Ⅰ. 구파(고전학파)
1. 의의
구파는 근대 계몽철학의 개인주의, 자유주의를 사상적 배경으로 하면서 연혁적으로는 형벌이론인 응보형주의와 일반예방이론이 범죄이론인 객관주의와 결합하여 자유주의적 법치국가의 이념 아래 형성된 형법사상이다. 고전학파는 국가형벌권의자의적 행사를 방지하기 위하여 죄형법정주의를 확립하였고, 중세의 종교형법, 도덕형법을 배척하고 형법은 객관적인 행위만을 대상으로 해야 한다는 행위형법의 원칙을 확립하였다.
2. 특징
(1) 비결정론
인간은 자유의사를 가지고 자신의 행동을 자율적으로 규율할 수 있는 이성적 존재이며 범죄인도 일반인과 동일한 자유의사를 가진다.(자유의사론)
(2) 객관주의
법과 도덕은 구별되므로 형사책임의 대상은 자유의사의 외적 발현인 범죄행위 및 그 결과에 있다.(행위책임론)
(3) 도의적 책임론
책임의 근거는 자유의사에 있고 책임이란 자유의사를 가진 자가 그것을 남용하여 타인에게 피해를 주었다는 점에 대한 도의적 비난을 그 본질로 한다.
(4) 상대적 응보주의
형벌의 본질은 정의 실현으로서의 응보에 있지만 그 목적은 범죄에 대하여 형벌에 의한 위하를 미리 규정해 놓음으로써 사회일반인이 범죄로 나아가는 것을 예방하는데 있다.(일반예방주의)
(5) 정기형주의
범죄와 형벌은 균형을 이루어야 하므로 부정기형은 금지된다.
(6) 이원론
책임을 전제로 하는 형벌과 범죄인의 사회적 위험성을 전제로 하는 보안처분은 그 성격을 달리하므로 상호간에 대체가 있을 수 없다.(비대체성)
3. 주요학자
(1) Beccaria
고전학파의 선구자로서 범죄와 형벌에서 사회계약설에 따라 계몽주의 형법이론을 전개하였다. 죄형법정주의, 형벌의 신분적 불평등 타파, 죄형균형주의, 객관주의 범죄이론, 일방예방주의, 사형폐지론 등을 주장하였다.
(2) Feuerbach
법과 도덕은 구별되며 범죄는 도덕위반이 아니라 법위반이며 권리침해에 그 본질이 있다는 권리침해설을 주장하였고 형벌의 고통을 예고하는 방법을 통하여 일반인의 심리에 강제를 줌으로써 일반인의 범죄를 예방할 수 있다는 심리강제설을 주장하였다. 이는 죄형법정주의의 사상적 기초가 되었다.
(3) Kant
형법은 실천이성이 요구하는 정언명령, 정의의 명령이며 형벌도 정의의 명령이라는 점에 근거를 가질 수 있다는 정의설을 주장하였고, 형벌은 오직 범죄에 대한 응보일 뿐이고 범죄자나 시민사회를 위하여 어떤 선을 촉진하는 수단이 아니라는 절대적 응보론을 주장하였다. 한편 형벌은 정의의 명령으로서 동해적인 균형의 원칙에 따라 응보로서 과해져야 한다는 동해적 응보론을 주장하였다.
(4) Hegel
이성, 즉 법의 부정인 범죄를 다시 부정함으로써 국가존립에 필연적인 이성을 다시 회복하는 것이 형벌이라는 이성적 응보론을 주장하였고 응보는 반드시 동해보복일 것을 요하지 않으며 가치에 있어서 상당한 제재이면 족하다는 등가치 응보론을 주장하였다.
(5) Binding
범죄의 본질은 형법의 전제가 되는 불문의 규범에 위반한 것이라는 규범론을 주장하였고 형벌의 본질은 범죄자를 법적 강제에 굴복시킴으로써 법의 권위를 확립하는 데 있다는 법률적 응보론, 국가주의 권위주의적 형법이론을 전개하였다.
