<민법총칙>
<제2장> 법률관계와 권리․의무
제2절 : 신의성실의 원칙
1. 서설(제2조 1항, 2항)
2. 요건
3. 효과
가. 권리창설적 효과
나. 권리변경적 효과 : “사정변경의 원칙” (p.7)
1) 의의
2) 일반원칙으로서 ‘사정변경의 원칙’인정여부
가) 문제점
나) 학설
다) 판례
① 일시적계약관계
② 계속적계약관계
라) 검토
3) 요건
① 계약의 기초가 되었던 ‘객관적 사정’이 계약성립 후 ‘현저히 변경’될 것
② 사정변경을 당사자들이 예측할 수 없었을 것
③ 사정변경을 주장하는 자에게 사정변경에 대해 귀책사유가 없을 것
④ 당초의 계약내용대로 당사자들을 구속하는 것이 신의칙상 현저히 부당할 것
4) 효과
가) 계약의 수정권(먼저 검토!)
나) 계약의 해제․해지권
다. 권리소멸적 효과
1) 권리남용의 금지 (p.10)
가) 소멸시효의 남용, 동시이행항변권 남용, 상계권 남용
나) 지상물 철거청구와 권리남용
(1) 논의상황
(2) 권리남용의 요건
(가) 객관적요건 : 권리행사가 권리로 인정되는 사회적 목적에 맞지 않을 것
① 지상물 철거로 토지소유자가 얻는 이득보다 지상물 소유자가 입는 손해가 현저히 큰지?
② 토지이용권에 대한 교섭 or 합의가 성립하지 않은 것에 대해 토지소유자의 귀책사유가 있는지?
③ 지상물 소유자가 지상물 설치 당시 자기에게 토지이용권이 없음을 모르고, 중과실이 없는지?
(나) 주관적요건 : 가해의사 or 가해목적?
(3) 권리남용으로 인정된 경우 법률관계
(가) 토지 소유자의 지상물 철거․대지 인도청구
(나) 토지 소유자의 부당이득반환청구 or 불법행위로 인한 손해배상청구
2) 선행행위에 모순되는 행위 금지 - 금반언 (p.13)
가) 의의
나) 요건 : 선행행위 -> 상대방의 보호가치 있는 신뢰 -> 선행행위에 반하는 행위
다) 효과 : 선행행위에 반하는 행위 금지
라) 특수문제 : “실효의 원칙”
(1) 서설
(가) 의의
(나) 필요성
(2) 요건 : 권리의 장기간 불행사 -> 상대방이 권리가 행사되지 않으리라고 신뢰(정당한 사유 요) -> 새삼스럽게 권리행사
(3) 효과 : 권리행사 하지 못함
(4) 적용범위
(가) 소유권에 기한 권리
(나) 친족법상 권리
(다) 징계해고무효확인청구
마) 한계 : 금반언의 원칙 < 합법성의 원칙
<제3장> 권리의 주체
제2절 : 자연인
Ⅰ. 권리능력 (p.19) - “태아의 권리능력”
가. 입법주의 : 일반적 보호주의 vs 개별적 보호주의(우리 민법)
나. 민법상 태아의 권리능력 인정되는 경우
1) 불법행위로 인한 손해배상청구권(제762조)
2) 상속능력 등(제1000조 3항, 제1064조, 대습상속에도 준용)
3) 피인지자(제858조)
4) 논란이 있는 경우
가) 사인증여
(1) 문제점
(2) 학설
(3) 판례
(4) 검토
나) 태아의 인지청구권
다. 태아의 권리능력의 취득시기 : “이미 출생한 것으로 본다”의 의미
1) 학설
가) 정지조건설
나) 해제조건설
2) 판례
3) 검토
Ⅱ. 의사능력 (p.22)
1. 의의
2. 의사능력 유무의 판단기준
3. 의사무능력자가 한 법률행위의 효과
가. 절대적 무효
나. 부당이득 반환
Ⅲ. 행위능력 (p.24)
1. 미성년자의 행위능력
가. 원칙(제5조 1항 본문, 제5조 2항, 제140조, 제141조 단서)
나. 예외
1) 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위(제5조 1항 단서)
2) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분(제6조)
3) 법정대리인으로부터 허락을 받은 특정한 영업에 관한 행위(제8조 1항)
4) 기타
가) 대리인(제117조)
나) 취소권 행사(제140조)
2. 한정치산자의 행위능력(제10조)
3. 금치산자의 행위능력(제13조)
4. 무능력자의 상대방 보호 (p.27)
가. 보호의 필요성
나. 상대방의 최고권(제15조)
다. 상대방의 철회권(계약), 거절권(단독행위)(제16조)
라. 취소권 행사에 대한 항변
1) 사술에 의한 취소권 배제
가) 의의(제17조)
나) 요건
① 무능력자가 능력자로 믿게 하거나, 미성년자 or 한정치산자가 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게함
② 무능력자가 ‘사술’을 썼을 것
다) 효과
(1) 취소할 수 없음
(2) 상대방이 사기를 이유로 취소 가능?
(3) 상대방이 불법행위로 인한 손해배상청구 가능?
2) 취소권의 포기(취소할 수 있는 법률행위의 추인)(제143조)
3) 법정추인(제145조)
4) 취소권의 단기제척기간 도과(제146조)
5. 법정대리인의 대리권 제한 (p.28)
가. 공동대리(제909조 2항)
1) ‘공동’의 의미
2) 위반된 법률행위의 효과
나. 자의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위(제920조 단서 - 자의 동의 요)
다. 이해상반행위
1) 의의(제921조)
2) ‘이해상반행위’의 의미
가) 학설
(1) 형식적판단설
(2) 실질적판단설
(3) 실질관계를 고려한 형식적 판단설
나) 판례
다) 검토
3) 효과
라. 후견인의 대리행위와 친족회의 동의(제950조 1항, 2항)
마. 친권자의 대리권 남용
1) 대리권남용이론 친권에 적용 가부
2) 요건
가) 친권자에 대한 요건 : 친권을 남용해야
나) 상대방에 대한 요건 : 상대방이 법률행위 당시, 친권남용사실을 알았거나 알 수 있었어야
3) 효과 - 대리행위는 무효
Ⅳ. 부재와 실종
1. 부재자의 재산관리
가. 부재자의 개념
나. 부재자 자신이 재산관리인을 둔 경우
다. 부재자 자신이 재산관리인을 두지 않은 경우
1) 법원의 재산관리에 필요한 처분명령(제22조 1항 1문)
2) 법원이 선임한 재산관리인
가) 부재자의 법정대리인
나) 권한(제25조 1문)
다) 의무
라) 보수청구권 등
마) 종료
라. ‘실종기간 만료 후 실종선고 전’에 재산관리인이 부재자를 대리하여 한 법률행위
2. 실종선고
가. 의의
나. 요건
1) 보통실종(제27조 1항)
2) 특별실종(제27조 2항)
다. 효과
1) 사망간주의 효과(제28조)
2) 사망간주의 범위
라. 실종선고의 취소(제28조 1항 단서)
1) 혼인행위
2) 재산행위
제3절. 법인
1. 법인격의 부인
2. 법인 아닌 사단 (p.40)
가. 서설
1) 의의
2) 법인격 없는 사단과 조합의 구별
나. 성립요건
다. 법적지위
1) 권리능력 없음
2) 소송상 당사자능력(민사소송법 제52조)
3) 등기능력(부동산등기법 제30조)
라. 법률관계
1) 내부관계
2) 재산관계 : (준)총유(제275조 1항, 제278조)
가) 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위
(1) 사원총회의 결의를 받아야 함
(2) 사원총회의 결의를 받지 않은 경우의 효과
나) 총유재산의 사용․수익(제276조 2항, 제277조)
다) 채무의 준총유
3) 외부관계
가) 정관에 의한 이사의 대표권 제한 문제
나) 법인의 불법행위책임
4) ‘설립중의 회사’법리의 유추적용 가부
마. 관련문제 : ‘교회’의 분열
1) 서설
가) 교회의 법적 성격
나) 이른바 교회의 분열 사태
2) 법적의미에서 “교회의 분열” 인정 여부
가) 기존의 판례
나) 변경된 판례
다) “탈퇴자”의 법적지위
3) 교회의 “소속교단 탈퇴․변경”
가) 의의
나) 요건
(1) 기존의 판례
(2) 변경된 판례
다) 교단변경결의가 적법하게 이루어진 경우, “교단변경에 반대한 교인들”의 지위
라) 굗나변경결의가 무효인 경우 “교단변경에 찬성한 교인들”의 지위
3. 재단법인 출연재산 귀속시기 (p.51)
가. 서설
나. 생전처분으로 재단법인 설립하는 경우(제48조 1항)
1) 출연재산이 물권인 경우
가) 문제점
나) 학설
(1) 법인성립시설(제48조 1항 적용)
(2) 이전등기시설(제186조 적용)
다) 판례
라) 검토
2) 출연재산이 채권인 경우
가) 지명채권인 경우
나) 지시․무기명채권인 경우
다. 유언으로 재단법인 설립하는 경우(제48조 2항)
1) 포괄적 유증의 경우 : 제47조 2항 -> 제1078조 -> 제187조
2) 특정적 유증의 경우
가) 문제점
나) 학설 : 법인성립시설(제48조 2항 적용) vs 이전등기시설(제186조)
다) 판례
라) 검토
3) 유언의 효력발생 후 법인이 성립할 때까지 출연재산의 잠정적 귀속관계
가) 문제점
나) 판례
다) 검토
4. 대표기관의 행위에 대한 법인의 책임 (p.55)
가. 법률행위(계약)책임
1) 법인의 권리능력 범위 내의 행위일 것(제34조)
2) 대표기관의 행위가 법인에게 귀속될 수 있을 것
가) 정관에 의한 대표권 제한(제41조, 제60조)
나) 법률에 의한 대표권 제한
3) 대표권 남용 문제
나. 불법행위 책임(제35조)
1) 의의(제35조 1항 1문)
2) 요건
가) 대표기관의 행위
나) 직무관련성
(1) 외형이론
(2) 법인의 권리능력과의 관계
다) 대표기관의 행위가 일반불법행위의 요건을 충족할 것
3) 효과
가) 법인의 책임
나) 대표기관 개인의 책임(제35조 1항 2문)
다) 사원의 책임 여부
다. 부당이득반환의무
제4장. 권리(물권)의 객체
Ⅰ. 특정의 독립한 물건
Ⅱ. 이른바 ‘집합물’개념을 인정할 수 있는가?
1. 의의
2. 인정여부
가. 특별법이 있는 경우
나. 특별법이 없는 경우
3. 내용이 변동하는 동산의 집합체가 ‘집합물’에 해당하는지 여부
가. 문제점
나. 학설
1) 긍정설(통설)
2) 부정설(양창수)
다. 판례
라. 검토
Ⅲ. 주물과 종물 (p.63)
1. 의의(제100조)
2. 요건
가. ‘그 물건의 상용에 공하기 위하여’
나. ‘자기 쇼유인’
다. ‘다른 물건’
라. ‘부속’
3. 효과
가. 주물은 종물의 처분에 따른다(제100조 2항)
1) ‘처분’의 의미
2) ‘공시방법과의 관계
나. 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에 미친다(제358조)
다. 위 두 조항 모두 임의규정(제100조 2항, 제358조)
4. ‘종된 권리’의 유추적용
Ⅳ. 원물과 과실
1. 천영과실
가. 물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물(제101조 1항), 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다(제102조 1항)
나. 동산양도담보의 경우 그 동산의 천연과실의 귀속 문제
2. 법정과실(제101조 2항, 제102조 2항)
<제5장> 권리의 변동
제3절. 법률행위의 유효요건
1. 법률에 위배된 법률행위의 효력
가. 문제의 소재
나. 유․무효의 판단기준
다. 구체적 사례
라. 강행법규 위반인 경우의 법률효과
1) 법률행위의 무효
2) 부당이득의 반환
제5절. 법률행위의 목적 (p.74)
1. 제103조
가. 의의(제103조)
나. 유형화
1)
2)
가) 법적으로 강제됨으로써 무효가 되는 경우
나) 사회질서의 근간에 반하는 대가가 결부된 경우
다) 사회질서의 근간에 반하는 조건이 붙은 경우
3) 동기의 불법 (p.76)
가) 문제점
나) 학설
① 동기표시설
② 상대방인식가능성설
다) 판례
라) 검토
4) 법률행위의 성립과정에 불법적 방법이 사용된 경우
5) 부동산 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우 (p.78)
가) 문제의 소재
나) 제2매매계약에 대한 반사회적 무효이론
다) 제1매수인 구제수단
(1) 채권자 대위권
(가) 문제점
(나) 반환청구를 인정하기 위한 이론 구성
① 학설 - 제746조 적용 제외설
- 불법성비교설
- 불법개념축소설
② 판례
③ 검토
(2) 채권자 대위권 행사가 불가능한 경우
(가) 문제점
(나) 채권자취소권(제2매매의 취소 및 소유권이전등기 말소)행사 가부
(다) 불법행위로 인한 원상회복청구 가부
라) 제2매수인의 매도인에 대한 매매대금 반환청구 인정여부
마) 선의의 전득자가 있는 경우
6) 배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방이 배임행위임을 알았거나 알 수 있었다는 사유만으로 그 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인지 여부 및 그 판단기준
다. 효과
1) 법률행위의 무효
2) 이미 이루어진 급여의 반환 청구 - 불법원인급여 (p.83)
가) 의의(제746조 본문)
나) 요건
(1) ‘불법의 원인’
(가) 학설
① ‘선량한 풍속 위반’을 의미한다는 견해
② ‘선량한 풍속 기타 사회질서 위반’을 의미한다는 견해(통설)
③ ‘선량한 풍속 기타 사회질서 위반 뿐만 아니라 효력규정인 단속법규 위반’을 의미한다는 견해
(나) 판례
(다) 검토
(2) ‘급여’
(가) 자발적 급여
(나) 종국적 급여
다) 효과
(1) 원칙 : 제746조 본문
(2) 예외
(가) 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때(제746조 단서)
(나) 이른바 불법성 비교론
(다) 기타 합목적성의 관점에 의한 예외
라) 적용범위
(1) 물권적청구권
(2) 불법행위로 인한 손해배상청구권
(3) 기타
마) 관련문제 : 불법원인급여의 반환약정
(1) 급여와 동시에 이루어지는 경우
(2) 급여 이후에 사후적으로 이루어지는 경우
2. 제104조 (p.89)
가. 의의(제104조)
나. 요건
1) 객관적요건
가) 궁박․경솔․무경험
나) 현저한 불공정
2) 주관적 요건
다. 적용범위
라. 효과
1) 법률행위의 무효
2) 이미 이행된 급부의 청산
가) 피해자는 폭리행위자에게 급부의 반환을 청구할 수 있음
나) 폭리행위자가 피해자에게 급부의 반환을 청구할 수 있는지 여부
제6절 법률행위의 해석
3. 법률행위 해석 방법
가. 자연적 해석 : 표의자의 내심의 의사를 밝히는 것
나. 규범적 해석 : 상대방의 시각에서 표시행위의 객관적 의미를 밝히는 것
다. 보충적 해석 : 흠결 있는 법률행위를 보충하는 것
6. 관련문제 : 계약당사자의 확정
가. 타인의 명의를 사용한 법률행위
1) 계약당사자 확정의 기준
2) 명의자가 당사자로 화겆ㅇ되는 경우
3) 행위자가 당사자로 확정되는 경우
나. 이른바 허수아비행위
다. 개별적 검토
1) 예금계약에서 예금주의 확정
가) 대법원 전원합의체 판결(2009.3.19선고 2008다45828)
나) 예금명의자가 예금주로 확정되는 경우 실제 출연자와 예금명의자 사이의 법률관계
2) 이른바 ‘차명대출’에서 주채무자의 확정
가) 명의대여자와 은행이 일치하여 명의대여자가 법률적인 책임을 진다는 의사를 가지고 있었던 경우 또는 명의대여자는 법률적인 책임을지지 않을 의사를 가지고 있었는데 은행은 명의대여자에게 법률적인 책임을 지울 의사를 가지고 있었던 경우
나) 명의대여자와 은행이 일치하여 명의대여자가 법률적인 책임을지지 않는다는 의사를 가지고 있었던 경우
제7절 의사표시에 있어서 의사와 표시의 불일치
1. 비진의표시
가. 의의
나. 요건
1) 의사표시의 존재
2) 진의와 표시의 불일치
3) 표의자가 스스로 위 불일치를 알고 있을 것
다. 효과
1) 원칙
2) 무효가 되는 경우
3) 무효의 제한
라. 제107조 제1항 단서 유추적용론 : 대리권 남용 이론
마. 적용 범위
2. 허위표시
가. 의의
나. 요건
1) 의사표시의 존재
2) 진의와 표시의 불일치
3) 표의자가 위 불일치를 알고 있을 것
4) 상대방과의 통정이 있을 것
다. 효과
1) 당사자 사이에서의 효력 : 무효(제108조 제1항)
가) 불법원인급여 문제
나) 채권자취소권의 대상이 되는가?
2) 제3자에 대한 효력 : 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조 제2항)
가) 제3자
(1) 통정허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 이해관계를 맺은 자
(2) 개별적 검토
(가) 등기상 이해관계인
(나) 채권계약만을 체결한 경우
(다) 전전 양수인
(라) 파산관재인
(마) 가장채권의 양수인 등
(바) 채권양도가 통정허위표시인 경우 채무자
(사) 가장채무에 대한 보증인
(아) 통정허위표시인 전세권설정계약의 존속기간이 만료하고 반환할 전세금도 남아있지 않았으나 아직 전세권명의자 앞으로 전세권설정등기와 점유가 남아 있는 상태에서 전세권부채권이 가압류 된 경우
나) 선의
다) ‘대항하지 못한다’의 의미
(1) 상대적 무효
(2) 선의의 제3자가 무효를 주장할 수 있는가?
라) 통정허위표시의 유효를 주장하는 선의의 제3자와 통정허위표시의 무효를 주장하는 다른 제3자 사이 관계
라. 적용범위
마. 제108조 제2항 유추적용론
1) 문제점
2) 학설
가) 긍정설
나) 부정설
3) 판례
4) 검토
3. 착오에 의한 의사표시
가. 의의
나. 요건
1) 착오
가)
나) 법률행위 해석과 착오의 관계
2) ‘법률행위 내용’의 착오
가) 표시상의 착오
나) 내용(의미)의 착오
다) 동기의 착오
(1) 의의
(2) 당사자 일방의 동기의 착오
(가) 문제점
(나) 학설
(다) 판례
(라) 검토
(3) 당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오
(가) 문제점
(나) 학설
(다) 판례
(라) 검토
3) ‘중요 부분’의 착오
4) 표의자에게 ‘중과실이 없을 것’
가) 중대한 과실의 의미
나) 증명책임
다) 예외
5) 상대방의 예견가능성?
6) 착오에 특유한 ‘취소권 배제’ 사유
가) 투기적, 모험적인 행위
나) 착오로 인한 불이익이 소멸한 경우
다. 효과
1) 취소권 발생
2) 취소의 효과
가) 소급적 무효 -> 이미 이루어진 급부의 청산
나) 착오를 이유로 의사표시를 취소한 자(표의자)의 신뢰이익배상책임
(1) 문제점
(2) 학설
(가) 긍정설
(나) 부정설
(3) 판례
(4) 검토
라. 관련문제
1) 담보책임과의 경합
가) 매수인이 착오에 빠진 경우
(1) 문제점
(2) 학설
(가) 담보책임만 적용된다는 견해(통설)
(나) 양 규정이 선택적으로 적용된다는 견해
(3) 검토
나) 매도인이 착오에 빠진 경우
(1) 문제점
(2) 하급심 판결
(3) 검토
2) 해제와 취소
3) 화해계약과 착오
4) 사기에 의한 의사표시와의 관계
가) 기망행위에 의하여 동기의 착오에 빠진 경우 : 경합
나) 기망행위에 의하여 표시․의미의 착오에 빠진 경우
4. 사기 혹은 강박의 의사표시
가. 의의
나. 요건
1) 사기․강박의 고의
2) 사기․강박행위
3) 인과관계
4) 사기․강박행위의 위법성
다. 효과
1) 취소권의 발생
가) 상대방이 사기․강박한 경우
나) 제3자가 사기․강박한 경우
다) 제110조 제2항에 정한 ‘제3자’의 범위 : 상대방의 사기와 제3자의 사기의 구별
(1) 문제점
(2) 학설
(3) 판례
(4) 검토
2) 취소의 효과
가) 소급적 무효 -> 급부의 청산
나) 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제110조 제3항)
(1) ‘선의’의 의미
(2) ‘제3자’의 범위 : 취소 후 말소등기 전 이해관계인
라. 다른 제도와의 관계
1) 담보책임과의 관계
2) 불법행위책임과의 관계
가) 법률행위를 취소한 경우
나) 법률행위를 취소하지 않는 경우
5. 의사표시의 효력발생
가. 도달
나. 수령능력
다. 의사표시의 철회
1) 상대방 있는 단독행위 : 법인 이사의 사임의 의사표시
2) 계약의 청약
제8절 법률행위의 대리
1. 대리 일반론
․사자
가. 의의
나. 대리와의 차이점
다. 사자의 법률관계
1) 개관
2) 제126조 표현대리
가) 문제점
나) 학설
다) 판례
라) 검토
2. 대리권
가. 의의
나. 발생 원인
1) 법정대리인
가) 법률의 규정에 의한 법정대리인 : ex. 친권, 부부간의 일상가사대리권
나) 특정인의 지정행위에 의한 법정대리인
다) 법원의 선임에 의한 법정대리인 : ex. 부재자 재산관리권
2) 임의대리인 - 수권행위
가) 의의
나) 법적 성질
다) 기초적 내부관계(위임, 고용 등)와의 관계
(1) 독자성
(2) 무인성 여부
라) 방식
마) 수권행위의 하자(그 자체)
(1) 제107조 이하의 일반규정이 적용된다.
(2) 수권행위가 무효/취소된 경우 대리행위의 효력
바) 수권행위의 철회(제128조 2문)
다. 대리권이 범위
1) 법정대리권의 범위
2) 임의대리권의 범위 - 수권행위의 해석문제
라. 대리권 남용 이론
1) 의의
2) 이론 구성
가) 학설
(1) 제107조 제1항 단서 유추적용설
(2) 대리권제한설(무권대리설)
(3) 권리남용설
나) 판례
다) 검토
3) 적용범위
가) 표현대리 성립 후에도 본인이 대리권 남용 항번을 할 수 있는지 여부
나) 친권자에 의한 대리권의 행사에도 대리권 남용 이론을 적용할 수 있는지 여부
4) 효과
마. 자기계약 및 쌍방대리의 금지
1) 의의
2) 취지
3) 요건
가) 자기계약
나) 쌍방대리
4) 효과
5) 예외
가) 본인이 허락하는 경우
나) 채무의 이행
6) 적용 범위
가) 임의대리, 법정대리
나) 사실상의 이해충돌에 불과한 경우
바. 공동대리
1) 공동의 의미
2) 수동대리의 경우
3) 위반의 효과
사. 대리권의 소멸
1) 임의대리권, 법정대리권에 공통된 소멸 사유(제127조)
가) 본인의 사망 - 예외 : 제691조
나) 대리인의 사망, 금치산, 파산
2) 임의대리권에 특유한 소멸 사유(제128조)
가) 원인된 법률관계의 종료
나) 수권행위의 철회
3. 대리행위
가. 현명주의
1) 의의
2) 법적 성질
3) 방식
4) 현명하지 않은 대리행위의 효과
5) 마치 본인처럼 행동하는 대리인의 행위
나. 하자 있는 대리행위와 그 효력
다. 대리인의 능력
1) 대리인이 의사를 결정하기 때문에 대리인은 의사능력은 있어야 함
2) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다(제117조)
4. 대리행위의 효과
5. 복대리
가. 서설
1) 의의
2) 법적 성질
나. 요건
1) 임의대리인이 복대리인을 선임하는 경우
2) 법정대리인이 복대리인을 선임하는 경우
3) 복대리인이 다시 복대리인을 선임할 수 있는지 여부
다. 효과
1) 복대리인과 본인 사이의 법률관계
2) 복대리인과 상대방 사이의 법률관계
3) 복대리인과 대리인 사이의 법률관계
라. 복대리인의 대리행위의 효과 : 본인에게 미치는지 여부
1) 자격있는 복대리인의 대리행위
가) 원대리인의 권한 범위 내에서 행위한 경우 : 유권대리
나) 원대리인의 권한을 넘어 행위한 경우 : 무권대리. 제126조의 표현대리 문제
2) 자격 없는 복대리인의 대리행위
가) 원대리인이 제120조를 위반하여 복대리인을 선임하였는데, 복대리인이 원대리인의 권한범위 내에서 행위한 경우
나) 원대리인이 제120조를 위반하여 복대리인을 선임하였는데, 복대리인이 원대리인의 권한을 넘어 행위한 경우 : 제126조의 표현대리 문제
다) 원대리인이 원대리권의 소멸 뒤에 복대리인을 선임하였는데, 복대리인이 원대리인의 원래의 권한범위 내에서 행위한 경우 : 제129조의 표현대리 문제
마. 소멸
6. 무권대리
가. 의의
나. 계약의 경우(제130조)
1) 본인과 상대방 사이의 법률관계
가) 본인의 추인권
(1) 의의
(2) 법적 성질
(3) 요건
(가) 추인권자
(나) 추인의 상대방
(다) 방법
(4) 효과
나) 본인의 추인거절 : 특히 “무권대리와 상속”의 문제
(1) 무권대리인이 본인을 상속한 경우
(2) 본인이 무권대리인을 상속한 경우
(3) 관련 문제 : “타인 권리의 의무부담행위와 상속”
다) 상대방의 최고권과 철회권
2) 무권대리인과 상대방 사이의 법률관계
가) 의의
나) 근거
다) 요건
① 대리인이 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못할 것
② 표현대리가 성립하지 않을 것(다수설)
③ 상대방이 선의․무과실일 것
④ 대리인에게 행위능력이 있을 것
라) 효과
(1) 이행의 청구
(2) 손해배상의 청구
(3) 이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효
(가) 기산점
(나) 시효기간
3) 본인과 무권대리인 사이의 법률관계
다. 단독행위의 경우(제136조)
1) 상대방 있는 단독행위(ex. 채무의 면제)
2) 상대방 없는 단독행위(ex. 재단법인 설립행위)
7. 표현대리
가. 의의
나. 요건
1) 제125조의 표현대리
가) 대리권 수여의 표시
(1) 명의대여
(2) 가족관계등록부의 기재를 대리권 수여의 표시로 볼 수 있는가?
