Q 불가벌적 사후행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 종친회 회장이 위조한 종친회 규약 등을 공탁관에게 제출하는 방법으로 종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받아 편취한 후, 이를 보관하던 중 종친회의 요구에 대하여 정당한 이유 없이 반환을 거부한 행위는 사기범행의 불가벌적 사후행위에 해당한다.
② 채무자가 자신의 부동산에 甲 명의로 허위의 금전채권에 기한 담보가등기를 설정하여 강제집행면탈죄가 성립된 후, 그 부동산을 乙에게 양도하여 乙 명의로 이루어진 가등기양도 및 본등기를 경료한 행위는 강제집행면탈범행의 불가벌적 사후행위에 해당한다.
③ 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후, 그 영업비밀을 부정사용한 행위는 절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니한다.
④ 자동차를 절취한 후, 훔친 자동차의 번호판을 떼어 내 다른 자동차에 임의로 부착하여 운행한 행위는 자동차절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니한다.
【해설】정답 ②
① 대법원 2015. 9.10. 2015도8592 종친회 수용보상금 편취사건 별도의 횡령죄는 성립하지 아니한다.
② 채무자가 자신의 부동산에 甲 명의로 허위의 금전채권에 기한 담보가등기를 설정하고 이를 乙에게 양도하여 乙 명의의본등기를 경료하게 한 경우, 위와 같은 담보가등기 설정행위를 강제집행면탈 행위로 본다고 하더라도 그 가등기를 양도하여 본등기를 경료하게 함으로써 소유권을 상실케 하는 행위는 면탈의 방법과 법익침해의 정도가 훨씬 중하다는 점을 고려할 때 이를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다.(대법원 2008. 5. 8. 2008도198 공사대금 면탈 사건) 별도로 강제집행면탈죄가성립한다.
③ 대법원 2008. 9.11. 2008도5364 단가리스트 CD 사건 별도로 부정경쟁방지법위반죄가 성립한다.
④ 대법원 2007. 9. 6. 2007도4739 별도로 자동차관리법위반죄가 성립한다.
Q 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 위치추적 전자장치의 부착명령은 보안처분적 성격을 가지므로 구 「특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착 등에 관한 법률」을 개정하여 부착명령 기간을 연장하면서 개정법 시행 전에 저지른 범죄에 대하여도 적용하도록 한 것은 소급입법금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
㉡ 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제53조가 공공기관의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 「형법」 제129조의 적용에서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고, 동법 제4조 제1항에서 구체적인 공공기관은 기획재정부장관이 지정할 수 있도록 규정한 것은 죄형법정주의에 위반되지 아니한다.
㉢ 「국가공무원법」 제66조(집단 행위의 금지) 제1항에서 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’로 포괄적이고 광범위하게 규정하고 있는 것은 명확성의 원칙에 반한다.
㉣ 「형법」이나 「국가보안법」의 ‘자수’에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 해석하고 있으므로 「공직선거법」의 ‘자수’를 ‘범행발각 전에 자수한 경우’로 한정하는 해석은 유추해석금지의 원칙에 위반된다.
① ㉠㉣ ② ㉡㉢ ③ ㉠㉡㉣ ④ ㉠㉡㉢㉣
【해설】정답 ③
㉠㉡㉣ 3 항목이 옳다.
㉠ 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 위치추적전자장치부착법이 개정되어 부착명령 기간을 연장하도록 규정하고 있더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.(대법원 2010.12.23. 2010도11996)
㉡ 공공기관의 사업 내용이나 범위 등이 계속적으로 변동할 수밖에 없는 현실, 국회가 공공기관의 재정상태와 직원 수의 변동, 수입액 등을 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여 그때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니한 점 등을 감안할 때 공무원 의제규정의 적용을 받는 공기업 등의 정의규정을 법률이 아닌 시행령이나 고시 등 그 하위규범에서 정하는 것에 부득이한 측면이 있는 것이고, 법 및 그 시행령상 ‘시장형 공기업’의 경우 자산규모가 2조원 이상으로 직원 정원이 50인 이상인 공공기관으로서 총수입액 중 자체수입액이 85% 이상인 기업을 의미하는 것으로 명시적으로 규정되어 있어서 법령에서 비교적 구체적으로 요건과 범위를 정하여 공공기관 유형의 지정 권한을 기획재정부장관에게 위임하고 있는 것으로 볼 수 있으며, 특히 종래 ‘기타공공기관’으로 지정되어 있다가 기획재정부장관 고시에 의하여 ‘시장형 공기업’으로 지정된 기관의 임직원은 고시를 통하여 그 기관이 ‘시장형 공기업’으로 지정되었는지 여부를 확인할 수 있고, 시장형 공기업의 임직원이라는 의미가 불명확하다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조가 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적인 공기업의 지정에 관하여는 그 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다.(대법원 2013. 6.13. 2013도1685 한수원 직원 수뢰사건)
㉢ ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’는 적어도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람에게는 그 적용대상자들이 누구이며 구체적으로 어떠한 행위들이 금지되고 있는가를 미리 알려주고 그들이 불이익처분을 받는 일을 하지 않도록 상당한 주의·경고를 하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 죄형법정주의의 원칙에서 요구되는 명확성의 원칙에 의한 판단기준에 위배된다고 할 수 없다.(헌법재판소 2007. 8.30. 2003헌바51)
㉣ 형의 필요적 면제사유인 공직선거법 제262조의 ‘자수한 때’를 ‘범행발각 전에 자수한 때’로 한정하여 해석할 수는 없다. (대법원 1997. 3.20. 96도1167 全合 공직선거법 자수 사건)
Q 형의 집행유예에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예기간이 경과한 경우에는 그 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있다.
② 집행유예를 선고받은 사람이 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 집행유예기간을 경과하여 형의 선고가 효력을 상실한 경우에는 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다.
③ 집행유예를 선고하면서 피고인에게 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 내용의 사회봉사를 명하는 것은 위법이다.
④ 집행유예 선고의 판결확정 전에 이미 수사단계에서 검사가 집행유예 결격사유가 되는 전과의 존재를 당연히 알 수 있는 객관적 상황이 존재하였음에도 부주의로 알지 못한 경우에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.
【해설】정답 ④
① 대법원 2007. 7.27. 2007도768 연달아 집행유예 사건Ⅱ
② 대법원 2012. 6.28. 2011도10570
③ 대법원 2008. 4.11. 2007도8373 정몽구 회장 사건
④ 형법 제64조 제1항에 의하면 ‘집행유예의 선고를 받은 후 형법 제62조 단행의 사유(집행유예 결격사유)가 발각된 때에는집행유예의 선고를 취소한다’고 규정되어 있는바, 여기에서 집행유예를 선고받은 후 형법 제62조 단행의 사유가 발각된때라 함은 집행유예 선고의 판결이 확정된 후에 비로소 발각된 경우를 말하고, 그 판결확정 전에 결격사유가 발각된 경우에는이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발각되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다.(대법원 2001. 6.27. 2001모135)
Q 고의에 대한 설명으로 옳지않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 살인예비죄가 성립하기 위해서는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 한다.
② 채권자가 채무자의 신용상태를 인식하고 있어 장래의 변제지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있거나 예상할 수 있었다면, 채무자가 구체적인 변제의사․변제능력․거래조건 등 거래 여부를 결정할 수 있는 중요한 사항을 허위로 말하였다는 등의 사정이 없는 한, 채무자가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만 가지고 사기죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없다.
