Ⅰ. 행정법관계의 흠결
우리 법제는 「공법과 사법의 이원적 체계」를 채택하고 있으므로, ‘같은 법률관계는 같은 법에 의해 규율’되어야 함이 원칙이다(공법관계는 공법에 의해, 사법관계는 사법에 의해 규율되어야 함). 그러나 행정법(공법)은 통일된 단일법전(통칙규정)이 없이 개별법(단행법)으로 구성되어 있고 그 법체계가 아직 완비되지 못하여 법규정의 흠결 영역이 다수 존재하는바, 이를 보충하기 위하여 사법규정이 적용될 수 있는지 문제된다.
Ⅱ. 공법규정의 유추적용
1. 문제점
행정법규정이 흠결된 경우에 사법규정의 적용에 앞서 우선 다른 공법규정 및 공법원리의 적용 가능성이 먼저 살펴져야 한다.
2. 判例
⑴ 헌법재판소
헌법재판소는 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상 이익이 된다고 하여 헌법 제15조를 근거로 취소소송의 원고적격을 인정하였다.
⑵ 대법원
대법원은 ① 과오납 관세의 환급 가산금 지급에 있어서 국세기본법상 관련규정의 유추적용을 ② 제외지 국유화에 따른 손실보상에 있어서 하천법상 관련규정의 유추적용을 ③ 공공사업 시행에 따른 기업지 밖의 간접손실에 대한 손실보상에 있어서 구 공공용지등의취득및손실보상에관한특례법령상 관련규정의 유추적용을 인정하였다.
3. 수용유사적 침해
재산권 제한법률상 보상규정이 없는 경우에 헌법 제23조 제3항을 유추적용 하여 손실보상을 인정하는 견해가 있다(수용유사적 침해와 유추적용설).
4. 행정법의 일반원칙
행정법은 성문법주의를 취하지만, 성문법규정이 정비되지 않은 영역에는 행정법의 일반원칙(조리법)이 보충적으로 적용된다(행정법의 불문법원).
Ⅲ. 사법규정의 유추적용
1. 문제점
행정법(공법)의 흠결영역에 적용할 다른 공법규정(헌법 또는 관련법령) 및 공법원리가 없는 경우에, 사법규정의 가능성이 문제된다.
2. 사법규정에 대한 준용규정이 있는 경우
공법의 흠결영역에 대한 사법규정의 적용 가능성을 공법 스스로 인정하는 경우에는 문제되지 않는다. 예를 들어, ① 국가배상법 제8조는 ‘손해배상책임’과 관련하여 ② 국세기본법 제4조는 ‘기간의 계산’과 관련하여 ③ 국세기본법 제54조는 ‘국세환급금의 소멸시효’와 관련하여, 「민법」의 적용을 예정해 놓고 있다.
3. 사법규정에 대한 준용규정이 없는 경우
⑴ 문제점
공법상 명문의 준용규정이 없는 경우에도, 사법규정이 적용될 수 있는지 문제된다.
⑵ 학설
① 전면적부정설은 공법과 사법은 전혀 별개의 법체계라고 본다.
② 전면적긍정설은 공법은 특별사법으로 사법과 하나의 법체계라고 본다(특별사법설).
③ 제한적긍정설은 공법의 특수성을 고려하여 유추적용 해야 한다고 본다(유추적용설).
⑶ 검토(제한적긍정설)
생각건대, 우리 법체계상 공법의 특수성을 고려하여 흠결된 공법관계와 내용상 공통성ㆍ유사성이 인정되는 경우에 한해 사법규정 속에 들어있는 원리를 유추적용 해야 한다는 점에서, 제한적긍정설이 타당하다.
Ⅳ. 사법규정의 적용한계
1. 문제점
행정법관계에 대한 사법규정의 적용은 ① 적용하는 사법규정의 성질 ② 적용되는 공법관계(행정법관계)의 종류에 따라 판단된다. ① 사법규정은 일반법원리적 규정과 이해조절적 규정으로 나누고 ② 공법관계는 권력관계와 비권력관계를 나누어 파악한다.
2. 사법규정의 성질
① 「일반법원리적 규정」이란 모든 법에 공통적으로 적용될 수 있는 법의 일반원칙(신의성실ㆍ권리남용금지ㆍ사무관리ㆍ부당이득ㆍ불법행위 등) 및 법기술적 규정을 말한다(자연인ㆍ법인ㆍ물건ㆍ의사표시ㆍ대리ㆍ부관ㆍ기간ㆍ시효ㆍ무효ㆍ취소 등). ②「이해조절적 규정」이란 당사자의 자유로운 의사를 전제로 사익 상호간의 이해조절을 목적으로 하는 규정을 말한다.
3. 공법관계의 종류
① 「권력적 공법관계」는 행정주체의 우월적 지위가 인정되고 공익과 사익 간의 첨예한 대립이 존재한다는 점에서, 사법관계와 그 성질을 달리한다. ② 「비권력적 공법관계」는 행정주체가 사인과 대등한 관계에서 공행정사무를 수행한다는 점에서, 사법관계와 본질적으로 다르지 아니 하다(사업경영 및 재산관리를 내용으로 하는 관리관계).
4. 일반법원리적 규정
⑴ 권력적 공법관계
일반법원리적 규정은 권력적 공법관계에 적용될 수 ‘있다’.
⑵ 비권력적 공법관계
일반법원리적 규정은 비권력적 공법관계에 적용될 수 ‘있다’.
5. 이해조절적 규정
⑴ 권력적 공법관계
이해조절적 규정은 권력적 공법관계에 적용될 수 ‘없다’.
⑵ 비권력적 공법관계
이해조절적 규정은 비권력적 공법관계에 적용될 수 ‘있다’
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