형법 총론
제 1편 서 론
제 1장 형법의 기본개념
제1절 형법의 의의
Ⅰ. 형법의 개념
형법이란 어떤 행위가 범죄이고 그 범죄에 대한 법률효과로 어떤 형벌 또는 보안처분을 과할 것인가를 규정하는 법규범의 총체를 말한다.
Ⅱ. 형법의 범위
1. 협의의 형법 : 형식적 의미의 형법
① ‘형법’이라는 이름이 붙여진 형법전(1953. 9. 18, 공포)만을 말한다.
② 일반적으로 형법이라고 말할 때는 협의의 형법을 말한다.
③ 형법전 속에는 실질적 의미의 형법에 속하지 않는 사항도 있다( 친고죄에 있어서의 고소, 양형의 조건, 형의 실효 등).
2. 광의의 형법 : 실질적 의미의 형법
① 범죄와 형벌을 규정한 모든 법규범을 말한다.
② 여기에는 혐의의 형법을 비롯하여 특별형법(폭력행위 등 처벌에 관한 법률) 및 각종 법률의 형사처벌규정(상법 제628조의 납입가장죄) 등을 포함한다.
③ “법률 없으면 범죄도 형벌도 없다(죄형법정주의)”고 하는 경우의 ‘법률’은 실질적 의미의 형법을 지칭한다
참고
1. 형사사건과 관련있는 모든 형벌법규를 총칭하여 형사법이라고 한다. 즉 형사법=형사실체법( 형법) +형사절차법( 형사소송법) +형집행법(행형법)
2. 형사소송법과 행형법은 형사법에는 포함되나 형식적 의미의 형법도 실질적 의미의 형법도 아니다.
3. 경찰관직무집행법은 실질적 의미의 형법에 속하지 않고 행정법 분야에 속한다.
제2절 형법의 성격
Ⅰ. 형법의 법체계적 지위 : 공법·사법법·실체법
1) 공 법
형법은 국가와 범죄자 사이의 관계를 규율하는 공법에 속한다(사법은 개인 대 개인 사이의 관계를 규율하는 범규범이다).
2) 사법법
형법은 재판에 적용되는 법이라는 의미에서 사법법이다.
3) 실체법
형법은 범죄의 요건과 그 법률효과를 규정한 실체법이다. 이 점에서 형법의 실현절차에 관한 절차법인 형사소송법과 구별된다.
Ⅱ. 형법의 규범적 성격
형법은 규범의 하나로서 가설적 규범, 행위규범 및 재판규범, 의사결정규범 및 평가규범으로서의 성격을 갖는다.
1. 가설적 규범
① 형법은 범죄를 조건으로 하여 이에 대한 법적 효과로서 형벌을 과할 것을 규정한 가석적 규범이다[ 사람을 살해하면(if), 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다(then)].
② 형법이 가설적 규범이라는 점에서 명령적·단언적인 형식(타인을 살해하지 말라)을 취하는 도덕규범·종교규범과 구별된다.
2. 행위규범 및 재판규범
① 형법은 일반 국민에게 일정한 행위를 명령 또는 금지함으로써 행위의 준칙으로 삼게 하는 행위규범이다.
② 또한 형법은 법관의 재판의 준칙이 되어 재판규범으로서도 작용한다.
3. 평가규범 및 의사결정규범
① 형법은 일정한 행위를 범죄로 하고 형벌을 부과함으로써 그러한 범죄행위가 무가치하고 위법하다는 평가를 하는 평가규범이다.
② 또한 형법은 일반 국민에게 무가치하고 위법한 행위를 결의해서는 안 된다는 의무를 부과하여 의사결정에 있어서의 기준을 제시하는 의사결정규범이다.
제3절 형법의 기능
Ⅰ. 보호적 기능
보호적 기능이란 사회질서의 근본적 가치, 즉 법익과 사회윤리적 행위가치를 보호하는 형법의 기능을 말한다.
1. 법익보호
1) 형법은 일정한 행위를 범죄로 하고 이에 대하여 형벌을 과할 것을 규정함으로써 범죄로부터 일정한 법익(개인의 법익, 사회적 법익, 국가적 법익)을 보호하는 기능을 한다.