(3) 백지위임장의 교부와 대리권 수여의 표시
나) 표시된 대리권의 범위 내에서의 대리행위
다) 표시의 통지를 받은 상대방과의 대리행위
라) 상대방의 선의․무과실
2) 제126조의 표현대리
가) 기본대리권의 존재
(1) 사실행위를 할 수 있는 권한(ex. 증권회사의 투자상담)
(2) 사자로서의 권한
(3) 제125조 또는 제129조의 표현대리권?(표현대리 규정의 중첩적용 문제)
(4) 일상가사대리권
(가) ‘일상가사’의 범위
① 학설
② 판례
③ 검토
(나) 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 제126조의 표현대리
① 학설
② 판례
③ 검토
나) 권한을 넘은 대리행위
다) 정당한 이유
(1) 의미 및 판단 시기
(2) 증명책임
3) 제129조의 표현대리
가) 존재하였던 대리권의 소멸
나) 대리인이 그 권한 내의 행위를 할 것
다) 상대방의 선의․무과실
다. 효과
1) 대리행위의 효과가 본인에게 귀속
2) 과실상계의 법리 : 적용 X
3) 상대방의 철회권 / 본인의 추인권
4) 제135조 적용 여부
라. 적용 범위
1) 무능력자를 위한 법정대리에 표현대리가 성립할 수 있는지 여부
가) 문제점
나) 제125조의 표현대리의 경우
(1) 문제점
(2) 학설
(가) 긍정설
(나) 부정설
(3) 판례
(4) 검토
다) 제126조의 표현대리의 경우
(1) 문제점
(2) 학설
(가) 부정설
(나) 긍정설
(3) 판례
(4) 검토
라) 제129조의 표현대리의 경우
2) 공법행위, 소송행위 : X
제9절. 조건과 기한이 붙은 법률행위
1. ‘조건’과 ‘불확정 기한’의 구별 문제
2. 조건부 법률행위
가. 의의
나. 조건의 종류
1) 정지조건과 해제조건
2) 불법조건
다. 조건과 친하지 않은 법률행위
1) 단독행위
2) 신분행위
라. 조건의 성취와 불성취
1) 주장․증명책임
2) 조건의 성취와 불성취에 관한 사례
3) 신의칙에 반하는 행위에 의한 조건의 성취와 불성취
마. 효력
1) 조건이 성취된 경우
2) 조건이 성취되기 전
가) 조건부 권리의 처분 등
나) 조건부 권리의 침해 금지(제148조)
(1) 손해배상청구권
(2) 이른바 ‘중간처분 무효의 법리’
3. 기한부 법률행위
가. 의의
나. 기한의 이익
1) 의의
2) 기한의 이익을 갖는 자
가) 구체적 사정에 따른 판단
나) 제153조 제1항에 따른 추정
3) 기한의 이익의 포기
가) 의의
나) 일방적 기한이익의 포기
다) 쌍방적 기한이익의 포기
라) 효과
4) 기한의 이익의 상실
가) 의의
나) 법정 기한이익 상실 사유
(1) 채무자가 담보를 손상, 감소, 멸실하게 한 때(1호)
(가) 채무자
(나) 담보
(다) 손상, 감소 또는 멸실
(라) 귀책사유
(2) 채무자가 담보 제공의 의무를 이행하지 아니한 때(2호)
(3) 채무자가 파산선고를 받은 때
다) 기한이익 상실 약정
(1) 의의
(2) 종류
(가) 정지조건부 기한이익 상실 약정
(나) 형성권적 기한이익 상실 약정
(다) 구별 기준
라) 효과
(1) 법정 기한이익 상실 사유가 발생한 경우
(가) “기한의 이익을 주장하지 못한다.”
(나) 상실되는 기학이익의 범위
① 물적 범위
② 인적 범위
(다) 저당물보충청구권과의 관계
(2) 기한이익 상실 약정이 있는 경우
(가) 정지조건부 기한이익 상실 약정
(나) 형성권적 기한이익 상실 약정
제10절. 법률행위의 무효와 취소
1. 법률행위의 무효
가. 의의
나. 종류
1) 유동적 무효의 의의
2) 토지거래허가를 받지 않은 매매계약의 효력
3) 유동적 무효인 상태에서 매도인과 매수인 사이의 법률관계
가) 채권계약 : 무효
(1) 소유권이전등기청구 : X, 허가조건부 청구 : X, 처분금지 가처분 : X
(2) 매매대금청구 : X
(3) 채무불이행책임의 불성립
(4) 부당이득반환청구의 가부
나) 협력의무
(1) 의의
(2) 위반의 효과
① 이행청구
② 협력의무이행청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권
③ 손해배상청구
④ 매매계약의 해제 가부
다) 계약금 계약 : 유효
(1) 의의
(2) 해약금
(3) 위약금
4) 확정적 무효로의 전환
가) 사유
나) 효과
5) 확정적 유효로의 전환
다. 효과
라. 무효행위의 재생
1) 일부 무효의 법리(제137조)
가) 전부 무효의 원칙
나) 예외로서 일부 무효
(1) 법률행위의 일체성 및 분할가능성
(2) 나머지 부분만으로도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 것
다) 법률행위의 일부 취소 : 법률행위의 일부에만 취소 사유가 있는 경우
(1) 일부 취소의 요건
(2) 위 요건이 갖추어진 경우
(3) 위 요건이 갖추어지지 않은 경우
2) 무효행위의 전환
가) 의의
나) 요건
(1) 법률행위의 무효
(2) 당사자의 가정적 의사
(3) 다른 법률행위의 요건 충족
다) 효과
라) 관련문제 : 무효인 신분행위의 전환
(1) 혼인 외의 자녀를 혼인중의 자녀로 출생신고 한 경우
(2) 입양하면서 입양신고 대신 허위의 친생자출생신고를 한 경우
3) 무효행위의 추인
가) 의의
나) 요건
(1) 법률행위의 무효
(2) 당사자가 그 법률행위가 무효임을 알고 추인
(3) 추인 시에 새로운 법률행위로서 유효요건을 충족
다) 효과
(1) 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.
(2) 소급효 여부
4) 무권리자 처분행위의 효력 및 그 추인
가) 무권리자 처분행위의 의의
나) 무권리자 처분행위의 효력
다) 무권리자 처분행위의 추인
(1) 의의
(2) 법적 근거
(3) 추인의 방법
(4) 추인의 상대방
(5) 추인의 대상
(6) 추인의 효과
(가) 권리자와 상대방 사이의 법률관계
(나) 권리자와 무권리자 사이의 법률관계
① 부당이득반환청구권
② 불법행위로 인한 손해배상청구권
③ 준사무관리(불법사무관리)로 인한 반환청구권
(다) 무권리자와 상대방 사이의 법률관계
(7) 추인의 철회 가부
2. 법률행위의 취소
가. 의의
나. 요건
1) 취소권이 있을 것
2) 취소권자(제140조)
3) 방법
4) 상대방(제142조)
5) 취소권 배제사유가 없을 것
가) 취소할 수 있는 법률행위의 추인
(1) 의의
(2) 요건
(가) 추인권자
(나) 취소원인의 종료
(다) 추인의 상대방
(라) 취소할 수 있는 행위라는 점에 대한 인식이 있을 것
(3) 효과 : 유동적 유효 -> 확정적 유효
(4) 관련문제 : 취소된 법률행위의 추인
나) 법정추인
(1) 의의
(2) 요건
(가) 취소원인의 종료
(나) 취소할 수 있는 행위라는 점에 대한 인식은 필요 없음
(다) 법정추인사유(제145조)
① 전부나 일부의 이행(상대방으로부터 이행을 수령한 경우도 포함)
② 이행의 청구(상대방으로부터 이행청구를 받는 것은 포함되지 않음)
③ 경개(경개계약을 취소권자가 채권자로 체결하든 채무자로 체결하든 상관없다)
④ 인적․물적 담보의 제공(취소권자가 채권자로 제공을 받든 채무자로 제공하든 상관없다)
⑤ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부 또는 일부의 양도(취소권자에 의한 양도를 의미)
⑥ 강제집행(취소권자가 채권자로서 집행한 경우는 물론, 채무자로서 집행을 당한 경우에도 이의를 하지 않는 경우에는 포함)
(라) 이의를 유보하지 않을 것
(3) 효과 : 유동적 유효 -> 확정적 유효
다) 제척기간
(1) 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년(제146조)
(2) 취소에 따른 부당이득반환청구권의 권리행사기간
다. 효과
3. 계약(가령 매매)의 무효․취소에 따른 급부의 청산
가. 계약의 무효․취소 -> 계약의 당연 무효․소급적 무효 -> 물권행위의 유인성에 따라 물권행위도 당연 무효․소급적 무효 -> 물권변동도 처음부터 일어나지 않거나 소급적으로 일어나지 않은 것으로 됨
나. 매도인의 매수인에 대한 권리
1) 목적물의 반환 및 소유권이전등기의 말소 청구
가) 소유권에 기한 권리
나) 급부부당이득을 이유로 한 권리(점유 자체 or 등기 자체도 ‘이득’으로 인정)
2) 부수적 이해관계의 조정(사용이익의 반환 문제 등)
다. 매수인의 매도인에 대한 권리
1) 매매대금의 반환 청구
2) 부수적 이해관계의 조정(대금의 운용이익의 반환 문제 등)
라. 동시이행관계
마. 무능력을 이유로 취소한 경우의 특칙
제6장. 기간
제7장. 소멸시효
1. 의의
2. 권리행사의 시간적 제한과 관련하여 구별할 개념
가. 제척기간
1) 의의
2) 법적 성질
가) 형성권
나) 청구권
3) 소멸시효와의 차이점
가) 소급효 X
나) 중단 X
다) 정지
라) 포기 X
마) 직권조사사항
바) 권리남용
4) 권리행사기간이 소멸시효인지 제척기간인지 구별 방법
가) 원칙 : 법규정의 문언
나) 문제되는 경우
5) 형성권과 제척기간
나. 실효의 원칙
3. 소멸시효 완성의 요건
가. 소멸시효의 대상이 되는 권리
1) 채권
가) 예금채권
나) 법률행위를 원인으로 한 부동산 소유권이전등기청구권
(1) 매수인이 목적물을 인도받아 점유하고 있는 경우
(2) 매수인이 목적물을 인도받아 점유하다가, 다른 사람에게 그 목적물을 처분하여 점유를 승계해 준 경우
다) 점유취득시효 완성을 원인으로 한 부동산 소유권이전등기청구권
라) 명의신탁의 해지로 인한 부동산 소유권이전등기청구권
마) 부동산실명법 시행 전에 체결된 ‘매도인이 선의인 계약명의신탁’에서 유예기간 경과 후 신탁자가 수탁자에 대하여 갖는 부동산 소유권이전등기청구권
2) 소유권
3) 그 밖의 재산권
나. 기산점
1) 개설
2) 개별적 검토
가) 기한을 정한 채권
(1) 확정기한부 채권 : 확정기한이 도래한 때
(2) 불확정기한부 채권 : 그 기한이 객관적으로 도래한 때
(3) 기한의 이익이 상실된 경우
나) 기한을 정하지 않은 채권
다) 예금채권
라) 정지조건부 권리 : 조건이 성취된 때
마) 선택채권 : 선택권을 행사할 수 있을 때
바) 채무불이행으로 인한 손해배상청구권 : 손해배상청구권이 발생한 때
사) 불법행위로 인한 손해배상청구권
(1) 제766조 제1항(3년) : 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날
(2) 제766조 제2항(10년) : 불법행위를 한 날
(3) 계속적 불법행위의 경우
아) 부당이득반환청구권 : 부당이득한 때
자) 부작위채권 : 위반행위를 한 때(제166조 제2항)
차) 구상권
(1) 보증인의 구상권 : 구상권이 발생한 때. 사전구상권과 사후구상권은 별개로 소멸시효가 진행
(2) 공동불법행위자의 구상권 : 피해자에게 현실로 손해배상금을 지급한 때
카) 기타
다. 시효기간의 도과
1) 채권의 소멸시효기간
가) 일반 채권
(1) 10년(제162조 1항)
(2) 5년(상법 제64조)
(3) 3년(제766조 1항) : 불법행위로 인한 손해배상청구권
나) 3년의 단기소멸시효(제163조)
다) 1년의 단기소멸시효(제164조)
2) 판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효
가) 의의와 취지
나) 요건
(1) 판결 등에 의하여 확정된 채권일 것
(2) 판결 등의 확정 당시에 채권의 변제기가 도래하였을 것
다) 효과
(1) 소멸시효기간의 연장 : 판결 등이 확정된 때부터 10년의 소멸시효가 적용됨
(2) 주채무자에 대한 판결의 확정이 연대보증인에게 미치는 영향
(가) 보증채무의 시효중단
(나) 주채무가 판결에 의하여 확정된 경우 보증채무의 시효기간
① 문제점
② 학설
③ 판례
④ 검토
(3) 주채무자에 대한 판결의 확정이 담보목적물의 제3취득자 또는 물상보증인에게 미치는 영향
3) 기타 재산권의 시효기간 : 20년(제162조 2항)
4) 소멸시효 기간에 관한 합의
4. 소멸시효의 중단
가. 의의
1) 개념
2) 근거
3) 주장․증명책임
나. 중단의 사유
1) 청구
가) 재판상 청구(제170조)
(1) 취지
(2) 소의 제기
(가) 종류 : 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소, 재심의 소, 반소
(나) 흠 있는 소제기의 경우
(다) 형사소송 : X
(라) 행정소송을 제기한 경우
(3) 응소행위
(가) 문제의 소재
(나) 응소가 시효중단 사유로서 ‘재판상 청구’에 포함되는지 여부
(다) 응소행위가 시효중단 사유가 되기 위한 요건
① 채무자에 대한 권리 행사일 것
② 적극적으로 권리를 주장할 것
(라) 응소의 효과
① 응소한 피고가 승소한 경우
② 응소한 피고가 패소한 경우
③ 원고가 제기한 소가 각하 또는 취하된 경우
(마) 주장책임
(4) 시효중단의 물적 범위
(가) 채권자대위의 소 -> 피보전채권의 시효중단?
(나) 채권자취소의 소 -> 피보전채권의 시효중단 : X
(다) 기본적 법률관계 존부 확인의 소 -> 파생적 청구권의 시효중단 : O
(라) 어음채권의 행사 -> 원인채권의 시효중단 : O
(마) 원인채권의 행사 -> 어음채권의 시효중단 : X
(바) 일부청구 -> 잔부채권의 시효중단?
(5) 효과
(가) 시효중단 효과의 발생 시기
(나) 재판상의 청구가 각하, 기각 또는 취하된 경우
나) 파산절차참가(제171조)
다) 지급명령(제172조)
라) 화해를 위한 소환, 임의출석(제173조)
마) 최고(제174조)
(1) 의의
(2) 방식
(3) 효과
(가) 잠정적 시효중단 효과 발생
(나) 6개월 내 재판상의 청구, 압류․가압류․가처분 등 확정적 시효중단 조치
2) 압류, 가압류 또는 가처분(제168조 2호, 제175조, 제176조)
가) 의의
나) 시효의 이익을 받을 자에 대하여 하지 아니한 경우
다) 효과
(1) 시효중단 효과의 발생
(가) 시효중단 효과의 발생 시기
(나) 시효중단의 효과가 지속되는 기간
① 가압류의 경우
② 경매절차에 참가한 경우
(2) 압류, 가압류 또는 가처분이 취소된 경우
3) 승인(제177조)
가) 의의
나) 요건
(1) 주체
(2) 상대방
(3) 시기
(4) 방법
다) 효과
라) 주장, 증명책임
다. 중단의 효과
1) 시효중단의 인적 범위
가) 원칙
나) 예외
① 명문의 예외 : 제296조(지역권의 시효중단), 제416조(연대채무-‘청구’에 한하여), 제440조(보증채무-모든 중단사유)
② 해석상 예외
2) 중단 후 새로운 시효의 진행(제178조)
가) 재판상 청구
나) 압류, 가압류 또는 가처분
다) 승인
5. 소멸시효의 정지
6. 소멸시효 완성의 효과
가. 서설
나. 소멸시효 완성의 효과에 관한 이론 구성
1) 학설
가) 절대적 소멸설
나) 상대적 소멸설
2) 판례
가) 기본적으로 절대적 소멸설의 입장
나) 소멸시효 완성의 주장을 요구함(항변사항으로 봄)
다) 소멸시효 완성을 주장할 수 있는 자의 범위를 제한함
라) 소멸시효 완성 주장의 대위행사를 허용함
마) 소멸시효 완성 주장이 권리남용에 해당할 수 있다고 함
바) 판례의 입장 정리
3) 검토
다. 소멸시효 완성을 주장할 수 있는 자(이른바 시효원용권자)의 범위
1) 일반적 기준
2) 개별적 검토
가) 채무자 자신
나) 연대채무자
다) 보증인(연대보증인)
라) 물상보증인
마) 담보목적물의 제3취득자
바) 채권자대위권의 제3채무자 : 피보전채권에 관하여
사) 채권자취소권의 수익자(전득자) : 피보전채권에 관하여
아) 후순위담보권자 : 선순위담보권의 피담보채권에 관하여
자) 일반채권자 : 채무자에 대한 다른 채권자의 채권에 관하여
차) 절대적 불확지공탁의 공탁자 : 공탁금출급청구권에 관하여
라. 소멸시효 완성으로 인한 권리 소멸의 효과
1) 시적 범위 : 소급효
2) 물적 범위 : 종된 권리도 소멸
3) 인적 범위
마. 소멸시효 이익의 포기
1) 시효완성 전의 포기
2) 시효완성 후의 포기
가) 의의
나) 요건
(1) 일반적 요건
(2) 소멸시효 완성 후의 채무의 승인 문제
다) 효과
(1) 상대효
(2) 소멸시효의 재진행
바. 소멸시효의 남용
1) 소멸시효의 남용에 관한 이론 구성
가) 상대적 소멸설
나) 절대적 소멸설
다) 대법원 판례
2) 소멸시효 남용의 유형화
가) 대법원 판례가 인정하는 4가지 유형
(1) 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 한 경우
(2) 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었던 경우
(3) 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 한 경우
나) 국가배상책임에 관한 국가의 소멸시효 주장의 경우
3) 소멸시효 남용의 효과
<채권총론>
제1장. 서론
제2절. 채권관계의 특질
Ⅰ. 주된 채무와 부수적 채무의 구별
Ⅱ. 이른바 보호의무
1. 의의
2. 인정 이유
3. 보호의무의 구체적 적용
가. 계약체결상의 과실책임
나. 불완전급부
다. 제3자 보호효를 가진 계약
4. 보호의무론에 대한 비판
제2장. 채권의 목적
제2절 특정물채권
가. 의의
나. 효과
1) 채무자의 선관주의의무
2) 채무자의 목적물 인도의무
가) 학설
나) 일부멸실․훼손된 특정물을 인도하는 경우, 각 학설에 따른 결론
(1) 원시적 하자 & 귀책사유 없는 경우
(2) 원시적 하자 & 귀책사유 있는 경우
(3) 후발적 하자 & 선관주의의무 다한 경우
(4) 후발적 하자 & 선관주의의무 위반한 경우
다) 결론
3) 목적물의 인도 장소
4) 과실의 귀속
가) 이행기 이전
나) 이행기 이후
제3절 종류채권
가. 의의
1) 종류채권과 특정물채권의 구별
2) (제한)종류채권과 선택채권의 구별
나. 목적물의 품질
다. 특정의 방법
1) 약정이 있는 경우
2) 약정이 없는 경우 : 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때
가) 지참채무의 경우
나) 추심채무의 경우
다) 송부의 합의가 있는 경우 : 이른바 송부채무
라. 특정의 효과
1) 종류채권 -> 특정물채권 (제374조)
2) 물건의 위험(또는 급부의 위험)이 채권자에게로 이전된다.
3) 채무자의 변경권한
제4절 금전채권
가. 종류
․외화채권
가) ‘채권자’가 채무자에게 우리나라 통화로 환산한 금액의 지급을 청구할 수 있는가? 판례의 다수의견은 가능
나) 환산시기
나. 금전채무불이행(이행지체)으로 인한 손해배상에 관한 특칙
1) 요건에 관한 특칙
2) 효과에 관한 특칙
가) 원칙
나) 예외
(1) 약정이율이 있는 경우
(가) 법정이율보다 높은 약정이율이 있는 경우
(나) 법정이율보다 낮은 약정이율이 있는 경우
(2) 법률에 특별한 규정이 있어 추가손해도 포함되는 경우 : 제685조, 제705조
(3) 지연손해에 대한 배상액의 예정이 있는 경우
3) 관련 문제 : 지연손해금채무에 대한 지연손해금
제5절 이자채권
가. 이자
1) 약정이자
2) 법정이자
나. 이자채권
1) 기본적 이자채권
2) 지분적 이자채권
․민법 제103조의 적용
․이자제한법의 부활
제6절 선택채권
가. 의의
나. 선택채권의 특정
1) 선택에 의한 특정
가) 선택권자
나) 선택권의 행사
다) 선택권의 이전
라) 선택의 효과
2) 급부불능에 의한 특정
가) 원시적 불능
나) 후발적 불능
(1) 채권자가 선택권자인 경우
(가) 채무자의 귀책사유로 인한 경우
(나) 채권자의 귀책사유로 인한 경우
(다) 불가항력 또는 제3자의 과실로 인한 경우
(2) 채무자가 선택권자인 경우
(가) 채권자의 귀책사유로 인한 경우
(나) 채무자의 귀책사유로 인한 경우
(다) 불가항력 또는 제3자의 과실로 인한 경우
제3장 채권의 효력
제2절 강제력 없는 채권
1. 자연채무
가. 의의
나. 효과
제4절 채무불이행
1. 총설 : 채무불이행의 일반적 요건
가. 채무의 내용에 좇은 이행이 행해지지 않고 있을 것
나. 채무자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유가 있을 것
1) 이행보조자의 고의나 과실
가) 서설
(1) 의의
(2) 책임 귀속의 근거
나) 요건 - 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위의 속하는 활동을 하는 사람
(1) 채무자의 의사관여
(2) 지시․감독관계가 필요한가? X
(가) 판례
(나) 검토
(3) 채무자가 당해 채무 이행을 위하여 ‘특별히’ 사용하는 자이어야 하는가?
