Ⅰ. 의의
「법률유보원칙」이란 일정한 행정권의 발동은 법률에 근거를 두어야 한다는 법치행정의 원칙을 말한다(적극적 법률적합성 원칙).
Ⅱ. 근거
법률유보원칙은 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원리, 민주주의 원리에 그「이론적 근거」를 두고 있으며,「실정법상 근거」로는 ‘일반적 법률유보’의 근거로 헌법 제37조 제2항(기본권 제한)을 들 수 있고 ‘개별적 법률유보’의 근거는 헌법 제23조 제1항(재산권의 내용과 한계), 헌법 제23조 제3항(손실보상), 헌법 제25조(공무담임권), 헌법 제33조(근로3권), 헌법 제59조(조세법정주의) 등에서 찾아볼 수 있다.
Ⅲ. 적용범위
1. 문제점
법률우위원칙(소극적 법률적합성)은 모든 행정영역에 적용되는 데에 반해, 법률유보원칙(적극적 법률적합성)은 일정한 행정영역에만 적용되는바, 그 적용범위에 관해 견해 대립이 있다.
2. 학설 및 判例
① 침해유보설은 권리제한 및 의무부과의 침해행정작용에 적용된다고 본다.
② 급부행정유보설은 침해행정 뿐만 아니라 급부행정 작용에도 적용된다고 본다.
③ 권력행정유보설은 모든 권력작용에 적용된다고 본다.
④ 전부유보설은 모든 행정작용에 적용된다고 본다.
⑤ 중요사항유보설(본질성설)은 기본권의 중요한 사항은 법률유보(위임입법 포함)가 적용되고, 그 중 본질적 사항은 의회유보(형식적 의미의 법률)가 적용된다고 본다.
① 대법원은 병(兵)의 복무기간 결정은 의회유보사항에 해당한다고 하고(본질성설) ② 헌법재판소는 국민의 기본권 실현과 관련된 영역은 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다고 판시하였다(본질성설. KBS 방송수신료 사건).
3. 검토(중요사항유보설)
생각건대, 민주주의 및 기본권 보장의 원리와 행정의 전문성 활용 및 탄력적 대응 사이의 조화로운 균형을 달성하는 중요사항 유보설이 타당하다.
Ⅳ. 행정유형에 따른 법률유보
1. 부관
주된 행정행위가 ① ‘재량행위’인 경우에는 법적 근거를 요하지 아니하나 ② ‘기속행위’인 경우에는 별도의 법적 근거가 있어야 부관의 부가가 가능하다.
2. 공법상 계약
공법상 계약은 반대의사의 합치에 의해 성립하므로 법적 근거를 요하지 아니한다.
3. 급부행정
⑴ 문제점
자금지원 등 수익적인 급부행정 영역에서 ‘예산상 근거’가 있음에도 별도의 법률상 근거를 필요로 하는지 문제된다.
⑵ 학설
① 법률상근거 필요설은 현대 사회복지국가 하에서 급부의 거부는 자유와 재산의 침해보다 더욱 침익적일 뿐만 아니라, 급부행정의 투명성ㆍ평등성 확보차원에서 급부의 기본적인 요건은 법률의 근거를 요한다고 본다.
② 법률상근거 불요설은 예산상 근거가 있는 한 민주적 정당성이 확보될 수 있으므로 별도의 법률의 근거를 요하지 않는다고 본다.
③ 절충설은 급부행정은 원칙적으로 법적 근거가 필요 없지만, 상대방의 부담과 결부되거나 제3자의 권리를 침해하는 경우에는 법률의 근거가 필요하다고 본다.
⑶ 검토(절충설)
생각건대, 경쟁관계에 있는 자의 ‘경쟁의 자유’를 중대하게 침해하는 경우 또는 막대한 국가예산이 소요되는 등 ‘국민의 정치적 의사형성’에 영향을 미치는 경우에는 예외적으로 별도의 법률적 근거를 요한다는 점에서, 절충설이 타당하다.
4. 행정조직
헌법 제96조는 ‘행정조직 법정주의’ 및 ‘행정권한 법정주의’를 선언하고 있는바, 행정조직 및 권한배분의 기본적인 사항은 법률에 근거를 두어야 한다.
5. 지방자치행정
지방자치법 제22조 단서는 ① 권리제한 조례 ② 의무부과 조례 ③ 벌칙조례의 경우에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있다.
6. 침해행정
법률유보원칙 적용영역에 관한 어느 견해를 따르더라도, 침해행정작용에는 당연히 법률유보원칙이 적용된다(헌법37조②).
7. 행정상 공표
행정상 공표(명단공표)는 비권력적 사실행위임에도 불구하고, ‘인격권 및 프라이버시권’의 침해를 고려할 때 예외적으로 법률유보원칙이 적용된다고 봄이 일반적이다.
8. 행정지도
행정지도는 ‘임의적 협력’을 전제로 하는 비권력적 사실행위로서 법적 근거를 요하지 아니하며, 그것이 ‘규제적 행정지도’라도 그 ‘내용’이 규제적인 것이지 그 ‘효과’가 규제적인 것이 아니어서 달리 볼 것이 아니나, ‘사실상 강제력의 계속성’을 동반하는 경우에는 예외적으로 법률상 근거를 요하게 된다.
9. 특별행정법관계
① 종래의 ‘특별권력관계’ 하에서는 법치주의 원리가 배제되었으나 ② 최근의 ‘특별행정법관계’ 하에서는 국가영역 내에서도 원칙적으로 법률유보원칙이 적용된다.
10. 확약
① ‘수익적 행정행위’의 경우에는 법적 근거를 요하지 아니하며 ② ‘제3자효 행정행위’의 경우에도 약속한 행정행위의 법적 근거로 충분하다(본처분권한포함설).
Ⅴ. 위반의 효과
법률유보원칙에 위반되는 행정작용은 법치행정의 원칙상 위법하며, ① ‘행정행위’는 위법성의 정도에 따라 무효 또는 취소할 수 있는 행정행위가 되고 ② ‘행정행위 외의 행정작용(법규명령)’은 원칙적으로 무효가 된다.
Ⅵ. 권리구제
법률유보원칙에 위반되는 행정작용은 행정소송을 통해 다툴 수 있고, 국가배상 및 일정한 요건 하에서 헌법소원심판의 청구도 가능하다.
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