2) 형법의 보충성의 원칙
① 형법은 형벌이라는 강력한 제재에 의하여 법익을 보호하므로 다른 사회적·법적 수단에 의해서는 법익보호가 불가능한 경우에 최후의 수단으로써 보충적으로 적용되어야 한다는 원칙을 말한다.
② 이러한 관점에서 형법의 탈윤리화( 간통죄 비판)와 비범죄화( 성풍속에 관한 범죄, 피해자 없는 범죄, 경미한 범죄)가 요구된다.
2. 사회윤리적 행위가치보호
형법은 사회공동체의 일원으로서 개인이 실천해야 할 행위의 가치를 보호하는 기능도 갖는다.
Ⅱ. 보장적 기능
1) 형법은 국가형법권의 발동한계를 명확히 하여 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능을 갖는다. 이를 형법의 (인권)보장적 기능이라고 한다.
2) 형법의 보장적 기능은 자유민주주의 사회에서 가장 강조되는 기능이자 죄형법정주의의 근본원리가 된다.
3) 형법의 보장적 기능은 일반 국민은 물론 범죄인에게도 미친다.
① 일반 국민의 마그나 카르타 : 모든 국민은 형법에 규정된 범죄 이외에는 어떤 행위를 하더라도 범죄자로서 처벌받지 않아 행동의 자유를 보장받는다.
② 범죄인의 마그나 카르타 : 비록 범죄인이라도 형법에 정해진 형벌 이외의 부당한 처벌을 받지 아니한다.
Ⅲ. 규제적 기능 : 규범적 기능
형법은 행위규범 내지 재판규범으로서 일반 국민과 사법관계자들을 규제하는 기능을 갖는다.
Ⅳ. 사회보호적 기능
형법은 형벌수단을 통하여 범죄행위를 방지함으로써 범죄자로부터 사회공동질서를 유지·보호하는 기능을 갖는다. 이는 전체주의 국가에서 강조되는 기능이다.
제2장 죄형법정주의
Ⅰ.죄형법정주의 의의
1. 개념
“법률 없으면 범죄 없고 형법도 없다.”는 근대 형법의 기본원리를 죄형법정주의라고 한다. 즉 어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄에 대하여 어떤 처벌을 할 것인가는 미리 성문의 법률에 규정되어 있어야 한다는 원칙을 의미한다.
2. 기능
죄형법정주의는 국가형벌권의 확장과 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 형법의 최고원리이다. 형법의 보장적 기능도 이에 의하여 비로소 그 효과를 발휘할 수 있게 된다.
3. 법적 근거
① 헌법 제12조 제1항 : “누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”
② 헌법 제13조 제1항 : “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다.”
③ 형법 제1조 제1항 : “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.
Ⅱ. 죄형법정주의의 연혁과 사상적 배경
1. 연 혁
1215년 영국의 대헌장(마그나 카르타 Megna charta : 사상적 기원) ⇨ 권리청원(1628), 권리장전(1689) ⇨ 버지니아 권리선언(1776) ⇨ 미국 헌법[최초로 헌법상의 원칙으로 규정(1787)] ⇨ 프랑스 인권선언(1789) ⇨ 나폴레옹 형법[처음으로 형법상의 기본원칙으로 규정(1810)]
2. 사상적 배경
죄형법정주의는 영구의 마그나 카르타에서 유래하여 미국 헌법과 프랑스 인권선언에 의하여 확립되었으며, 그 사상적 기초는 계몽주의 사상의 대표적 학자인 몽테스키외의 삼권분립론과 포이에르바하의 심리강제설에 있다(실증주의, 특별예방사상, 로브로조의 생래적 범죄인론 등은 형법이론에 관한 신파의 사상으로 죄형법정주의의 사상적 배경이 아님에 주의).
1) 계몽주의
죄형법정주의는 자의적인 국가형벌권의 행사로부터 시민의 자유와 권리를 보장하기 위한 근대 시민의 저항·혁명의 산물이고, 그것은 철학적·정신사적 기초는 17·8세기의 계몽주의이다.
2) 삼권분립론[몽테스키외(Montesquieu)]
권력남용을 방지하기 위하여 3권을 분립하고, 사법권은 입법기관이 제정한 법률을 기계적으로 적용하는데 불과하므로 범죄와 형벌의 관계가 미리 법률에 규정되어야 한다.