다) 이행보조자의 분류
(1) 협의의 이행보조자
(2) 이행대행자
(가) 명문상, 급부의 성질상 또는 특약에 의해 대행자 사용이 허용되지 않는 경우
(나) 명문상 허용되거나 채권자의 승낙을 얻은 경우
(다) 명문상 또는 특약으로 대행자 사용이 허용되지도 금지되지도 않아 급부의 성질상 대행자를 사용해도 무방하다고 해석되는 경우
(3) 이른바 이용보조자(채무가 목적물의 이용에 수반하는 경우)의 문제
(가) 협의의 이행보조자
(나) 특수 문제 : “임대인의 동의를 얻은 전대차의 경우”
① 문제점
② 학설
③ 검토
라) 효과
(1) 이행보조자의 고의․과실은 채무자의 고의․과실
(2) 면책약정
(3) 증명책임
마) 이행보조자의 책임
(1) 채권자에 대한 책임
(가) 불법행위책임 : 제3자의 채권침해가 문제될 수 있다.
(나) 채무자의 채권자에 대한 책임과의 관계 : 부진정연대채무
(2) 채무자에 대한 책임
(가) 계약책임
(나) 구상책임
2) (사전)면책특약
가) 채무불이행으로 인한 손해배상청구권
(1) ‘채무자 본인’의 고의 또는 과실에 대한 면책특약
(2) ‘이행보조자’의 고의 또는 과실에 대한 면책특약
나) 불법행위로 인한 손해배상청구권
다) 약관에 의한 경우
다. 위법할 것
라. 채무자에게 책임능력이 있을 것
2. 이행지체
가. 요건
1) 채무의 이행이 가능할 것
2) 이행기에 이행을 해태할 것
가) 기한유예
나) 이행지체의 시기
(1) 확정기한부 채무 : 기한이 도래한 다음날
(2) 불확정기한부 채무 : 채무자가 기한이 도래함을 안 다음날
(3) 기한 없는 채무 : 채무자가 이행 청구를 받은 다음날
(4) 기한의 이익을 상실한 채무
① 법정 기한이익 상실 사유가 발생한 경우 : 채무자가 이행 청구를 받은 다음날
② 정지조건부 기한이익 상실 특약 : 사유가 발생한 다음날
③ 형성권적 기한이익 상실 특약 : 채무자가 이행청구를 받은 다음날
3) 이행기에 이행을 해태한 것이 위법할 것
가) 동시이행의 항변권
나) 채무의 이행을 금지하는 보전처분이 있는 경우 이행거절권능 인정 여부 : 부정
(1) 가압류의 경우
(2) 가처분의 경우
4) 고의․과실이 있을 것
5) 동시이행의 항변권
가) 서설
나) 발생요건
(1) 쌍무계약에 기하여 발생한 대립하는 채무의 존재
(가) 하나의 쌍무계약
(나) 상환성
① 동산 매매의 경우
② 부동산 매매의 경우
③ 부수적 의무의 경우
(2) 상대방의 채무가 변제기에 있을 것
(가) 원칙
(나) 예외
① 불안의 항변권(제536조 2항)
② 선이행의무의 이행지체 중 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우
다) 효과
(1) 존재의 효과
(가) 이행지체 저지효
(나) 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하는 상계 금지
(2) 행사의 효과
(가) 채무자의 동시이행의 항변권 행사의 필요성
(나) 소송상 효력
라) 효력의 범위
(1) 시적 범위
(가) 상대방의 이행 또는 이행제공 시까지
(나) “일회적 이행제공”만 한 경우
① 지체자가 여전히 동시이행의 항변권을 갖는지 여부
② 지체자의 이행지체가 계속되는지 여부
(2) 물적 범위
(가) 상대방의 반대채무가 ‘불가분적’인 경우
(나) 상대방의 반대채무가 ‘가분적’인 경우
① 채무자의 채무가 ‘불가분적’인 경우
② 채무자의 채무도 ‘가분적’인 경우
(3) 인적 범위
(가) 채권양도, 채무인수, 상속 : 존속
(나) 경개 : 소멸
마) 쌍무계약 이외의 영역에서의 동시이행의 항변권
(1) 명문의 규정이 있는 경우
(2) 명문의 규정이 없는 경우
(가) 채권자의 영수증 교부의무와 채무자의 변제의무(제474조)
(나) 임대차 종료 시 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무
(다) 계약의 무효․취소에 따른 부당이득반환의무 상호간
(라) 기존채무의 지급과 관련하여 어음이 교부된 경우 채무자의 원인채무와 채권자의 어음반환채무
① 동시이행항변권의 인정
② 원인채무의 이행지체책임
바) 동시이행의 항변권 행사와 권리남용
나. 효과
1) 강제이행청구권
2) 손해배상청구권 : 원칙적으로 지연손해금. 예외적으로 전보배상(제395조)
3) 책임의 가중(제392조)
4) 계약해제(제544조)
다. 이행지체의 종료
라. 금전채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 특칙(제397조)
3. 이행불능
가. 요건
1) 채권관계 성립 후 이행이 불능으로 될 것
2) 고의․과실이 있을 것
나. 효과
1) 손해배상청구권
2) 계약해제권
3) 대상청구권
가) 의의
나) 인정 여부
(1) 학설
(가) 일반적 허용설
(나) 제한적 허용설
(2) 판례
(3) 검토
다) 요건
(1) 물건․권리의 급부를 목적으로 하는 “채권적 청구권”의 존재
(2) 급부의 “후발적 불능”
(3) “대상”의 취득
(4) 채무자의 귀책사유 요부
(5) 쌍무계약의 경우 반대급부의 이행가능(특히 교환계약에서 문제)
(6) 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우
라) 효과
(1) 원래의 채권에 갈음하는 권리
(2) 행사 방법
(3) 범위
(가) 문제점
(나) 학설
① 제한설
② 무제한설
(다) 검토
(4) 쌍무계약에서 대상청구권을 행사한 경우 반대채무의 이행
4) 손해배상자의 대위(제399조)
4. 이행거절
가. 의의
나. 인정여부
1) 채무불이행에 관한 포괄규정
2) 다른 채무불이행 유형과의 차이점
3) 소결론
다. 요건
1) 채무의 이행이 가능할 것
2) 채무자가 채권자에 대하여 채무를 이행할 의사가 없음을 진지하고 종국적으로 표시할 것
3) 객관적으로 보아 채권자로 하여금 채무자의 임의이행을 더는 기대할 수 없게 할 것
라. 효과
1) 강제이행청구권
2) 계약해제권
3) 전보배상청구권
마. 이행거절의 종료(이행거절의사의 철회)
5. 부수적 주의의무 위반
가. 의의
나. 유형
1) 안전배려의무
가) 고용계약
나) 여행계약
다) 숙박계약
라) 임대차계약
마) 입원계약
2) 설명의무 또는 고지의무
다. 효과
1) 손해배상청구권
2) 계약해제권?
6. 불완전급부
가. 의의
나. 유형
1) ‘인도의무’의 불완전
2) ‘행위채무’의 불완전
다. 효과
1) 손해배상청구권
2) 완전이행청구권 또는 추완청구권
3) 계약해제권
제5절 손해배상
1. 개관
가. 손해의 종류
1) 채무불이행으로 인한 비재산적 손해
2) 손해의 한 분류로서 이행이익손해와 신뢰이익손해
가) 의의
나) 구분의 실익에 관한 논의
다) 이행이익손해
(1) 의의
① 이행이익
② 이행이익손해의 배상
(2) 이행이익손해의 배상이 인정되는 경우
① 채무불이행책임
② 타인 권리의 매매로 인한 담보책임
라) 신뢰이익손해
(1) 의의
(2) 계약의 유효를 믿음으로 인하여 입게 된 손해(계약의 무효․취소․해제)
① 의의
② 인정되는 경우
㉠ 원시적 불능으로 계약이 무효인 경우(제535조)
㉡ 그 밖에 계약이 무효인 경우(제750조)
㉢ 계약이 취소된 경우(특히 경과실로 착오에 빠진 자가 착오를 이유로 취소한 경우)(제535조 유추적용 vs 제750조)
㉣ 계약이 해제된 경우(제551조)
③ 한도
(3) 계약의 체결을 믿음으로 인하여 입게 된 손해(계약교섭의 부당파기, 제750조)
(4) 목적물에 하자가 없다고 믿음으로 인하여 입게 된 손해(하자담보책임)
나. 손해배상의 방법
1) 의의
2) 금전배상의 원칙
가) 취지
나) 금전배상의 방법
(1) 일시금 배상과 정기금 배상
(2) 통화
3) 원상회복
가) 다른 의사표시가 있는 경우
나) 명문의 규정이 있는 경우
(1) 제764조
(2) 광업법 제77조
다) 명문의 규정이 없는 경우에도 원상회복을 인정할 수 있는지 여부
(1) 문제점
(2) 학설
(가) 긍정설
(나) 부정설(통설)
(3) 판례
(4) 검토
라) 원상회복과 과실상계
다. 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 원래의 채권과 동일성을 가진다.
2. 손해배상의 범위
가. 학설
1) 상당인과관계설
2) 규범목적설
3) 위험성관련설
나. 검토 : 제393조에 따른 해결
1) 통상손해와 특별손해
2) 특별한 사정에 관한 예견가능성의 기준 시기
가) 학설
(1) 채무불이행시설(통)
(2) 계약체결시설
나) 판례
다) 검토
3) 원래의 의무위반행위와 별개인 타인의 행위가 개입된 경우 인과관계 문제
가) 1차사고 뒤 피해자가 자살한 경우
나) 1차사고 뒤 의사의 과실이 경합한 경우
다) 기타
3. 손해배상액의 산정
가. 산정의 기준시점 -> 손해배상책임 발생시
1) 이행지체로 인한 전보배상(제395조)
2) 이행불능
나. 재산적 손해의 산정이 곤란한 경우
다. 과실상계
1) 의의
가) 개념
나) 취지
2) 요건
가) 채권자 혹은 피해자의 과실
(1) 과실의 의미
(2) 과실의 내용
나) 채권자 혹은 피해자의 과실상계능력
다) 인과관계
3) 효과
가) 필요적 참작
나) 일부 청구에 있어서 과실상계의 방법
다) 손익상계와의 순서
4) 적용 범위
가) 손해배상액의 예정이 있는 경우
나) 법률행위책임을 묻는 경우
다) 무과실책임의 경우
라) 고의의 불법행위로 인한 손해배상의 경우
5) 제3자의 과실
가) 채무불이행으로 인한 손해배상의 경우
나) 불법행위로 인한 손해배상의 경우 : 이른바 피해자 측 과실 이론
(1) 의의
(2) 인정 이유
(가) 불필요한 구상관계의 순환 방지
(나) 다른 공동불법행위자의 무자력 위험을 분배
(3) ‘피해자 측’의 범위
(가) 피해자인 미성년자의 감독의무자 : O
(나) 피용자의 행위로 사용자 본인이 피해를 입은 경우 그 피용자 : O
(다) 피해자의 가족․친족관계에 있는 자
(라) 피해자와 우호관계 또는 동료관계에 있는 자
(4) 문제점
라. 손해의 공평한 분담을 위한 책임제한 법리
1) 의의
2) 대표적인 유형
가) 자연력의 기여도 공제
나) 기왕증의 기여도 공제
다) 의료과실로 인한 손해배상책임의 경우
라) 피용자의 사용자에 대한 손해배상책임의 경우
마) 이사의 회사에 대한 손해배상책임의 경우
마. 손익상계
1) 의의
2) 근거
3) 공제되는 이익의 범위
가) 당해 채무불이행 또는 불법행위와 상당인과관계 있는 이익
나) 채무자 또는 피해자가 얻은 이익이 불법원인급여에 해당하는 경우의 문제
4) 과실상계와의 순서
4. 손해배상액의 예정
가. 서설
1) 의의
가) 개념
나) 구별 개념 : 위약벌
(1) 위약벌의 의의
(2) 손해배상액의 예정과 위약벌의 차이점
(3) 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별 방법
2) 법적 성질
가) 정지조건부 계약
나) 종된 계약
3) 취지
가) 법률관계의 간이화
나) 채무 이행의 확보
나. 성립 요건
1) 기본채권의 성립
2) 당사자 사이의 손해배상액의 예정에 관한 합의
3) 손해배상액의 예정이 법률에 위배되지 않을 것
가) 손해배상액 예정이 법률상 금지되는 경우
나) 약관의 규제에 관한 법률
다. 효과 : 손해배상예정액의 청구
1) 손해배상예정액 청구의 요건
가) 채무불이행 사실
나) 손해의 발생이 필요한지 여부
다) 채무자가 귀책사유 없음을 항변할 수 있는지 여부
(1) 학설
(가) 귀책사유 불요설
(나) 귀책사유 필요설
(2) 판례
(3) 검토
2) 손해배상예정액 청구의 내용
가) 원칙
나) 과실상계의 허용 여부
다) 손익상계
라. 손해배상예정액의 증감
1) 손해배상예정액의 감액
2) 손해배상예정액의 증액
마. 적용 범위
1) 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 배상액 예정이 가능한지 여부
2) 채무불이행에 관한 손해배상액 예정이 불법행위의 경우에도 적용되는지 여부
바. 일방적 손해배상액 예정
1) 의의
2) 일방적 손해배상액 예정이 유효한지 여부
3) 타방의 채무불이행의 경우 이를 유추적용 할 수 있는지 여부
5. 손해배상자의 대위
가. 의의
나. 요건
다. 효과
6. 채권자지체
가. 제도의 취지
나. 법적 성질
1) 문제점
2) 학설
가) 법정책임설
나) 채무불이행책임설
다) 절충설
3) 판례
4) 검토
다. 요건(법정책임설)
1) 채무의 이행에 채권자의 수령 또는 협력이 필요할 것
2) 채무의 내용에 좇은 이행의 제공이 있을 것
3) 채권자의 수령거절 또는 수령불능
라. 효과(법정책임설)
1) 주의의무경감
2) 이자의 정지
3) 증가비용의 부담
4) 쌍무계약에 있어서의 위험이전
가) 일반론
나) 채권자지체 중 ‘채무자의 경과실’로 인한 이행불능과 위험부담
5) 관련된 효과
① 채무자는 채무불이행책임을 면한다(제461조)
② 채무자는 공탁을 할 수 있다(제487조)
③ 쌍무계약의 경우 채권자는 반대채무의 이행지체에 빠진다
마. 채권자지체의 종료
제6절 책임재산의 보전
1. 채권자대위권
가. 의의
나. 요건
1) 피보전채권
가) 채권의 존재
나) 채권 보전의 필요성
(1) 피보전채권이 금전채권인 경우
(2) 피보전채권이 특정채권인 경우
다) 이행기의 도래
2) 피대위권리
가) 일신전속권이 아닐 것(제404조 1항 단서)
나) 압류가 가능할 것
3) 채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않고 있을 것
다. 행사
1) 행사 방법
2) 대위권 행사의 통지와 채무자의 처분 제한
가) 대위권 행사의 통지
나) 채무자의 처분 제한
3) 제3채무자의 지위
가) 원칙
나) 대위권 행사 통지 후 채무자의 처분으로 인하여 생긴 사유
라. 행사의 효과
1) 효과의 귀속 : 채무자
2) 소멸시효의 중단
3) 비용상환청구권
4) 판결의 효력
2. 채권자취소권
가. 서설
1) 의의
2) 법적성질
나. 요건
1) 피보전채권
가) 의의
나) 피보전채권의 종류
(1) 금전채권
(2) 특정채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부
(가) 문제점
(나) 학설
(다) 판례
(라) 검토
다) 피보전채권의 성립시기
(1) 원칙
(2) 예외
(3) 특수 문제 : 부동산 이중매매와 채권자취소권
(가) 문제점
(나) 학설
① 긍정설
② 부정설
(다) 판례
(라) 검토
라) 피보전채권에 담보가 붙어 있는 경우
(1) 인적 담보인 경우
(2) 물적 담보인 경우
마) 채권자취소권의 행사와 피보전채권의 이행기
바) 피보전채권이 흠결된 경우의 효과
(1) 청구의 기각
(2) 피보전채권의 소멸시효가 완성한 경우
사) 사해행위취소소송 계속 중 피보전채권의 변경
2) 채무자의 재산권을 목적으로 한 법률행위
가) ‘채무자’의 행위
나) ‘재산권을 목적’으로 한 행위
(1) 이혼에 따른 재산분할약정 : O
(2) 증여나 유증의 거절 : X
(3) 상속재산협의분할
(4) 상속포기
다) 법률행위
3) 사해성
가) 일반적 판단기준
나) 유형별 검토
(1) 상당한 대가를 받고 유일한 재산을 매각하는 행위
(2) 채무초과상태에 있는 채무자가 채권자 중 1인에게 ‘변제’한 행위
(3) 채무초과상태에 있는 채무자가 채권자 중 1인에게 ‘대물변제’한 행위
(4) 채무초과상태에 있는 채무자가 채권자 중 1인에게 ‘물적담보를 제공’한 경우
(5) 제3자가 부담하는 채무에 관하여 담보를 제공하는 행위
(가) 보증채무를 부담하는 행위
(나) 물적담보를 제공하는 행위
(6) 상당한 범위 내의 재산분할약정
(7) 채무초과상태에 있는 채무자가 ‘기존채무의 지급을 위하여 약속어음을 발행’하는 행위
(8) 채무자가 양도한 부동산에 ‘다른 사람’의 담보물권이 설정되어 있는 경우
(9) 부동산의 유효한 명의수탁자가 신탁계약에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁부동산의 소유권을 이전하는 행위
4) 채무자의 악의(사해의사)
5) 수익자 또는 전득자의 악의
다. 채권자취소권의 행사
1) 채권자의 이름으로 행사
2) 재판상 행사
3) 취소소송의 당사자
가) 원고
(1) 채권자
(2) 채권자의 채권자
나) 피고
(1) 수익자 또는 전득자
(2) 채무자의 피고적격 여부
(3) 전득자가 있는 경우에는 채권자가 누구를 상대로 어떠한 청구를 하는 것이 가장 효과적인지?
(가) 수익자와 전득자가 모두 악의인 경우
(나) 수익자가 악의이고 전득자가 선의인 경우
(다) 수익자가 선의이고 전득자가 악의인 경우
4) 취소의 소와 원상회복의 소의 분리 행사
5) 여러 채권자들이 동시 또는 이시에 사해행위 및 원상회복의 소를 제기한 경우
가) 중복제소에 해당하지 않음
나) 권리보호의 이익
다) 가액반환 주문
6) 취소채권자가 여러 수익자들을 상대로 사해행위취소 및 원상회복의 소를 제기한 경우
7) 취소소송의 소송물
라. 채권자취소권이 인정되는 경우 사해행위 취소의 범위
1) 채무자의 재산상의 법률행위가 전체로서 사해행위가 되는 경우(목적물 전체가 책임재산이었던 경우)
가) 원칙
나) 예외(실제로는 대부분 여기에 해당)
2) 채무자의 재산상의 법률행위 중 일부만 사해행위에 해당하는 경우
가) 이혼에 따른 재산분할약정이 상당성을 초과한 경우
(1) 상당성을 초과하는 부분에 한하여 사해행위 성립
(2) 원상회복의 방법
나) 제3자의 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우
(1) 문제의 소재
(2) 사해행위 이후 저당권이 존속하고 있는 경우
(3) 사해행위 이후 저당권이 소멸한 경우
(가) 일부취소 및 가액배상
(나) 사해행위 성립 부분을 금전으로 평가하는 구체적인 방법
= 부동산의 사실심 변론종결 시점의 가액 - 제3자의 우선변제액 있는 채권액
① 부동산의 가액 : 사실심 변론종결 시점을 기준
② 공제하여야 할 제3자의 우선변제권 있는 채권액
(다) 최종적인 일부취소 및 가액배상의 범위는 사실심 변론종결 시점까지의 취소채권자의 피보전채권액 범위
다) 채무자가 가분적인 사해행위에 의하여 비로소 채무초과상태에 이르게 된 경우
마. 사해행위 취소에 따른 원상회복의 방법
1) 원물반환 원칙
가) 원물반환의 내용
나) 사해행위로 인해 저당권이 설정된 경우의 특수한 문제
(1) 경매절차가 진행되어 저당권설정등기가 말소된 경우
(2) 저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우
다) 기타
2) 예외로서 가액반환
가) 원물반환 불능형
나) 공평형
3) 가액반환 관련 문제
가) 일반 사항
(1) 가액 산정의 기준시점
(2) 취소채권자가 직접 자기에게 가액을 반환할 것을 청구할 수 있는지 여부
(3) 저당권을 취득한 전득자에 대한 가액반환 청구 가부
나) 가액반환을 청구하는 경우 취소채권자와 수익자 사이의 관계
(1) 수익자도 채무자에 대한 채권자 중 1인인 경우(ex. 채권자 중 1인에 대한 근저당권설정계약 또는 대물변제약정이 사해행위를 이유로 취소된 경우)
(가) 기존채권에 기한 상계의 허용 여부
(나) 장차 안분 받을 채권이 있다는 것을 전제로 한 상계의 허용 여부
(2) 수익자가 가액반환 대신 원물반환을 원하는 경우
다) 가액반환을 받은 경우 취소채권자와 다른 일반채권자 사이의 관계
(1) 다른 일반채권자의 분배청구권 인정 여부
(2) 취소채권자의 사실상 우선변제권
바. 사해행위 취소 및 이에 따른 원상회복의 효과(상대적 무효설에 따른 설명)
1) 채무자에 대한 효과
2) 채권자에 대한 효과
가) 취소채권자
나) 취소채권자 이외의 채권자
3) 수익자 또는 전득자에 대한 효과
가) 수익자 또는 전득자의 구제수단
(1) 일반적인 경우
(2) 수익자도 사해행위 이전에 채권을 취득한 채권자 중 1인인 경우
나) 수익자에 대한 기존의 채권자가 채권 확보를 위해 가압류․압류 한 경우 사해행위취소의 효력이 미치는지 여부
사. 채권자취소권의 소멸 : 제소기간의 도과
1) 사해행위취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위 있은 날부터 5년 내에 제기하여야 한다. 제소기간이므로 법원의 직권조사사항이다.
2) 기산점
제4장. 다수당사자의 채권관계
제2절. 분할채권관계
1. 의의
2. 성립
3. 효력
가. 대외적 효력
나. 1인에게 생긴 사유의 효력
다. 대내적 효력
4. 관련문제 : 공동명의예금
가. 공동명의예금의 의의
나. 공동명의예금의 유형
다. 예금주 확정의 기준
라. 공동명의예금의 법률관계
제3절. 불가분채권관계
1. 의의
2. 성립(제409조)
가. 급부의 성질상 불가분채무로 해석되는 경우
나. 의사표시에 의하여 불가분채권관계가 성립하는 경우
3. 효력
가. 불가분채권의 효력
1) 대외적 효력(제409조)
2) 채권자 중 1인에게 생긴 사유의 효력
가) 절대적 효력
나) 상대적 효력
3) 대내적 효력
나. 불가분채무의 효력
1) 대외적 효력
2) 1인에게 생긴 사유의 효력
가) 절대적 효력
나) 상대적 효력
3) 대내적 효력
제4절. 연대채무
1. 연대채무
가. 의의
나. 성립
1) 법률행위에 의한 성립
2) 법률에 의한 성립
다. 효력
1) 대외적 효력
2) 연대채무자 1인에 대하여 생긴 사유의 효력
가) 절대적 효력이 있는 사유
(1) 일체형
(2) 부담부분형(당해 채무자의 부담부분에 한하여 절대적 효력)
나) 상대적 효력이 있는 사유(제423조)
3) 대내적 효력 : 연대채무자 사이의 구상관계
가) 구상권의 성립요건 및 범위
나) 구상권의 제한(제426조)
다) 상환무자력자가 있는 경우 구상권자의 보호(제427조)
2. 부진정연대채무
가. 서설
1) 의의
2) 연대채무와의 차이점
나. 발생원인
다. 효과
1) 대외적 효력
2) 채무자 중 1인에 관하여 생긴 사유의 효력
가) 변제, 대물변제, 공탁
(1) 절대적 효력
(2) 부진정연대채무자 사이에 채무의 액수가 다른 경우
(가) 문제점
(나) 판례
나) 상계
(1) 학설
(가) 긍정설
(나) 부정설
(2) 판례
(가) 종래의 판례
(나) 판례의 변경
(3) 검토
(4) 관련문제 - 제418조 제2항의 유추적용 여부
다) 그 밖의 사유 : 상대적 효력만 있다.
(1) 면제
(2) 소멸시효의 완성
(3) 호의동승으로 인한 신의칙상 감액
(4) 채권의 양도
3) 대내적 효력(구상관계)
가) 구상관계의 인정 여부
나) 공동불법행위의 경우
(1) 부담부분의 비율에 따른 구상권 인정(형평의 원칙)
(2) 부담부분의 비율 산정
(3) 구상권의 제한
(4) 구상권 행사의 요건 - 통지?
