형법과 형사특별법
“우리의 형사‘특별법’들의 대부분은 보다 장기형을 겨냥하고 있다. 어떤 사회문제가 쟁점화 되면, 그에 대한 정책적 대응은 ‘보다 장기의 법정형으로’해결하는 것이다. 특정범죄‘가중처벌’법, 특정경제범죄‘가중처벌’법 등은 명시적으로 가중처벌을 목표로 하고 있지만, 그 이외에도 대부부의 형사법은 가중처벌을 겨냥하고 있는 것이다. 이러한 법률들은 그 범죄에 대한 사회적 경각심이 높아질 때 제정되었다가, 그 뒤에도 수정없이 그대로 내려왔다. 결과적으로 이러한 입법방식은, 일반법으로서의 형법의 기능상실, 법정형의 과잉, 처벌내용의 과잉으로 인해 범죄와 형벌의 균형성, 비레성을 결정적으로 깨뜨리고 있는 실정이다”
“특별법 확장의 또 다른 방식은 형벌 이외의 보안처분형 자유박탈처분의 팽창이다. 1953년 형법 제정시에 보안처분 박탈은 ‘우리나르이 현실에 비추어’ 유보되었고, ‘이후에 국가의 제반조건이 구비된다면 형법총칙에 보안처분의 1장을 추가하거나 단행법으로 그에 관한 법률을 제정하면 될 것’으로 전망되었다.”
“폭처법은 국내 정치상황이 급변하던 시기에 제정되었거나 개정되었으며, 개정은 언제나 처벌을 강화하고, 새로운 처벌조항을 신설하는 방향으로 이루어졌다.”
“이들 특별법도 형법개정에 의하여 얼마든지 목적을 달성할 수 있지만 역시 특별법 제정으로 나아갔다. 그 결과 형법은 분해되고 사실상 형해화되고 말았다.”
헌법과 형사법
형사법이 권력의 유지와 계급보호를 위해 혈안이 되어 있을 때, 헌법은 형사법의 일방통행을 제어하려는 제스쳐를 보이고 있음을 종종본다. 즉, 비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령 제9조의 단심제 조항이 헌법에 위반되는 것임을 선언하였다. “헌법위원회에 따르면 ‘설령 법률로써 모종의 특별심판기관을 설치할지라도 이는 즉 하급법원이어야 할 것이요, 최종심은 역시 최고법원인 대법원에 통합귀일케 함이 헌법 제22조 및 제76조 제2항의 대정신’이므로 위 규정은 위헌이라는 취지였다.” 또한 보안처분에 대해서도 결국 87년 이후 입법에 의하여 혹은 헌법재판소에 의하여 수정되기에 이른다. “사회안전법은 보안감호라는 자유박탈처분이 제거된 보안관찰법으로 개정되었고, 사회보호법은 위헌의 회오리 속에 빠져들게 되었다. 이 법들은 헌법재판소에서 일부는 명시적인 위헌을, 또 일부는 법률개정이란 편법을 통해 위헌선고를 간신히 우회해 나갔던 것이다."
‘헌법재판소의 존재는 그 동안 겸찰사법으로 편향되었던 부분을 법원 쪽으로 되돌림으로써 법관에 의한 재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하는 데 일정부분 기여하였다. 그 대표적인 것이 1973년 개악된 형사소송법 조항들을 위헌선언한 것이다.
무죄선고시 구속영장이 효력을 잃지만, 검사가 중대한 범죄라는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 구속영장이 실효하지 않는다는 제331조의 단서조항 보석허가결정 및 구속취소결정에 대하여는 검사가 즉시항고를 할 수 있다는 제97조 제3항의 규정, 제1회 공파기일 전에 검사의 증인신문청구권을 인정하고 또 증인신문시 피고인·피의자측은 ’수사에 지장이 없다고 인정할 때‘에 한하여 증인신문에 참여할 수 있다는 제221조의2 제2항 및 제5항의 규정 역시 위헌이 선고되었다. .... 이것은 특수수사기관의 인권침해의 시정과 함께, 검찰과잉으로 초래된 적법절차 및 법관의 재판권의 침해를 시정한 것으로 헌법정신에 충실한 결정들이다.“
이러한 과정을 거치면서 1987년 이후에 설치된 헌법재판소의 적극적 역할을 실효적 규범으로서 헌법에 활력을 불어넣는 것이고 결국엔 헌법이 실효적 규범으로서 작동하기 시작했다는 점을 강조할 수도 있다.