③ 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 관한 인식이 있는 것으로 충분하지 않고 상해를 가할 의사의 존재가 필요하다.
④ 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 및 사자명예훼손죄는 미필적 고의에 의해서도 성립하므로 허위사실에 대한 인식은 확정적일 필요가 없다.
【해설】정답 ③
① 대법원 2009.10.29. 2009도7150 실패한 살인교사 사건
② 대법원 2016. 6. 9. 2015도18555 철강재 납품사건
③ 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 않다.(대법원 2000. 7. 4. 99도4341 인천 신흥동 뺑소니사건)
④ 대법원 2014. 3.13. 2013도12430 조현오 전경찰청장 사건
Q 공무방해의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 민원인이 경찰청 민원실에서 욕설을 하고 소란을 피우는 등 위력으로 공무원의 직무집행을 방해한 경우, 공무집행방해죄는 물론 업무방해죄도 성립하지 아니한다.
② 법원에 가처분신청 시 당사자가 허위주장을 하거나 허위증거를 제출한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다.
③ 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 등기관이 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 이를 발견하지 못하여 등기가 마쳐진 경우, 등기관에게 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지를 심사할 실질적인 권한이 없다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다.
④ 운전자가 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 제품을 차량번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다.
【해설】정답 ③
① 대법원 2009.11.19. 2009도4166 全合 충남청 민원실 행패사건 공무집행방해죄는 폭행, 협박 또는 위계를 사용하여야 성립하므로, 지문과 같이 위력을 사용한 경우에는 이 죄는 성립하지 아니한다.
② 대법원 2012. 4.26. 2011도17125 기만적인 가처분신청 사건
③ 등기신청은 단순한 ‘신고’가 아니라 그 신청에 따른 등기관의 심사 및 처분을 예정하고 있는 것이므로, 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 등기관이 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 이를 발견하지 못하여 그 등기가 마쳐지게 되었다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 있다. 등기관이 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한은 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없다고 하여 달리 보아야 하는 것은 아니다.(대법원2016. 1.28. 2015도17297 등기확인서면 허위무인 사건)
④ 대법원 2010. 4.15. 2007도8024 파워매직세이퍼 사건
Q 위법성조각사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 운전자가 자신의 차를 가로막고 서서 통행을 방해하는 피해자를 향해 차를 조금씩 전진시키고 피해자가 뒤로 물러나면 다시 차를 전진시키는 방식의 운행을 반복한 경우, 정당방위에 해당하여 폭행죄가 성립하지 아니한다.
② 공사업자가 이전 공사대금의 잔금을 지급받지 못하자 추가로 자동문의 번호키 설치공사를 도급받아 시공하면서 자동문이 수동으로만 여닫히게 설정하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없게 한 경우, 정당행위에 해당하지 않으므로 재물손괴죄가 성립한다.
③ 소유자를 대신하여 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지를 관리하는 자가 그 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우, 상가건물의 일부가 불법건축물이라고 하더라도 자구행위에 해당하지 않으므로 일반교통방해죄가 성립한다.
④ 타인의 인장을 조각할 당시에 명의자로부터 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임을 받은 경우, 인장위조죄가 성립하지 아니한다.
【해설】정답 ①
① 피고인이 자신의 차를 가로막고 서 있는 피해자를 향해 차를 조금씩 전진시키고 피해자가 뒤로 물러나면 다시 차를 전진시키는 방식의 운행을 반복하였는데, 이는 그 자체로 피해자에 대한 유형력의 행사에 해당하고 또한 이를 정당방위나 정당행위에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 2016.10.27. 2016도9302 조금씩 전진 사건) 특수폭행죄가 성립한다.
② 대법원 2016.11.25. 2016도9219 자동문 작동중지 사건
③ 대법원 2007.12.28. 2007도7717 아스팔트 제거사건
④ 대법원 2014. 9.26. 2014도9213 공대출 사건
Q 다음 사례 중 甲에게 업무방해죄가 성립하는 경우(○)와 성립하지 않는 경우(×)를 바르게 표시한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 주식회사 대표이사 甲은 주주총회에서 위력을 행사하여 개인 주주들이 발언권과 의결권을 행사하지 못하도록 방해하였다.
㉡ 甲은 대표선출에 관한 규정에 위배하여 개최된 유림총회의 회의를 위력으로 진행하지 못하게 하고, 걸려 있는 현수막을 제거하였으며, 회의장에 들어가려는 대의원들을 회의에 참석하지 못하게 하였다. 이로 인해 총회의 무기연기가 선언되었다.
㉢ 재건축 조합장이었던 甲은 새로 선출된 재건축 조합장직무대행자가 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지되었음에도 불구하고 법원의 결정에 반하여 업무를 계속하자 위력을 행사하여 이를 방해하였다.
㉣ 사립대학교 대학원생 甲은 석사학위 취득을 목적으로 타인에게 전체 논문의 초안작성을 의뢰하고, 그에 따라 작성된 논문의 내용에 약간의 수정만을 가하였으면서도 자신이 직접 작성한 것처럼 속이고 지도교수에게 논문을 제출하여 심사를 통과하였다.
㉤ 대부업체 직원 甲은 대출금을 회수하기 위하여 소액의 지연이자를 문제 삼아 법적 조치를 거론 하면서 소규모 간판업자인 채무자의 휴대전화로 수백 회에 이르는 전화공세를 하였다.
① ㉠ × ㉡ ○ ㉢ × ㉣ ○ ㉤ ○ ② ㉠ ○ ㉡ × ㉢ ○ ㉣ × ㉤ ○
③ ㉠ ○ ㉡ ○ ㉢ × ㉣ ○ ㉤ × ④ ㉠ × ㉡ ○ ㉢ × ㉣ × ㉤ ○
【해설】정답 ①
㉡㉣㉤ 3 항목의 경우 업무방해죄가 성립한다.
㉠ 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 2004.10.28. 2004도1256 주주총회 개인주주 방해사건)
㉡ 피고인들이 마이크를 빼앗으며 유림총회의 회의를 진행하지 못하게 하고 피해자를 비방하면서 걸려 있는 현수막을 제거하고 회의장에 들어가려는 대의원들을 회의에 참석하지 못하게 하였다면 위력으로 피해자의 유림총회 개최업무를 방해한것이라고 보아야 할 것이고, 피해자가 유림대표 선출에 관한 규정에 위배하여 위 회의를 개최하였고, 결국 총회의 무기연기가 선언되었다고 하여도 업무방해죄의 성립에 영향이 없다.(대법원 1991. 2.12. 90도2501 유림총회 방해사건)
㉢ 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하고 있다면, 비록 그 업무가 반사회성을 띠는 경우라고까지는 할 수 없다고 하더라도 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다고 하지 않을 수 없다.(대법원 2002. 8.23. 2001도5592 직무집행정지가처분 조합장 사건)
㉣ 비록 논문작성자가 지도교수의 지도에 따라 논문의 제목, 주제, 목차 등을 직접 작성하였다고 하더라도 자료를 분석, 정리하여 논문의 내용을 완성하는 일의 대부분을 타인에게 의존하였다면 그 논문은 논문작성자가 주체적으로 작성한 논문이 아니라 타인에 의하여 대작된 것이라고 보아야 한다. 단순히 통계처리와 분석 또는 외국자료의 번역과 타자만을 타인에게 의뢰한 것이 아니라 전체 논문의 초안작성을 의뢰하고, 그에 따라 작성된 논문의 내용에 약간의 수정만을 가하여 제출한 경우 업무방해죄가 성립한다.(대법원 1996. 7.30. 94도2708 논문대작 사건)
㉤ 대부업체 직원인 피고인이 대출금을 회수하기 위하여 소액의 지연이자를 문제삼아 법적 조치를 거론하면서 소규모 간판업자인 채무자의 휴대전화로 수백 회에 이르는 전화공세를 한 것은 사회통념상 허용한도를 벗어난 채권추심행위로서 채무자의 간판업 업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 발생하였다고 보이므로 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다.(대법원2005. 5.27. 2004도8447 퍼스트머니 사건)
Q 방화의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등을 발견하고 자신의 라이터를 이용하여 불을 붙인 후, 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮아 붙을 수 있는 공공의 위험을 발생하게 하였다면 형법 제167조 제1항의 타인 소유 일반물건방화죄가 성립한다.