(5) 구상권의 소멸시효
(6) 구상의무자가 여럿인 경우 그들 상호간의 관계
제5절. 보증채무
1. 서설
2. 성립
가. 보증계약의 체결 : 보증인과 채권자 사이의 계약
나. 보증계약의 요건
1) 일반적인 요건
․보증계약과 착오 문제
(1) ‘주채무자 및 주채무의 내용’에 관한 착오
(2) ‘주채무자의 신용’에 관한 착오
(3) ‘다른 담보의 존재’에 관한 착오
2) 특별한 요건
가) 주채무에 관한 요건
나) 보증인에 관한 요건
3. 보증채무의 내용
가. 개관
나. 보증채무의 급부 내용
다. 보증채무의 범위
1) 약정(제429조 1항)
2) 문제되는 경우
가) 일부보증의 경우
(1) 의의
(2) 형태
(3) 금액한도보증의 경우 ‘보증한도’의 의미
나) 보증채무의 대상이 된 계약이 해제된 경우
라. 신의칙에 의한 보증책임의 제한
마. 보증채무에 대한 위약금
4. 채권자의 보증인에 대한 “배려의무”
가. 문제점
나. 입법례
다. 우리나라 판례
1) 특정채무에 대한 보증
2) 계속적 보증
라. 검토
5. 보증채무의 대외적 효력
가. 채권자의 보증인에 대한 권리 : 보증채무의 이행 청구
나. 보증인의 항변
1) ‘주채무자의 항변권’을 행사할 수 있는 권리
가) 원칙
나) 이른바 독립적 보증
2) 최고․검색의 항변권 - 연대보증의 경우에는 인정되지 않음
6. 주채무자 또는 보증인에 관하여 생긴 사유의 효력
가. 주채무자에게 생긴 사유의 효력
1) 주채무의 소멸
2) 주채무에 관한 채권양도 및 채무인수
3) 주채무의 시효중단
나. 보증인에게 생긴 사유의 효력
1) 변제/대물변제/공탁/상계 : 절대적 효력
2) 기타
7. 보증채무의 대내적 효력(구상권)
가. 수탁보증인의 구상권
1) 사후구상권
가) 의의
나) 요건
(1) 주채무자의 부탁으로 보증인이 되었을 것
(2) 과실 없이
(3) 변제 기타의 출재로
(4) 주채무를 소멸하게 한 때
다) 범위(제441조 2항, 제425조 2항)
라) 제한
(1) 보증인이 면책통지를 하지 아니한 때
(2) 주채무자가 사후통지를 하지 아니하고 보증인이 사전통지를 하지 아니한 경우
마) 구상권과 변제자대위
바) 소멸시효
2) 사전구상권
가) 의의
나) 사유
(1) 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때
(2) 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때
(3) 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년을 경과한 때
(4) 채무의 이행기가 도래한 때
(5) 당사자 사이의 약정으로 정한 사유
다) 범위
라) 사전구상권에 대한 주채무자의 보호
(1) 의의
(2) 담보제공청구권
(3) 공탁 등에 의한 사전구상의무의 면책
(4) 불안의 항변권
마) 사전구상금을 수령한 보증인의 지위
바) 물상보증인에게도 사전구상권이 인정되는지 여부
나. 부탁 없는 보증인의 구상권(제444조)
다. 복수의 주채무자가 있는 경우의 구상권
1) 복수의 주채무자 전원을 위하여 보증인이 된 경우
2) 복수의 주채무자 중 1인만을 위하여 보증인이 된 경우(제447조)
8. 연대보증
가. 서설
1) 개념
2) 특징 : 보충성 X(최고․검색의 항변권 X), 분별의 이익 X, 부종성 O
3) 구별개념 - 보증연대
나. 성립
1) 연대보증계약의 의한 성립
2) 상법에 정한 특칙(상법 제57조 2항)
다. 효력
1) 대외적 효력
가) 보충성 : X (제437조 단서)
나) 부종성 : O
다) 분별의 이익 : X
2) 주채무자 또는 연대보증인에게 생긴 사유의 효력
가) 주채무자에게 생긴 사유 -> 연대보증인 : O
나) 연대보증인에게 생긴 사유 -> 주채무자
3) 대내적 효력
가) 주채무자에 대한 구상권 및 그 범위 내에서 변제자대위
나) 연대보증인이 여럿인 경우 연대보증인 상호간의 구상권
(1) 의의
(2) 요건
(가) 구상권 행사의 주체 : ‘부담부분’을 넘은 변제로 인한 공동면책
(나) 구상권 행사의 상대방 : 아직 자기의 부담부분을 변제하지 아니한 자
(3) 일부보증인이 있는 경우
다) 주채무자의 구상채무와 다른 연대보증인들의 구상채무의 관계
9. 공동보증
가. 서설
1) 개념
2) 형태
가) 단순보증인이 여럿이고 그들 사이에 전부변제의 특약이 없는 경우
나) 연대보증인이 여럿인 경우
다) 단순보증인이 여럿이고 그들 사이에 전부변제의 특약이 있는 겨웅(보증연대)
나. 분별의 이익
1) 원칙(제439조, 제408조)
2) 예외
다. 공동보증인 상호간의 구상관계
1) 공동보증인이 분별의 이익을 가지는 경우(제448조 1항)
2) 공동보증인이 분별의 이익을 가지지 않는 경우(제448조 2항)
라. ‘주계약상 보증인’과 ‘보증보험자’ 상호간의 관계
10. 계속적 보증
가. 서설
1) 개념
2) 계속적 보증의 특수성
가) 보증 일반의 특성
나) 계속적 보증의 특수성
3) 계속적 보증인 보호의 필요성
4) 계속적 보증인 보호의 한계
5) 서술의 범위
나. 포괄적 계속적 보증계약의 유효성
1) 문제점
2) 학설
가) 무효설
나) 제한적 유효설
3) 판례
4) 검토
다. 계속적 보증인의 해지권
1) 문제점
2) 해지권의 구성
가) 학설
나) 판례
다) 검토
3) 해지권을 인정할 만한 상당한 이유
가) 보증에 이르게 된 경위
나) 상당한 기간의 경과
다) 주채무자에 대한 신뢰의 상실
라) 보증인의 지위 변동
마) 채권자 측의 사정
4) 해지의 방법
5) 해지의 효과
가) 해지의 효력발생시기
나) 보증인의 책임
라. 계속적 보증인의 책임제한
1) 계속적 보증인의 책임범위를 제한하는 방법
2) 책임제한의 근거
가) 학설
나) 판례
다) 검토
3) 책임제한의 참작 요소
가) 예상금액
나) 채권자의 통지의무
다) 기타
4) 주장책임
5) 책임제한의 효과
마. 계속적 보증인 지위의 상속
1) 문제점
2) 판례
3) 검토
제5장. 채권양도와 채무인수
제1절. 채권양도
Ⅰ. 지명채권의 양도
1. 서설
2. 지명채권의 양도성(제449조)
가. 성질에 의한 제한 : 문제되는 경우
1) 전세권과 분리된 전세금반환채권
2) 임대차보증금반환채권
3) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권
나. 의사표시에 의한 제한
다. 법률에 의한 제한
3. 지명채권양도의 대항요건
가. 채무자에 대한 대항요건(제450조 1항)
1) 채무자에게 통지 또는 채무자의 승낙
가) 통지
① 법적 성질
② 통지권자
③ 통지의 시기
④ 통지의 방법
⑤ 통지의 도달
나) 승낙
① 법적 성질
② 승낙의 상대방
③ 승낙의 시기
2) 통지 또는 승낙의 없는 동안의 효력
3) 통지 또는 승낙의 효과
가) 통지의 경우
나) 승낙의 경우
(1) 이의를 보류한 경우
(2) 이의를 보류하지 않은 경우
4) 채권양도 통지가 있었는데 채권양도가 무효․취소․해제․합의해제 된 경우 채무자의 법적 지위
가) 채권양도가 처음부터 무효인 경우
(1) 채권양수인이 채무자에게 이행을 청구하는 경우
(2) 채무자가 채권양수인에게 이미 이행한 경우
나) 채권양도가 사후적으로 취소․해제․합의해제 된 경우
(1) 채권양수인이 채무자에게 이행을 청구하는 경우
① 제450조의 대항요건이 적용된다는 견해(통설․판례)
② 제450조의 대항요건은 적용되지 않는다는 견해
(2) 채무자가 채권양수인에게 이미 이행한 경우
① 제450조의 대항요건이 적용된다는 견해(통설․판례)
② 제450조의 대항요건은 적용되지 않는다는 견해
나. 채무자 이외의 제3자(이중양수인, 질권자, 압류권자 등)에 대한 대항요건
1) 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙
2) 채권의 이중양도
가) 채권의 이중양도 가능성
나) 제1양수인, 제2양수인 모두 단순한 대항요건을 갖춘 경우
다) 제1양수인은 단순한 대항요건을 갖추고 제2양수인은 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖춘 경우
라) 제1양수인, 제2양수인 모두 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖춘 경우
(1) 우선순위의 결정 기준
(2) 동시도달의 경우
4. 지명채권양도의 효과
가. 채권의 이전
나. 담보권 등의 이전
다. 취소권, 해제․해지권의 이전 여부
라. 채무자가 기존채무의 변제와 관련하여 다른 채권을 양도한 경우
Ⅱ. 증권적 채권의 양도
Ⅲ. 저당권부 채권의 양도
1. 통상의 저당권 또는 피담보채권이 확정된 근저당권의 경우
가. 채권양도의 대항요건은 갖추었으나 저당권의 이전등기를 마치지 않은 경우
나. 채권양도의 대항요건은 갖추지 않았으나 저당권의 이전등기를 마친 경우
1) 저당권이전등기의 효력
2) 채권양도의 대항요건이 갖추어지지 않음으로 인해 생기는 문제
3) 저당권 명의인의 저당권 실행
2. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전
Ⅳ. 장래채권의 양도
1. 의의
2. 장래채권 양도의 허용 여부
3. 장래채권 양도의 허용 요건
가. 판례
나. 검토
4. 장래채권 양도의 대항요건
가. 채무자가 특정되어 있지 않은 경우
나. 채무자가 특정된 경우
5. 장래채권 양도의 효과
제2절. 채무인수
1. 면책적 채무인수
가. 서설
1) 의의
2) 법적 성질
3) 채무인수의 원인이 된 법률관계와 채무인수의 관계(유인성 여부)
나. 요건
1) 채무의 이전성
2) 채무인수계약의 당사자
가) 채권자, 채무자, 인수인 사이의 삼면계약
나) 채권자와 인수인 사이의 계약(제453조 1항 본문)
다) 채무자와 인수인 사이의 계약
다. 효과
1) 채무의 이전
2) 항변권의 이전
3) 소멸시효
4) 보증 기타 담보의 이전 여부
2. 병존적 채무인수
가. 서설
1) 의의
2) 법적 성질
나. 요건
1) 채무의 이전성
2) 채무인수계약의 당사자
가) 채권자, 채무자, 인수인 사이의 삼면계약
나) 채권자와 인수인 사이의 계약
다) 채무자와 인수인 사이의 계약 : 제3자를 위한 계약
3) 병존적 채무인수와 면책적 채무인수의 구별
4) 병존적 채무인수와 이행인수의 구별
다. 효과
1) 인수인의 채권자에 대한 채무의 발생
2) 채무자의 채권자에 대한 채무와 인수인의 채권자에 대한 채무의 관계
가) 학설
나) 판례
다) 검토
3) 인수인의 항변권
4) 보증 기타 담보의 존속
3. 이행인수
가. 의의
나. 성립
다. 효과
1) 채무자와 인수인 사이의 관계
2) 채권자와 인수인 사이의 관계
라. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우의 법률관계
1) 이행인수 약정
2) 매수인의 의무
3) 매수인이 인수채무를 이행한 경우
4) 매수인이 인수채무를 불이행한 경우
가) 매도인이 계약을 해제할 수 있는지 여부
나) 매도인이 대신 변제한 경우
다) 매도인도 변제하지 않아 담보권이 실행되어 소유권이 상실된 경우
4. 계약인수
가. 허용여부
나. 성립
다. 효과
제6장. 채권의 소멸
제2절. 변제
1. 변제의 제공
가. 의의
나. 방법
1) 현실제공(제460조 본문)
가) 금전채무
나) 물건의 인도채무
다) 등기이전의무
2) 구두제공(제460조 단서)
가) 채권자가 미리 변제받기를 거절한 경우
나) 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우
다) 기타
3) 구두제공조차 필요하지 않은 경우
다. 효과
1) 채무불이행책임의 면책
2) 동시이행관계에 있는 경우 상대방의 반대채무의 이행지체
3) 수령지체
2. 채무재용에 좇은 변제(변제제공)가 되기 위한 요건
가. 변제자
나. 변제수령자
1) 원칙
2) 채권의 준점유자에 대한 변제
가) 의의(제470조)
나) 요건
(1) 채권의 준점유자
(가) 의의
(나) 문제되는 경우
① 표현상속인 : O
② 위조된 영수증 소지자 : O
③ 참칭대리인 : O
(2) 변제자의 선의․무과실
(3) 진정한 채권자의 귀책사유가 필요한가? X
다) 효과
(1) 채무자와 진정한 채권자 사이의 관계
(2) 진정한 채권자와 채권의 준점유자 사이의 관계
(3) 변제자와 채권의 준점유자의 관계
라) 적용범위
3) 영수증 소지자에 대한 변제(제471조)
4) 권한 없는 자에 대한 변제(제472조)
다. 변제의 목적물 : 제462조, 제463조, 제464조
라. 변제의 장소 : 제467조
마. 변제의 시기 : 제468조
3. 변제충당
가. 의의
나. 합의충당
1) 합의충당의 자유
2) 합의충당의 제한 : 경매에 의한 매각대금의 변제충당
다. 지정충당
1) 지정권자
가) 1차적 지정권자 : 변제자(제476조 1항)
나) 2차적 지정권자(제476조 2항)
2) 지정충당의 제한(제479조 1항)
라. 법정충당 : 충당 순서(제477조)
1) 이행기가 도래한 채무
2) 변제이익이 많은 채무
3) 이행기가 먼저 도래한 채무
4) 채무액에 비례
4. 변제자대위
가. 의의 및 성질
나. 요건
1) 임의대위 : 채권자의 승낙(제480조 1항)
2) 법정대위 : 변제할 정당한 이익이 있는 자(제481조)
다. 효과
1) 대위자와 채무자 사이의 법률관계
가) ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’의 행사
나) 일부대위 - “대위는 채권자를 해하지 못한다.”
(1) 문제점
(2) 권리 행사의 문제
(3) 배분의 문제
(4) 계약당사자로서의 지위
2) 법정대위자 사이의 법률관계(제482조 2항)
가) 보증인 사이
나) 물상보증인 사이
다) 제3취득자 사이
라) 보증인과 물상보증인 사이
마) 보증인/물상보증인과 제3취득자 사이
3) 채권자와 대위자 사이의 법률관계
가) 채권증서 및 담보물의 교부의무(제484조)
나) 채권자의 담보보존의무
(1) 의의(제485조)
(2) 요건
① 법정대위의 가능성이 있는 자의 존재
② 담보의 상실 또는 감소
③ 채권자의 고의 또는 과실
④ 담보의 상실 또는 감소와 상환 받을 수 없게 된 것 사이의 인과관계
(3) 효과
① 면책의 범위
② 면책 여부 및 면책의 액을 결정하는 표준시기
(4) 담보보존의무 면제특약
제3절. 대물변제
1. 대물변제(제466조)
2. 대물변제약정
제4절. 변제공탁
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 법적성질
가. 문제점
나. 공탁 실무
다. 검토
Ⅱ. 요건
1. 변제공탁을 할 수 있는 채무
2. 변제공탁의 당사자
3. 변제공탁의 원인
가. 채권자가 변제를 받지 아니하는 경우
나. 채권자가 변제를 받을 수 없는 경우
다. 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우
4. 변제공탁의 내용
가. 원칙
나. 일부 공탁의 경우
다. 조건부 공탁의 경우
Ⅲ. 절차
Ⅳ. 효과
1. 효과의 발생 시기
2. 채무의 소멸
3. 공탁물출급청구권의 발생
4. 담보의 소멸
5. 이자의 정지
Ⅴ. 공탁물출급청구권
1. 의의
2. 처분
3. 행사
가. 출급청구권자
나. 이의의 유보
1) 의의
2) 이의의 유보 없는 공탁물 수령의 효과
3) 이의 유보의 상대방
4) 이의 유보의 방법
다. 행사의 효과
4. 소멸시효
Ⅵ. 공탁물회수청구권
1. 의의
2. 요건
가. 민법상의 요건
나. 공탁법상의 요건
1) 착오 공탁
2) 공탁원인의 소멸
3. 처분
4. 포기와 제한
가. 포기
나. 제한
5. 행사
6. 효과
7. 소멸
가. 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고한 때
나. 공탁유효의 판결이 확정된 때
다. 변제공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 때
라. 소멸시효
제5절. 상계
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 기능
가. 간이한 변제수단으로서의 기능(수동채권이 소멸하는 측면)
나. 담보적 기능(자동채권의 변제가 확보되는 측면)
Ⅱ. 상계적상
1. 동종의 채권이 서로 대립하고 있을 것
가. 채권의 존재
1) 자동채권의 존재
가) 소멸시효 등으로 소멸한 채권
나) 기타
2) 수동채권의 존재
나. 채권의 상호대립
1) 자동채권
가) 원칙 : 상계자의 피상계자에 대한 채권
나) 예외
(1) 제3자의 피상계자에 대한 채권을 상계할 수 있는 경우(제418조 2항, 제434조)
(2) 상계자의 제3자에 대한 채권으로 상계할 수 있는 경우(제426조 1항, 제445조 1항, 제451조 2항)
2) 수동채권
가) 원칙 : 피상계자의 상계자에 대한 채권
나) 제3자에 의한 상계의 허용 여부
다. 목적의 동종성
2. 자동채권의 이행기가 도래할 것
3. 상계가 허용되지 않는 채권이 아닐 것
가. 당사자의 의사표시에 의한 상계금지(제492조 2항 본문, 단서)
나. 채무의 성질에 의한 상계금지
1) 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하는 상계금지
가) 동시이행항변권
나) 담보제공청구권, 면책 항변
2) 사해행위취소에 따른 가액반환채권을 수동채권으로 하는 상계금지
다. 법률의 규정에 의한 상계 금지
1) ‘고의’의 불법행위로 인한 손해배상채권을 ‘수동채권’으로 하는 상계금지(제496조)
가) 취지
나) 적용 범위
다) 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 ‘자동채권’으로 하는 상계는 당연히 허용되며, 상계계약 역시 허용된다.
2) 압류금지채권을 ‘수동채권’으로 하는 상계금지(제497조)
3) 지급금지채권을 ‘수동채권’으로 하는 상계(제498조)
가) 문제점
나) 학설
(1) 무제한설
(2) 제한설
다) 판례
라) 검토
4) 임금채권을 수동채권으로 하는 상계 금지(근로기준법 제42조 1항)
가) 원칙적 금지
나) 예외적 허용
(1) 근로자의 동의를 얻은 경우
(2) 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우
(3) 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 경우
Ⅲ. 상계의 방법 : 상계의 의사표시
1. 주체
2. 상대방
가. 수동채권이 압류․전부, 압류․추심된 경우 상계 의사표시의 상대방
1) 압류․전부된 경우
2) 압류․추심된 경우
나. 수동채권의 일부가 양도된 경우 상계권 행사 방법
3. 방식
4. 시기
가. 원칙
나. 기판력의 차단효와 상계의 의사표시
5. 조건 또는 기한 : X (제493조 1항 2문)
Ⅳ. 상계의 효과
1. 양 채권이 대등액에서 소멸
2. 상계충당(제499조)
3. 상계의 소급효(제493조 2항)
가. 자동채권과 수동채권의 변제기가 모두 도래한 후에 상계의 의사표시를 한 경우
나. 자동채권의 변제기가 도래한 후 수동채권의 변제기가 도래하기 전에 상계의 의사표시를 한 경우
다. 채권이 양도(또는 전부)된 경우
Ⅴ. 상계권의 남용
제6절. 기타
1. 경개
가. 서설
1) 의의(제500조)
2) 준소비대차와 구별
나. 요건
1) 소멸할 채무의 존재
2) 신채무의 성립
3) 채무의 중요부분의 변경
가) 채무 내용의 변경
나) 채무자 변경
다) 채권자 변경
다. 효과
1) 구채무의 소멸(제500조) 및 신채무의 성립
2) 항변권․담보권의 소멸
3) 소멸시효
라. 경개계약의 해제
2. 면제(제506조)
3. 혼동
가. 원칙
나. 예외
1) 채권이 제3자의 권리의 목적인 때(제507조 단서)
2) 상속인이 한정승인을 하거나 상속재산과 고유재산이 분리된 때(제1031조, 제1050조)
4) 채권의 존재가 채권자 겸 채무자로 된 사람의 제3자에 대한 권리행사의 전제가 되는 관계로 채권의 존속을 인정하여야 할 정당한 이익이 있을 때
제2장. 계약총론
제4절. 계약의 성립
1. 합의․불합의
2. 청약과 승낙에 의한 계약의 성립
가. 청약
1) 의의
2) 요건
3) 효과
가) 효력발생시기(제111조 1항, 2항)
나) 청약의 구속력(제527조)
다) 존속기간(제528조 1항, 제529조)
나. 승낙
다. 청약과 승낙의 합치
라. 격지자 간의 계약 성립 시기
3. 의사실현에 의한 계약 성립(제532조)
4. 교차청약에 의한 계약 성립(제533조)
․약관의 설명의무
1) 의의
2) 예외
가) 고객 또는 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우
나) 약관이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 충분히 예상할 수 있는 경우
다) 약관이 법령에 정하여진 내용을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 경우
8. 계약체결상의 과실책임
가. 서술 순서
나. 독일에서의 논의
다. 우리 민법상 일반적 계약체결상의 과실 책임 인정 여부
라. 우리 민법에서의 각 유형별 처리
1) 계약이 체결되기 전에 계약 외적 법익이 침해된 경우
2) 계약 교섭의 부당 파기
3) 계약이 무효이거나 취소된 경우
가) 원시적 불능으로 인하여 무효인 경우(제535조)
나) 강행법규 위반으로 무효인 경우
다) 착오를 이유로 계약이 취소된 경우
라) 무능력을 이유로 계약이 취소된 경우
4) 계약이 유효하게 성립하였으나 계약 체결 전 설명의무를 위반한 경우
<계약 교섭의 부당파기 - 논문>
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 계약 교섭의 부당 파기에 대한 우선적 구제책
1. 계약의 성립
가. 의사의 합치
나. 계약서 작성의 의미
2. 계약 체결의 강제
가. 청약의 구속력
나. 예약
다. 우수현상광고
1) 우수현상광고에 의한 계약체결권의 취득
3) 특정인들에게만 알린 경우
3. 예비적 합의
Ⅳ. 계약교섭의 부당파기로 인한 책임에 관한 우리나라 판례
Ⅴ. 계약교섭의 부당파기로 인한 손해배상책임
1. 손해배상책임의 법적 근거 내지 성질
가. 논의의 실익
나. 학설
1) 계약책임설
2) 불법행위책임설
3) 제3의 책임유형설
다. 판례
라. 검토
2. 신뢰의 야기가 위법․유책한 경우
3. 교섭의 파기가 위법․유책한 경우
가. 손해배상책임의 성립요건
1) 정당한 신뢰의 형성
2) 파기의 부당성
나. 손해배상책임의 효과
1) 손해배상의 범위
가) 이행이익의 배상을 청구할 수 있는 지 여부
나) 신뢰손해의 배상 책임
다) 정신적 손해의 배상 청구
2) 과실상계
3) 소멸시효 및 사용자책임
제5절. 계약의 효력
1. 쌍무계약의 일반적 효력
가. 성립상의 견련성
나. 이행상의 견련성 : 동시이행의 항변권
다. 존속상의 견련성 : 위험부담
1) 위험부담의 두 가지 의미 : 급부위험과 대가위험의 구별
2) 대가위험의 부담
가) 원칙 : 채무자(제537조)
나) 예외 : 채권자 - 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때(제538조 1항 1문)
3) 대가위험의 이전
가) 채권자의 수령지체(제538조 1항 2문)
나) 동산의 경우
다) 부동산의 경우
4) 채권자가 위험을 부담하는 경우 채무자의 이익상환의무(제538조 2항)
2. 제3자를 위한 계약
가. 서설
1) 의의
2) 구별개념
나. 성립 요건
1) 요약자와 낙약자 사이에 유효한 계약(기본관계)의 존재
2) 제3자 수익 약정
3) 수익자의 특정
다. 효과
1) 제3자와 낙약자 사이의 법률관계(급부관계)
가) 제3자의 권리 취득
나) 낙약자의 항변
다) 낙약자가 채무를 불이행한 경우
2) 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(기본관계)
가) 낙약자의 요약자에 대한 권리
나) 요약자의 낙약자에 대한 권리
3) 수익자와 요약자 사이의 법률관계(대가관계)
라. 적용범위
제6절. 계약의 해제와 해지
1. 서설
<계약 해제의 원인 분류>
․당사자 일방의 해제권 행사로 인한 경우
- 해제권이 법에 의해 발생하는 경우(법정해제) : 이행지체, 이행불능, 이행거절, 불완전급부, 사정변경 등
- 해제권이 약정에 의해 발생하는 경우(약정해제) : 해약금약정 등
․당사자의 합의에 기한 경우
- 합의해제
(1) 의의
(2) 성립
(3) 효력
(가) 당사자 사이의 효력
① 계약의 소급적 소멸 -> 물권변동도 소급적으로 실효된다.
