#商1 표현지배인
1. 의의: 14조(지배인아닌자에게 명칭허락, 신뢰한 상대방보호), 거래안전
2. 적용요건
(1)외관의 존재: 본점 또는 지점(실질을 갖추어야 하는지 여부), 지배인으로 인정될 명칭
(2)외관의부여
1)명칭사용의 허락(묵시적 허락의 정도문제)
①학설: 악의방치, 중과실방치, 경과실방치 ② 판례: 악의방치 ③검토: 거래안전과 상대방 신뢰, 중과실
2)허락기관의 문제(대표사원)
(3)외관의 신뢰: 선의·무중과실
3. 적용효과: 지배권의제(영업주가 거래상 책임), 영업관련성 판단(객관성)
#商2 상호전용권
1. 상호사용폐지청구권
(1)의의: 23조1항,2항
(2)요건: 부정한목적(일반인에게 오인시키려는 의도, 등기되면 추정(4항))
오인가능성(완전한 일치 필요x)
손해의 염려(등기되면 필요x, 23조 2항후단)
(3)효과: 사용금지청구, 등기말소포함
2. 선등기자의 등기배제청구권
(1)의의: 22조(동일한 행정구역)
(2)학설: 등기법상권리설, 실체법상권리설(22조근거 말소청구 可)
(3)판례: 상법22조 규정은 등기말소 청구할 수 있는 효력도 인정한규정
(4)검토: 등기권자를 더욱 강력히 보호, 실체법상 권리설 타당(부정한 목적 증명 필요없음)
#商3 명의대여자의 책임
1. 의의: 자기명의 사용 허락한자, 자기를 영업주로 오인한 제 3자에게 타인과 연대하여 변제 책임(24조)
2. 요건
(1) 외관의 존재
1)명의동일성 2)영업의 동일성(동일성 필요,불요설 대립) 3)상인자격의 여부(명의차용자는 상인이어야,인천시)
(2) 외관의 부여
1)부가적 사정의 요부(묵시적 허락의 정도에 대한 대립) 2)위법한 명의대여의 문제(다른차원, 농약사건)
3)일회 사용의 허락(적용대상 아님) 4)상호사용허락의 철회
(3) 외관의 신뢰(선의·무중과실)
3. 효과
(1)명의차용자의 행위로 인한 채무(차용자 피용자 행위x, 하수급인에 대하여o : 判)
(2)영업상의 행위로 인한 채무(불법행위x, 영업범위외 채무x: 判)
4, 명의대여자의 사용자책임(객관적으로 보아 지휘감독 책임있으면 사용자책임 짐)
#商4 영업양도
1. 의의: 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약
2.영업양도의 대외적 효과(영업상 채권자의 보호)
(1)취지: 42조 1항,44조, 거래안전, 채권적기회수 보장
(2)요건
1)영업양도가 있을 것 2)양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권이 있을 것
3)양수인이 양도인의 채무를 인수하지 않았을 것
4)양수인이 양도인의 상호를 속용하거나 채무인수의 광고를 하였을 것(상호 아니어도, 서울종합예술원)
5)채권자의 선의(악의 미보호, 영업양도 뿐 아니라 채무인수사실이 없다는 것도 알아야)
(3)효과
①실체법적효과(양수인이 양도인의 영업상 채무 부담, 양도인도 여전히, 부진정연대)
②절차법적효과(별도의 집행권원 要)
③예외(42조 2항, 통지, 등기) ④책임의 존속시기(45조, 2년, 신속하게 양도인과의 구상관계 마무리 지으라는)
#商5 유치권
1. 의의: 58조 2. 취지: 상인간 거래에서 신속, 용이하게 담보 획득
2. 요건
(1)당사자 (2)피담보채권(상행위, 변제기, 쌍방적상행위) (3)유치목적물(채권자입장에서 상행위, 채무자 소유)
(4)개별적 관련성의 불요 (5)반대특약이 없을 것(58조단서)
#商6 상행위
|
|
대리상(87조) |
중개업(93조) |
위탁매매업(101조) |
운송주선업(114조) |
|
권 리 |