② 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의로 현주건조물에 방화행위를 하여 공무원에게 사상의 결과를 초래한 경우, 그 방화행위 자체에 공모가담하지 않은 다른 집단원은 현주건조물방화치사상죄로 의율할 수 없다.
③ 방화범이 불을 놓은 집에서 빠져나오려는 피해자를 막아 소사케 하였다면 현주건조물방화죄와 살인죄의 실체적 경합범이 성립한다.
④ 모텔 방에 투숙한 자가 과실로 담뱃불이 휴지와 침대시트에 옮겨 붙게 함으로써 화재를 발생하게 한 후, 화재 발생 사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 아니하여 사상에 이르게 하였더라도 그 사정만으로는 부작위에 의한 현주건조물방화치사상죄가 성립하지 아니한다.
【해설】정답 ①
① (1) 불을 놓아 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다. (2) 피고인이 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기등을 발견하고 라이터를 이용하여 불을 붙인 다음 가연물을 집어넣어 화염을 키움으로써 공공의 위험을 발생하게 한 경우형법 제167조 제2항에 정한 일반물건방화죄가 성립한다.(대법원 2009.10.15. 2009도7421 재활용품․쓰레기 방화사건)
② 대법원 1990. 6.26. 90도765 동의대 참사 사건Ⅱ
③ 대법원 1983. 1.18. 82도2341 은봉암 사건
④ 대법원 2010. 1.14. 2009도12109 모텔 담뱃불 화재사건
Q A국립고등학교 졸업생 甲은 이 학교 직원으로 있는 乙에게 현금 1,000만원을 주면서 교장 丙에게 뇌물로 전해 주고 허위의 성적증명서를 만들어 달라고 부탁하였다. 그러나 乙은 교장 도장을 도용하여 甲의 성적증명서를 위조한 후, 甲에게 전해 주고 그 돈은 자기가 소비하였다. 甲과 乙의 죄책에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 甲은 乙로 하여금 丙에게 뇌물을 전달하도록 하였으므로 형법 제133조 제1항의 뇌물공여죄가 성립한다.
② 乙에게 알선수뢰죄는 성립하지 않으나, 乙은 丙에게 주는 뇌물이라는 정을 알고 甲으로부터 현금을 교부받았으므로 형법 제133조 제2항의 증뇌물전달죄가 성립한다.
③ 乙이 권한 없이 성적증명서를 작성한 것이므로 甲과 乙에게는 공문서위조죄 및 동행사죄의 공동정범이 성립한다.
④ 乙은 丙에게 전해 주기로 하고 甲으로부터 받은 현금을 임의로 소비하였으므로 횡령죄가 성립한다.
【해설】정답 ②
① 甲은 乙로 하여금 丙에게 뇌물을 전달하도록 하였으므로 형법 제133조 제2항의 증뇌물전달죄 (제3자뇌물교부죄)가 성립한다. (대법원 1983. 6.28. 82도3129 참고)
② 알선수뢰죄에서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 당해 직무를 처리하는 공무원과 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우를 말한다고 할 것이고 단지 공무원의 신분만 있으면 족하다고는 할 수 없다.(대법원 1983. 8.23. 82도956) 乙은 교장 丙에게 법률상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이라고 할 수 없어 알선수뢰죄는 성립하지 않고, 형법 제133조 제2항의 증뇌물 전달죄(제3자뇌물취득죄)가 성립한다.(대법원 2007. 7.27. 2007도3798 부천시 허위출장복명서 사건 참고)
③ 乙이 권한 없이 성적증명서를 작성한 것이므로 乙은 공문서위조 및 동행사죄의 죄책을 진다. 그러나 甲은 허위공문서작성을 교사하였을 뿐, 乙과 공모하여 공문서위조죄를 범한 것이 아니므로 공문서위조 및 동행사죄의 죄책을 지지 아니한다.
④ 피고인 乙이 甲으로부터 제3자에 대한 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 乙에게 귀속되는 것으로서 乙이 금전을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 1999. 6.11. 99도275 경찰청 정보과 경감 사건)
Q 긴급피난의 본질에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 이분설에서는 형법 제22조 제1항을 정당화적(위법조각적) 긴급피난의 근거로 파악하고 있다.
② 위법성조각설에서는 생명과 생명의 법익이 충돌하는 경우와 같이 이익형량이 불가능한 경우의 불처벌근거를 적법행위에 대한 기대불가능성에서 찾는다.
③ 위법성조각설에 대하여는 “자기에게 닥친, 불법하지 아니한 위난을 타인에게 전가시켜 같은 가치의 법익을 침해하는 행위는 사회윤리적 규범에 반하는 것이므로 위법하다고 해야 한다.”는 비판이 있다.
④ 책임조각설은 ‘자신을 위한 긴급피난’의 경우에 비하여 ‘타인을 위한 긴급피난’의 경우의 불처벌 근거를 설명하는 데 보다 적합하다.
【해설】정답 ④
①② 위법성조각설과 이분설 모두 정당화적(위법조각적) 긴급피난의 근거는 형법 제22조 제1항이라고 한다. 그에 비하여② 지문과 같이 이익형량이 불가능한 경우에 성립하는 면책적 긴급피난의 근거에 관하여 위법성조각설은 기대불가능성에 기초한 초법규적 책임조각사유라고 하지만, 이분설은 형법 제22조 제1항이라고 한다.
③ 위법성조각설에 대한 옳은 비판이다.
④ 책임조각설은 ‘타인을 위한 긴급피난'의 경우 기대불가능성으로 설명할 수 없다는 비판이 있다. 즉, 책임조각설은 ‘타인을위한 긴급피난’의 경우의 불처벌 근거를 설명하는 데 적합하지 않다.