② 해방효 및 원상회복
③ 손해배상의무
(나) 제3자에 대한 효력
- 해제조건의 성취
- 실권특약 또는 자동해제특약
(1) 중도금지급채무의 불이행을 조건으로 한 실권특약
(2) 잔금지급채무의 불이행을 조건으로 한 실권특약 -> 제한해석
(3) 계약금 포기․배액상환 약정과 결합된 자동해제 조항 -> 실권특약 아님
2. 해제권의 발생 사유
가. 약정해제권 : 대표적으로 해약금이 수수된 경우
1) 해약금의 의의
2) 해약금 추정
① 제565조 1항
②
③ 계약금이 일부만 지급된 경우
3) 해제권 행사의 요건(제565조 1항)
가) ‘당사자 일방’
나) ‘이행에 착수할 때까지’
(1) 의미
(2) 이행기 전의 이행착수
(3) 토지거래허가구역 내 토지에 관하여 매매계약을 체결하고 계약금만 주고받은 상태에서 토지거래허가를 받은 경우
다) ‘교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여’
4) 해제의 의사표시
5) 해제의 효과
가) 원상회복
나) 손해배상(제565조 2항)
나. 법정해제권
1) 이행지체에 의한 해제권의 발생
가) 채무자의 이행지체
(1) 이행지체의 발생 시기(제387조)
① 확정한 기한이 있는 경우 : 기한이 도래한 때
② 불확정한 기한이 있는 경우 : 채무자가 기한이 도래함을 안 때
③ 기한이 없는 경우 : 채무자가 이행청구를 받은 때
(2) 동시이행항변권이 있는 경우
(3) 부수적 채무의 지체의 경우에도 해제권이 발생하는지 여부
나) 상당한 기간 동안 이행 최고
(1) 일반론
(2) 쌍무계약의 경우 반대채무의 이행 준비
(3) 과다최고의 경우
(4) 이행 최고가 필요하지 않은 경우
① 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우(제544조 단서)
② 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 경우(제545조)
③ 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 경우
④ 이행지체만 있으면 최고 없이 해제할 수 있도록 특약한 경우
다) 상당한 기간 내에 채무자의 이행 또는 이행제공이 없을 것
2) 이행불능으로 인한 해제권의 발생(제546조)
3) 불완전급부로 인한 해제권의 발생
4) 이행거절로 인한 해제권의 발생
5) 채권자지체에 의한 해제권의 발생
6) 사정변경에 의한 해제권의 발생
3. 해제권의 행사
가. 해제의 의사표시(게543조 1항)
나. 불가분성의 원칙(제547조)
다. 행시기간 : 10년의 제척기간(통설)
4. 해제의 효과
가. 이론 구성
1) 논의의 실익
2) 학설
가) 물권적․직접적 효과설
① 제548조 1항 본문(원상회복의무)
② 제548조 1항 단서(제3자 보호)
③ 제548조 2항(이자의 가산)
④ 제549조(동시이행관계)
⑤ 제550조(해지의 효과)
⑥ 제551조(손해배상)
나) 청산관계설
① 제548조 1항 본문(원상회복의무)
② 제548조 1항 단서(제3자 보호)
③ 제548조 2항(이자의 가산)
④ 제549조(동시이행관계)
⑤ 제550조(해지의 효과)
⑥ 제551조(손해배상)
3) 판례
4) 검토
나. 구체적 내용(물권적․직접적 효과설에 따름)
1) 계약에 따른 채권 및 채무의 소급적 소멸 -> 그에 따른 물권행위의 효력도 소급적으로 소멸
가) 해방효
나) 원상회복의무
(1) 반환의 범위
(2) 제3자의 보호
2) 손해배상책임
가) 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(제551조)
나) 손해배상책임의 성질
다) 손해배상의 범위
(1) 문제점
(2) 학설
(3) 판례
(4) 검토
3) 동시이행관계 : 원상회복의무 상호간, 원상회복의무 - 손해배상의무
4) 기존의 계약에 따른 채무를 보증한 자가 해제로 인한 원상회복의무 및 손해배상의무에 대하여도 보증책임을 지는가?
5) 원상회복청구권을 보전하기 위한 가등기가 허용되는가?
6) 해제된 법률행위의 취소
5. 해제권의 소멸
가. 이행의 제공으로 인한 소멸
나. 해제권의 포기
다. 해제권의 실효
라. 제척기간의 경과
마. 상대방의 최고에 의한 소멸(제552조)
바. 목적물의 멸실 등(제553조)
사. 해제권의 불가분성(제547조 2항)
6. 계약관계의 해지
가. 의의
나. 해지권의 발생
1) 약정해지권
2) 법정해지권
가) 법률에 특별한 규정이 있는 경우
나) 채무불이행을 이유로 한 해지권
다) 사정변경을 이유로 한 해지권
다. 해지권의 행사
라. 해지의 효과
제3장. 계약각론
제2절. 증여계약
1. 증여계약의 성립
2. 법률효과
가. 증여자의 의무(제554조)
나. 증여자의 담보책임(제559조)
다. 증여에 특유한 해제
1) ‘서면에 의하지 아니한 증여’의 해제
가) 의의(제555조)
나) 요건 : 증여의 의사가 ‘서면’으로 표시되지 아니하였을 것
다) 해제권의 행사
라) 이미 이행한 경우 : “제555조에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.”(제558조)
(1) ‘영향을 미치지 아니한다’의 의미
(2) ‘이미 이행’의 의미
① 목적물이 동산인 경우 : 목적물의 인도
② 목적물이 부동산인 경우 : 인도 + 소유권이전등기(통설․판례)
2) 수증자의 망은행위와 해제(제556조, 제558조)
3) 증여자의 재산상태 변경으로 인한 해제(제557조, 제558조)
3. 특수한 증여계약
가. 정기증여(제560조)
나. 부담부 증여(제561조)
다. 사인증여(제562조)
1) 유증의 방식에 관한 규정이 준용되는지 여부
2) 포괄적 사인증여에 포괄적 유증의 효과에 관한 규정이 준용되는지 여부
3) 태아의 권리능력에 관한 규정(제1064조)이 준용되는지 여부
제3절. 매매계약
1. 매매계약의 성립
․매매예약 : 예약완결권
1) 의의
가) 매매예약의 의의
나) 매매예약완결권의 의의
2) 예약완결권의 발생
가) 예약의 성립
나) 일방예약 또는 쌍방예약
3) 예약완결권의 양도성
가) 예약완결권이 가등기되어 있지 않은 경우
나) 예약완결권이 가등기되어 있는 경우
4) 예약완결권의 행사
가) 상대방에 대하여 예약완결의 의사표시
나) 권리자가 수인인 경우 예약완결권의 행사 방법
5) 예약완결권의 행사기간
가) 문제점
나) 예약완결권 행사기간의 제한
다) 예약완결권의 제척기간
(1) 제척기간 : 10년
(2) 기산점
(가) 판례
(나) 검토
6) 예약완결권 행사의 효과
가) 예약 완결의 의사표시를 함과 동시에 본계약인 매매가 성립한다.
나) 예약완결권의 행사로 발생한 권리의 행사기간
․계약금계약
1) 서설
가) 의의
나) 법적 성질 : 요물계약, 종된 계약
2) 법적 의미
가) 증거금
나) 일부 변제
다) 해약금 : 다른 약정이 없는 한 계약금은 해약금으로 추정됨(제565조)
라) 위약금(위약에 관한 약정이 함께 있는 경우) -> 손해배상액의 예정(추정) 또는 위약벌
2. 매매의 법률효과
가. 매도인의 소유권이전의무 및 인도의무와 매수인의 대금지급의무
1) 매도인의 소유권이전의무 및 인도의무
2) 매수인의 대금지급의무
가) 일반론
나) 대금의 ‘이자’ 지급의무
다) 권리주장자가 있는 경우의 대금지급거절권(제588조, 제589조)
3) 동시이행관계(제568조 2항)
나. 매도인의 담보책임
1) 타인 권리의 매매로 인한 담보책임
가) 의의
(1) 개념
(2) 유효성
나) 요건 : 권리의 타인 귀속
다) 효과
(1) 매도인의 권리이전의무(제569조)
(2) 타인(권리자)과 매도인(무권리자)의 지위가 혼동된 경우의 문제
라) 담보책임
(1) 요건
(가) 타인 권리의 매매일 것
(나) 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 것
(다) 매도인의 귀책사유는 요건이 아니다.
(2) 효과 - 제570조, 제571조
(가) 계약해제권
(나) 손해배상청구권
① 요건 : 매수인이 선의일 것
② 손해배상의 범위 및 그 산정 시기
(다) 과실상계
(라) 권리의 행사기간
마) 채무불이행책임
(1) 문제점
(2) 판례
(3) 검토
바) 불법행위책임
사) 관련문제
(1) 타인 권리의 매매와 착오에 의한 취소
(2) 타인 권리의 매매와 사기에 의한 취소
2) 권리의 일부가 타인에게 속한 경우(제572조, 제573조)
․건물과 그 대지의 매매에서 대지의 일부가 타인의 소유에 속하고 건물의 일부도 그 타인의 토지 위에 건립되어 있는 경우, 건물 매매에 관한 담보책임의 근거규정
3) 수량이 부족하거나 일부 멸실이 있는 경우
가) 의의
나) ‘수량을 지정한 매매’의 의미
다) 제572조가 준용하는 제573조에서 ‘사실을 안 날’의 의미
라) 목적물의 일부가 처음부터 매수인 소유였던 것으로 밝혀진 경우
4) 권리가 타인의 제한물권에 의하여 제한을 받고 있는 경우(제575조)
5) 저당권․전세권의 행사가 있는 경우(제576조)
가) 의의
나) 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 매수인이 소유권을 상실한 경우
다) 적용 배제
6) 특정물 매매에서 하자담보책임
가) 본질론
(1) 논의의 출발점
(2) 채무를 이행하였지만 법이 특별히 인정한 책임이라는 견해
(3) 채무불이행에 대한 책임이라는 견해
나) 요건
(1) 특정물에 ‘하자’가 있을 것
(가) 하자의 판단 기준
(나) ‘법률적 장애’가 ‘물건’의 하자에 포함되는지 여부
① 문제점
② 학설
③ 판례
④ 검토
(다) 하자의 존재 시기
(2) 매수인의 선의․무과실
(3) 매도인의 귀책사유는 요구되지 않는다.
다) 효과
(1) 대금감액청구권의 인정 여부
(2) 손해배상청구권
(3) 하자보수청구권의 인정 여부
(4) 계약 해제권
(5) 위 각 권리의 상호관계
(6) 권리행사기간
라) 채무불이행책임과의 관계
(1) 채무불이행책임이 성립하는지 여부 : 이른바 ‘특정물도그마’와의 관계
(가) 문제점
(나) 학설
(다) 판례
(라) 검토
(2) 채무불이행책임을 경합적으로 인정할 수 있는지 여부
7) 종류물 매매에서 하자담보책임(제581조)
8) 채권양도인의 담보책임(제579조)
9) 경매의 경우 담보책임(제578조)
가) 적용 범위
(1) 경매가 유효할 것
(2) 경매 목적물의 ‘권리'에 하자가 있어야 한다.
나) 물상보증인이 제공한 담보부동산이 임의경매 된 경우 1차적 책임자
(1) 문제점
(2) 학설
(가) 채무자가 1차적 책임자라는 견해
(나) 물상보증인이 1차적 책임자라는 견해
(3) 판례
(4) 검토
다) 경매절차에서 매각된 주택에 대항력 있는 임차권이 존재하는데 매수인(경락인 또는 낙찰인)이 이를 알지 못한 경우
라) 경매절차에서 매각된 주택에 관하여 경매신청 전에 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우
3. 특수한 매매계약
4. 환매와 재매매의 계약
제4절. 교환계약
․교환계약과 기망행위
․교환계약과 대상청구권
제5절. 소비대차계약
1. 서설
2. 소비대차계약의 성립(제598조)
3. 법률효과
4. 준소비대차
가. 서설
1) 의의(제605조)
2) 구별개념 - 경개계약
나. 성립 요건
1) 금전 기타의 대체물의 급부를 목적으로 하는 유효한 기존채무의 존재
2) 기존채무의 당사자 사이에 기존채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의가 있을 것
다. 효과
1) 소비대차의 효력. 가등기담보법 적용 가능
2) 기존채무와 신채무의 관계
가) 개관
나) 기존채무에 관한 보증, 담보, 동시이행의 항변권, 사해행위취소권
다) 신채무의 소멸시효
제6절. 사용대차계약
1. 서설
2. 사용대차의 성립(제609조)
3. 법률효과
4. 사용대차의 종료
가. 사용기간의 만료(제613조 1항)
나. 사용기간의 약정이 없는 경우
다. 차주의 사망으로 인한 대주의 해지권의 제한
제7절. 임대차계약
1. 서설
가. 의의
나. 임차인의 보호 : 주택임대차보호법, 상가임대차보호법
2. 성립(제618조)
- 타인 소유 물건에 관한 임대차 계약
1) 유효성
2) 임대인과 임차인의 각 의무
3) 임대차 종료 시 법률관계
가) 소유자의 권리 주장으로 인한 이행불능으로 종료된 경우
나) 기타의 사유로 종료된 경우
3. 효과
가. 임대인의 의무
1) 목적물을 사용․수익하게 할 의무 : 이른바 수선의무
가) 의의(제623조)
나) 요건
(1) 훼손의 정도
(2) 훼손의 원인
다) 특약에 의한 제한
라) 효과(제626조 1항)
2) 비용상환의무
3) 보호의무?
4) 기타
나. 임차인의 의무
1) 차임지급의무
가) 차임의 지급시기 : 약정에 따르되, 약정이 없으면 제633조 적용
나) 차임의 증감
다) 차임의 연체(제640조, 제641조)
라) 차임채권의 보호(제648조, 제649조, 제650조)
2) 임차물 보관의무 및 통지의무(제634조)
3) 임차물 수선에 대한 인용의무(제624조)
4. 임대차계약의 종료에 따른 법률관계
가. 종료 원인
1) 존속기간의 만료
가) 임대인의 갱신 거절에 대한 제한
나) 합의에 의한 갱신
다) 묵시의 갱신 또는 법정갱신
2) 해지의 통고(제635조, 제636조, 제637조)
3) 즉시해지
가) 임대인이 임차인의 의사에 반하여 보존행위를 하는 경우(임차인, 제625조)
나) 목적물의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실되어 그 나머지 부분만으로 임차의 목적을 달성할 수 없는 경우(임차인, 제627조)
다) 임차인이 임대인의 동의 없이 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대한 경우(임대인, 제629조)
라) 차임의 연체액이 2기의 차임액에 달하는 경우(임대인, 제640조, 제641조)
마) 대항력 있는 임대차에서 목적물의 소유자가 바뀐 경우
4) 임대인의 사용․수익케 할 의무의 이행불능으로 인한 당연 종료
나. 종료의 효과
1) 임대인의 보증금반환의무와 임차인의 목적물반환의무 : 동시이행관계
2) 유익비의 상환 및 부속물․지상물의 처리
3) 손해배상
4) 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하는 경우
가) 동시이행의 항변권이 있는 경우
① 불법행위책임의 성립 여부
② 부당이득 반환의무
나) 동시이행의 항변권이 없는 경우
① 불법행위책임
② 부당이득반환의무
다. 개별 문제 : 목적물이 화재로 멸실된 경우
1) 임대차계약의 종료
2) 임차인의 목적물반환의무 불능에 대한 귀책사유 증명책임
3) 임차인의 과실로 인한 경우
4) 임대인의 과실로 인한 경우
5) 쌍방의 귀책사유가 없는 경우(ex. 제3자의 방화, 타 건물에서 연소)
<유익비의 상환 및 부속물․지상물의 처리>
Ⅰ. 비용상환청구권(제626조)
1. 필요비상환청구권
가. 의의(제623조, 제626조 1항)
나. 요건
1) 임차목적물의 보존에 관하여 비용을 지출할 것
2) 임대인이 부담할 비용일 것
3) 필요비의 지출에 임대인의 동의가 있을 것을 요하지 않으며, 임대인이 그로 인하여 이득을 얻을 것을 요하지도 않는다.
다. 효과
라. 포기특약
2. 유익비상환청구권
가. 의의(제626조 2항)
나. 요건
1) 임차목적물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 지출한 비용일 것
2) 임차인이 지출한 결과가 임차목적물의 구성부분으로 될 것
3) 가액의 증가가 현존할 것
4) 유익비의 지출에 임대인의 동의가 있을 것을 요하지 않는다.
다. 효과
라. 포기특약의 효력
1) 문제점
2) 학설
가) 긍정설(통설)
나) 부정설
3) 판례
4) 검토
3. 비용상환청구권의 상대방
가. 전차인의 임대인에 대한 청구 가부
나. 새로운 소유자에 대한 청구 가부
Ⅱ. 건물 임차인의 부속물매수청구권
1. 의의(제646조)
2. 요건
가. 건물 기타 공작물의 임대차일 것
나. 임차인이 임차목적물(건물 기타 공작물)의 사용의 편익을 위하여 부속시킨 것일 것
다. 부속물이 독립성을 가질 것
라. 임대인의 동의를 얻거나 임대인으로부터 매수하여 부속시킨 것일 것
1) 임대인의 동의
2) 임대인으로부터 매수
마. 임대차가 종료하였을 것
1) 문제점
2) 학설
3) 판례
4) 검토
3. 효과
가. 매매계약의 성립
나. 동시이행의 항변권
다. 유치권
4. 포기특약의 효력
5. 부속물매수청구의 상대방
가. 전차인의 임대인에 대한 청구
나. 새로운 소유자에 대한 청구
Ⅲ. 토지 임차인의 지상물매수청구권
1. 의의(제643조, 제283조)
2. 요건
가. 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지 임대차
나. 임대차기간의 만료
다. 임대차기간이 만료하였을 때 건물 등이 현존할 것
1) 임대차기간 중에 건물이 신축된 경우
2) 무허가건물
3) 소유자를 달리하는 여러 대지에 걸쳐 건립된 건물
라. 임대인의 갱신 거절
3. 효과
가. 매매계약의 성립
나. 지상 건물이 양도된 경우
다. 소송상의 문제
4. 포기특약의 효력
5. 지상물매수청구의 상대방
가. 전차인의 임대인에 대한 청구(제644조)
나. 새로운 소유자에 대한 청구
5. 임차권의 대항력
가. 서설
나. 대항력의 취득
1) 민법
가) 임차권 등기(제621조)
나) 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차에서 임차인이 그 건물에 관하여 등기를 마친 경우(제622조)
2) 주택임대차보호법
가) 적용범위 : 국민(제1조), 주거용 건물(제2조), 채권적 전세(제12조)
나) 대항력의 발생 요건(=대항요건)
(1) 주택의 인도
(2) 주민등록(전입신고를 한 때)
․전대차의 경우
․‘건축중인 건물’에 관한 임대차의 경우
다) 대항력의 취득 시기 : 그 익일(00:00)부터
라) 임차권등기명령
3) 상가건물 임대차보호법
가) 적용범위 : 상가용 건물(제2조), 채권적 전세(제17조), 보증금에 의한 제한(제2조 1항 단서)
나) 대항력의 발생 요건(=대항요건)
(1) 상가건물의 인도
(2) 사업자등록(그 신청을 한 때)
․전대차의 경우
다) 대항력의 취득 시기 : 그 익일(00:00)부터
라) 임차권등기명령
다. 대항력의 내용
1) 임차목적물이 양도된 경우
가) 양수인과 임차인 사이의 법률관계
(1) 임대차관계의 승계
(2) 임차인의 승계거부권
나) 양도인(종전 임대인)과 임차인 사이의 법률관계
다) 양도인과 양수인 사이의 법률관계
2) 임차목적물이 경매된 경우
가) 최선순위 담보물권자나 (가)압류권자보다 먼저 대항력을 취득한 경우
(1) 임차권의 존속
(2) 우선변제권까지 있는 임차인이 배당요구 할 수 있는지 여부
나) 최선순위 담보물권자나 (가)압류권자보다 나중에 대항력을 취득한 경우
라. 대항력의 소멸
1) 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 경우(제622조 2항)
2) 주택․상가건물 임대차의 경우
6. 임대차보증금
가. 서설
1) 의의
2) 구별 개념 : 권리금
3) 기능
나. 보증금계약
다. 보증금의 효력
1) 담보적 효력
2) 임대인의 충당의 의사표시가 필요한지 여부
가) 임차목적물 반환 전
나) 임대차계약의 종료에 따라 임차목적물 반환 시
3) 임대차가 갱신된 경우
가) 합의에 의하여 갱신된 경우
나) 묵시적 갱신 또는 법정갱신의 경우
라. 임대차보증금반환청구
1) 청구권인(임차인 -> 임대인)
가) 임대차계약의 체결
나) 보증금의 수수
다) 임대차계약의 종료
2) 공제항변(임대인 -> 임차인)
가) 공제의 대상이 되는 채무
나) 증명책임
다) 임차보증금반환채권이 양도․전부된 경우
3) 동시이행의 항변(임대인 -> 임차인)
마. 임대차보증금 반환의무자
바. 임대차보증금반환청구권의 보호
1) 소유자의 임차목적물 인도청구에 대하여
가) 임대인이 청구하는 경우 : 동시이행의 항변
나) 임차목적물의 양수인이 청구하는 경우
(1) 대항력이 있는 경우 : 동시이행의 항변
(2) 대항력이 없는 경우 : 유치권 X
2) 임대차목적물인 주택 또는 상가건물이 제3자에 의해 경매된 경우
가) 매각 받은 자에게 대항할 수 있는 경우 : 대항력과 우선변제권의 겸유
나) 매각 받은 자에게 대항할 수 없는 경우 : 우선변제권
(1) 개요
(2) 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인
(3) 대항요건을 갖춘 소액임차인
(4) 우선변제권이 미치는 범위 - ‘대지’ 포함
(5) 우선변제권의 적용범위
(가) 대지에 저당권 설정 후 건물이 신축된 경우 소액임차인의 최우선변제권 인정여부
(나) 임차주택이 미등기인 상태에서 대지만 경매된 경우
(다) 점포 및 사무실로 사용되던 건물에 근저당권이 설정된 후 그 건물이 주거용 건물로 용도 변경된 경우 소액임차인의 최우선변제권 인정 여부
7. 임차권의 양도와 임차물의 전대
가. 서설(제629조)
나. 임차권의 무단양도
1) 양도인(임차인)과 양수인 사이의 법률관계
2) 임대인과 양수인 사이의 법률관계
3) 임대인과 임차인 사이의 법률관계
가) 임대인의 해지권(제629조 2항)
나) 해지권의 제한
다. 임차물의 무단전대
1) 임차인과 전차인 사이의 법률관계
2) 임대인과 전차인 사이의 법률관계
3) 임대인과 임차인 사이의 법률관계
라. 임대인의 동의가 있는 임차권의 양도
마. 임대인의 동의가 있는 임차물의 전대
1) 개관
2) 차임의 지급
3) 전대차의 존속기간
4) 목적물의 반환
5) 전차인의 과실로 목적물이 멸실․훼손된 경우 책임 문제
가) 전차인의 책임
나) 임차인의 책임
제8절. 고용계약
․사용자의 안전배려의무
가. 의의
나. 근거 또는 법적 성질
다. 범위
1) 피용자의 업무와의 관련성
2) 사고 발생의 예측가능성
라. 위반의 효과
제9절. 도급계약
1. 의의(제664조)
2. 도급의 법률효과
가. 수급인의 의무
1) 일의 완성
2) 완성물의 인도
가) 인도의 의미
나) 완성물 인도의무와 보수지급의무의 동시이행관계(제655조 1항 본문)
다) 유치권
3) 완성물의 소유권 이전 : 신축건물의 소유권 귀속
가) 건물건축공사를 도급받은 수급인이 건물을 신축한 경우
(1) 문제점
(2) 도급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우
(3) 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우
(가) 학설
① 수급인 귀속설
② 도급인 귀속설
(나) 판례
(다) 검토
나) 채무자가 채권 담보를 위하여 채권자 명의로 건축허가를 받은 경우
(1) 문제점
(2) 판례
(3) 검토
다) 편의상 타인의 명의로 건축허가를 받은 경우
라) 미완성건물을 이어받아 완성한 경우
나. 도급인의 의무
1) 보수지급의무
2) 기타
다. 수급인의 담보책임
1) 요건
① 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 ‘하자’가 있을 것(제667조 1항)
② 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 것이 아닐 것(제669조)
③ 수급인의 귀책사유는 요구되지 않는다.