3) 심리강제설[포이에르바하(Feuerbach)]
일반 국민에게 범죄를 얻어지는 쾌락보다는 범죄에 대하여 과하여지는 고통이 더욱 크다는 것을 알게 하는 심리적 강제로써만 범죄를 방지할 수 있으며, 이러한 심리적 강제는 형벌을 법전에 규정하여 두고 이를 집행함으로써 효과적으로 이루어질 수 있다(일반예방사상).
4) 죄형법정론과 죄형균형론[베까리아(Beccaria)]
형벌의 목적은 불법으로부터 범죄인을 격리하는 것이고 이러한 형벌집행에 의해 일반인은 위하를 받음으로써 범죄로부터 멀어진다(일반예방주의). 이는 범죄와 형벌이 미리 법률에 규정되어 있음을 전제로 한다.
Ⅲ. 죄형법정주의의 현대적 의의
1. 죄형법정주의의 문제점
① 3권분립론은 성문법의 완전무결성을 전제로 하지만 이는 현실적으로 불가능하다.
② 심리강제설은 인간을 합리적·이상적 존재로만 보고 충동에 의하여 행동할 수 있다는 점을 보지 못하여 충동적·상습적 범죄인에게는 무력하다.
③ 한편 19세기 말부터 범죄가 격증하자 실증주의와 특별예방을 강조하는 사회방위의 필요성을 주장하는 신파사상이 대두되고 죄형법정주의를 부정하는 전체주의 국가가 등장하였다.
2. 죄형법정주의의 현대적 의의
① 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 최후의 보루로서 오늘날에도 여전히 형법해석의 지도원리로 기능한다.
② 현대적 의미의 죄형법정주의는 단순히 “법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다.”는 원칙(형식적 죄형법정주의)에 그치는 것이 아니라, 그 내용이 실질적 정의에 합치하는 “적정한 법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다.”는 원칙(실질적 죄형법정주의)을 의미하게 된다.
③ 이러한 의미에서 현대적 의미의 죄형법정주의는 법관의 자의로부터 국민의 자유를 보호할 뿐 아니라, 입법권의 자의로부터도 국민의 자유를 보호하는 기능을 가진다.
Ⅳ. 죄형법정주의의 파생원칙(내용)
죄형법정주의는 ① 관습형법금지의 원칙(법률주의, 성문법주의), ② 소급효금지의 원칙, ③ 명확성의 원칙(절대적 부정기형 금지의 원칙), ④ 유추해석금지의 원칙, ⑤ 적정성의 원칙을 그 내용으로 한다.
1. 관습형법금지의 원칙 : 법률주의, 성문법주의
① 범죄와 형벌은 성문의 법률에 규정되어야 하고, 관습법에 의하여 가벌성을 인정하거나 형을 가중해서는 안 된다는 원칙을 말한다. 즉, 관습법은 형법의 법원이 될 수 없다는 원칙이다.
② 그러나 피고인(행위자)에게 유리한 경우(구성요건을 폐지하거나 형을 감경하는 관습법)
③ 관습법은 형법의 법원이 될 수는 있으나 형법의 해석[수리방해죄(제184조)에 있어서 수리권의 근거]에 있어서 관습에 근거할 수는 있다(이를 보충적 관습법이라 함).
2. 소급효금지의 원칙
① 형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대해서만 적용되고, 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용될 수 없다는 원칙을 말한다(소급입법 및 소급적용의 금지).
② 형법 제1조 제1항(“범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.”)은 형법의 시간적 적용범위(행위시법주의)뿐만 아니라 소급효금지의 원칙을 규정한 것이다.
③ 그러나 소급효도 행위자에게 유리한 경우에는 허용된다. 소급효금지의 원칙은 행위자에게 불리한 사후법의 소급을 금지하는 것이다.
④ 소급효금지는 보안처분에도 적용된다(다수설). 그러나 판례는 형법개정 전의 범죄에 관하여 집행유예를 선고하면서 보호관찰을 명하는 것은 소급효금지의 원칙에 반하지 않는다고 판시하였다(대판 1997. 6. 13, 97도703).
⑤ 소급효금지의 원칙은 절차법인 형사소송법에는 적용되지 않는 것이 원칙이다.
3. 명확성의 원칙 : 절대적 부정기형 금지의 원칙
① 형벌권의 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하려면 범죄의 구성요건과 형벌을 명확하게 규정해야 한다는 원칙을 말한다(구성요건 및 형벌의 명확성).
