잡스9급/집단지성/두문암기/기출해설

● 형벌이론 중 하나로서 형벌이란 미래에 일어날 범죄를 미리 예방하는 수단이라는 사상이 '목적형주의'다. 세부적으로 일반예방주의와 특별예방주의 두 가지로 나뉜다. ● 일반예방주의 1. 범죄예방의 대상을 사회일반인으로 하고, 형벌을 제정함으로써 위협을 줌으로써 범죄예방의 효과를 거두려는 것을 말한다. 일반예방주의 효과는 다시 '적극적'과 '소극적' 두 가지로 나뉜다. 2. 적극적 일반예방 1) 기존 사회질서를 '절대적으로 정당하다'라고 규정한다. 따라서 형벌을 적극적으로 사용해 사람들의 규범의식을 강화하고, 자발적으로 규범에 복종하도록 함으로써 안정화를 꾀하는 효과를 말한다. 2) 이에 따르면 형벌은 충실하게 법에 따르게 만드는 '학습효과', 그로인해 질서가 확립된 모습을 보여줌으로써 법을 지키는 것이 유..

형벌과 관련된 이론 ● 응보형주의 "형벌의 본질은 범죄에 대한 정당한 응보에 있다"를 기본으로 하는 사상이다. 즉, 따로 목적이 있는 것이 아니고 그냥 벌을 주는 것 자체가 목적일 뿐이다. 계몽 철학에서 파생된 개인주의와 자유주의의 영향을 받아 탄생했으며, 저지른 범죄 행위의 불법성의 크기만큼, 책임도 똑같은 크기로 돌려주어야 한다는 죄형 균형론을 의미한다. 범죄인의 이성적 존재성 승인과 범죄인 자유를 보장하지만, 이는 비합리적 가설에 불과하다. 또한 형벌의 수단성(범죄예방)을 부정하기 때문에 '법을 통해 범죄를 예방한다' 진정 필요한 목적을 달성하기에 부적합하다는 문제가 있다. ● 결합설 응보형주의, 목적형주의(일반예방주의와 특별예방주의) 둘 중 하나로는 형벌의 의미와 한계를 합리적으로 설명할 수 없으..

구성요건이론 소극적 구성요건요소이론에 의할 경우 위법성조각사유가 존재하는 경우. 행위의 구성요건해당성이 부정되므로. 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 허용되는 행위 사이의 차이가 명확히 드러난다. X ; 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 보아 위법성조각사유 존재시 애초부터 구성요건에도 해당치 않는다고 하는 견해 소극적 구성요건표지이론에 의하면 오상방위의 경우 행위상황에 대한 인식은 있으므로 고의는 인정되나 다만 착오의 회피가능성 여하에 따라 책임 인정여부만이 문제된다고 본다. X ; 위전착은 사실의 착오로서 과실범으로 처벌된다는 이론적 장점 2단계 범죄체계' 및 '총체적 불법구성요건은 소극적 구성요건표지이론에 의해서 인정된다 O ; 소극적 구성요건요소이론에 의하면 불법구성..

● 산업혁명 후 형법학을 실증적으로 연구하고자 한 실증주의 형법이론학파. 1) 특별예방주의 + 주관주의 두 이론이 결합된 형법사상 2) 범죄와 형벌에 관한 과학적 연구결과를 바탕으로 효과적 형사정책을 제시 3) 세계각국의 형법개정에 영향을 줌. ● 특징 1) 결정론 - 인간은 개인적 소질과 사회적 환경에 의해 결정되는 존재(자유의사부정 - 의사비자유론). 2) 주관주의 - 행위자주의, 범죄징표주의(범죄는 행위자의 반사회적 성격이 외부로 징표된 것). 3) 사회적 책임론 - 책임의 근거는 범죄인의 반사회적 성격(성격책임론). 그에따른 사회적 비난. 4) 특별예방주의 - 형벌은 사회방위처분으로 범인을 교화해 사회에 복귀시키는게 목적(사회방위, 목적형, 교육형 주의). 5) 부정기형주의 - 위험성의 차이에 따..

● 개인주의와 자유주의를 배경으로 응보형주의와 객관주의가 결합된 형법사상 1) 국가형벌권 자의적 행사 방지하기 위한 죄형법정주의 확립 2) 중세 종교형법과 도덕형법 폐지 3) 행위형법 원칙 확립 ● 특징 1) 비결정론 - 범죄인도 일반인과 동일한 자유의사를 가진다(의사자유론) 2) 객관주의 - 법과 도덕의 구분, 형사책임 대상은 범죄행위 및 그 결과(행위책임론) 3) 도덕적 책임론 - 책임 근거는 자유의사(의사책임론) 4) 상대적 응보형주의 - 응보형주의 + 일반예방주의(형벌을 미리 규정) 5) 정기형주의 - 범죄와 형벌의 균형, 부정기형 금지 6) 이원론 - 형벌과 보안처분은 상호간 대체 불능(비대체성) ● 학자 1) Beccaria - 고전학파 선구자, '범죄와 형벌' ▷ 계몽주의 형법이론 전개 2)..