Q 형법 제16조(법률의 착오)에서 규정하는 ‘정당한 이유’가 있다고 인정되는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 가처분결정으로 직무집행정지 중에 있던 종단대표자가 변호사의 조언에 따라 종단소유의 보관금을 인출하여 소송비용으로 사용한 경우
② 무선설비기기 수입업자가 무선설비의 납품처 직원으로부터 형식등록이 필요 없다는 취지의 답변을 듣고, 이미 무선설비의 형식승인을 받은 다른 수입업자가 있음을 이용하여 동일한 제품을 법에서 정한 형식승인 없이 수입․판매한 경우
③ 직업소개업자가 관할관청에 외국인 근로자의 국내 입국절차를 대행하여 주는 허가절차에 관하여 문의 하였으나, 담당공무원이 아직 허가 관련 법규가 제정되지 아니하여 허가를 받지 않아도 되는 것으로 잘못 알려 주어 법에서 정한 허가를 받지 않고 외국인 근로자를 국내업체에 취업 알선한 경우
④ 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우
【해설】정답 ③
① 가처분결정으로 대표자 등의 직무집행이 정지 중에 있던 피고인들이 종단소유의 보관금을 소송비용으로 사용함에 있어변호사의 조언이 있었다 하더라도 그것만으로 피고인들의 보관금인출사용행위가 법률의 착오가 있은 경우에 해당하는 것이라 할 수 없다.(대법원 1990.10.16. 90도1604)
② 피고인이 법령의 객관적 해석에 반하여 무선설비의 납품처 담당 직원으로부터 형식등록이 필요없다는 취지의 답변을 들었다고 하는 등의 사유만으로 형법 제16조에서 정한 그 오인에 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 2009. 6.11. 2008도10373)
③ 피고인들이 관할관청에 입국절차를 대행하여 주는 허가절차에 관하여 문의하였으나, 담당공무원이 아직 허가 관련 법규가 제정되지 아니하여 허가를 받지 않아도 되는 것으로 잘못 알려 주어 그 허가를 받지 않았다면 죄가 되지 않는 것으로착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우라고 할 것이므로 죄책을 물을 수 없다.(대법원 1995. 7.11. 94도1814 외노자 국내업체 취업알선사건)
④ 피고인이 아파트 분양권의 매매를 중개할 당시 ‘일반주택’이 아닌 ‘일반주택을 제외한 중개대상물’을 중개하는 것이어서 교부 받은 수수료가 법에서 허용되는 범위 내의 것으로 믿고 이 사건 위반행위에 이르게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다거나 피고인에게 범의가 없었다고 볼 수는 없다.(대법원 2005. 5.27. 2004도62)
Q 다음 사례에서 甲에게 중과실이 인정되는 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 甲이 성냥불로 담배를 붙인 다음 불이 꺼진 것을 확인하지 아니한 채 그 성냥불을 휴지가 들어있는 플라스틱 휴지통에 던져 화재가 발생한 경우
㉡ 총기의 위험성을 잘 알고 있는 경찰관 甲, 乙, 丙이 함께 술을 마셔 모두 만취된 상태에서 乙과 丙이 갑자기 총을 들어 자신들의 머리에 대고 쏘는, 소위 ‘러시안 룰렛 게임’을 하기에 甲이 “장난치지 말라”며 말로 만류하던 중 순식간에 乙이 자신이 쏜 총에 맞아 사망한 경우
㉢ 甲이 평상시와 마찬가지로 연탄아궁이에 불을 피워놓고 연탄아궁이로부터 80cm 떨어진 곳에 스폰지요․솜 등을 쌓아놓고 퇴근하였는데, 스폰지요․솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어지면서 훈소현상에 의하여 점포를 떠난 지 4시간 이상이 지난 뒤 화재가 발생한 경우
㉣ 목사 甲이 안수기도를 한다면서 84세의 노인과 11세의 여자아이를 바닥에 눕혀놓고 “마귀야 물러가라”, “왜 안 나가느냐” 등 소리를 치면서 손으로 배와 가슴 부분을 세게 때리고 누르는 등의 행위를 20～30분간 반복하여 이들을 사망케 한 경우
① ㉠㉢ ② ㉠㉣ ③ ㉡㉢ ④ ㉡㉣
【해설】정답 ②
㉠㉣ 2 항목의 경우 甲에게 중과실이 인정된다.
㉠ 피고인이 성냥불로 담배를 붙인 다음 그 성냥불이 꺼진 것을 확인하지 아니한 채 휴지가 들어 있는 플라스틱 휴지통에던진 것은 중대한 과실이 있는 경우에 해당한다.(대법원 1993. 7.27. 93도135
㉡ 사고는 피고인 甲 등이 “장난치지 말라”며 말로 丙을 만류하던 중에 순식간에 일어난 사고여서 음주만취하여 주의능력이 상당히 저하된 상태에 있던 피고인 甲 등으로서는 미처 물리력으로 이를 제지할 여유도 없었던 것이므로, 경찰관이라는 신분상의 조건을 고려하더라도 피고인 甲 등이 러시안 룰렛 게임을 즉시 물리력으로 제지하지 못하였다 한들 그것만으로는 丙의 과실과 더불어 중과실치사죄의 형사상 책임을 지울 만한 위법한 주의의무위반이 있었다고 평가할 수 없다.(대법원1992. 3.10. 91도3172 러시안 룰렛 사건) 丙은 중과실치사죄의 죄책을 지지만, 甲 등은 중과실치사죄의 죄책을 지지 아니한다.
㉢ 설사 피고인이 쌓아둔 스폰지요, 솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어졌기 때문에 화재가 발생한 것이라고 하더라도 사회통념상 피고인의 중대한 과실로 인하여 화재가 발생한 것이라고 평가하기도 어렵다. 피고인이 연탄아궁이로부터 80cm 떨어진곳에 비닐로 포장한 스폰지요, 솜 등을 끈으로 묶지 않은 채 쌓아두었다고 하더라도, 피고인이 아주 작은 주의만 기울였더라면 그것들이 연탄아궁이 쪽으로 쉽게 넘어지고 또 그로 인하여 훈소현상(불꽃없이 연기만 내면서 타는 현상)에 의한 화재가 발생할 것을 예견할 수 있었다고 보기는 어렵기 때문이다(피고인은 평상시에도 화재가 발생한 날의 경우와마찬가지로 연탄아궁이에 불을 피워놓은 채 스폰지요, 솜들을 쌓아두고 귀가한 것으로 보이는 바, 이와 같은 점포의 관리상황과 피고인이 점포를 떠난지 4시간 이상이 지난뒤에 화재가 발생한 점 등에 비추어 보면, 화재의 발생에 관하여 피고인에게 과실이 있었다고 하더라도 이를 중대한 과실로 평가하기는 어렵다).(대법원 1989. 1.17. 88도643)
㉣ 고령의 여자 노인이나 나이 어린 연약한 여자아이들은 약간의 물리력을 가하더라도 골절이나 타박상을 당하기 쉽고, 더욱이 배나 가슴 등에 그와 같은 상처가 생기면 치명적 결과가 올 수 있다는 것은 피고인 정도의 연령이나 경험 지식을 가진 사람으로서는 약간의 주의만 하더라도 쉽게 예견할 수 있을 것임에도 불구하고, 그와 같은 예견될 수 있는 결과에 대해서 주의를 다하지 않아 사람을 죽음으로까지 가게 한 행위는 중대한 과실이라고 하지 않을 수 없다.(대법원 1997. 4.22.97도538 마귀야 물러가라 사건)
Q 공범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는경우 판례에 의함)
① 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다.
② 공무원이 아닌 자는 형법 제228조(공정증서원본등의 부실기재)의 경우를 제외하고는 허위공문서작성죄의 간접정범으로 처벌할 수 없으나, 공무원과 공동하여 허위공문서작성죄를 범한 때에는 허위공문서작성죄의 공동정범의 죄책을 진다.
③ 범인이 자신을 위하여 친족으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 범인도피교사죄에 해당한다.