④ 당사자 사이에 면책특약이 없어야 한다. 다만 수급인이 알면서 고지하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다.(제672조)
2) 내용
가) 하자보수의무(제667조 1항 본문)
나) 손해배상의무(제667조 2항, 3항)
다) 계약해제권(제668조 본문, 단서)
3) 권리행사기간 : 제척기간(제670조)
라. 건축도급계약이 수급인의 채무불이행으로 인하여 중도에 해제된 경우
1) 수급인의 채무불이행으로 인한 도급인의 해제권
2) 해제의 효과
가) 소급효의 제한
나) 미완성부분에 대하여만 실효되는 경우 도급인과 수급인의 각 의무
(1) 도급인의 보수지급의무
(2) 수급인의 손해배상의무
3. 도급에서의 위험부담
가. 일의 완성 전에 목적물이 멸실, 훼손된 경우
1) 일의 완성이 가능한 경우
2) 일의 완성이 불가능한 경우
나. 일의 완성 후 목적물이 쌍방의 귀책사유 없이 멸실, 훼손된 경우
4. 도급의 종료
가. 도급인의 파산으로 인한 해제(제674조)
나. 완성 전의 도급인의 임의해제(제673조)
5. 제작물공급계약
가. 의의
나. 법적 성질
1) 문제점
2) 판례
3) 검토
다. 도급의 성질을 띠게 되는 경우
1) 도급인의 보수지급의무
2) 수급인의 의무
가) 일의 완성
나) 목적물의 인도
다) 소유권의 이전
라. 매매의 성질을 띠게 되는 경우
제10절. 현상광고
제11절. 위임계약
1. 의의(제680조)
2. 효과
가. 위임인의 의무
1) 보수지급의무(제686조 1항, 2항, 3항)
2) 비용선급의무(제687조)
3) 비용상환의무 등(제688조 1항, 2항, 3항)
나. 수임인의 의무
1) 선관주의의무(제681조)
2) 복임권의 제한(제682조 1항)
3) 보고의무(제683조)
4) 취득물 등의 인도․이전 의무(제684조, 제685조)
3. 종료
가. 종료의 사유
1) 기간의 만료
2) 당사자 일방의 해지(제689조 1항 2항)
3) 당사자 일방의 사망 또는 파산(제690조 1문)
4) 수임인의 금치산선고(제690조 2문)
나. 종료의 효과
1) 위임 종료 시의 긴급 처리(제691조)
․단체 이사의 임기가 만료되거나 사임한 경우
2) 대항요건(제692조)
제12절. 임치계약
․예금계약
가. 법적 성질
1) 소비임치
2) 요물계약
나. 예금계약의 성립시기
1) 현금 예금의 경우
2) 양도성예금증서의 경우
3) ‘계좌이체’의 경우 : 예금원장에 입금의 기록이 된 때
다. 예금주의 확정
라. 이른바 착오송금․이체의 경우
1) 수취인의 예금채권 취득
가) 수취인의 예금채권 취득 여부
다) 수취인의 예금채권 행사와 형사책임
2) 수취인에 대한 일반채권자가 (가)압류를 한 경우 송금의뢰인의 구제수단
3) 수취은행이 수취인에 대한 대출금반환채권으로 상계를 한 경우
가) 상계의 유효 여부 - 상계권 남용의 문제
제13절. 조합계약
1. 조합계약의 성립
가. 민법상의 조합(제703조)
2. 조합이 제3자와 법률행위 하는 방법
가. 법률행위의 당사자
나. 대리인
3. 조합재산
가. 합유(제704조)
나. 조합재산과 조합원 개인 재산의 구별
다. 조합 소유 부동산을 조합원 중 일부의 이름으로 등기한 경우
라. 조합재산의 처분․변경
1) 조합의 존립에 영향을 줄 수 있는 경우
2) 조합의 업무집행에 해당하는 경우
가) 문제의 소재
나) 학설
(1) 제272조 적용설
(2) 이원설
(3) 제706조 적용설
다) 판례
라) 검토
바. 조합재산의 지분의 처분
1) 개개의 조합재산에 관한 지분의 처분
2) 전체로서의 조합재산에 관한 지분의 처분
4. 조합채무
가. 조합체로서 부담하는 채무(=조합재산에 의한 공동책임)
나. 개인의 지위에서 부담하는 채무(=개인재산에 의한 책임)
다. 양 책임의 관계
5. 조합원 중 1인의 업무집행에 관한 불법행위에 대한 다른 조합원의 책임
6. 조합원의 가입, 탈퇴, 지위의 양도
가. 조합원의 가입
나. 조합원의 탈퇴
1) 의의
2) 사유
가) 임의탈퇴(제716조)
나) 당연탈퇴(제717조) : 사망, 파산, 금치산, 제명(제718조)
3) 탈퇴권의 대위 행사
4) 효과 : 탈퇴 조합원의 지분의 계산(제719조)
5) 2인 조합에서 1인이 탈퇴한 경우
다. 조합원 지위의 양도
7. 조합의 해산과 청산
가. 해산의 의의
나. 해산의 사유
1) 조합계약에서 정한 해산사유가 발생한 경우
2) 조합계약에서 약정한 존속기간이 만료한 경우
3) 조합의 공동사업이 성취되었거나 성취가 불가능하게 된 경우
4) 조합원 전원이 해산을 합의한 경우
5) 부득이한 사유로 인한 해산 청구(제720조)
다. 해산의 방법
라. 해산의 효과 : 청산
1) 개관
2) 잔여재산의 분배
3) 청산절차를 거치지 않은 잔여재산 분배청구
가) 허용 여부
(1) 원칙
(2) 예외
다) 행사 방법
제15절. 화해계약
․화해계약과 착오를 이유로 한 취소
․화해계약과 사기를 이유로 한 취소
․화해를 통한 손해배상액의 합의와 후발손해
가. 문제점
나. 합의의 한정적 해석
다. 후발손해에 대한 배상청구권의 소멸시효의 기산점
라. 합의의 한정적 해석이 여의치 않은 경우
제4장. 사무관리
1. 의의
2. 성립 요건
가. 의무 없이
나. 타인을 위하여
다. 타인의 사무를 관리
라. 본인의 의사와의 관계
3. 효과
가. 관리자의 의무
1) 관리를 할 때의 주의의무(제734조 1항, 2항, 3항)
2) 기타의 의무 : 관리계속의무(제737조), 관리개시통지의무(제736조), 보고의무(제738조, 제683조), 취득물 등의 이전의무(제738조, 제684조), 금전소비에 대한 배상의무(제738조, 제685조)
나. 본인의 의무
1) 비용상환의무(제739조)
2) 손해보상의무(제740조)
3) 보수지급의무가 있는지 여부
다. 사무관리자의 법률행위와 본인에의 효과 귀속
1) 문제점
2) 학설
가) 무권대리설(통설)
나) 유권대리설(이은영)
다) 절충설(김형배)
3) 검토
가) 계약의 당사자
나) 무권대리
다) 비용사오한청구권(면책청구권 - 제739조 2항, 제688조 2항)
․위 사안에서 A․B․C 사이의 법률관계
가) C와 A 사이의 법률관계
① C가 A에게 수리계약을 원인으로 수리비의 지급을 청구할 수 있는가? X(무권대리)
② C가 A에게 부당이득반환청구권을 갖는가? O(A가 계약당사자로서 직접 수익)
나) C와 B사이의 법률관계
․C가 B에게 제135조 제1항의 책임을 물을 수 있는가? C가 선의․무과실이면 O
다) B과 A사이의 법률관계
① 사무관리가 성립하는가? O
② B의 A에 대한 비용상환청구권(제739조)
라) C가 A에 대하여 B의 비용상환청구권을 대위행사 할 수 있는가? B가 무자력이면 가능
4. 준사무관리
가. 문제점
나. 오신사무관리
다. 불법사무관리
1) 문제점
2) 학설
가) 긍정설
나) 부정설
3) 검토
제5장. 부당이득
1. 서론
2. 요건
가. 일반적 요건 : “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”(제741조)
1) 이익의 취득
․타인 소유의 부동산을 법률상 원인 없이 점유한 경우
(1) 타인 소유의 ‘건물’을 법률상 원인 없이 점유한 경우
(가) 유치권, 동시이행항변권 등 인도거절권능이 있는 경우
(나) 유치권, 동시이행항변권 등 인도거절권능이 없는 경우
(2) 타인 소유의 ‘토지’위에 법률상 원인 없이 건물을 소유하고 있는 경우
․이른바 과소토지
2) 손해의 발생
가) 운용이익이 발생한 경우
나) 토지소유자가 독점적이고 배타적인 사용․수익권을 포기한 경우
3) 인과관계
4) 법률상 원인의 결여
나. 유형별 고찰
1) 급부부당이득
가) 급부부당이득의 특징
나) 급부부당이득 사례
① 계약의 부존재/무효/취소/해제로 인한 급부의 반환
② 매도인이 처분권한 없는 무권리자인데 매매계약이 무효이거나 취소․해제된 경우
③ 임대권한 없는 자와 체결한 임대차계약이 종료된 경우
2) 침해부당이득 사례
① 채권의 귀속을 침해한 경우(ex. 제470조)
② 타인 소유 물건을 권원 없이 사용하는 경우
3) 비용부당이득 사례
① 유익비의 상환
② 타인 채무의 변제
3. 효과
가. 부당이득반환채권의 발생
나. 반환의무의 범위
1) 선의의 수익자
가) 개관(제748조 1항)
나) ‘현존이익’의 의미
(1) 받은 이익이 ‘물건’인 경우
(2) 받은 이익이 ‘금전’인 경우
2) 악의의 수익자(제748조 2항, 제749조)
3) 계약이 무효이거나 취소된 경우 급부의 반환
4) 채권의 부당이득
4. 특수한 부당이득
가. 협의의 비채변제 : 원칙 - 부당이득반환채권 O(제741조), 예외 - 제742조, 제744조(반환 청구 X)
나. 변제기 전의 변제(제743조 본문, 단서)
다. 타인 채무의 착오 변제(제741조, 제745조 1항, 2항)
5. 다수당사자 사이의 부당이득
가. 전용물소권
나. 횡령한 돈에 의한 변제
다. 편취한 돈에 의한 변제
라. 이른바 지시삼각관계 또는 단축급부
1) “물건의 소유권”의 직접 이전
가) 제3자를 위한 계약형
(1) A와 B 사이의 매매계약(기본관계)이 무효인 경우
(2) B와 C 사이의 매매계약(대가관계)이 무효인 경우
(3) A와 B 사이의 매매계약과 B와 C사이의 매매계약이 모두 무효인 경우
나) 3자 합의형
(1) A와 B 사이의 매매계약이 무효인 경우
(2) B와 C 사이의 매매계약이 무효인 경우
(3) A와 B 사이의 매매계약과 B와 C사이에 매매계약이 모두 무효인 경우
2) “금전”의 직접지급
가) B와 C 사이의 매매계약(기본관계)이 무효인 경우
나) A와 B 사이의 매매계약(대가관계)이 무효인 경우
다) A와 B 사이의 매매계약, B와 C사이의 매매계약이 모두 무효인 경우
제6장. 불법행위
1. 서론
2. 성립
가. 일반불법행위 : 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.(제750조)
1) 고의․과실
2) 가해해위가 있을 것
3) 손해가 발생할 것
4) 가해행위와 손해 사이에 인과관계가 있을 것
․이른바 적법한 대체행위의 항변
5) 가해행위가 위법할 것
6) 책임능력이 있을 것
나. 공동불법행위
1) 의의
2) 성립 요건
가) 협의의 공동불법행위(제760조 1항)
․“공동”의 의미
(가) 학설
① 객관적 공동설
② 주관적 공동설
(나) 판례
(다) 검토
나) 가해자 불명의 복수행위(제760조 2항)
다) 교사․방조(제760조 3항)
3) 효과
가) 부진정연대채무
나) 손해배상의 범위
다) 구상권
다. 책임무능력자의 감독자의 책임
1) 미성년자의 책임능력
가) 책임능력의 의의
나) 책임능력의 내용
다) 책임능력에 대한 증명책임
라) 판례의 태도
2) 미성년자가 ‘책임무능력자인 경우’의 감독의무자의 책임
가) 법률규정(제755조)
나) 책임의 성질
(1) 중간책임
(2) 책임의 보충성
다) 책임의 요건
(1) 미성년자의 불법행위
(2) 감독의무자의 일반적 감독의무 해태
라) 배상책임자
3) 미성년자가 ‘책임능력자인 경우’ 감독의무자의 책임
가) 문제의 소재
나) 책임의 근거에 관한 견해
(1) 제750조 적용설
(2) 제755조 적용설
(3) 신원보증인책임설
다) 판례
라) 검토
라. 사용자책임
1) 의의(제756조)
2) 책임의 근거
3) 요건
가) 피용자의 불법행위(고의․과실, 책임능력)
나) 직무관련성 - 이른바 외형이론의 문제
(1) 판례
(2) 검토
다) 사용관계의 존재
라) 사용자의 면책 요건이 법에는 규정되어 있지만, 실무상 거의 무시되고 있다.
4) 효과
가) 사용자(사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자 포함)의 손해배상책임
나) 사용자의 피용자에 대한 구상권
(1) 구상권의 인정
(2) 구상권의 제한
마. 도급인의 불법행위책임
바. 공작물 점유자 및 소유자의 책임
1) 의의(제758조)
2) 요건
가) 공작물
나) 설치 또는 보존의 하자
다) 하자와 손해 사이의 인과관계
3) 효과
가) 1차적 책임자 : 점유자
나) 2차적 책임자 : 소유자
다) 특수 문제 : 점유자가 공작물의 하자로 인하여 직접 손해를 입은 경우
사. 동물 점유자의 책임(제759조)
3. 효과
가. 피해자의 구제수단
1) 손해배상청구권
2) 금지청구권의 인정 여부
가) 문제의 소재
나) 기존의 통설과 법원의 실무
다) 최근의 유력한 긍정설
라) 최근의 대법원 판례
나. 손해배상의 청구권자 및 의무자
다. 손해배상의 내용
1) 손해
가) 손해의 분류
(1) 재산적 손해
(가) 적극적 손해 : ex. 상해사고에서 치료비, 개호비, 사망사고에서 장례비 등
(나) 소극적 손해 : ex. 인신사고에서 일실이익 등
(2) 비재산적 손해
(가) 의의
(나) 이른바 ‘위자료의 보완적 기능’
나) 특수한 문제 ‘ 이른바 ’원하지 않은 아이‘ 문제
(1) 문제점
(2) 원하지 않은 ‘임신’의 경우
(3) 원하지 않은 ‘출산’의 경우
(가) ‘임신중절사유에 해당하는 장애’를 발견하지 못한 경우
(나) ‘임신중절사유에 해당하지 않는 장애’를 발견하지 못한 경우
(4) 원하지 않은 ‘삶’의 경우
2) 손해배상의 범위와 인과관계
․일반론
․불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우
4) 배상액의 조정
가) 과실상계
나) 손해의 공평한 분담을 위한 책임제한 법리
다) 손익상계
라) 배상액의 감경청구(제765조)
(1) 의의
5) 지연손해금
가) 원칙
나) 예외
4. 불법행위법의 현대적 과제
가. 명예훼손
1) 서설 : 인격권 침해의 한 유형(헌법 제21조 4항, 민법 제751조 1항, 제764조)
2) 요건
가) 명예의 주체
(1) 자연인, 법인, 법인격 없는 사단․재단
(2) 사자
나) ‘구성요건’으로서의 명예훼손행위
(1) 피해자의 특정 문제
(2) 민법상 불법행위가 되는 ‘명예훼손’의 의미 : 사실 적시와 의견 표명의 구별
다) 위법성
(1) 명예훼손행위는 일단 위법한 것으로 추정된다. 따라서 위법성의 조각이 문제된다.
(2) 위법성 조각 사유 : 공공성 + 진실성
① 공공성
② 진실성
③ 입증책임
3) 효과
가) 사후적 구제수단
(1) 불법행위로 인한 손해배상의 청구
(가) 불법행위책임의 성립
(나) 손해배상의 방법
① 금전배상
② 원상회복(제764조)
(2) 명예훼손행위가 계속되고 있거나 계속될 우려가 있는 경우
나) 사전적 구제수단 : 이른바 금지청구
(1) 문제점
(3) 금지청구권의 법적 근거
(가) 문제점
(나) 판례
(다) 검토
(4) 사전금지를 허용하기 위한 요건
(5) 효과
(가) 부작위의무(명예훼손행위를 하지 않을 의무)의 발생
(나) 강제집행
나. 사생활 비밀의 침해
1) 서설
2) 사생활 침해와 위법성
3) 위법한 사생활 침해에 대한 구제수단
가) 불법행위로 인한 손해배상청구권
① 금전배상 : 주로 위자료
② 원상회복
나) 금지청구권
다. 제3자에 의한 채권침해
1) 의의
2) 제3자의 채권침해로 인한 불법행위책임
가) 불법행위책임의 성립 여부
나) 요건 : “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우”(제750조)
(1) 채권침해의 구체적 모습
① 채권의 귀속 자체를 침해한 경우(ex. 채권의 준점유자로 변제를 받아 진정 채권자의 권리 소멸시킨 경우)
② 채권의 목적인 급부를 침해한 경우(ex. 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권에 있어 제3자가 목적물을 멸실케 한 경우)
③ 금전채무자의 일반재산을 감소시킨 경우(ex. 제3자가 채무자와 공모하여 채무자의 책임재산을 빼돌린 경우)
(2) 위법성
① 귀속 침해의 경우
② 급부 침해의 경우
․경쟁적 계약으로 인한 급부침해(ex. 이중매매)
․독점판매권의 침해
․특정물채권에 있어서 제3자가 목적물을 멸실․훼손케 한 경우
③ 일반재산 침해의 경우
․제3자가 채무자와 공모하여 채무자의 책임재산을 빼돌린 경우
․채무자(수임인)가 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전을 제3자가 절취한 경우
․제3자가 채무자로 하여금 다른 채권자에게 변제하도록 한 경우
(3) 귀책사유
① 귀속 침해의 경우 : 고의 or 과실
② 급부 침해 or 일반재산 침해의 경우
다) 효과
(1) 손해배상청구권(제750조)
(2) 금지청구권
3) 제3자의 채권침해로 인한 방해배제청구
가) 불법행위가 성립하는 경우
나) 특수한 경우 : 대항력 있는 임차권
라. 자동차손해배상 보장법(이하 ‘자배법’)에 의한 손해배상책임
1) 적용범위
가) ‘사람’이 사망하거나 부상한 경우(물적사고 - 적용 X, 민법 제750조(운전자) or 제756조(사용자))
나) 자배법 제3조 : 민법 제750조 or 제756조의 특별규정(법조경합)
다) 국가배상법과의 관계
① 공무원이 직무상 ‘자신의 자동차’를 운전하다가 사고를 일으킨 경우 : 공무원 개인의 자배법상 운행자 책임 & 국가의 국가배상책임
② 공무원이 직무상 ‘국가 소유의 자동차’를 운전하다가 사고를 일으킨 경우 : 공무원 개인의 제750조의 불법행위책임 & 국가의 자배법상 운행자책임(국가가 운행자)
2) 운행자
가) 운행자의 개념
․운행이익 + 운행지배
․운행자는 복수로 존재할 수 있음(공동운행자) - 부진정연대채무
나) 구체적 검토
① 임대차나 사용대차
② 대리운전
③ 무단운전
④ 절도운전
3) 자동차의 ‘운행’으로 인하여
나) ‘운행’의 의미
다) ‘인하여’
4) 다른 사람을 사상하게 한 때
가) ‘타인’의 의미
나) 사상
5) 면책사유
가) 승객이 사상한 경우
나) 승객 이외의 자가 사상한 경우
마. 제조물책임
1) 의의
3) 요건
가) 제조물(동법 제2조 1호)
나) 결함(동법 제2조 2호) : 통상적으로 기대할 수 있는 안정성이 결여되어 있는 것
(1) 제조상의 결함
(2) 설계상의 결함
(3) 표시상의 결함
다) 생명, 신체 또는 당해 제조물 이외의 재산에 손해 발생
라) 결함과 손해 발생 사이의 인과관계
마) 면책사유가 없을 것
(1) 면책사유(동법 제4조 1항)
(가) 제조업자가 당해 제조물을 공급하지 아니한 사실
(나) 제조업자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학, 기술 수준으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었다는 사실
(다) 제조물의 결함이 제조업자가 당해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수함으로써 발생한 사실
(라) 원재료 또는 부품의 경우에는 당해 원재료 또는 부품을 사용한 제조물 제조업자의 설계 또는 제작에 관한 지시로 인하여 결함이 발생하였다는 사실
(2) 면책 배제(동법 제4조 2항)
4) 책임의 주체
가) 제조업자(동법 제2조 3호)
나) 제조업자를 알 수 없는 경우(동법 제3조 2항)
다) 동일한 손해에 대하여 배상할 책임이 있는 자가 2인 이상인 경우에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. 부진정연대채무로 해석된다(윤진수).
5) 효과
가) 손해배상의 범위에 관하여는 민법의 규정이 적용된다(동법 제8조, 민법 제393조)
나) 당해 제조물에 대해서만 발생한 손해에 관하여는 그 배상을 청구할 수 없다(동법 제3조 1항)
7) 소멸시효 등(동법 제7조)
․3년 : 피해자 또는 그 법정대리인이 손해 및 손해배상책임을 지는 자를 안 날부터 3년(소멸시효)
․10년 : 제조업자가 손해를 발생시킨 제조물을 공급한 날부터 10년
바. 의료과오책임
1) 개관
2) 불법행위책임
가) 진료(진단, 치료)상 과실이 있는 경우
(1) 과실의 판단기준
(2) 과실과 인과관계의 입증방법
(3) 과실은 있으나 인과관계가 인정되지 않는 경우
(가) 원칙적으로 손해배상책임 없음
(나) 오진과실과 나쁜 결과 사이에 인과관계가 인정되지 않은 경우
(다) 현저히 불성실한 진료의 경우
나) 설명의무위반의 경우
(1) 의의
(2) 구별개념 - 이른바 지도설명의무
(3) 인정근거
(4) 설명의 상대방
(5) 설명의 대상
(6) 위반의 효과
(가) 진료행위가 신체에 침습을 가하는 것으로서 위법하다고 평가됨
(나) 환자 측의 손해배상청구권
3) 계약책임
가) 진료계약에 따른 진료의무의 내용
나) 유의점
사. 환경오염책임
제1장. 서론
제2장. 물권의 변동
제2절. 물권변동의 구성요소
1. 물권적 합의(물권행위)
가. 물권행위의 개념적 독자성 : 물권행위 - 채권행위 개념상 구별 O
다. 물권행위의 유인성 : 채권행위 무효 or 취소 or 해제 -> 물권행위 소급적 무효
2. 공시방법
제3절. 부동산 물권의 변동
1. 부동산등기
가. 의의
나. 종류
다. 가등기
1) 의의
2) 요건
가) 부동산등기법 제3조(물권적 청구권 보전 가등기 X)
나) ‘협의의 가등기의 가등기’의 허용여부
3) 절차
가) 원칙 : 가등기의무자와 가등기권리자의 공동신청(부등법 제27조)
나) 예외(부등법 제37조, 제38조)
(1) 가등기의무자의 승낙서를 첨부하여 가등기권리자가 단독 신청
(2) 가등기가처분 결정의 정본을 첨부하여 가등기권리자가 단독 신청
4) 효력
가) 청구권 보전의 가등기
(1) 본등기 전의 효력
① 등기의 추정력?
② 가등기 자체의 실체법적 효력?