● 형법전을 해석 하는 방법에는 다음과 같은 5가지가 존재한다. 1. 문리해석 말 그대로 법전에 쓰여져 있는 언어학적 의미에 맞춰 해석하는 방법이다. 가장 기초적인 방법이지만 법이라는 다양성과 불명확성에는 적절하지 않기 때문에, 제한적 의미밖에 가지지 못하는 문리해석은 분명한 한계점이 존재한다. 2. 논리해석 법률의 쳬계성에 따라 논리적으로 의미를 밝히는 체계적 해석의 방법이다. 그러나 법률이 완벽하게 구성을 이루고 있지 못하기에, 똑같이 완벽하지 못한 방법이다. 3. 역사적 해석 입법자의 의사를 당시의 주관과 역사적 상황을 고려에 해석하는 방법이다. 그러나 급변하는 오늘날의 사회상황을 반영하기에는 상황이 변한 경우도 많고, 직접적으로 의사를 확인할 수 없다는 단점이 존재한다. 4. 목적론적 해석 법규의..

● 죄형법정주의에 포함되는 내용 중 하나로, 법률의 내용들은 기본적 인권을 실질적으로 보장할 수 있도록 '적정해야 한다'는 것이 적정성의 원칙이다. 입법적 자의에 의한 형벌권 남용을 막는 실질적 법치주의가 형법에 구현된 것으로, 헌법 37조 2항 비례성의 원칙과 과잉입법금지의 원칙이 해당된다. ● 내용 1) 적합성 원칙 - 국가 추구 목적 달성에 적합한 수단이어야 한다. 2) 필요성 원칙 - 불가피한 최소한도로, 실질적인 불법을 처벌대상으로 삼아야 한다. 3) 책임 원칙 - 행위자에게 책임이 있을때만 형벌 부과 4) 비례성 원칙 - 범죄와 형벌사이에는 적정한 균형이 유지되야 하고(균형성), 책임을 초과해 형벌을 부과해선 안 되며(과잉금지), 잔학한 형벌을 내려서는 안 된다(인도성). ● 헌재 1992. ..

● 죄형법정주의에 포함되는 원칙 중 하나로, 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사하다고 보이는 법률을 가져와 쓰려는 것을 금지한다는 원칙이다. 법은 해석하는 것이지 창조하는 것이 아니다. 그런데 유추적용이 가능해지면 법관에 의해 새로운 법이 창조될 가능성이 있으므로, 개인의 자유와 안전을 헤칠 수 있다. ● 기본적으로 각칙상 모든 범죄구성요건과 총칙상 모든 가벌성 규정에 대하여 유추해석을 통해 피고인에게 불리하게 작용할 가능성이 있으면 적용이 금지된다. 위법성 조각사유, 책임조각 사유, 소추조건, 처벌조각사유를 제한적으로 유추해석하는 것 역시 가벌성의 범위 확대로 피고에게 불리하므로 허용 될 수 없다. ● 다음과 같은 경우에는 유추해석이 가능하다. 1) 피고인에게 유리한 경우(개인의 자유와 안전..

Ⅰ. 구파(고전학파) 1. 의의 구파는 근대 계몽철학의 개인주의, 자유주의를 사상적 배경으로 하면서 연혁적으로는 형벌이론인 응보형주의와 일반예방이론이 범죄이론인 객관주의와 결합하여 자유주의적 법치국가의 이념 아래 형성된 형법사상이다. 고전학파는 국가형벌권의자의적 행사를 방지하기 위하여 죄형법정주의를 확립하였고, 중세의 종교형법, 도덕형법을 배척하고 형법은 객관적인 행위만을 대상으로 해야 한다는 행위형법의 원칙을 확립하였다. 2. 특징 (1) 비결정론 인간은 자유의사를 가지고 자신의 행동을 자율적으로 규율할 수 있는 이성적 존재이며 범죄인도 일반인과 동일한 자유의사를 가진다.(자유의사론) (2) 객관주의 법과 도덕은 구별되므로 형사책임의 대상은 자유의사의 외적 발현인 범죄행위 및 그 결과에 있다.(행위책임..