② 예를 들어 “반사회적 행위를 한 자는 징역 5년 이하에 처한다.”는 법규정을 만들면 이는 구성요건의 명확성원칙에 반하여 죄형법정주의에 어긋난다.
③ 형벌의 장기와 단기가 전혀 특정되지 않은 절대적 부정기형(~한 자는 징역에 처한다)은 금지되나, 장기와 단기 또는 장기만 특정되어 있는 상대적 부정기형( ~한 자는 단기1년, 장기 3년에 처한다)은 허용된다(소년법 제60조).
4. 유추해석금지의 원칙
① 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것(유추해석)을 금지하는 원칙을 말한다.
② 그러나 피고인에게 유리한 유추해석은 허용된다.
③ 확장해석(구성요건상의 언어의 가능한 의미 내에서 하는 해석)은 허용되나, 유추해석(구성요건상의 언어의 가능한 의미의 범위를 벗어나는 해석)은 허용되지 않는다.
1. 금지되는 유추해석 : 변호사 아닌 변호인도 업무상 비밀누설죄에 변호사에 포함되는 것으로 해석한 경우
2. 허용되는 확장해석 : 강도죄의 폭행에 마취약을 먹게 한 경우를 포함한 것으로 해석한 경우
5. 적정성의 원칙
① 범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용은 기본적 인권을 실질적으로 보장할 수 있도록 적정해야 한다는 원칙을 말한다(실질적 의미의 죄형법정주의).
② 적정성의 원칙은 죄형법정주의의 현대적 원칙으로서, 형벌법규의 필요성과 죄형의 죄형의 균형을 내용으로 한다.
③ 예컨대, 교통사고 피해자를 유기하고 도주한 운전사를 살인죄보다 무거운 형으로 처벌하는 것은 지나치게 과중하고 가혹한 법정형을 정한 것이므로 적정성의 원칙에 반한다.
제3장 형법의 적용범위
제1절 시간적 적용범위
Ⅰ. 의 의
1) 형법은 그 시행시부터 폐지 또는 실효될 때까지 효력을 갖고 이 기간 내에 발생한 범죄에 대하여 적용된다. 그러나 행위시와 재판시 사이에 형벌법규의 변경이 있는 경우에 어느 시점의 법을 적용할 것인가가 문제된다. 이것이 형법의 시간적 적용범위의 문제이다.
2) 우리 형법은 행위시법주의(제1조 ①)를 원칙으로 하고 행위시법주의의 예외를 인정하고 있다(제1조 ②･③).
Ⅱ. 원칙 : 행위시법주의
제1조[범죄의 성립과 처벌] ① 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.
1) 형법 제1조 제1항은 형법의 시간적 적용범위(행위시법주의)뿐만 아니라, 형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대하여만 적용되고 시행 이전의 행위에까지 적용할 수 없다는 소급효금지의 원칙도 규정한 것이다.
2) 여기서 ‘행위시’라 함은 범죄행위의 종료시를 의미한다(대판 1994. 5. 10, 94도563).
Ⅲ. 예외 : 재판시법주의(경한 법 소급의 원칙)
1. 제1조 제2항
제1조[범죄의 성립과 처벌] ② 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
1) 범죄 후
① ‘범죄 후’란 범죄행위 종료 후를 의미하며 결과발생까지 포함하는 것은 아니다.
② 범죄실행행위의 도중에 법률의 변경이 있어 실행행위가 구법과 신법에 걸쳐 행해진 경우에는 신법이 적용된다(통설･판례).
2) ‘법률의 변경’은 총체적 법상태의 변경, 즉 전체로서의 법률(실질적 의미의 형법)의 변경을 말한다.
3) ‘범죄를 구성하지 아니하는 경우’ ⇨ 신법에 의한다.
4) ‘형이 구법보다 경한 경우’ ⇨ 신법에 의한다.
① 중한 형으로 변경되거나 형의 경중에 변화가 없는 때에는 행위시법 원칙상 구법을 적용한다.
② 형의 경중의 비교는 법정형을 표준으로 제50조에 의해서 결정한다.
③ 행위시와 재판시 사이에 수차례 법률변경이 있을 때에는 그 전부를 비교하여 가장 형이 가벼운 법률을 적용한다(통설･판례).