③ 가등기의 이전등기
(2) 가등기에 기한 본등기의 방법
① 중간 등기가 있는 경우
② 가등기권리자가 복수인 경우
(3) 가등기에 기한 본등기의 효력 : 순위보전적 효력(부등법 제6조 2항), 물권변동 효과 -> 소급 X
나) 담보가등기
(1) 가등기담보법이 적용되는 경우 : 저당권과 유사하게 취급
(2) 가등기담보법이 적용되지 않는 경우 : 대체로 청구권 보전의 가등기와 마찬가지로 취급
5) 소멸
가) 말소등기(부등법 제169조)
나) 가등기권리자가 가등기에 기한 소유권 이전의 본등기를 마치지 아니하고 ‘다른 원인’에 의하여 소유권이전등기를 마친 경우
라. 등기의 절차
․등기의 공동신청주의
가) 의의
나) 취지
다) 등기의무자와 등기권리자
라) 예외
2. 법률행위에 의한 부동산 물권의 변동 : 물권적 합의 + 등기
가. 제186조
․문제되는 경우
가) 원인행위의 실효에 따른 물권의 복귀
나) 재단법인 출연재산의 귀속시기
다) 소멸시효의 완성과 물권의 소멸
라) 제한물권의 소멸청구(제287조, 제311조) 또는 소멸통고(제313조)
마) 부동산 물권의 포기
나. 물권변동의 요건으로서 등기
1) 형식적 유효요건
가) 등기부의 멸실
나) 등기의 불법 말소
다) 중복등기
(1) 중복보존등기
(가) 문제의 소재
(나) 동일인 명의로 중복보존등기가 된 경우
(다) 서로 다른 사람 명의로 중복보존등기가 된 경우
① 학설
② 판례
③ 검토
2) 실체적 유효요건 : 물권적 합의와 등기가 일치할 것
3) 무효등기의 유용
가) 처음에는 실체적 권리관계가 존재하지 않아서 무효이었으나 나중에 그러한 실체적 권리관계가 생긴 경우
나) 처음에는 유효한 등기였다가 그 후 실체적 권리관계가 소멸하였는데, 다시 실체적 권리관계가 생긴 경우
(1) 소유권보존등기의 경우
(2) 저당권설정등기의 경우
(3) 청구권 보전을 위한 가등기의 경우
4) 중간생략등기
가) 서설
(1) 의의
(2) 문제점
나) 중간생략등기청구권의 인정 여부
(1) 학설
① 최초 양도인, 중간자, 최종 양수인 3자 사이의 합의가 있으면 가능하다는 견해(3자합의설)
② 중간자와 최종 양수인 사이에 물권적기대권의 양도가 있으면 가능하다는 견해(물권적 기대권설)
③ 중간자와 최종 양수인 사이에 소유권이전등기채권의 양도가 있고 대항요건이 갖추어지면 가능하다는 견해(채권양도설)
(2) 판례
(가) 특별조치법이 시행되기 전
(나) 특별조치법이 시행된 후
(3) 검토
다) 중간생략등기청구권이 인정되는 경우 각 당사자들의 법적 지위
라) 이미 마쳐진 중간생략등기의 효력
(1) 학설
(2) 판례
(3) 검토
마) 소유권이전등기청구권이 양도된 경우
5) 실체적 권리관계에 부합하는 등기
가) 의의
나) 인정이유
(1) 부동산 등기는 현재의 권리관계를 정확히 공시하면 충분하다.
(2) 등기경제
다) ‘실체적 권리관계에 부합한다’는 말의 의미
라) 인정 범위
(1) 이미 경료된 중간생략등기
(2) 미등기부동산의 양수인이 직접 자기 명의로 한 소유권보존등기
(3) 실제의 등기원인과 상이한 등기
(4) 무효등기의 유용
(6) 위조된 등기신청서류에 의한 등기
마) 한계
6) 등기를 갖추지 않은 부동산 매수인의 법적 지위
가) 서설
나) 물권적기대권의 인정여부
다) 대외관계
(1) 소유권 : X
(2) 점유자(인도받은 경우)
(3) 건물의 매수인 : 일정한 요건 하에 건물철거 및 대지인도 청구의 상대방이 될 수 있다.
라) 대내관계
(1) 점유할 권리 : O
(2) 등기청구권의 소멸시효 : 진행 X (인도받은 경우)
(3) 과실수취권
3. 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 변동(제187조)
4. 등기청구권
가. 의의
․이른바 등기인수(수취)청구권
나. 등기청구권의 성질
1) 법률행위에 의한 물권변동의 경우 : 채권적 청구권
2) 실체적 권리관계와 등기가 일치하지 않는 경우 : 물권적 청구권
․진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권
(1) 의의
(2) 법적 성질 : 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권
(3) 인정 여부
(가) 학설
① 긍정설
② 부정설
(나) 판례
(다) 검토
(4) 요건
(5) 인정 범위
(가) 무효등기를 제3자에게 대항할 수 없는 경우
(나) 공유 부동산에 관하여 단독 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우
(다) 무효등기에 기하여 등기가 순차로 경료된 경우
(라) 채권자가 수익자 또는 전득자에게 사해행위취소에 따른 원상회복(원물반환)을 청구하는 경우
(마) 진정한 소유자가 기판력에 의하여 말소등기를 청구할 수 없는 경우
3) 취득시효의 경우 : 채권적 청구권
4) 명의신탁 해지의 경우(유효 전제)
가) 신탁관계의 종료 자체를 원인으로 소유권이전등기를 청구하는 경우 : 채권적 청구권(명의신탁 해지한 때부터 10년의 소멸시효)
나) 명의신탁 해지로 인하여 복귀한 소유권에 기하여 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 청구하는 경우 : 물권적 청구권. 소멸시효의 대상이 되지 않는다.
5. 등기의 효력
․등기의 추정력
1) 서설
가) 의의
나) 인정 근거
2) 추정력의 범위
가) 물적 범위
(1) ‘권리의 귀속’ 추정
(2) ‘절차의 적법’ 추정
(가) 등기 절차의 적법 추정
(나) 기타 절차 등의 적법 추정
(3) ‘등기원인’의 추정
(4) ‘대리권의 존재’ 추정
나) 인적 범위
3) 추정력이 인정되지 않는 등기 : 표제부 등기, 가등기, 예고등기
4) 추정력의 효력
가) 기본적 효력
(1) 입증책임의 전환
(2) 추정력의 번복
(가) 보존등기
① 통상의 보존등기의 경우
② 특별조치법에 의한 보존등기의 경우
(나) 이전등기
① 사망자 명의의 등기 신청에 의하여 마쳐진 경우
② 전소유명의자가 허무인인 경우
③ 등기의 기재 자체에 의하여 부실한 등기임이 명백한 경우
④ 특별조치법에 의한 이전등기의 경우
나) 파생적 효력
(1) 등기의 존재를 믿은 경우
(2) 등기의 내용에 관한 악의 추정
5) 등기추정력과 점유추정력의 관계
가) 점유자가 소유자로 추정될 수 있는지 여부
(1) 등기된 부동산 : X
(2) 미등기된 부동산 : X
나) 점유자가 점유할 권리 있음이 추정되는지 여부
제4절. 동산 물권의 변동
Ⅰ. 법률행위에 의한 동산 물권변동 : 물권적 합의 + 인도
1. 물권적 합의
2. 인도
가. 현실인도
나. 간이인도
다. 목적물반환청구권(=채권적 청구권)의 양도
라. 점유개정
1) 동산 양도담보
2) 점유개정에 의한 선의취득
Ⅱ. 선의취득
1. 서설
2. 요건
가. 객체 : 동산 등
나. ‘양도인’에 관한 요건
1) 양도인이 목적물을 점유하고 있을 것
2) 양도인이 무권리자일 것, 즉 양도인에게 처분권이 없을 것
다. ‘양수인’에 관한 요건
1) 평온, 공연, 선의, 무과실
가) 평온, 공연, 선의는 추정(제197조 1항)
나) 무과실도 추정되는지 여부
2) 점유 취득
가) 현실인도, 간이인도 : O
나) 목적물반환청구권 양도의 경우 : O
다) 점유개정의 경우 : X
(1) 학설
(2) 판례
(3) 검토
라. ‘거래행위’에 관한 요건
1) 동산물권취득에 관한 거래행위가 있을 것(경매도 이에 포함)
2) 거래행위가 유효할 것
3. 효과
가. 진정한 권리자와 선의취득자 사이의 법률관계
1) 선의취득자의 확정적 권리 취득
2) 권리 취득의 성질
3) 부당이득과의 관계
가) 문제점
나) 학설
다) 검토
나. 양도인(무권리자)과 선의취득자 사이의 법률관계
1) 원인행위
2) 처분행위
다. 진정한 권리자와 양도인(무권리자) 사이의 법률관계
4. 도품 및 유실물에 관한 특칙
가. 의의
나. 취지
다. 요건
1) 도품 또는 유실물 - 진정한 소유자의 의사에 반한 점유
2) 점유보조자 내지 소지기관의 횡령
라. 효과
1) 반환청구권
가) 당사자 : 피해자 또는 유실자 -> 현재 점유자
나) 반환청구기간 : 도난 또는 유실된 날로부터 2년간. 시효기간 vs 제척기간
다) 반환청구기간 동안 소유권의 귀속
(1) 사안
(2) 학설
① 선의취득자 귀속설(통설)
② 원소유자 귀속설
(3) 검토
2) 대가의 변상
가) 요건
(1) 경매, 공개시장 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 매수
(2) 선의․무과실
나) 성질
다) ‘대가’의 의미
제5절. 입목등기와 명인방법에 의한 물권변동
1. 서설
2. 입목등기
3. 명인방법
제6절. 물권의 소멸
가. 목적물의 멸실(물상대위)
나. 소멸시효
다. 물권의 포기
라. 물권의 혼동
1) 의의
2) 요건
가) 양립할 수 없는 권리(=물권)
(1) 소유권과 제한물권 상호간(제191조 1항 본문)
(2) 제한물권과 그것을 목적으로 한 권리(제191조 2항)
나) 동일인에게 귀속
3) 예외
가) 소멸할 권리가 제3자의 권리의 목적인 경우(제191조 1항 단서)
나) 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 권리의 존속을 인정할 합리적 필요가 있는 때(통․판)
4) 효과
5) 특수 문제 : 임차인이 목적물의 소유권을 취득한 경우의 문제
가) 대항력 없는 임대차의 경우
① 혼동문제 X (채권과 그 목적물에 관한 물권이 동일인에게 귀속)
② 임대차계약의 종료(임대차계약 존속 필요성 X) : 임차인 -> 임대인에게 보증금 반환 청구 O
나) 대항력 있는 임대차의 경우
① 물권의 혼동 문제 X (대항력 있는 임차권이 물권은 아님)
② 임차인이 목적물의 양수인으로서 임대인 지위를 승계
③ 임대인과 임차인이 동일 -> 채권의 혼동 문제 발생
․후순위 담보권, 가압류 없는 경우
- 임대인의 차임채권 혼동으로 소멸
- 임차인의 사용수익권 혼동으로 소멸
-> 임대차는 종료 : 임차인의 보증금반환채권 혼동으로 소멸
․후순위 담보권, 가압류 있는 경우
- 임대인의 차임채권 혼동으로 소멸
- 임차인의 사용수익권 혼동으로 소멸 X (존속을 인정할 합리적 필요 O)
-> 후순위 담보권에 의한 경매 시 경락인에게 임차권으로 대항 O
- 임차인의 보증금반환채권 혼동으로 소멸 X (존속을 인정할 합리적 필요 O)
-> 후순위 담보권에 의한 경매 시 확정일자까지 받은 임차인은 배당요구 O
다) 대항력․확정일자 있는 임차인이 배당요구 뒤 스스로 경락받은 경우
① 임차인이 목적물의 양수인으로서 임대인 지위 승계
② 임대인과 임차인이 동일 -> 채권의 혼동 문제 발생
- 임대인의 차임채권 혼동으로 소멸
- 임차인의 사용수익권 혼동으로 소멸 (매각대금 납부하면 후순위 담보권, 가압류 등이 소멸 -> 사용수익권의 존속을 인정할 합리적 필요 X)
-> 임대차는 종료 : 임차인의 보증금반환채권 혼동으로 소멸 X (이미 배당요구 했기 때문에 존속을 인정할 합리적 필요성 O)
제3장. 기본물권
제1절. 점유권
1. 총설
2. 점유
가. 점유의 요건 : 사실상의 지배 + 점유설정의사
나. 점유보조자
1) 의의(제195조)
2) 요건
가) 타인의 지시를 받아
나) 물건을 사실상 지배
3) 효과
다. 간접점유
1) 의의(제194조)
2) 요건
가) 점유매개관계
나) 점유매개자의 직접점유
3) 효과
라. 점유의 종류
1) 자주점유와 타주점유
2) 선의점유와 악의점유
3) 과실 있는 점유와 과실 없는 점유
4) 평온․공연점유와 폭력․은비점유
3. 점유권의 취득과 소멸
가. 점유권의 취득
1) 원시취득
2) 승계취득(점유권의 이전)
가) 특정승계
① 요건 : 양도의 합의 + 점유물의 인도(제196조)
② 효과(제199조 1항, 2항) : but 전점유로 인한 법률효과까지 당연 승계 X
나) 포괄승계
나. 점유권의 소멸(제192조 2항 본문, 단서)
4. 점유권의 효력
가. 점유의 추정적 효력(제197조 1항)
나. 점유자와 회복자의 관계(제201조~제203조) -> 소유묽반환청구권에서 정리
다. 점유보호청구권
1) 점유물반환청구권(제204조) / 방해제거청구권(제205조) / 방해예방청구권(제206조) : 제척기간 - 제소기간
2) 상호침탈
가) 문제점
나) 학설
(1) 긍정설 : 제208조 2항, 제209조 2항
(2) 부정설 : 소송경제
다) 판례
라) 검토
3) 점유의 소와 본권의 소의 관계(제208조)
라. 자력구제(제209조)
제2절. 소유권
Ⅰ. 총설
Ⅱ. 소유권의 내용과 제한(제211조)
Ⅲ. 부동산 소유권의 범위
1. 토지 소유권의 범위(제212조)
2. 건물의 구분소유
4) 대지사용권
가) 의의
나) 전유부분과 대지사용권의 일체성(제20조)
(1) 취지
(2) 대지사용권의 수반성
(3) 대지사용권의 분리처분 금지(제2항 본문, 단서)
3. 부동산 소유권의 한계 - 상린관계
가. 생활방해의 금지
1) 의의(제217조 1항, 2항)
2) 요건
가) 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 ‘기타 이에 유사한 것’
나) 양 토지가 반드시 인접하고 있어야 하는 것은 아니다.
다) 수인한도를 넘을 것
3) 효과
가) ‘적당한 조치’의 청구(제217조)
나) 손해배상청구
5) 소유권 또는 점유권에 기한 방해제거 및 예방청구권과의 관계
나. 주위토지통행권
1) 의의
2) 요건
3) 효과(권리의 내용)
가) 권리자 : 소유자, 지상권자(제290조), 전세권자(제319조)
나) 통행권 또는 통로개설권
다) 통행권의 범위(제219조 1항 단서)
라) 손해의 보상(제219조 2항)
4) 분할 또는 일부 양도의 경우
가) 개관(제220조)
나) 그 후, 포위된 토지 또는 포위한 토지의 소유권이 특정승계 된 경우
5) 소멸
가) 별도의 이용권이 설정된 경우
나) 새로운 공로의 개설
Ⅳ. 소유권의 취득
1. 서설
가. 법률행위에 의한 취득
나. 법률규정에 의한 취득
1) 시효취득
2) 선의취득
3) 무주물선점, 유실물습득, 매장물발견, 첨부(부합/혼화/가공)
2. 부동산 소유권의 점유취득시효
가. 요건
1) 취득시효의 주체
2) 취득시효의 객체
가) ‘자기 소유 부동산’이 취득시효의 대상이 되는지 여부
나) 1필의 토지의 일부
다) 공유지분
라) 국유재산과 공유재산 : 행정재산 외의 일반재산만 시효취득 가능
3) 점유
가) 자주점유 : 소유의 의사
(1) 의의
(2) 기능
(3) 자주점유의 추정(제197조 1항)
(4) 자주점유 추정의 번복
<개별적 검토>
(5) 자주점유에서 타주점유로 전환
(6) 타주점유에서 자주점유로 전환
나) 평온, 공연
다) 계속 점유(제198조)
4) 시효기간 및 기산점
가) 20년
나) 기산점
① 원칙
② 예외
․점유기간 중 소유자의 변동이 없는 경우(상속으로 인하여 소유자가 달라진 경우 포함)
․점유취득시효 완성 후 소유자의 변동이 있었으나, 그때를 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우
다) 점유의 승계
(1) 점유권의 특정승계
(2) 점유권의 포괄승계(특히 ‘상속’의 경우)
나. 효과
1) 등기청구권의 발생
가) 채권적 청구권
나) 점유취득시효 완성자의 지위
다) 등기의 종류 : 실무상 소유권이전등기
2) 소유권 취득의 효과
가) 원시취득
나) 소급효(제247조 1항)
3) 취득시효 완성 후 등기 전에 ‘점유자’가 제3자에게 점유를 이전한 경우
가) 원칙 - 현 점유자는 전 점유자를 대위하여 점유취득시효 완성 주장
나) 현 점유자가 직접 점유취득시효 완성을 주장할 수 있는지 여부
(1) 점유승계의 효과 관련
(2) 현재로부터 역산하여 20년의 점유취득시효 주장
4) 취득시효 완성 후 등기 전에 ‘소유자’가 권리를 행사한 경우
가) 소유자가 점유의 현상을 변경한 경우
① 소유자가 취득시효 완성을 알고서도 점유의 현상을 변경한 경우
② 소유자가 취득시효 완성을 모르고 점유의 현상을 변경한 경우
나) 소유자가 제3자에게 소유권을 이전한 경우
(1) 취득시효 완성자가 새로운 소유자에게 취득시효로써 대항할 수 있는지 여부
(2) 취득시효 완성자와 취득시효 완성 당시의 소유자(전소유자) 사이의 법률관계
① 소유자가 취득시효 완성을 알고서도 제3자에게 소유권을 이전한 경우
․소유자에게 처분행위에 관한 귀책사유가 있는 경우(ex. 임의매도, 증여)
․전소유자에게 처분행위에 관한 귀책사유가 없는 경우(ex. 수용된 경우)
② 소유자가 취득시효 완성을 모르고 제3자에게 소유권을 이전한 경우
④ 취득시효 완성자의 부당이득 반환 문제
다) 소유자가 제3자에게 저당권을 설정해 준 경우
(1) 취득시효 완성자가 저당권자에게 취득시효 완성으로 대항할 수 있는지 여부
(2) 취득시효 완성자가 소유자에게 법적 책임을 물을 수 있는지 여부
(3) 취득시효 완성자가 대위변제 한 경우 소유자에게 구상권을 갖는지 여부
다. 취득시효의 중단(제247조 2항)
1) 청구
2) 가처분
3) 승인
라. 취득시효 이익의 포기
마. 취득시효 주장의 남용
3. 부동산 소유권의 등기부취득시효
가. 의의
나. 요건
1) 소유의 의사로 평온, 공연한 점유
2) 선의, 무과실의 점유
가) 선의 : 추정(제197조 1항)
나) 무과실
3) 10년간 등기 및 점유
가) 등기의 승계
(1) 문제점
(2) 학설
① 긍정설
② 부정설
(3) 판례
(4) 검토
나) 무효인 중복보존등기에 터 잡은 등기부취득시효 인정 여부
(1) 학설
(가) 긍정설
(나) 부정설
(2) 판례
(3) 검토
다) 등기와 점유의 일치
다. 효과
7. 첨부
가. 부합 : 부동산에의 부합
1) 의의(제256조 본문)
2) 요건
가) 부합물의 자격
나) 부합의 정도
다) 약한 부합의 경우, 타인의 권원에 인한 것이 아닐 것
3) 구체적 검토
가) 토지에의 부합
나) 건물에의 부합
4) 효과
가) 두 개의 물건 -> 하나의 물건
나) 소유권의 원시취득
다) 부합물에 관한 제3자의 권리의 운명 : 소멸(제260조 1항)
라) 부합물에 관한 종전 소유자의 구상권(제261조)
나. 혼화
다. 가공 : 임의규정
Ⅴ. 소유권에 기한 물권적 청구권
1. 총설
2. 소유물반환청구권
가. 요건
1) 소유자
2) 점유자
가) 토지 위에 지상물이 있는 경우
나) 토지 위에 건물이 있는 경우에 건물의 미등기 매수인을 상대로 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는가?
다) 이른바 폭우로 인한 축대 붕괴 사례
3) 점유할 권리가 없을 것
나. 효과
1) 행위청구권
2) 부수적 이해관계의 조정
가) 과실(사용이익)의 반환 문제
(1) 선의 점유자
(가) 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다(제201조 1항)
(나) 요건 : ‘선의’
(다) 효과 : ‘과실’을 ‘취득’
(라) 불법행위로 인한 손해배상책임과의 관계
(2) 악의 점유자(선의 점유자가 아닌 점유자)
나) 점유자의 책임 있는 사유로 물건이 멸실, 훼손된 경우(제202조)
(1) 선의․자주 점유자
(2) 선의․자주 아닌 점유자
다) 점유자가 비용을 지출한 경우(제203조)
(1) 필요비, 유익비 상환청구권
(2) 유치권
(3) 적용범위
3. 소유권에 기한 방해제거․예방청구권(제214조)
가. 서설
나. 요건
1) 청구권자 : 소유자
2) ‘방해’ 또는 ‘방해의 염려’
가) 방해
(1) 의미
(2) ‘방해’와 ‘손해’의 구별
(3) 방해의 위법성
나) 방해의 염려
3) 상대방 : ‘방해하는 자’ 또는 ‘방해할 염려가 있는 자’
다. 효과
1) 방해제거청구권
2) 방해예방청구권
Ⅵ. 공동소유
1. 서설
2. 공유
가. 법적 구성 : 하나의 소유권이 양적으로 분할된 것
나. 공유관계의 성립 : 법률행위 or 공동상속 등의 법률규정
․구별개념 : 이른바 구분소유적 공유
가) 의의
나) 구분소유적 공유의 법률관계 - 상호명의신탁
(1) 대내적 관계
(2) 대외적 관계
(3) 이른바 상호명의신탁
다) 구체적 법률관계
(1) 지분의 결정
(2) 사용, 수익
(3) 처분
(가) 특정부분의 처분
(나) 지분의 처분
라) 구분소유적 공유의 해소
다. 지분 또는 지분권
1) 의의
2) 지분의 비율(제262조 2항)
3) 지분권의 내용
가) 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있는 권리(제263조 2문)
나) 지분의 자유로운 처분권(제263조 1문)
4) 지분권의 대외적 주장
가) 등기에 관하여
나) 목적물에 관하여
라. 공유자 사이의 법률관계
1) 공유물의 사용․수익
가) 과반수지분권자가 공유물을 배타적으로 사용․수익하는 경우
나) 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 사용․수익하는 경우
2) 공유물의 관리
가) 의의
나) 관리에 관한 사항의 결정방법(제265조 본문)
다) 관리비용의 부담(제266조 1항)
3) 공유물의 처분, 변경
가) 의의
나) 처분, 변경에 관한 사항의 결정방법(제264조)
4) 공유물의 보존
가) 의의
나) 공유물의 보존행위는 각 공유자가 단독으로 할 수 있다(제265조 단서).
마. 공유관계의 소멸 : 공유물의 분할
1) 의의(제268조 1항 본문)
2) 분할의 제한
3) 분할의 방법
가) 협의에 의한 분할
나) 재판에 의한 분할
(1) 공유물분할의 소의 법적 성질 : 형식적 형성의 소, 필수적 공동소송
(2) 분할의 방법
① ‘현물분할’의 원칙 및 예외로서 ‘경매에 의한 대금분할’
② ‘전면적 가격배상’의 인정 여부
4) 분할의 효과
가) 지분의 이전
나) 효과의 불소급
다) 담보책임(제270조)
라) 공유물에 관한 제한물권의 운명
(1) 현물분할 : 존속
(2) 경매에 의한 대금분할 : 원칙적으로 소멸
(3) 가격배상 : 존속
마) 지분에 관한 담보물권의 운명
(1) 현물분할 : 존속
(2) 경매에 의한 대금분할 : 원칙적으로 소멸
(3) 가격배상 : 존속
5) 관련문제
바. 공유토지와 법정지상권
1) 공유토지가 분할된 경우
가) 협의에 의한 현물분할
나) 재판에 의한 대금분할
2) 지분 양도의 경우
가) ‘갑’이 병에게 지분을 양도한 경우
나) ‘을’이 병에게 지분을 양도한 경우
3. 합유
가. 의의 : 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 공동소유의 한 형태
나. 성립
1) 조합체의 성립 : 계약 또는 법률 규정
2) 실제로는 조합체의 성립과는 무관하게 합유등기를 하는 경우도 있다.