● 죄형법정주의에서 파생된 원칙중에 하나로서 범죄 구성요건과 형사제재 규정을 구체적으로 명확하게 하여야 한다는 원칙이다. 이는 법관의 자의적 해석의 남용을 막기 위한 것이다. 만약 자의적 해석이 남용되면 어떤 행동을 하면 범죄로 성립되는지 예견하는 것이 불가능하므로 법적 안정성이 떨어지게 되고, 이는 곧 국민의 자유와 안전을 헤치는 길이 된다. '지들 맘대로 해석하는데 이러면 어떻고 저러면 어떻냐?'라는 마음으로 범죄를 저지르는 일도 늘어나므로 '적극적 일반예방'의 목적 달성도 불가능해짐은 말할 것도 없다. ● 구성요건의 명확성 명확성의 원칙에 따라 범죄 구성요건에는 일반국민에게 금지된 행위가 무엇인지 명확하게 전달할 수 있으며, 법관의 자의적 확장해석이 불가능한 개념을 사용해야 한다. 단, 명확성의 기..

● 의의 죄형법정주의를 구성하는 내용 중 하나로, 형벌법규가 제정되기 이전에 한 범죄행위에 대해서는 소급하여 적용할 수 없다는 '형벌불소급의 원칙'을 말한다. 즉, A라는 신종범죄가 생겼는데 아직 A에 관련된 처벌 규정이 없으면 형벌을 내릴 수 없다는 뜻이다. 1) 개인의 권리영역 침해에는 예견가능성이 보장되어 국민의 신뢰이익을 보호해야 한다는 '법치국가이념' 2) 형법의 의사결정기능이 무의미해지므로 정당한 형벌이 될 수 없다는 '책임주의' 두 가지 근거가 소급효금지의 원칙의 존재이유를 설명한다. ● 일반적 적용 1. 행위자에게 불리한 사후법의 소급만을 금지한다. 즉, 유리한 법률의 소급효는 가능하다. 2. 실체법적인 범죄와 형벌에 관한 것인 한 실체법상의 가벌성과 형사제재에 관해 모두 적용된다(즉, 절..

● 의의 범죄와 형벌은 성문의 법률(형식적 의미)로 규정되어야 한다는 원칙. 이에따라 명령이나 규칙등으로 범죄와 형벌을 규정하거나 관습법을 근거로 처벌을 하는 것은 죄형법정주의에 위반되므로 무효이다. 1) 대의민주주의 (국민의 자유와 권리는 국회가 제정한 법률로만 침해 제한 가능) 2) 법적 안정성 보장 (감정적 판결 저지) 2가지를 보장해야 한다는 것을 근거로 한다. ● 위임입법 사회가 너무나 복잡하기 때문에 국회가 모든 범죄와 형벌을 형식적 의미의 법률로 제정해놓는 것은 불가능하다. 따라서 간혹 명령과 규칙 등에 위임할 필요성이 있는 것이 사실이다. 따라서 원칙적으로는 죄형법정주의에 반하므로 무효이나 몇가지 예외적인 사항에는 적용이 가능하다. ○ 위임입법 허용요건 (대판 2002. 11. 26, 20..

● 의의 '법률 없으면 범죄 없고 형벌도 없다' - Feuerbach 위의 말은 죄형법정주의를 나타내는 가장 대표적인 구절이다. 즉 범죄의 종류, 그에 부과하는 형벌이 미리 규정되어 있어야만 한다는 것이다. 비록 사회적으로 무척 비난을 받을 가능성이 크더라도, 사전에 범죄란 것과 형벌의 정도가 미리 공표되어 있지 않으면 형사처벌의 원인이 될 수 없다것이 원칙이다. 이에 대한 실정법적 근거는 헌법 제12조 1항과 제13조 1항, 형법 제1조 1항에서 찾을 수 있다. ● 기능 1. 형벌의 자의적 행사로부터 국민의 자유와 안전을 보장하는 '보장적 기능' 2. 사회적 갈등상황에서 규범에 맞는 행동을 하게 만드는 '적극적 일반예방기능'. 이는 '사회의 법질서 안정'으로 이어진다. ● 배경 1. 삼권분립론 2. 심..