행위시법에는 1년 이상의 징역, 중간시법에는 3년 이하의 징역, 2년 이하의 징역, 재판시법에서는 5년 이하의 징역으로 변경되었을 경우 적용될 법정형은 ⇨ 2년 이하의 징역
2. 제1조 제3항
제1조[범죄의 성립과 처벌] ③ 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.
1) 재판확정 후 법률의 변경으로 범죄를 구성하지 않는 경우에는 범죄 자체는 성립하고 유죄이지만 형의 집행은 면제된다.
2) 형이 경하게 변경된 경우에는 규정되어 있지 않다. 이 경우에는 제1조 제2항･제3항의 반대해석상 종전의 형을 그대로 집행한다.
Ⅳ. 한시법
1. 의 의
한시법이란 미리 유효기간이 명시되어 있는 법률(“본법은 2000년 12월 31일까지 그 효력이 있다”), 즉 ‘협의의 한시법’을 의미한다는 견해(다수설)와, 협의의 한시법 + 임시법(법률의 내용과 목적이 일시적 사정에 대처하기 위하여 제정된 법률)도 포함되는 ‘광의의 한시법’을 의미한다는 견해가 대립한다.
2. 한시법의 추급효
1) 한시법이 실효･폐지된 후에도 그 유효기간중의 범죄를 추급하여 처벌할 수 있느냐가 한시법의 추급효 인정여부의 문제이다.
2) 한시법 자체에 추급효를 인정하는 명문규정( “본법은 폐지 후에도 유효기간중의 위반행위를 처벌한다”)을 둔 경우에는 당연히 추급효가 인정되므로 이러한 명문규정이 없는 경우에 추급효를 인정할 것인가에 대해 견해가 대립한다.
① 추급효 부정설(다수설) : 추급효를 인정하는 명문규정이 없는 한, 형법 제1조 제2항에 따라 처벌하지 않는 것이 죄형법정주의 원칙에 합치된다는 견해이다.
② 추급효 긍정설(소수설) : 유효기간중의 범죄행위를 처벌할 수 없다면 유효기간 말기에 이르러 위반행위가 속출하고 법의 실효성을 유지할 수 없기 때문에 명문규정이 없더라도 추급효를 인정해야 한다는 견해이다.
③ 동기설(판례) : 법령개폐의 동기가 법적 견해의 변경에 기인한 경우는 가벌성이 없으므로 처벌할 수 없지만(추급효 부정), 단순한 사실관계의 변화에 기인한 경우는 추급효를 인정하여 처벌해야 한다는 견해이다.
3. 백지형법
① 백지형법이란 일정한 형벌만을 규정하고 구성요건의 전부 또는 일부를 다른 법률이나 명령 등으로 보충해야 할 공백을 가진 형벌법규를 말한다[중립명령위반죄 : “외국간의 교전에 있어서 중립에 관한 명령에 위반한 자는 3년 이하의 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(제112조)”]
② 보충규범이란 백지형법의 공백을 보충하는 규범(중립에 관한 명령)을 말한다.
③ 백지형법은 대부분 한시법이나 백지형법이 모두 한시법인 것은 아니다.
④ 범죄 후 보충규범이 변경･폐지된 경우에 행위자의 처벌여부는 한시법의 이론에 따라 좌우된다.
[참고] 형법의 시간적 적용범위
| 법률 변경 시기 | 변 경 내 용 | 형법의 적용 |
| 범죄 후 재판확정 전에 변경된 경우 |
범죄를 구성하지 아니한 경우 | 신법(재판시법) 적용(제1조②) |
| 형이 경하게 변경된 경우 | ||
| 형이 중하게 변경된 경우 | 구법(행위시법) 적용(제1조①) | |
| 재판확정 후 변경된 경우 | 범죄를 구성하지 아니한 경우 | 형의 집행을 면제(제1조③) |
| 형이 경하게 변경된 경우 | 규정되지 않음⇨남은 형기 그대로 집행 |
제2절 장소적 적용범위
Ⅰ. 의 의
1) 어떤 장소에서 발생한 범죄에 대하여 형법의 적용되는가의 문제를 형법의 장소적 적용범위라고 한다.
2) 형법의 장소적 적용범위에 관해서는 ① 속지주의 ② 속인주의 ③ 보호주의 ④ 세계주의 등 4개의 입법주의가 있다.