Ⅱ. 신파(근대학파)
1. 의의
신파는 19세기 후반 산업혁명의 결과로 자연과학이 급속히 발달함에 따라 자연과학적 방법론에 의하여 형법학을 실증적으로 연구하고자 한 형법이론으로서 연혁적으로는 형벌이론으로서의 특별예방주의가 범죄이론에 있어서 주관주의와 결합되어 이루어진 형법사상이다. 근대학파는 범죄와 형벌에 관한 과학적 연구결과를 토대로 효과적인 형사정책을 제시함으로써 세계각국의 형법개정에 큰 영향을 미쳤다.
2. 특징
(1) 결정론
자유의사를 부정하면서 인간을 개인적 소질과 사회적 환경에 의하여 숙명적으로 결정되는 존재로 파악한다.
(2) 주관주의
범죄는 행위자의 반사회적 성격이 외부로 징표된 것이다.
(3) 사회적 책임론
책임의 근거는 범죄인의 반사회적 성격에 있고 책임이란 사회방위를 위하여 과해지는 사회적 비난을 그 본질로 한다.
(4) 특별예방주의
형벌은 사회방위처분으로서 범인을 교화 개선하여 사회에 복귀시키는데 그 목적이 있다.
(5) 부정기형주의
형벌은 범죄인의 사회적 위험성의 차이에 상응하여 개별화되어야 하고 자유형의 기간은 형의 집행단계에서의 성과에 따라 결정될 수 있도록 부정기로 선고하는 것이 타당하다.
(6) 일원론
형벌과 보안처분은 사회방위처분이라는 점에서 같은 성질을 가졌으므로 상호간에 대체가 허용된다.
3. 주요학자
(1) Lombroso
근대학파의 선구자로서 「범죄인론」에서 범죄인을 생물학적, 인류학적 관점에서 연구하여 근대학파를 개척하였다. 일정한 신체적 특징을 가진 자는 선천적으로 범죄인이 될 숙명을 가졌으므로 응보형주의 일반예방주의는 무의미하다고 본 생래적 범죄인론을 주장하였고 범죄인은 원시시대의 야만인이 가졌던 특징을 격세유전에 의하여 재현한 생래적 범죄인이라는 격세유전설을 주장하였다.
(2) Ferri
범죄사회학에서 범죄의 원인을 개인적, 자연적, 사회적 원인으로 구분하고 특히 사회적 원인을 중시하였고 사회정책에 의한 범죄원인의 제거가 효과적임을 강조하였다. 책임과 형벌의 개념을 배척하고 행위자의 위험성과 행위자의 위험성에 대한 조치로서의 제재라는 개념을 사용하였다. 범죄는 사회가 있는 곳이면 어디에나 있으며 그것은 사회현상에 수반되는 필연적 산물이라는 범죄포화의 원칙을 주장하였다.
(3) Garofalo
범죄학에서 범죄를 자연범과 법정법으로 구별하고 범죄의 본질은 자연범에 있다고 보았다. 사회방위방법으로서의 형벌은 범죄인의 악성을 기준으로 부과되어야 한다는 주관주의를 주장하였다.
(4) Liszt
Marburg 강령에서 형벌은 맹목적인 응보가 아니라 법익보호를 목적으로 한다는 보호형주의 목적형주의를 주장하였다. 처벌되어야 할 것은 행위가 아니라 행위자라는 행위자주의와 행위자의 반사회적 성격이 형벌의 기초라는 주관주의 성격책임론을 주장하였다. 기회범은 위하를 통하여 범죄를 예방해야 하고 상태범인은 개선이 가능한 겨우는 개선하고 개선이 불가능한 경우에는 격리를 통하여 사회에서 제거해야 한다는 형벌의 개별화, 특별예방주의를 주장하였다.
(5) Liepmann
형벌은 범죄인을 선량한 국민으로 개선할 수 있는 교육이어야 한다는 교육형주의를 주장하였다
(6) Lanza
학교에서 이성적 문맹을 퇴치해야 하는 것 같이 감옥에서는 도덕적 문맹을 퇴치해야 한다는 인도주의적 교육형주의를 주장하였다.
(7) Saldana
형벌은 사회에 공헌할 때 정당성이 있으므로 집행이 유효할 때에는 집행하고 집행유예가 유효할 때에는 집행하지 않아야 하는 일종의 특별교육이라는 교육형주의를 주장하였다.
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