1. 규제적 기능 '형법의 행위규범 및 재판규범으로서의 기능'. 가장 근원적 기능이며, 보호적·보장적·사회보호적 기능이 여기에서 파생되었다. 그외 규제적기능을 질서유지와 사회보호적인 부분으로 파악하기도 한다. 2. 보호적 기능 1) 법익보호기능 평화로운 공동생활을 지키기 위해 꼭 필요한 것들을 내부와 외부의 공격&침해로부터 보호함을 의미한다. 이는 법이라는 자체에 모두 포함되는 것이지만, 형벌과 같은 강제력을 수단으로 한다는 점에서 고유한 법익보호로서의 모습을 보이고 있다. ☆ 평가규범적 성격. 법익침해를 범죄의 본질로 봄. 불법의 본질은 결과반가치. ● 보충성의 원칙 형법은 이것 이외에는 어떤 수단을 통해서든 법익을 보호하는 것이 불가능한 경우에만 적용되는 '최후의 수단'. 그러므로, 다른 규범에 대해..

● '형법'은 범죄의 성립요건과 그에 대한 효과로서 형벌과 보안처분등의 '형사제재'를 규정한 법규범의 총체. 그리고 이는 다시 크게 두 가지로 나뉜다. ○ 협의의 형법 형식적 의미의 형법. 형법이라는 명칭이 붙은 '형법전'을 의미한다. 친고죄의 고소, 양형의 조건 등 실질적 의미의 형법에 포함되지 않는 것도 존재한다. 즉 협의의 형법이 전부 광의에 포함되는것은 아니다. ○ 광의의 형법 실질적 의미의 형법. 명칭이나 형식을 따지지 않고 범죄에 대한 법적 효과로서 '형사제재'와 관련된 모든 법규범을 의미한다. 협의는 물론이고 국가보안법 등 특별형법, 도로교통법등의 행정형법과 모든 법률의 형사처벌규정을 포함한다. ◆ 질서위반법 독일에서 산업화가 진행 ▶ 행정적 규제위반행위가 증가 ▶ 수없이 많은 형벌규정이 생..

1. 가설적 규범 형법은 범죄를 저지른 사람에게 형벌이라는 법적 효과를 가하는 가설적 규범이다. 명령적·단언적인 정언명령의 형식을 취하는 도덕·종교 규범과 구별된다. 예) 사람을 살인하면 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다 VS 살인은 나쁜 것이니 하면 안 된다. 2. 평가규범, 결정규범 1) 형법의 1차적 성격 - 평가규범으로서 인간의 생활 전반에 대한 외적 규율이 된다. 2) 의사결정 기준 - 형법이 하면 안된다고 평가한 행위를 해서는 안 된다는 의무를 줌으로써 의사결정을 하는데 있어서 하나의 기준이 된다. 3. 행위규범, 재판규범 1) 행위규범 - 국민에게 어떠한 행위등을 금지시키거나 강제로 하게 명령을 내린다. 내용으로는 금지·명령 규범이 존재한다. 2) 재판규범 - 법관이나 검사 같은 ..

형법 제 1 장 형법의 기본개념 * 형법의 의의 - 범죄를 법률요건으로 형벌 및 보안처분을 그 법률효과로 삼는 법규범의 총체 * 협의의 형법과 광의의 형법 ① 협의 - 형법전 : 형식적 의미의 형법 ② 광의 - 협의의 형법 + 형벌과 보안처분을 제재효과로 규정한 모든 법규범 - 특별형법 + 행정형법 + 각종 법률의 형사처벌규정 → 실질적의미의 형법 * 형집행법(행형법) - 형법이 아니고 형사법 * 형법의 규범적 성격 - “가평의사행위를 재판한다” ① 가설언적 규범(만약～한다면) ② 행위규범(～해서는 안 된다, ～해야한다), 재판규범(재판의 준칙) ③ 평가규범(좋은행위, 나쁜행위), 의사결정규범(좋은행위를 할것인가, 나쁜행위를 할 것인가) *형법의 기능(형법의 존재이유) ① 보호적 기능 - 법익을 보호(결..

불법영득의사 1. 서 일반적으로 재산죄는 영득의 의사를 필요로 하는지 여부에 따라서 절도죄·강도죄·사기죄·공갈죄·횡령죄와 손괴죄로 분류된다. 전자는 주관적 요소로서의 고의 외에 영득의 의사를 필요로 하는 것이고 이에 대하여 후자는 영득의 의사를 요하지 않고 타인의 재물의 효용가치를 멸실·감소시키는 것을 내용으로 한다고 한다. 이때 학설은 절도죄·강도죄·사기죄·공갈죄·횡령죄 등의 재산죄에 있어서 주관적 요건으로서 고의 이외에 다시 불법영득의사(또는 위법영득의사)를 필요로 하는지의 여부와 만약 필요하다면 그것의 내용과 객체는 무엇인지에 대해서 일치되지 않고 있다. 부법영득의 의사는 재물죄 일반에 공통된 문제로서 취급되어야 할 성질이지만 여기서는 령득의 의사가 특히 중요한 의의를 가지는 절도죄를 중심으로 고찰..