④ 직무수행 중에 있는 다른 공무원이 직무수행을 거부하여 직무유기죄가 성립하는 경우, 병가중인 공무원은 직무유기죄의 주체가 될 수 없으므로 이에 가담하더라도 직무유기죄의 공동정범의 죄책을 지지 아니한다.
【해설】정답 ④
① 대법원 2008. 9.11. 2007도7204 S오일 후원금 사건
② 대법원 2006. 5.11. 2006도1663 재해대장 사건
③ 대법원 2006.12. 7. 2005도3707 동생 허위자백 사건
④ 병가중인 자는 직무유기죄의 주체로 될 수는 없으나 신분이 없는 자라 하더라도 신분이 있는 자의 행위에 가공하는 경우 직무유기죄의 공동정범이 성립하므로, 병가중인 피고인들과 나머지 피고인들 사이에 직무유기의 공범관계가 인정되면 병가중인 피고인들도 직무유기죄의 공동정범으로 처벌받아야 한다.(대법원 1997. 4.22. 95도748 전국기관차협의회 파업사건)
Q 업무상 횡령죄의 불법영득의사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 근로자가 운송회사로부터 일정액의 급여를 받으면서 당일 운송수입금을 전부 운송회사에 납입하고 운송회사는 이를 월 단위로 정산하여 급여의 증감 여부를 결정하기로 하는 약정이 체결된 경우, 근로자가 운송수입금을 회사에 납입하지 않고 임의로 소비하였다면 불법영득의사가 인정된다.
② 회사의 업무추진비가 직무수행경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않으며, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 증빙자료를 요구하고 있지 않다면, 임직원이 이 업무추진비를 업무와 관련하여 합리적인 범위를 넘어 과다하게 지출하였더라도 불법영득의사가 인정되지 아니한다.
③ 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하였다면 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 인정된다.
④ 대학교 산학협력단의 운영자가 산학협력단의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 단지 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 목적으로 장부상의 분식을 한 경우라면 불법영득의사가 인정되지 아니한다.
【해설】정답 ②
① 대법원 2014. 4.30. 2013도8799 택시기사 수입금 횡령사건
② (1) 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 한다.
(2) 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 된다.(대법원 2016. 1.14. 2014도3112 장만채 전남교육감 사건) 임직원이 업무추진비를 업무와 관련하여 합리적인 범위를 넘어 과다하게 지출하였다면 불법영득의사가 인정된다.
③ 대법원 2014. 2.27. 2013도12155 최태원 SK그룹회장 사건
④ 대법원 2015. 2.26. 2014도15182
Q 이른바 ‘부진정’ 범죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 부진정신분범은 신분이 없어도 범할 수 있지만 신분이 있으면 형이 가중 또는 감경되는 범죄를 말하는데, 형법상 존속살해죄는 보통살인죄와 비교하여 형이 가중되는 부진정신분범이다.
② 부진정목적범은 목적이 없어도 범할 수 있지만 목적이 있으면 형이 가중 또는 감경되는 범죄를 말하는데, 형법상 결혼목적 약취유인죄는 미성년자약취유인죄와 비교하여 형이 감경되는 부진정목적범이다.
③ 부진정부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해 위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.
④ 부진정결과적 가중범에 있어서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범의 상상적 경합이 인정된다.
【해설】정답 ②
① 제250조
② 결혼목적 약취유인죄는 미성년자약취유인죄와 비교하여 형이 가중되는 부진정목적범이다. 미성년자약취유인죄는 10년 이하의 징역에 처하지만, 결혼목적 약취유인죄는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.(제287조, 제288조 제1항)
③ 대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合 세월호 사건
④ 대법원 2008.11.27. 2008도7311 음주단속경찰관 치상사건
Q 뇌물죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 뇌물을 수수한 공무원이 뇌물을 받는 데에 필요한 경비를 지출한 경우 그 경비는 뇌물수수의 부수적 비용이므로 뇌물의 가액과 추징액에서 공제할 항목에 해당된다.
② 뇌물수수의 공범자들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 공모자 전원에게 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공모공동정범이 성립한다.
③ 뇌물약속죄는 직무와 관련하여 장래에 뇌물을 주고받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하면 성립하고, 뇌물의 목적물이 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않더라도 문제되지 아니한다.
④ 제3자뇌물제공죄에 있어서 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하려면 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 이익이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공무원과 이익 제공자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다.
【해설】정답 ①
① 공무원이 뇌물을 받는 데에 필요한 경비를 지출한 경우 그 경비는 뇌물수수의 부수적 비용에 불과하여 뇌물의 가액과 추징액에서 공제할 항목에 해당하지 않는다.(대법원 2017. 3.22. 2016도21536 심학봉 의원 사건)
② 대법원 2014.12.24. 2014도10199 한수원 원전 납품비리 사건
③ 대법원 2016. 6.23. 2016도3753 용인 역북지구 비리사건
④ 대법원 2014. 9. 4. 2011도14482 서울시 도시계획위원 사건
Q 위증죄에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 당해 사건의 증인으로 출석하여 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없다.
㉡ 민사소송절차에서 증인이 선서 후 증인진술서에 기재된 구체적인 내용에 관하여 진술함이 없이 단지 그 증인진술서에 기재된 내용이 사실대로라는 취지의 진술만을 한 경우, 그것이 증인진술서에 기재된 내용 중 특정 사항을 구체적으로 진술한 것과 같이 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 기재된 내용에 일부 허위가 있다고 하더라도 위증죄가 성립하지 아니한다.
㉢ 증인이 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그대로 증인신문절차가 종료된 후, 별도의 증인신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 증인신문절차에서의 진술을 철회․시정하더라도 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에는 영향이 없다.
㉣ 증인이 소송사건의 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하였더라도 최초에 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언하였다면 1개의 위증죄가 성립한다.
① ㉡㉢ ② ㉠㉡㉣ ③ ㉠㉢㉣ ④ ㉠㉡㉢㉣
【해설】 정답 ④
㉠ 대법원 2012.12.13. 2010도14360 건축사사무소 대표 허위진술사건
㉡ 대법원 2010. 5.13. 2007도1397 증인진술서 진정성립 인정 사건
㉢ 대법원 2010. 9.30. 2010도7525 9회와 21회 공판기일 증언사건
㉣ 대법원 2007. 3.15. 2006도9463
Q 스키장에서 아르바이트생으로 근무하는 甲은 매표소의 직원들이 자리를 비운 틈을 타 매표소 안으로 들어가 발매기를 임의 조작하여 회원용 리프트탑승권 수십 매를 부정 발급한 후, 그 사실을 모두 알고 있는 친구 乙에게 액면금액의 절반을 받고 매도하였다. 甲과 乙의 죄책에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 甲이 리프트탑승권을 발급한 행위는 유가증권위조죄에 해당한다.
② 甲이 위조된 사실을 알고 있는 乙에게 리프트탑승권이 유통될 것임을 인식하면서 매도한 것이라면 위조유가증권행사죄에 해당한다.
③ 甲이 리프트탑승권을 취득한 행위는 절도죄에 해당한다.
④ 甲으로부터 리프트탑승권을 매수한 乙에게는 위조유가증권행사죄의 공동정범이 성립한다.