3) 우리 형법은 속지주의(제2조, 제4조)를 원칙으로 하고, 속인주의(제3조)와 보호주의(제5조,제6조)를 가미하고 있다.
Ⅱ. 우리 형법의 태도
1.속지주의의 원칙
1) 자국의 영역 안에서 발생한 모든 범죄에 대하여 범죄인의 국적을 불문하고 자국 형법을 적용하는 주의로서, 기국주의도 이에 포함된다. 속지주의는 타국 내에서 자국인이 범한 범죄에 대해 자국 형법을 적용할 수 없다는 단점이 있으므로 속인주의와 보호주의를 가미하여 보충하고 있다.
제2조[국내범] 본법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용된다.
2) ‘대한민국 영역’은 영토･영해･영공을 말하며, 북한도 포함된다(판례).
3) '죄를 범한‘이란 범죄의 행위와 결과 중 어느 것이라도 대한민국 영역 안에서 발생하면 족하다( 우리나라에서 기망을 하고 일본에서 재물의 교부를 받은 경우 ⇨ 우리 형법 적용).
4) 기국주의
국외를 운항중인 자국의 선박이나 항공기 내에서 발생한 범죄에 대하여 자국 형법을 적용한다는 원칙으로 속지주의의 하나이다.
제4조[국외에 있는 내국선박 등에서 외국인이 범한 죄] 본법은 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기 내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
미국 샌프란시스코 항 내에 정박중인 우리나라 선박 내에서 하역작업을 하던 미국인 노무자 A가 우리 선원 B와 싸우다가 재크나이프로 B를 살해한 경우 ⇨ 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 있다.
2. 속인주의의 가미
① 자국민의 범죄에 대하여는 범죄지의 여하를 불문하고 자국 형법을 적용하는 주의를 말한다.
제3조[내국인의 국외범] 본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.
② 속인주의에 의하여 속지주의를 보충하며 ‘내국인’은 범행당시에 대한민국 국적을 가진자임을 요한다.
3. 보호주의의 가미
① 자국 또는 자국민의 법익을 침해하는 범죄에 대하여는 누구에 의하여 어느 곳에서 발생하였는가에 관계없이 자국 형법을 적용하는 주의를 말한다.
제5조[외국인의 국외범] 본법은 대한민국 영역 외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
1. 내란의 죄
2. 외한의 죄
3. 국기에 관한 죄
4. 통화에 관한 죄
5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄
6. 문서에 관한 죄 중 제225조 내지 제230조
7. 인장에 관한 죄 중 제238조
제6조[대한민국과 대한민국 국민에 대한 국외범] 본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단, 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
간통을 벌하지 아니하는 미국에서 미국인 A가 우리나라 유부녀 B와 간통했을 경우 A의 형사책임은 ⇨ 제6조 단서에 의해 우리 형법이 적용되지 않아 A는 처벌되지 아니한다.
② 국교에 관한 죄, 사문서에 관한 죄 등은 제5조(외국인의 국외범)가 적용되지 않는다.
4. 세계주의
① 범죄지나 행위자의 국적여하를 불문하고 문명국가에서 인정되는 공통된 법익을 침해하는 범죄에 대하여 자국 형법을 적용한다는 원칙을 말한다.
항공기 납치, 해적, 국제테러, 민족학살, 통화위조, 마약밀매, 인신매매 등
② 우리 형법이 세계주의를 채택하고 있는가에 대하여는 “행사할 목적으로 외국에서 통용하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”는 제207조 제3항을 두고 견해가 대립한다.
5. 외국에서 받은 형집행의 효력
제7조(외국에서 받은 형의 집행) 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
① 대한민국 국민이 외국에서 범죄를 범하고 그 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 경우에도 우리 형법으로 거듭 처벌할 수 있다. 이 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있다(임의적 감면).
② 즉, 국내에서 다시 재판하여 형을 선고해도 일사부재리의 원칙에 반하지 않아 위법이 아니다(판례).