다. 합유관계
라. 합유의 종료
․합유자 중 1인이 사망한 경우 합유지분이 상속되는지 여부
가) 조합체인 경우
나) 실제로는 조합체의 성립과는 무관하게 합유등기를 하는 경우
4. 총유
5. 준공동소유
Ⅶ. 명의신탁
1. 서설
2. 부동산실명법상 허용(또는 제한적으로 허용)되는 경우
가. 양도담보, 가등기담보
나. 이른바 상호명의신탁
다. 신탁법 또는 신탁업법에 의한 신탁
라. 종중재산의 명의신탁(부동산실명법 제8조 1호)
마. 부부재산의 명의신탁(동법 제8조 2호)
3. 명의신탁약정이 유효인 경우의 법률관계(기존의 판례 이론)
가. 대내관계 : 신탁자가 소유자
나. 대외관계 : 수탁자가 소유자
다. 명의신탁의 해지
1) 의의
2) 효력
가) 대내관계
나) 대외관계
4. 명의신탁약정이 무효인 경우의 법률관계
가. 일반적인 문제
1) 명의신탁의 해지
2) 무효인 명의신탁약정에 따른 급부가 불법원인급여에 해당하는지 여부
가) 학설
나) 판례 - 불법원인급여 부정설
다) 검토
나. 유형별 검토
1) 2자간 명의신탁
가) 일반론
나) 명의수탁자가 제3자에게 수탁 부동산을 처분한 경우
2) 등기명의신탁 : 매매계약의 당사자는 매도인 - ‘명의신탁자’
가) 일반론
나) 명의수탁자가 제3자에게 수탁 부동산을 처분한 경우
다) 특수한 형태 - 이른바 ‘2자간 등기명의신탁’
(1) 의의
(2) 법률관계
3) 계약명의신탁 : 매매계약의 당사자는 매도인 - ‘명의수탁자’
가) 매도인이 선의인 경우
(1) 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계
(2) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계
(가) 위임계약 및 명의신탁약정의 무효
(나) 명의신탁자가 명의수탁자에게서 목적부동산의 소유권을 회복할 수 있는지 여부
(다) 매수자금 및 취득비용에 관한 부당이득반환 청구
(라) 명의신탁자가 목적부동산을 점유․사용하고 있는 경우
(3) 명의수탁자가 제3자에게 목적부동산을 처분한 경우
(가) 처분행위는 완전히 유효함
(나) 소유권을 취득한 제3자가 명의신탁자에게 목적부동산의 인도를 청구하는 경우
(다) 명의신탁자의 지시에 따라 제3자에게 소유권이전등기를 해 준 경우
나) 매도인이 악의인 경우
(1) 일반론
(2) 명의수탁자가 제3자에게 수탁 부동산을 처분한 경우
제4장. 용익물권
제2절. 지상권
1. 총설
가. 의의(제279조)
나. 담보권을 강화하기 위한 목적의 지상권
1) 의의와 유효성
2) 지상권에 기한 방해배제청구권
3) 지상권 침해를 이유로 한 손해배상청구권의 인정 여부
2. 취득
가. 법률행위에 의한 취득
나. 법률행위에 의하지 않는 취득 - 법정지상권
3. 존속기간
가. 계약으로 존속기간을 정하는 경우
․영구무한의 지상권을 설정할 수 있는가?
가) 학설
(1) 긍정설
(2) 부정설
나) 판례
다) 검토
나. 계약으로 존속기간을 정하지 아니한 경우 : 30년 / 15년 / 5년
4. 지상권의 효력
가. 지상권자의 토지사용권
나. 지상권자의 처분
다. 지료지급채무
1) 지료
2) 지상권 또는 토지 소유권의 이전과 지료의 관계
가) 지상권이 이전된 경우
나) 토지 소유권이 이전된 경우
3) 지료증감청구권(제286조)
4) 지료체납의 효과 : 지상권소멸청구권(제287조)
5. 지상권의 소멸
6. 특수지상권
가. 구분지상권
1) 의의(제289조의2 제1항 1문)
2) 설정
가) 구분지상권설정계약 + 등기
나) 제한(제289조의2 제2항 1문)
3) 효과(제289조의2 1항 2문, 동조 2항 2문)
<관습법상 법정지상권>
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 인정이유
Ⅱ. 요건
1. ‘처분 당시’ 토지와 건물의 소유권이 동일인에게 속할 것
가. 건물의 존재
나. ‘처분 당시’
다. 동일인 소유
2. 매매 기타의 원인으로 소유자가 달라질 것
가. 토지와 건물의 소유자가 달라지는 원인 : 저당권에 기한 경매 등 법률상 법정지상권이 성립하는 경우를 제외한 모든 사유(ex. 매매, 증여, 강제경매 등)
나. 토지와 건물을 함께 매도하였으나 토지에 관하여만 소유권이 이전된 경우
3. 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약 또는 토지의 점유․사용에 관한 다른 약정이 없을 것
가. 건물 철거의 합의
나. 토지의 점유․사용에 관한 다른 약정
Ⅲ. 성립․내용․양도․소멸 : 제366조의 법정지상권 참조
Ⅳ. 입법론
<제366조의 법정지상권>
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 취지
Ⅱ. 성립 요건
1. 건물의 존재
가. 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 건물이 존재할 것
1) 건축 중인 건물인 경우
2) 토지에 관한 저당권자가 건물의 신축에 동의한 경우
나. 무허가건물이나 미등기건물이라도 상관없다.
다. 저당권 설정 후 경매로 인한 매각대금 납부 전에 건물이 개축, 증축, 재축, 신축된 경우
1) 토지에 관하여만 저당권이 설정되어 있었던 경우
2) 토지와 그 지상건물에 공동저당권이 설정되어 있었던 경우
가) 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우
나) 지상건물이 인접한 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우
2. 저당권의 설정
3. 토지와 건물의 소유자의 동일성
가. 의의
나. 토지 저당권 설정 이후 건물의 소유자가 변경된 경우
다. 건물이 공유인 경우
4. 경매로 인한 건물과 토지 소유자의 분리
Ⅲ. 법정지상권의 성립
1. 등기는 필요 없다. 제187조에 의한 물권변동
2. 성립 시기
Ⅳ. 법정지상권의 내용
1. 법정지상권의 범위
2. 지료
가. 협의에 의한 지료의 결정
나. 법원에 의한 지료의 결정
1) 지료지급청구의 소의 선결문제로서 지료의 결정
2) 지료결정의 소
3) 지료 결정의 기준
3. 존속기간(제281조, 제280조)
4. 건물이 개축, 증축, 재축, 신축된 경우 법정지상권의 내용을 정하는 기준
가. 문제점
나. 학설
1) 구건물기준설
2) 신건물기준설
다. 판례
라. 검토
Ⅴ. 법정지상권의 양도
1. 법정지상권의 양도와 등기
가. 문제점
나. 판례
다. 검토
2. 토지 소유자가 법정지상권부 건물의 양수인에게 건물의 철거 및 토지의 인도를 청구할 수 있는지 여부
3. 토지 소유자가 법정지상권부 건물의 양수인에게 지료 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부
Ⅵ. 법정지상권의 소멸
1. 법정지상권의 사후 포기
2. 목적물의 멸실 / 기간의 만료
3. 지료연체로 인한 지상권소멸청구
4. 건물이 증축, 개축, 재축, 신축된 경우 이미 발생한 법정지상권이 소멸하는지 여부
제3절. 지역권
1. 총설
2. 지역권의 득실 및 그 효력
․통행지역권의 취득시효
1) 의의(제294조)
2) 주체
3) 요건 : ‘계속되고 표현된 것’의 의미
4) 효과
5) 관련문제 : 주위토지통행권과의 관계
제4절. 전세권
1. 총설
․현행 민법상 전세권의 법적 성질
1) 문제점
2) 학설 : 용익물권설 vs 담보물권설 vs 병존설(통설)
3) 판례
4) 검토
․주로 채권 담보 목적을 갖는 전세권
2. 전세권의 취득과 존속기간
가. 전세권의 취득 : 전세권설정계약 + 전세권설정등기
나. 전세권의 존속기간
․전세권의 법정갱신
3. 전세권의 효력
가. 건물에 관한 전세권의 효력이 미치는 범위(제304조 1항, 2항)
나. 전세권자의 권리, 의무
다. 전세권의 처분(제306조~제308조)
1) 전세권의 양도
가) 전세권 존속 중의 양도
나) 전세권의 용익물권적 성격 소멸 뒤의 양도
2) 전세금반환채권의 분리 양도
가) 문제점
나) 현행민법상 전세권의 법적 성질 : 용익물권(존속기간 중) + 담보물권(존속기간이 만료한 뒤)
다) 전세권의 수반성
(1) 담보물권의 수반성
(2) 전세권의 수반성
라) 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부
(1) 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안
(가) 문제점
(나) 판례
(다) 검토
(2) 전세권의 존속기간 만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때
(가) 문제점
(나) 판례
(다) 검토
3) 전세권을 목적으로 하는 저당권
가) 전세권저당권의 실행 방법
(1) 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안
(2) 존속기간 만료 등으로 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 경우
나) 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(제371조 2항).
4) 전세권자가 임대한 경우
라. 전세목적물의 소유자가 변경된 경우
1) 존속 중에 소유자가 변경된 경우
2) 존속기간만료, 소멸청구 또는 소멸통고, 합의해지 후 소유자가 변경된 경우
4. 전세권의(용익물권적 성격의) 소멸
가. 소멸사유 : 존속기간의 만료, 소멸청구(제311조) or 소멸통고(제313조), 합의해지 등
나. 효과 : 전세금반환채권을 담보하기 위한 담보물권으로서의 성격만 남음
1) 경매청구권(제318조)
․목적물의 일부에 관한 전세권자의 경매청구권의 범위
(1) 문제점
(2) 학설
(가) 일부에 대하여만 경매청구를 할 수 있다는 견해
(나) 절충적인 견해
(다) 전부에 대하여 경매청구를 할 수 있다는 견해
(3) 판례
(4) 검토
2) 우선변제권(제303조 1항 2문)
3) 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권자의 목적물반환 및 전세권설정등기말소의무 사이의 동시이행관계(제317조)
4) 기타 : 부속물매수청구권(제316조 2항) / 유익비상환청구권(제310조)
제5장. 담보물권
제2절. 유치권
Ⅰ. 총설
Ⅱ. 유치권의 성립
1. 목적물
가. 동산, 부동산, 유가증권
나. 독립한 물건
2. 채권과 목적물과의 ‘견련관계’
가. 문제점
나. 학설
다. 판례
라. 검토
1) 물건으로 인한 손해에 대한 배상청구권 : O
2) 물건에 관한 비용상환청구권 등 : O
3) 임차목적물과 임차보증금반환채권 : X
4) 이중매매 또는 타인 물건의 매매로 인한 손해배상청구권과 매매목적물(소유권을 취득한 제2매수인의 제1매수인에 대한 인도청구, 소유자의 매수인에 대한 인도청구에 대하여) : X
5) 매도인의 매매대금채권과 매매목적물(전득자의 매도인에 대한 인도청구에 대하여) : X
6) 부속물매수청구권의 행사에 따른 매매대금청구권과 임차목적물 : X
7) 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권과 당해 부동산 : X
3. 채권의 변제기의 도래
4. 타인의 물건․유가증권의 점유
가. 점유
나. 점유의 적법성
다. 채무자뿐만 아니라 제3자의 물건을 점유한 경우에도 유치권이 성립할 수 있다.
Ⅲ. 유치권의 효력
1. 유치권자의 권리
가. 목적물의 유치
나. 경매청구권(제322조 1항)
다. 간이변제충당권(제322조 2항)
라. 과실수취권(제323조)
마. 유치물사용권
1) 원칙적으로 소유자의 승낙이 필요함(제324조 2항 본문, 제324조 3항)
2) 유치물의 보존에 필요한 사용(제324조 2항 단서)
바. 비용상환청구권(제325조)
2. 유치권자의 의무(제324조 1항)
Ⅵ. 유치권의 소멸
1. 물권 및 담보물권 일반의 소멸사유(피담보채무의 변제, 변제공탁 등)
2. 유치권의 특유한 소멸 사유
가. 채무자의 소멸 청구(제324조 3항)
나. 다른 담보의 제공 : 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제327조).
다. 점유의 상실(제328조)
라. 피담보채권이 전부된 경우
3. 경매의 경우
가. 유치권이 가압류․압류보다 뒤에 성립한 경우
나. 유치권이 저당권보다 뒤에 성립한 경우
제3절. 질권
Ⅰ. 동산질권
․질권자가 질권설정자에게 질물을 반환한 경우 질권의 소멸 여부
․질권에 기한 물권적 청구권
Ⅱ. 권리질권(특히 채권질권)
1. 의의
2. 설정
3. 효과
가. 효력이 미치는 범위
1) 피담보채권(제355조, 제334조)
2) 목적물(제355조, 제343조, 제323조)
나. 질권설정자 및 제3채무자에 대한 구속력
다. 질권의 실행
1) 질권의 목적이 된 채권의 실행방법(제353조)
가) 질권의 대상이 금전채권인 경우
나) 질권의 대상이 물건채권인 경우
다) 질권자의 직접청구권 행사에 대한 제3채무자의 항변(제349조 2항)
제4절. 저당권
Ⅰ. 총설
Ⅱ. 성립
1. 저당권설정계약 + 저당권설정등기
․본래 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 한 경우
2. 저당권의 목적물
․전세권을 목적으로 한 저당권
3. 피담보채권
․저당권의 부종성
1) 의의
2) ‘성립’상의 부종성의 완화
가) 제3자를 저당권자로 등기한 경우
나) 제3자를 채무자로 등기한 경우
Ⅲ. 효력
1. 저당권의 효력이 미치는 범위
가. 피담보채권의 범위(제360조)
나. 목적물의 범위(제358조)
1) 부합물
2) 종물 또는 종된 권리
3) 과실(제359조)
4) 저당부동산에서 분리, 반출된 부합물 또는 종물
가) 학설
(1) 공시원칙설
(2) 사회관념적 일체설
나) 검토
다. 물상대위
1) 의의(제370조, 제342조)
2) 성립요건
가) 저당목적물의 멸실, 훼손, 공용징수
나) 저당권설정자가 금전 기타 물건을 받을 청구권 취득(보험금청구권, 손해배상청구권, 수용보상금청구권 등)
3) 존속요건(제342조 단서)
4) 실행방법
가) 압류․전부명령의 신청(민사집행법 제273조 2항)
나) 다른 채권자가 이미 물상대위의 대상이 되는 권리에 대하여 압류․추심명령을 신청하여 강제집행이 개시된 경우
5) 적용범위 - 가압류권리에 유추적용 되는지 여부
2. 우선변제적 효력
3. 저당권의 실행
4. 저당권과 용익관계
가. 저당권과 용익물권의 우열관계
나. 법정지상권
다. 저당권의 목적인 토지 위의 건물에 대한 일괄경매권
1) 의의(제365조 본문)
2) 취지
3) 요건
가) 저당권 설정 당시에 지상에 건물이 없을 것
나) 문제되는 경우
(1) 경매신청 시에 토지와 건물의 소유자가 다른 경우
(2) 저당권설정자 아닌 제3자가 건물을 신축한 경우
4) 반드시 일괄경매를 신청하여야 하는 것인가?
5) 일괄경매의 추가신청
6) 효력
가) 토지와 건물의 동일인에의 매각
나) 토지에 대한 저당권자는 건물의 경매대가에 관하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(제365조 단서). 건물에 관하여는 일반채권자와 같은 지위이다.
라. 저당부동산의 제3취득자의 지위
1) 의의
2) 저당권 실행 전
가) 저당권을 침해하지 않는 범위에서 권리행사의 자유
나) 제3취득자의 변제권(제364조)
(1) 요건
(2) 효과
다) 피담보채권의 소멸시효 원용권
라) 매매대금 지급거절권(제588조)
3) 저당권 실행 후
가) 경매절차와 관련된 권리
(1) 소유자인 제3취득자도 경매절차에서 매각 받을 수 있다(제363조 2항)
(2) 비용상환청구권(제367조)
나) 취득한 권리를 잃은 경우 : 담보책임 추궁(제576조)
5. 저당권의 침해에 대한 구제
가. 저당권 침해의 유형 및 특수성
1) 유형
가) 저당건물의 철거, 저당산림의 부당한 벌채, 종물의 분리․반출 등
나) 저당권설정자의 의사에 기한 용익권 행사가 저당권의 침해로 되는 경우
2) 특수성
나. 각종의 구제방법
1) 사전적 구제방법
2) 사후적 구제방법
가) 물권적 청구권(제370조, 제214조)
나) 불법행위로 인한 손해배상청구권(제750조)
다) 담보물보충청구권(제362조)
Ⅵ. 저당권의 처분 및 소멸
1. 저당권의 양도
2. 저당권의 소멸
Ⅴ. 특수저당권
1. 공동저당
가. 의의
나. 성립 : 설정계약 + 등기
다. 효과
1) 일괄경매 - 동시배당
가) 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권 분담(제368조 1항)
나) 제368조 제1항의 적용범위
2) 개별경매 - 이시배당
가) 후순위저당권자의 대위
나) 선순위 공동저당권자가 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 침해한 경우
다) 제368조 제2항 후문의 적용범위
라. ‘공동근저당과 관련된 문제
1) 목적물 중 일부가 공동근저당권자의 의사에 의하지 않고 경매된 경우 피담보채권이 확정되는지 여부
2) 후행 경매절차에서 배당 시 선행 경매절차에서 배당받은 금액을 채권최고액에서 공제하여야 하는지 여부
2. 근저당
가. 의의
나. 성립
1) 기본계약 + 근저당권설정계약 + 근저당권설정등기
2) 특정한 금전채권을 담보하기 위한 근저당권도 실무상 허용되고 있다.
다. 효력
․피담보채권 확정
가) 의의(제357조 1항)
나) 확정사유
(1) 약정된 확정시기의 도래
(2) 근저당권설정자의 근저당권 확정청구
(가) 의의
(나) 결산기 또는 존속기간의 정함이 없는 경우
(다) 결산기 또는 존속기간의 정함이 있는 경우
(3) 근저당권자의 경매신청
(4) 제3자의 경매신청
(가) 문제점
(나) 판례
(다) 검토
(마) 비교 - 근질권의 경우 : 최고액이 공시되지 않는 점에서 근저당권과 다름
(5) 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우
다) 확정의 효과
(1) 부종성, 수반성의 취득
(2) 피담보채권의 범위
․채권최고액의 의미
가) 채무자 겸 근저당권설정자의 입장
나) 물상보증인 또는 제3취득자의 입장
라. 실행
마. 변경
1) 채무자의 변경
가) 피담보채무의 확정 전 : 기본계약의 계약인수 + 변경등기
나) 피담보채무의 확정 후 : 확정채무의 인수 + 변경등기
2) 채권자의 변경(근저당권의 이전)
가) 피담보채권의 확정 전 : 기본계약의 승계 + 변경등기
(1) 기본계약의 승계
(2) 개별 채권의 양도 또는 대위변제
나) 피담보채권의 확정 후 : 확정채권의 양도/대위변제 + 변경등기
바. 근저당권의 소멸
사. 포괄근저당
1) 서설
가) 의의
나) 유형
(1) 제한적 포괄근저당권
(2) 무제한적 포괄근저당권
2) 유효성
가) 문제점
나) 학설
(1) 무효설
(2) 한정적 유효설
(3) 확대 한정적 유효설
(4) 단순유효설
다) 판례
라) 검토
제6장. 비전형담보물권
제1절. 총설 - 가등기담보법의 적용범위
Ⅰ. 문제점
Ⅱ. 피담보채권
1. 피담보채권의 범위를 결정하는 기준
2. 피담보채권의 발생원인에 따른 가등기담보법의 적용 여부
가. 판례
나. 학설
1) 포함설
2) 불포함설
다. 검토
Ⅵ. 대물변제 예약 당시의 목적물의 시가가 변제기까지의 차용원리금을 초과할 것
Ⅴ. 목적물
Ⅳ. 양도담보설정계약만 체결하고 아직 소유권이전등기를 마치지 않은 경우
1. 문제점
2. 판례
3. 검토
가. ‘담보권의 실행’을 청구원인으로 주장하는 것이 가능한지 여부
나. 가등기담보법의 적용여부
제2절. 가등기담보
1. 가등기담보법이 적용되지 않는 경우
가. 담보가등기권리의 법적 성질 및 효력
나. 채권자의 담보 목적 실행 방법
다. 채권자가 가등기에 기한 본등기를 마친 경우
2. 가등기담보법이 적용되는 경우
가. 가등기담보권의 법적 성질 : 저당권에 유사한 담보물권
나. 가등기담보권의 설정 : 가등기담보권설정계약 + 가등기
다. 가등기담보권의 효력
1) 효력이 미치는 범위
가) 피담보채권 : 제360조 준용(법제3조 2항)
나) 목적물 : 제358조 준용
다) 물상대위 : 제342조 준용
2) 대내적 효력
3) 대외적 효력
가) 가등기담보권의 처분
나) 대외적 관계에서는 저당권자와 마찬가지로 취급된다(법 제17조 3항).
라. 가등기담보권의 실행
1) 사적실행 : 권리 취득에 의한 실행
가) 실행통지(제3조 1항 1문, 2문)
나) 청산기간(위 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2월)의 경과
다) 청산금의 지급
라) 후순위권리자의 보호
2) 경매에 의한 실행(제12조 1항)
3) 다른 권리자에 의하여 목적 부동산에 대한 경매가 신청된 경우
마. 가등기담보권의 소멸
1) 피담보채권의 소멸
2) 본등기(제4조) 또는 경매(제15조)에 의한 소멸
제3절. 양도담보
Ⅰ. 동산 양도담보
1. 의의
2. 동산 양도담보권의 법적 성질
가. 문제점
나. 학설
1) 담보물권설
2) 신탁적 소유권설
다. 판례
라. 검토
3. 성립 : 양도담보설정계약 + 인도(통상 점유개정)
4. 효력
가. 일반적 효력 : 피담보채권의 범위 / 목적물의 범위
․물상대위
나. 대내적 관계
1) 소유권
2) 사용․수익
다. 대외적 관계 : 양도담보권자가 소유자
5. 담보목적의 실행
가. 원칙
6. 관련문제
가. 이중 양도담보
나. 내용이 변동하는 집합동산의 양도담보
Ⅱ. 부동산 양도담보
1. 가등기담보법의 적용을 받지 않는 경우
가. 부동산 양도담보권의 법적 성질
나. 성립 : 양도담보권설정계약 + 소유권등기
다. 효력
1) 대내적 효력
가) 효력이 미치는 범위 : 피담보채권 / 목적물
나) 소유권
다) 사용․수익
2) 대외적 효력 : 양도담보권자가 소유자
가) 변제기 도래 전의 처분의 효력
나) 일반채권자와의 관계
다) 설정자가 직접 물권적청구권을 행사할 수 있는가?
라. 담보 목적의 실행
2. 가등기담보법의 적용을 받는 경우
가. 부동산 양도담보권의 법적 성질
나. 성립 : 양도담보권설정계약 + 소유권이전등기
다. 효력
1) 대내적 효력
가) 효력이 미치는 범위 : 피담보채권 / 목적물 / 물상대위
나) 소유권 : 설정자가 소유자
다) 사용․수익
2) 대외적 효력 : 설정자가 소유자, 양도담보권자는 특수한 담보물권자
가) 변제기 도래 전의 처분의 효력
나) 일반채권자와의 관계
라. 양도담보권의 실행
1) 사적실행
2) 경매청구권
3) 배당참가
마. 환수권(제11조)
제4절. 소유권유보부매매
가. 의의
1) 개념
2) 기능
나. 법적 성질
1) 학설
가) 정지조건부 소유권 이전설
나) 소유권 이전 후 양도담보설
2) 판례
3) 검토
다. 소유권 유보의 성립
1) 소유권 유보의 특약
2) 목적물
가) 동산
나) 부동산 : 실제로 잘 활용 X
라. 소유권 유보의 효력
1) 대내적 효력
2) 대외적 효력
가) 목적물의 처분
(1) 기대권(조건부 소유권)의 처분
(2) 소유권의 처분
(가) 매수인이 처분권을 수여받은 경우
(나) 매수인이 임의로 제3자에게 처분한 경우
나) 일반채권자에 의한 압류
마. 소유권 유보의 실행
바. 소유권 유보의 소멸
1) 매매대금을 완납한 때 : 매수인에게 소유권이 이전
2) 제3자가 목적물의 소유권을 취득한 때
가) 매수인이 처분권을 부여 받아 제3자에게 유효하게 소유권을 이전한 경우
나) 제3자가 목적물의 소유권을 선의취득 한 경우
3) 매수인이 목적물에 가공하여 목적물의 소유권을 취득한 때
4) 매도인이 소유권 유보를 포기한 때
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