하지만, 우리 헌법재판소는 형사법에 대해서 “오직 헌법을 유일한 잣대로 사용하여, 개별 법률의 합헌·위헌을 결정”하여야 함에도 그렇게 하지 못하고 있음을 자주 보게 된다.
“가집행선고에 대한 국가의 특권을 제한하는 소송촉진특례법 사건의 위헌결정이었다. 국제그룹해체 사건 토지초과이득세 사건 등이 경제적으로 상당한 지위에 있(었)던인사들의 재산권을 보호하기 위한 결정이라 할 수 있다.”
“표현의 자유, 정치적 자유와 관련된 권리에 대하여는 명백히 위헌성이 인정된다 하여도 한정합헌 결정으로 귀결되는 경향이 있다. .... 국가보안법의 찬양·고무죄 사건, 군사기밀보호법상의 기밀개념, 등이 그 대표적인 예에 속한다. 한편 정신적 자유를 침해한 경우라 할지라도 완전위헌이 선고된 사건도 없지 않다. 영화에 대한 검열이 위헌이라는 결정 사죄광고를 위헌으로 선언한 결정 등이 그것인데, 이러한 결정은 워낙 위헌가능성이 현저한 데다 특정한 사상·체제와 직접적 관련성이 미약한 까닭에 완전위헌 결정이 쉽게 도출될 수 있었다고 보여진다.”
“근로3권을 제한하는 대표적인 악법으로 꼽혀온 노동쟁의조정법상의 제3자개입 금지조항에 대한 위헌심판에서 헌법재판소는 합헌으로 결정하여 기업과 강권적 정부의 입장을 일방적으로 대변한다는 강한 반발을 받았다. 사립학교 교원들에 대하여 노동조합을 구성할 권리를 박탈하는 사립학교법 규정에 대하여도 헌법재판소는 교원의 교육자로서의 지위, 교육자에 대한 우리의 전통적 관념 등을 강조하면서 합헌결정을 내렸다.”
“근로자의 생활상의 권리에 해당하는 퇴직금 우선변제조항은 헌법에 위반한다고 선언함으로써 생활권 위에 재산권을 우선적으로 배려하는 면모를 보여주었다.”
“신체적 자유를 부당하거나 지나치게 제한하는 처벌규정의 경우, 그 위헌가능성이 가장 높다고 할 것이지만, 헌법재판소는 그 법률의 적용대상자의 사회적 지위에 따라 편향된 결정을 내렸다는 혐의를 받을 수 있다. 우선 하층의 폭력범들을 주로 단속하는 폭력행위등처벌에관한법률의 경우 ‘입법론상 바람직하지 못하다’고 지적하면서도 위헌이 아니라고 만장일치로 선언하였다. ........ 그러면서도 헌법재판소는 유독 공무원의 뇌물범죄에 대한 특가법상의 가중처벌규정 및 처벌확장 규정에 대하여만 위헌선언을 하고 있다.”
“헌법재판소는 우선 안기부 등 특수수사기관이 갖고 있던 형사법상의 예외규정, 불법적 관행을 무효화하는 데 상당한 기여를 하였다. 안기부 등에서의 변호사접견방해의 위헌결정 국가보안법 제7조 및 제10조에 대한 구속기간연장을 허용한 국가보안법 제19조의 위헌결정 등이 그 대표적이다.”
“미결수용자에 대한 변호인 접견제한에 대한 위헌결정은 초기의 헌재 결정 중 가장 빛나는 부분의 하나로 정평이 나있다”
“헌법재판소는 또한 법조인의 직역 옹호에는 양보가 없다. 우선 변호인의 직역을 확보하기 위한 변호사들의 헌법소원에 대하여 헌법재판소는 항상 지지의 의견을 보태주었다. 예컨대 변호사의 개업지를 제한한 변호사법 제10조 제2항에 대하여 .... 위헌결정을 하였다. 변호사가 형사소추를 받은 경우 법무부장관이 그 변호사의 업무를 정지할 수 있도록 명한 변호사법 제15조의 경우에도 ... 위헌결정을 하였다.”