【해설】 정답 ④
①③ 피고인이 리프트탑승권 발매기를 전산조작하여 위조한 탑승권을 발매기에서 뜯어 간 행위는 탑승권 위조행위와 위조탑승권 절취행위가 결합된 것이므로 위조탑승권은 장물성에 해당하고, 나아가 위조된 리프트탑승권을 판매하는 행위는위조된 리프트탑승권을 행사하는 행위임과 동시에 절취한 장물인 위조 리프트탑승권의 처분행위에 해당한다.(대법원 1998.11.24. 98도2967 무주리조트 사건)
② 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 교부하였더라도 피교부자가 이를 유통시킬 것임을 인식하고 교부하였다면, 그 교부행위 그 자체가 유가증권의 유통질서를 해할 우려가 있어 처벌의 이유와 필요성이 충분히 있다고 할 것이므로 위조유가증권행사죄가 성립한다.(대법원 2010.12. 9. 2010도12553 수표대여 연출사건)
④ 甲으로부터 리프트탑승권을 매수한 乙은 장물취득죄의 죄책을 진다.(대법원 1998.11.24. 98도2967 무주리조트 사건)
Q 방조범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 간호조무사의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에 기재한 행위는 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.
② 자신들이 개설한 인터넷 사이트를 통해 회원들로 하여금 음란한 동영상을 게시하도록 하고 다른 회원들로 하여금 이를 다운받을 수 있도록 하는 방법으로 정보통신망을 통한 음란한 영상의 배포․전시를 방조한 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 이루어졌고 피해법익도 동일한 경우, 방조행위는 포괄일죄의 관계에 있다.
③ 방조행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요하지 않다는 견해에 따르면, 공범종속성설에 따라 기도된 방조의 가벌성을 인정하기 때문에 방조범의 처벌범위가 부당하게 확대된다는 비판이 있다.
④ 방조행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요하다는 견해는 공범의 처벌근거가 타인의 불법을야기․촉진시키는 데 있으므로 방조행위가 피방조자의 실행에 아무런 영향을 끼치지 못한 경우에는 처벌근거가 상실된다는 점을 논거로 한다.
【해설】 정답 ③
① 대법원 1982. 4.27. 82도122
② 대법원 2010.11.25. 2010도1588 위디스크 사건
③ 공범은 정범에 종속하여 정범의 실행행위(실행의 착수)가 있어야만 공범이 성립한다는 공범종속성설에 따르면 기도된 방조의 경우(방조를 하였으나 정범이 실행의 착수를 하지 않은 경우) 가벌성이 인정되지 않는다.
④ 인과관계 필요설에 관한 옳은 설명이다.
Q 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
(가) 甲은 21:30경 남편 乙이 경비원으로 근무하고 있는 A연구소 외부에 있는 주차장에 승용차를세워두고 연구소 정문 안으로 들어가 절취하기 위하여 앞마당에 있던 관상수 한 그루를 캤다. 하지만 甲은 혼자서 운반할 수 없게 되자 乙에게 연락하여 그곳으로 오게 한 후 乙과 함께 관상수를 운반하다가 미처 연구소 밖으로 나가기 전에 다른 경비원 丙에게 발각되었다. 이에 甲과 乙은 관상수를 그대로 둔 채 승용차로 도주하려고 하였다.
(나) 이때 乙은 甲을 조수석에 태운 채 승용차를 운전하여 달아나려고 하였는데 丙이 달려와 승용차 앞을 가로 막자 승용차의 앞 범퍼로 丙을 치어 전치 4주의 부상을 입힌 후 도주하였다.
① (가)에서 甲은 건조물침입 및 절도미수의 죄책을 진다.
② (가)에서 乙은 특수절도기수의 죄책을 진다.
③ (나)에서 乙은 특수폭행의 죄책을 진다.
④ (나)에서 乙은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(도주치상)의 죄책을 지지 않는다.
【해설】정답 ④
①② (1) 입목을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로 이때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 않는다. (2) 피고인 甲이 영산홍을 땅에서 캐낸 그 시점에서 이미 절취행위는 기수에 이르렀다고 할 것이므로 그 이후에 피고인 乙이 영산홍을 甲과 함께 승용차까지 운반하였다고 하더라도 그러한 행위가 다른 죄에 해당하는지의 여부는 별론으로 하고, 乙이 甲과 합동하여 영산홍 절취행위를 하였다고 볼수 없다.(대법원 2008.10.23. 2008도6080 영산홍 사건) (가)에서 甲은 건조물침입 및 절도죄의 죄책을 지고, 乙은 장물운반죄의 죄책을 진다.
③ 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 때에는 특수상해죄가 성립한다.(제258조의2 제1항) (나)에서 乙은 특수상해죄의 죄책을 진다.(대법원 2010.11.11. 2010도10256 자동차 후진충돌사건 참고)
④ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄(도주차량 운전)는 형법 제268조의 죄(업무상과실·중과실 치사상)를 범한 운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 하지 아니하고 도주하는 경우에 성립한다.(동법 제5조의3) (나)에서 乙은 고의로 丙에게상해를 가한 것이므로 도주차량 운전죄는 성립하지 아니한다.
Q 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 형벌법규를 하위법령에 위임할 때 처벌법규의 기본사항에 관하여 구체적 기준이나 범위를 정함이 없이 포괄적으로 하위법령에 위임하였다면 명확성의 원칙에 위배되어 죄형법정주의에 반한다.
② 구성요건에 대한 확장적 유추해석은 금지되지만 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추해석하는 것은 허용된다.
③ 죄형법정주의의 핵심적 내용의 하나인 소급처벌금지의 원칙은 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준에도 적용되므로, 그 양형기준이 발효하기 전에 이미 공소가 제기된 범죄에 대하여는 그 양형기준을 참고하여 형을 양정할 수 없다.
④ 보안처분 중 신상정보공개명령, 위치추적전자장치부착명령에는 소급처벌금지의 원칙이 적용된다.
【해설】정답 ①
① 헌법재판소 2000. 7.20. 99헌가15 ‘약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항을 준수하여야 한다’라는 약사법 제19조 제4항 규정이 죄형법정주의에 위반된다는 취지의 판례이다. 물론 다른 판례도 많지만, 대표적으로 이것을 예로 들어 해설하였다.
② 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다.(대법원1997. 3.20. 96도1167 全合 공직선거법 자수 사건)
③ 법관이 형을 양정함에 있어서 참고할 수 있는 자료에 달리 제한이 있는 것도 아닌 터에 법원이 양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 양형기준을 참고자료로 삼았다고 하여 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.(대법원 2009.12.10. 2009도11448 양형기준 소급적용 사건)
④ (1) 신상정보 공개·고지명령은 형벌과는 구분되는 비형벌적 보안처분으로서 어떠한 형벌적 효과나 신체의 자유를 박탈하는 효과를 가져오지 아니하므로 소급처벌금지원칙이 적용되지 아니한다.(헌법재판소 2016.12.29. 2015헌바196 성폭법 부칙 제7조 제1항 위헌소원사건) (同旨 대법원 2011. 3.24. 2010도14393) (2) 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐아니라 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지 않고 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어려워 부착명령은 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다.(헌법재판소 2012.12.27. 2010헌가82 전자발찌 소급적용 사건) (同旨 대법원2010.12.23. 2010도11996) 아청법 또는 성폭법상 전자감시, 정보공개 및 정보고지의 경우 신체의 자유를 제한하는 처분이 아니므로 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는 것이 원칙이지만, 예외적으로 개정 조문(특히 경과규정을 규정한 부칙)의 해석상 그 소급적용을 금지하면 소급효금지의 원칙이 적용된다. 이 지문은 원칙을 말하는 것으로 옳은 것으로 보아야 한다.