[참고] 형법의 장소적 적용범위
| 입법주의 | 내 용 |
| 속지주의 | 자국의 영역 안에서 발생한 모든 범죄에 대하여 범죄인의 국적을 불문하고 자국 형법을 적용하는 주의로서, 기국주의도 이에 포함된다. |
| 속인주의 | 자국민의 범죄에 대하여는 범죄지의 여하를 불문하고 자국 형법을 적용하는 주의 |
| 보호주의 | 자국 또는 자국민의 법익을 침해하는 범죄에 대하여는 누구에 의하여 어느 곳에서 발생하였는가에 관계없이 자국 형법을 적용하는 주의 |
| 세계주의 | 누가･어디에서･누구에게 범한 범죄인가를 불문하고, 문명국가에서 인정되는 공통된 법익을 침해하는 범죄에 대하여는 자국 형법을 적용하는 주의 |
| 형법의 태도 | 형법은 속지주의 원칙으로 하면서(제2조, 제4조) 속인주의(제3조)와 보호주의(제5조, 제6조)를 가미하고 있다. |
제3절 인적 적용범위
Ⅰ. 의 의
형법의 인적 적용범위란 형법이 어떤 사람에게 적용되는가의 문제를 말하며, 형법의 인적효력이라고도 한다.
Ⅱ. 원 칙
형법은 시간적･장소적 효력이 미치는 범위에서 모든 사람에게 적용된다는 것이 원칙이다.
Ⅲ. 인적 적용범위의 예외
1. 국내법상의 예외
1) 대통령
대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다(헌법 제84조).
2) 국회의원
국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다(헌법 제45조).
2. 국제법상의 예외
1) 치외법권자
국제법상 치외법권을 가진 외국의 원수와 외교관, 그 가족 및 내국인이 아닌 종자(從者)에 대하여는 형법이 적용되지 않는다.
2) 외국의 군대
한미 간의 군대지위협정(SOFA)에 의하여 공무집행중의 미국범죄에 대하여는 형법의 적용이 배제된다. 물론 공무집행중이 아닌 경우에는 우리 형법이 적용된다.
제4장 형법의 발전
제1절 형벌제도의 변천
형벌제도가 진화되어 온 과정은 복수시대 ⇨ 위하시대 ⇨ 박애시대 ⇨과학시대의 4단계로 구분된다.
| 구 분 | 특 징 | 시 기 | 주 요 내 용 |
| 복수시대 | 사형 | 원시시대~고대국가형성이전 | ① 사적 복수(私的 復讐) ② 원시종교적·미신적 사회규범[Taboo] ③ 동해보복[Talio : 눈에는 눈, 이에는 이로] ④ 속죄형(贖罪形) 제도 |
| 위하시대 | 형벌의 국가화 | 고대국가~17세기 | ① 형벌의 국가화[公刑罰] ② 준엄·잔혹한 형벌제도[일반예방주의 강조] |
| 박애시대 | 형벌의 법률화 | 18세기~19세기 중엽 | ① 계몽주의·합리주의·민주주의·법치주의 사상 ② 개인의 자유와 인권의 중시 ③ 죄형법정주의 확립 ④ 인도적인 형벌제도 ⑤ 베까리아(Beccaria), 포이에르바하(Feuerbach), 칸트(Kant), 헤겔(Hegel) |
| 과학시대 | 형벌의 개별화 | 19세기 후반~현대 | ① 범죄격증, 상습범·소년범 문제 ② 범죄인의 재사회화[특별예방주의] ③ 범죄인과 범죄원인에 관한 실증과학적 연구 ④ 롬브로조(Lombroso), 리스트(Liszt) |
제2절 행위론
형법이론이란 형법의 기본관념에 대한 법철학적 이론을 말하며 형벌이론과 범죄이론을 내용으로 한다. 형벌이론은 형벌의 본질과 목적이 무엇인가에 관한 이론임에 대하여, 범죄이론은 범죄의 본질을 어떻게 이해할 것인가에 대한 이론이다.
Ⅰ. 형벌이론
1. 응보형 주의
1) 응보형주의는 형벌의 본질을 범죄에 대한 응보로 이해하는 사상으로서, 형벌은 범죄에 대한 보복적 반동으로서의 고통을 의미한다는 견해이다. 절대주의라고도 한다.
2) 칸트(정의설, 절대적 응보론), 헤겔(변증법적 응보론, 이성적 응보론), 빈딩(법률적 응보론) 등이 대표적이다.
2. 목적형주의
1) 목적형주의는 형벌은 그 자체가 목적이 아니라, 장래의 범죄를 예방하기 위하여 형벌이 필요하다고 한다(상대주의). 이는 다시 일반예방주의와 특별예방주의로 나누어진다.