형법과 형사특별법 “우리의 형사‘특별법’들의 대부분은 보다 장기형을 겨냥하고 있다. 어떤 사회문제가 쟁점화 되면, 그에 대한 정책적 대응은 ‘보다 장기의 법정형으로’해결하는 것이다. 특정범죄‘가중처벌’법, 특정경제범죄‘가중처벌’법 등은 명시적으로 가중처벌을 목표로 하고 있지만, 그 이외에도 대부부의 형사법은 가중처벌을 겨냥하고 있는 것이다. 이러한 법률들은 그 범죄에 대한 사회적 경각심이 높아질 때 제정되었다가, 그 뒤에도 수정없이 그대로 내려왔다. 결과적으로 이러한 입법방식은, 일반법으로서의 형법의 기능상실, 법정형의 과잉, 처벌내용의 과잉으로 인해 범죄와 형벌의 균형성, 비레성을 결정적으로 깨뜨리고 있는 실정이다” “특별법 확장의 또 다른 방식은 형벌 이외의 보안처분형 자유박탈처분의 팽창이다. 195..

헌법과 형사법 1. 서 국가는 여러 가지 행위를 통해서 그들의 헌법질서를 유지하기 위해서 노력한다. 이러한 노력은 행정부, 사법부 그리고 입법부의 각자에게 전속되는 고유한 작용으로부터 상호 보완과 통제를 통해서 쉽게 발견할 수 있다. 하지만, 이러한 모든 행위들은 법에 그 근거를 두고 있다. 하지만 현재 존재하는 법률들 중에서 국민의 기본권을 직접적으로 제한하는, 따라서 헌법정신을 가장 충실히 표현하면서 국민에게 직접적으로 강제하는 것은 실체법으로서의 ‘형법’과 절차법으로서의 ‘형사소송법’이 될 것이다. 따라서 헌법정신을 어떻게 해석하느냐에 따라서 형사법에 대한 정의와 이념도 달리 해석될 수 있다. 즉, “원시시대에 농경이 시작되고 정착생활을 하게 됨으로써 씨족적·혈연적 공동체가 성립되었고, 이러한 사회..

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Q 위법성조각사유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 甲이 A를 강간하던 중 A가 손가락을 깨물며 반항하자, 甲이 물린 손가락을 비틀어 잡아 뽑다가 A에게 치아결손을 가한 행위는 긴급피난에 해당한다. ② 경찰관이 현행범인으로서의 요건을 갖추지 못한 甲을 체포하려고 하자, 甲이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 행위는 정당방위에 해당한 다. ③ 친권자 甲이 스스로의 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 자녀 A에게 “죽여 버린다”라고 말하여 협박한 행위는 정당행위에 해당한다. ④ 정당 당직자 甲이 국회 상임위원회 회의장 앞 복도에서 출입이 봉쇄된 회의장 출입 구를 뚫을 목적으로 회의장 출입문 및 그 안쪽에 쌓여있던 집기를 손상한 행위는 정당행위에..

Q 불가벌적 사후행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) ① 종친회 회장이 위조한 종친회 규약 등을 공탁관에게 제출하는 방법으로 종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받아 편취한 후, 이를 보관하던 중 종친회의 요구에 대하여 정당한 이유 없이 반환을 거부한 행위는 사기범행의 불가벌적 사후행위에 해당한다. ② 채무자가 자신의 부동산에 甲 명의로 허위의 금전채권에 기한 담보가등기를 설정하여 강제집행면탈죄가 성립된 후, 그 부동산을 乙에게 양도하여 乙 명의로 이루어진 가등기양도 및 본등기를 경료한 행위는 강제집행면탈범행의 불가벌적 사후행위에 해당한다. ③ 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후, ..

제2-2장 구성요건(Ⅱ) 제1절 과실범 제14조[과실] 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다. Ⅰ. 과실의 의의 1. 과실의 의의 과실이란 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 것을 말하며, 과실범이란 행위자가 정상의 주의태만으로 자기의 행위가 구성요건을 실현하는 것을 인식·예견하지 못하고 구성요건적 결과를 발생하게 하는 범죄를 말한다. 2. 과실의 본질 1) 과실의 본질은 주의의무위반(즉, 부주의)에 있다(’87. 법원주사보,’91·’93·’94 법원서기보). 주의의무위반이란 구성요건적 결과발생을 예견하고 그에 따라서 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 않았다는 점..