Q 적법행위에 대한 기대가능성 법리의 구체화로 볼 수 없는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 위조통화취득 후 지정행사죄의 법정형이 위조통화행사죄보다 현저히 낮은 것
② 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 과잉방위를 벌하지 아니하는 것
③ 도주죄의 법정형이 도주원조죄보다 현저히 낮은 것
④ 사회통념상 허용될 만한 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것
【해설】정답 ④
①②③ 통설에 의할 때 이들은 기대가능성의 법리가 형법에 구체화된 것으로 볼 수 있다.
④ 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것은 (책임조각이나 책임감경에 관한 기대가능성의 법리가 형법에 구체화된 것이 아니라) 위법성조각사유에 관한 형법 제20조의 정당행위와 관련된 판례 중의 하나이다.(대법원 2014. 3.27. 2012도11204 실내 어린이놀이터 사건 참고)
Q 구성요건의 유형에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 상태범은 행위자의 행위가 위법상태를 한 번 야기함으로 기수가 되고 동시에 종료되는 범죄로, 이미 야기한 위법상태에 포섭되는 기수 후의 행위는 불가벌적 사후행위가 된다.
② 구체적 위험범은 법익 침해의 결과 발생을 요하지는 않지만 법익 침해의 현실적 위험이 발생하여야 하는 범죄이다.
③ 거동범은 행위자가 직접 거동을 하여야 하는 범죄로 간접정범의 형태로 범할 수 없는 범죄이다.
④ 부진정신분범은 신분이 범죄의 성립에 영향을 미치지 않지만 형의 경중에 영향을 미치는 범죄이다.
【해설】정답 ③
①②④ 통설에 의할 때 옳은 설명이다.
③ 거동범(또는 형식범)은 결과 발생을 요하지 않고 구성요건적 행위를 함으로써 성립하는 범죄이다(폭행죄, 주거침입죄, 위증죄, 무고죄, 명예훼손죄 등). 명예훼손죄와 같은 거동범의 경우에는 간접정범의 형태로 범할 수 있기 때문에(대법원 2002.6.28. 2000도3045 메디슨사 비리 제보사건 참고) 이 지문은 옳지 않다. 간접정범의 형태로 범할 수 없는 범죄는 자수범(自手犯)이다.
Q 과실범에서 신뢰의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 중앙선 표시가 있는 직선도로에서 특별한 사정이 없는 한 그 대향차선상의 차량이 중앙선을 넘어 반대차선에 진입하지 않으리라고 믿는 것이 우리의 경험칙에 합당하다.
② 약사가 의약품을 판매하거나 조제함에 있어서 특별한 사정이 없는 한 그 약의 포장상의 표시를 신뢰하고 이를 사용한 경우에는 과실이 없다.
③ 의사가 환자에 대하여 다른 의사와 의료행위를 분담하는 경우에 다른 의사의 전공과목에 전적으로 속하는 사항에 대하여는 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 없다.
④ 횡단보도의 보행자 신호등이 적색으로 표시된 경우에도 운전자는 보행자가 적색신호를 무시하고 갑자기 뛰어나올 가능성에 대비하여 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있다.
【해설】정답 ④
① 대법원 1995. 7.11. 95도382
② 대법원 1976. 2.10. 74도2046 금정약국 감기약 참사사건
③ 대법원 2007. 2.22. 2005도9229
④ 교통이 빈번한 간선도로에서 횡단보도의 보행자 신호등이 적색으로 표시된 경우 자동차운전자에게 보행자가 적색신호를무시하고 갑자기 뛰어 나오리라는 것까지 미리 예견하여 운전하여야 할 업무상 주의의무는 없다.(대법원 1985.11.12. 85도1893)
Q 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 어떤 범죄가 작위와 동시에 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우, 행위자가 작위에 의하여 타인의 법익을 침해하고 침해 상태를 부작위에 의해 유지하였더라도 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
② 익사직전의 아이에 대한 보증인 지위가 인정되더라도 구조가 불가능한 상황에서는 부작위범이 성립할 수 없다.
③ 부작위범에 있어서 작위의무는 윤리적 의무가 아니라 법적 의무이므로 사회상규 혹은 조리에 의한 작위의무는 발생하지 않는다.
④ 기망행위라는 특정한 행위방법을 요건으로 하는 사기죄의 경우에는 부작위에 의한 기망행위가 작위의 기망행위와 동등한 의미를 가진다고 판단될 때 부작위에 의한 사기죄가 성립된다.
【해설】정답 ③
① 대법원 2004. 6.24. 2002도995 보라매병원 사건
② 살인죄와 같은 부진정 부작위범의 경우에는 (중략) 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.
(대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合 세월호 사건) 지문과 같이 구조가 불가능한 상황에서는(개별적 행위가능성이 없는 경우에는) 부작위범이 성립할 수 없다.
③ 부작위범에 있어서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.(대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合 세월호 사건)
④ 부진정부작위범의 성립요건인 ‘행위의 동가치성’을 설명한 것으로 옳은 지문이다.
Q 주관적 불법요소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 고의는 일반적 주관적 불법요소로서 인적 행위불법의 핵심적 요소에 해당한다.
② 목적범에서 ‘목적’은 범죄성립을 위하여 고의 외에 요구되는 초과주관적 위법요소이다.
③ 사문서위조죄는 행위자가 ‘행사할 목적’으로 사문서를 위조할 것을 규정하고 있으므로 여기서의 목적은 일반적 주관적 불법요소에 해당한다.
④ 불법영득의사는 과실범에서는 있을 수 없고 고의범에서만 있을 수 있는 특수한 주관적 불법요소(초과주관적 구성요건요소)에 해당한다.
【해설】정답 ③
①②④ 일반적 주관적 구성요건요소(고의)와 초과주관적 구성요건요소(목적, 불법영득의사)에 관한 옳은 설명이다. 고의, 목적 또는 불법영득의사가 인정되지 않으면 구성요건해당성이 부정되기 때문에, 이들은 ‘구성요건요소’라고 표현하는 것이 정확하다(대법원 2008. 2.14. 2007도10100 참고). 실제로 문제 12번에서는 설문에 고의나 목적을 ‘주관적 구성요건요소’라고 하고 있다. 이 문제의 설문이나 지문들이 불법요소나 위법요소라는 표현을 쓰고 있고, 판례도 위법요소라는 표현을 쓰기도 하지만(대법원 2016. 8.26. 2015도11812 全合, 대법원 2015. 1.22. 2014도10978 全合 이석기 의원 사건, 대법원 2014. 9.26. 2014도9030 등) 이는 정확한 것이라고 할 수 없다. 다만 구성요건, 위법 그리고 불법의 개념자체가 약간 추상적이고 다양한 의미로 해석될 수 있는 만큼 이런 표현을 썼다고 하여 출제오류라고는 할 수 없다.
③ 사문서위조죄에 있어 ‘행사할 목적’은 초과주관적 구성요건요소에 해당한다.
Q 몰수와 추징에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 甲이 공무원 A에게 승용차 대금 명목으로 1,400만 원을 뇌물로 제공하기로 약속하였다면 甲으로부터 그 뇌물로 제공하기로 약속된 승용차 대금 명목의 금품을 추징해야 한다.