“헌법재판소법상의 변호사강제주의를 취하고 있는 헌법재판소법 제25조 제3항에 대하여 ... 합헌이라고 결정한 바 있다. ............ 헌법재판소의 법조이익 옹호의 가장 두드러진 사례 중의 하나는 검찰총자의 퇴임후 2년간 공직을 제한하는 취지의 검찰청법 제12조 제4항, 제5항의 규정을 위헌선언한 결정이다.”
1. 결론
1988년 제13대 국회의 출범과 함께 국회는 “민주발전을 위한 법률개폐특별위원회”를 발족시켰으며, 여기에서 형법, 사회안전법, 사회보호법, 국가보안법, 집회및시위에관한법률, 경범죄처벌법, 경찰관직무집행법 들의 개정이 논의되었지만 실질적으로 충분한 개정이 되었다고는 볼 수 없으며, 권력의 지나친 남용을 견제하는 정도에 머물렀다고 할 것이다. 국회의 입법활동이 이렇게 형식적인 면에 그치면서, 앞에서 보아왔듯이 인권보장에 큰 역할을 하리라 기대되었던 헌법재판소도 “그 본래적 기능과 거리가 먼 활동을 수행해왔다. 계층적 지위가 높을수록, 사회경제적 지위가 안정되어 있을 수록, 이데올로기적 쟁점과 무관하거나 현상유지적인 입장에 서 있는 개인·집단의 경우 비교적 헌법적 보장을 얻기에 유리하였다. ...... 헌법의 가장 기본적 원리 중의 하나인 평등권 조항을 헌법재판소 스스로 어기”고 있을 뿐만 아니라, “헌법재판소는 헌법지배의 원칙을 일관되고 평등하게 실현해왔다고 보기 어려우며, 사회경제적 지위에 따라, 이데올로기적 입지에 따른 편향을 보여왔다. 헌법재판소는 재산권 옹호에 매우 적극적이고, 시민권 및 정치권의 실현에 대해서는 한정적 지지를 보낼 뿐이며, 노동권과 생활권의 실현에 대하여는 냉담할 정도의 인색함을 보인다. 사회적 약자, 소수자, 반대자에 대한 규제입법에 대하여 헌법재판소는 매우 인색한 위헌결정을 내림으로써 기득권 옹호적이라는 비판과 헌법상의 기본권의 실현에 있어 “역이중기준”을 갖고 있다는 비판”을 자초하였다.
사회통제의 최후수단으로서의 형법에 의해 현실화되는 국가형벌권은 권력적 성질이 강하고 그 자체가 물리적 강제 즉 폭력이라고 해도 좋다. 그것이 정당화될 수 있는 최소한의 계기는 국가형벌권의 행사 즉 형법의 운용에 있어서의 적법성의 확보 즉 실질적 법치주의의 실현에 있다. 그러나 이것만으로 형법의 정당성이 획득되는 것은 아니라고 여겨진다. 보다 더 중요한 것은 그 내용에 대한 근본적인 재검토가 요망된다.
"국민법"의 관점에서의 헌법이란 기본적 인권과 국민주권원리의 보장을 목적으로 하고 정치조직을 수단으로 하여 구성된 시민자치의 기본준칙이다. 따라서 형법도 이러한 헌법의 하위규범으로서 인권의 제약원리에 의하여 그 정당성이 논증되지 않으면 안된다. 이것이 바로 형법의 헌법합치성의 문제이다.
개인의 생명, 신체의 자유, 재산 및 생활이익을 위하여 부가결한 외부적 전제조건을 형벌이라는 제재수단에 의해 보호하는 형법은 독자적 실질성을 가진 법체계가 아니라 전술한 바와 같이 헌법을 최고법규범으로 하는 국가법체계의 부분질서이다. 따라서, 헌법이 보장하고 헌법을 통해서 보장하려고 하는 가치를 형법은 따라가야 하며, 그것은 시민계급만의 권리보장이 아니라 전 국민(또는 인민)의 권리를 보장하는 명실상부한 인권보장으로 나아가야 한다. 따라서, “종래 개인의 자유와 자율을 폭력적으로 억압하는 형법은 반드시 소멸될 수 밖에 없다는 사실과 또한 형법이 단순한 폭력이기를 그치고 진정한 법으로서 살아남기 위해서는 내용적으로 인간의 자유와 존엄을 보장·확충하는 것이 아니면 안된다는 점”이다.
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