형법
제 1 장 형법의 기본개념
* 형법의 의의
- 범죄를 법률요건으로 형벌 및 보안처분을 그 법률효과로 삼는 법규범의 총체
* 협의의 형법과 광의의 형법
① 협의 - 형법전 : 형식적 의미의 형법
② 광의 - 협의의 형법 + 형벌과 보안처분을 제재효과로 규정한 모든 법규범
- 특별형법 + 행정형법 + 각종 법률의 형사처벌규정 → 실질적의미의 형법
* 형집행법(행형법) - 형법이 아니고 형사법
* 형법의 규범적 성격 - “가평의사행위를 재판한다”
① 가설언적 규범(만약～한다면)
② 행위규범(～해서는 안 된다, ～해야한다), 재판규범(재판의 준칙)
③ 평가규범(좋은행위, 나쁜행위), 의사결정규범(좋은행위를 할것인가, 나쁜행위를 할 것인가)
*형법의 기능(형법의 존재이유)
① 보호적 기능
- 법익을 보호(결과반가치) : 타인의 소유권, 생명 등
- 사회윤리적 행위가치를 보호(행위반가치)
② 보장적 기능
- 죄형법정주의의 실천적 원리
- 일반국민, 범죄인의 마그나카르타적 기능
- 자유 민주주의 사회에서 가장 중요시
- 선량한 사회성풍속을 해친자는 징역에 처한다(죄형법정주의에 위배-명확성의 원칙)
* 죄형법정주의
① 의의 : 인정이유 - 국가의 공권력 남용을 방지(국민의 기본적 인권보장)
② 연혁과 사상적 기초
- 기원 : 1215 대헌장
1810 나폴레옹 형법 : 최초로 형법전에 수록
1788 미국헌법 : 최초로 헌법전에 수록
- 배경 : 자유주의
계몽주의
일반예방(특별예방은 아님에 유의)
삼권분립론(몽테스키외), 심리강제론(포에르바하)
③ 내용
- 관습형법 금지
- 소급효 금지
- 유추해석 금지(확장해석은 허용)
․ 유추해석 : 법조문의 범위 외에서 유사한 성질 동일시 해석
․ 확장해석 : 법조문의 범위 내에서 넓게해석
- 명확성의 원칙 : 구성요건의 명확성 - 반국가적, 반사회적, 반민족적
법적 제재의 명확성 - 정기형
- 부정기형 - 절대적 부정기형
- 상대적 부정기형
☆ 부정기형의 절대적 금지(×)
* 금지되는 유추해석
- 강간죄의 고소가 없는 경우에 폭행죄를 유추하여 소추하는 것(판례)
- 업무상비밀누설죄의 주체에 있어서 변호인도 포함된다는 견해(변호사○)
- 허위진단작성죄의 주체에 있어서 간호사도 포함된다는 견해(조산사○)
*허용되는 확장해석
- 강도죄, 강간죄의 폭행에는 마취제, 수면제를 사용하여 의식불명에 빠뜨리는 것도 포함
- 미혼모인 영아의 생명도 영아살해죄의 주체인 직계존속에 포함된다는 해석
- 적정성의 원칙(적합성의 원칙) : 실질적 의미의 죄형법정주의
제2절 형법이론
* 사상적 측면 : 구파 신파
* 범죄론적 측면 : 객관주의 주관주의
* 형벌론적 측면 : 응보형 주의 목적형 주의 - 일반예방주의
- 특별예방주의
* 일반예방주의 : 일반국민 전체를 대상
- Beccaria : 고전학파의 선구자
- Bentham
- Feuerbach : 심리강제설 - 죄형법정주의
* 특별예방주의 : 범인자신의 재범방지(현대사회에서 가장 중요시:사형폐지론의 근거)
- Lombroso : 근대학파의 선구자
* 범죄이론
① 객관주의 범죄론
- 자유의사 긍정
- 행위자의 결과에 중점
② 주관주의 범죄론
- 자유의사 부정
- 행위자의 반사회적 성향에 중점 : 소질과 환경
③ 고의, 과실, 목적 등의 순수한 주관적 요소와 인과관계와 같은 객관적 요소에서는 대립없음
④ 우리형법상 주관주의 범죄론 수용
- 누범가중, 양형의 조건, 자수․자복의 감면, 작량감경, 판결의 공시, 선고유예, 집행유예, 가석방,
형의 실효․복권, 상습범․미수․예비․음모의 범위확장 및 가중
제 3 장 형법의 적용범위
* 시간적 적용범위
① 원칙 : 행위시법 주의 - 소급효부정
② 예외 : 재판시법 주의 - 소급효인정(피고인에게 유리한 경우)
- 재판확정전
범죄후 법률의 변경으로 범죄를 구성치 않는 경우 : 면소판결
범죄후 법률의 변경으로 경한형으로 변경(무조건 경한법 적용) - 같을 경우 구법적용
- 재판확정후
법률의 변경으로 범죄를 구성치 않는 경우 : 형집행 면제
법률의 변경으로 경한형으로 변경 : 형법에 규정 없음(행위시법 적용)
* 한시법
- 개념 : 협의의 한시법 : 유효기간이 설정
- 광의의 한시법 : 협의의 한시법 + 임시특별법
- 추급효 인정여부
인정설
부정설(통설) - “죄형법정주의에 반한다”
동기설(판례) - 사실관계변경 : 인정(처벌) - 계엄포고령
- 법률관계변경 : 부정(처벌×)
* 장소적 적용범위
① 원칙 : 속지주의
- 자국의 영역안에서 발생한 모든 범죄
- 기국주의 : 국외를 운항중인 자국의 선박 또는 항공기 내에서 행한 범죄에 대하여 자국형법을 적용한다는 원칙
② 예외 : 속인주의, 보호주의(자국의 법익보호에 가장철저한 주의)
- 속인주의 : 자국민의 범죄에 대하여는 범죄지의 여하를 불문하고 자국형법을 적용
․ 범행일 당시에 대한민국 국적을 가질 것을 요함
․ 무국적자×, 이중국적자○
․ 북한주민은 대한민국 국민임
․ 미귀화한 재외교포는 대한민국 국민
- 보호주의
․ 일본인이 일본에서 반환시위도중 한국대사관의 태극기를 불태운 경우 - 적용
․ 독일에서 한국인을 살해하고 독일형법에 의해 처벌받은 독일인 - 임의적 감면
․ 간통을 처벌하지 않는 대만에서 한국의 기혼남과 간통한 대만인 - 적용 안됨
<내외국통유문인>
제5조 형법은 대한민국 영역외에서 내란의 죄, 외환의 죄, 국기에 관한죄, 통화에 관한죄, 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄, 문서에 관한죄(공문서 위조, 변조, 공문서등 부정행사), 인장에 관한죄(공인등의 위조, 부정사용)를 범한 외국인에게 적용된다.
제6조 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 제5조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게도 형법이 적용된다. 다만 이 경우에는 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
- 세계주의 : 형법상 규정없음
* 외국에서 받은 형집행의 효력
제7조 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.(임의적 감면)
* 인적 적용범위
① 원칙 : 형법은 시간적 장소적 적용범위 내의 모든 사람에게 적용된다.
② 예외 : 대통령, 국회의원, 외국의 원수, 외교관, 그 가족 및 내국인이 아닌 종자, 외국군대
공무원 두문자 암기
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