② 甲이 A로 하여금 사기도박에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시해 보였다면 그 수표를 직접적으로 도박자금으로 사용하지 않았더라도 몰수할 수 있다.
③ 수뢰자가 증뢰자로부터 뇌물을 교부받아 그대로 보관하였다가 증뢰자에게 뇌물 그 자체를 반환한 경우에는 증뢰자로부터 몰수 또는 추징한다.
④ 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것인 경우에는 추징가액의 산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다.
【해설】정답 ①
① (1) 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다. (2) 뇌물로 약속된 승용차대금 명목의 금품은 특정되지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로 그 가액을 추징할 수 없는 것임에도 이를 간과하고 그 가액을 추징한 원심판결은 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.(대법원 1996. 5. 8. 96도221) 다만, 지문 자체로 보았을 때 1,400만원으로 뇌물에 공할 금품이 특정되어 있어 그 가액을 추징할 수 있다고 생각되므로, 위 지문과 판례는 약간 이해되지 않는다. 여기서 다시 한번 형법 조문을 소개한다.
※ 제134조【몰수, 추징】범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
② 대법원 2002. 9.24. 2002도3589 8천만원 수표 몰수사건
③ 대법원 1984. 2.28. 83도2783
④ 대법원 2008.10. 9. 2008도6944
Q 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
예비군중대장 甲이 예비군훈련을 받지 않게 해주는 대가로 乙로부터 180,000원을 교부받고 乙이 예비군훈련에 불참하였음에도 불구하고 참석한 것처럼 예비군 중대학급편성부에 ‘참’이라는 도장을 찍어 허위공문서를 작성하고 이를 예비군 중대 사무실에 비치한 경우, 甲에게는 수뢰후부정처사죄, 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄가 성립한다.
① 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄는 수뢰후부정처사죄와 각각 실체적 경합관계이다.
② 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄는 기능적 관점에서 목적과 수단의 관계에 있으므로 상상적경합관계이다.
③ 가장 중한 죄인 수뢰후부정처사죄를 경합범 가중하여 처벌해야 한다.
④ 연결효과이론은 위 3가지 죄 모두를 상상적 경합관계로 인정하는 이론이다.
【해설】정답 ④
허위공문서작성죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합관계에 있을 때에는 허위공문서작성죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하고 따로 경합범 가중을 할 필요가 없다.(대법원 1983. 7.26. 83도1378 예비군중대장 사건) 이 판례는 ‘효과면에서’ 연결효과에 의한 상상적 경합이론을 채용한 것으로 평가되고 있다.
Q 범죄의 실현단계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 미수범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌된다.
② 범죄의 결심은 원칙적으로 처벌하지 않지만, 교사 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행에 착수하지 않았다면 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③ 음모란 2인 이상이 범죄의 의사를 공유하는 것으로, 2인 이상이 일정한 범죄의 실행에 대한 결심을 외부에 표시․전달하는 것만으로도 음모죄가 성립한다.
④ 계속범의 경우 기수에 이르렀어도 범죄가 종료되지 않은 경우에는 그 범죄에 대한 방조와 정당방위의 성립이 가능하다.
【해설】정답 ③
① 제29조
② 제31조 제2항
③ 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다.(대법원 1999.11.12. 99도3801 꼴통군인들 사건)
④ 기수에 이르렀어도 범죄행위가 계속되는 것이므로 그에 대한 방조와 정당방위의 성립이 가능하다.(대법원 2012. 8.30. 2012도6027 범인 바꿔치기 변호사 사건 참고)
Q 공동정범에 대한 판례의 태도를 설명한 것으로 옳지 않은 것은?
① 판례는 최근에 “공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 그가 단순히 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여야 한다”고 하여 공모공동정범의 성립범위를 제한하는 경향을 보이고 있다.
② 이른바 ‘승계적 공동정범’의 경우 비록 그 범행에 가담할 때에 이미 종전의 범행을 알았다 하더라도 자신이 가담하기 이전에 타인이 행한 부분에는 죄책을 지지 않는다.
③ 공범자 중의 한 사람이 실행의 착수 이전에 공모관계에서 이탈하였더라도 그 이후 다른 공모자에 의하여 범행이 이루어졌다면 그 이탈자는 공동정범의 죄책을 진다.
④ 실행행위가 종료함과 동시에 범죄가 기수에 이르는 이른바 ‘즉시범’에서는 범죄가 기수에 이르기 이전에 가담하는 경우에만 공동정범이 성립하고 범죄가 기수에 이른 이후에는 공동정범이 성립될 수 없다.
【해설】정답 ③
① 대법원 2017. 1.12. 2016도15470 서해대 비리사건 다만, “공모공동정범의 성립범위를 제한하는 경향을 보이고 있다”는 부분은 무슨 논문에나 쓸 수 있는 말일 뿐, 시험문제 지문으로는 적절하지 않다.
② 대법원 2007.11.15. 2007도6336 시세조정 중 가담사건
③ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다.(대법원 1995. 7.11. 95도955)
④ 범죄의 기수에 이름과 동시에 바로 종료되는 즉시범의 성질상 옳은 지문이다.(대법원 2003.10.30. 2003도4382 삼성전자 영업비밀 유출사건 참고) 이것이 바로 문제 9번 ④ 지문의 계속범과의 구별실익 중에 하나이다.
Q 점유이탈물횡령죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 점유이탈물횡령죄는 위탁관계에 의한 신뢰배반이 없다는 점에서 횡령죄와 구별된다.
② 타인이 송금절차의 착오로 인해 잘못 송금하여 자신의 계좌에 입금된 돈은 점유이탈물에 해당한다.
③ 착오로 인하여 점유한 물건이나 타인이 놓고 간 물건, 일실한 가축도 점유이탈물에 포함될 수 있다.
④ 여관이나 목욕탕, PC방 등에서는 주인의 배타적 지배가 인정되기 때문에 손님이 잃어버린 물건은 점유이탈물이 되지 않고 주인의 점유가 인정된다.
【해설】정답 ②
① 횡령죄와 비교해 보았을 때 점유이탈물횡령죄는 위탁관계에 의한 신뢰배반이 없고, 그렇기 때문에 횡령죄에 비하여 법정형이 경하다.
② 어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고, 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다.(대법원 2010.12.9. 2010도891 300만달러 송금착오사건)
③④ 통설적인 입장으로 옳은 지문이다.
Q 주관적 구성요건요소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 고의가 있어야 벌할 수 있다.
② 목적범에서의 목적은 목적내용에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 요하지 않고 미필적 인식으로도 족하다.
③ 공연음란죄는 행위의 음란성에 대한 의미의 인식 이외에 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립한다.
④ 부진정부작위범의 고의는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등이 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.
【해설】정답 ③
① 대법원 2010. 2.11. 2009도9807 발한실 사건
② 대법원 2015. 8.19. 2015도5789 이진훈 수성구청장 사건, 대법원 2015. 1.22. 2014도10978 全合 이석기 의원 사건 등 다수
③ 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.(대법원 2004. 3.12. 2003도6514 똥구멍에 술을 부어라 사건)
④ 대법원 2015.11.12. 2015도6809 全合 세월호 사건이 문제의 설문과 문제 6번의 설문을 비교해 보기 바란다.
공무원 두문자 암기
✽ 책 구매 없이 PDF 제공 가능
✽ adipoman@gmail.com 문의