2) 일반예방주의
① 범죄예방의 대상을 일반인에 두고, 형벌의 목적은 일반인을 위하하여(겁을 주어) 장차 범죄를 범하지 않도록 예방함에 있다고 보는 견해이다.
② Beccaria(죄형균형론, 죄형법정론), Feuerbach(심리강제설) 등이 대표적이다.
3) 특별예방주의
① 범죄예방의 대상을 범죄인에게 두고, 형벌의 목적은 범죄인을 개선·교화하여 다시는 범죄를 범하지 않도록 재사회화하는데 있다고 보는 견해이다.② 이탈리아 실증주의학파(Lombroso, Ferri, Garoflao), 목적형 사상(Liszt), 교육형 사상(Liepmann, Lanza, Saldana), 사회방위이론(Gramatica, Ancel) 등이 있다.
[핵심포인트]
Ⅱ. 범죄이론
1) 범죄이론이란 형벌의 기초가 되는 범죄의 본질이 무엇인가에 대한 이론으로서 객관주의와 주관주의가 대립되고 있다.
| 객 관 주 의 | 주 관 주 의 | |
| 의 의 | 범죄의 본질을 객관적 측면인 행위와 결과에서 찾는 이론으로 범죄주의, 사실주의라고도 한다. | 범죄의 본질을 주관적 측면인 행위자의 반사회적 성격에서 찾는 이론으로 범인주의, 성격주의라고도 한다. |
| 학 파 | 객관주의는 응보형주의 및 일반예방주의와 결합하여 구파[고전학파]에서 주장하는 이론이다. | 주관주의는 특별예방주의와 결합하여 신파[근대학파]에서 주장하는 이론이다. |
| 배 경 | 인간의 자유의사[비결정론]를 전제로 한 자유주의·개인주의·계몽주의에서 출발하였다. | 인간의 자유의사를 부정하는 의사결정론을 전제로 한 실증주의에서 출발하였다. |
| 공 헌 | 형사책임의 기초를 외부적인 범죄사실에 둠으로써 국가형벌권을 제한하여 개인의 자유와 권리를 보장하는데 기여하였다. | 형사책임의 기초를 범죄인의 반사회적 성격에 두고 형벌의 개별화를 통한 범죄인의 개선·교화 및 사회방위에 기여하였다. |
| 비 판 | 개인의 자유보장을 중시한 나머지 사회방위에 무력할 위험이 있다. | 법관의 자의가 개입하여 개인의 자유보장을 위협할 염려가 있다. |
2) 주관주의와 객관주의의 대립은 범죄의 주관적 요소와 객관적 요소가 동시에 나타나는 분야에서만 가능하다. 따라서 순수한 주관적 요소(고의, 목적)나 순수한 객관적 요소( 인과관계) 또는 위법성이론 등에서는 주관주의와 객관주의의 대립이 나타나지 않는다.
3) 우리 형법은 원칙적으로 객관주의에 입각하고 있으면서 주관주의를 고려한 절충적 태도를 취하고 있다.
Ⅲ. 형법학파의 대립
구파와 신파의 대립상은 다음 표로 요약·정리할 수 있다.
| 구분 | 구파(고전학파) | 신파(실증학파) |
| 성립시기 | 18세기 후반~19세기 | 19세기 후반 |
| 시대사상적 배경 | 자유주의·개인본위 | 실증주의·사회본위 |
| 인간상 | 추상적 이성인 자유의사론 |
구체적 숙명인宿命人 의사결정론(소질과 환경) |
| 범죄론 | 행위주의 객관주의 |
행위자주의 주관주의(犯罪徵表說) |
| 책임론 | 책임의 기초 - 의사책임 도의적 책임론 |
책임의 기초 - 성격책임 사회적 책임론 |
| 형벌론 | 본질 : 응보형론 목적 : 일반예방주의 (형벌의 위하력) 정기형定期刑 |
본질 : 목적형론 목적 : 특별예방주의(개선형) 사회방위주의 부정기형不定期刑, 형벌의 개별화 |
| 보안처분론 | 이원론 - 본질상 형벌과 다름 형벌과의 대체성 : 부인 |
일원론 - 본질상 형벌과 같음 형벌과의 대체성 : 긍정 |
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