보수청구권(61조) 유치권(91조) 보상청구권(92조의2) |
보수청구권(100조) 이행수령권한x(94조) |
보수청구권 개입권(70조) 공탁·경매권(109조) 유치권(111,91조) |
보수청구권(119조) 개입권(116조) 유치권(120조) |
|
의 무 |
통지의무(88조) 경업피지의무(89조) 영업상비밀준수(92조의3) |
견품보관의무(95조) 결약서교부의무(96조) 중개인장부작성의무(97조) 성명상호묵비의무(98조) 개입의무(99조) |
통지의무와 계산서제출의무(!04조) 개입의무(105조) 지정가액준수의무(106조) |
통지의무와 계산서제출의무(123,104조) 지정가액준수의무(123조,106조) 하자통지의무(123조,108조) 손해배상책임 (115조, 124·136조, 121조) |
#商7 물건운송인의 손해담보책임
1. 책임발생원인(135조): “운송물의 수령,인도,보관과 운송에 관한 주의해태”, “멸실훼손연착”, 채불책임
2. 책임제한취지: 고도의 위험성내재, 사회경제적 중요성
3. 정액배상주의
(1)내용(137조 1,2항) (2)취지: 분쟁방지
(3)적용범위: 운송물의 멸실,훼손,연착으로 인한 책임, 운송인에게 고의 중과실 없을 것
4. 고가물 특칙
(1)취지: 136조, 운송인보호, 공익적 취지 (2) 고가물 판단: 부피나 무게에 비추어 비싼물건
(3)불명시시 효과
1)운송인이 고가물임을 알지 못한때
원칙: 책임x 운송인이 보통물에 대한 주의도 하지 않은 경우: 보통물책임설, 면책설타당
2)운송인이 고가물임을 우연히 안 경우: 무책임설, 고가물책임설, 절충설, 신의칙상 절충설
(4)명시한 경우 효과: 고가물 손해배상 책임 못 면함
5. 책임의 소멸
(1)특별소멸사유
1)취지: 146조 1항 단서,유보없이 수령하고 대금지급하면 소멸
2)예외: 즉시발견할수 없는 하자,일부멸실(146조 1항단서), 운송인 악의
(2)단기소멸시호
1)취지: 1년(147조), 증거 장기간 보전 곤란
2)예외: 악의인 때 부적용(147조, 121조 3항)
6. 불법행위책임과의 관계
(1)학설(청구권경합설(요건효과 다름), 법조경합설, 절충설) (2)판례:청구권경합 (3)검토: 피해자 보호, 청구권경합
#商8 수하인의 지위
1. 문제점: 140조2항(운송물 인도청구권)의 근거, 운송물 인도청구권과 운송물 처분권(139조)관계
화증불발행 전제
2. 수하인의 지위의 법적성질: 제3자를 위한계약
3. 수하인의 지위의 발전
(1) 운송물 도착전: 송하인만이 운송계약상 운송물 처분권 가짐(139조)
(2) 운송물 도착후 인도청구전: 송하인과 수하인 동일한권리(140조)
(3) 수하인의 인도청구권: 수하인 우선(140조 2항), 송하인 권리 소멸하는 건 아님(142,3조)
(4) 수하인의 운송물 수령후: 수하인의 운임 비용 지불의무(141조)
#商9 화물상환증의 효력
1. 의의와 기능: 운송물인도청구권을 표창하는 증권, 시간,장소적 장애를 극복하는 것이 가능
2. 화물상환증의 채권적 효력
(1)의의: 131조(문언증권성), 운송인과 증권소지인간 채권적 관계에서 인정되는 효력
(2)내용: ①요인증권성(운송인과 송하인간) ②문언증권성(운송인과 소지인간)
3. 공권과 채권적 효력
(1)문제점: 문언증권성과 요인증권성 중 어느쪽을 우선할 것인지
(2)추정적 효력과 반대의 증명: 131조 1항, 추정됨
(3)선의의 증권 소지인 보호: 거래안전 보호, 간주, 131조 2항
4. 채권적 효력이 미치는 범위: 증권소지인과 운송인 사이에서
#會10 1인회사
1. 주주총회운영상의 하자
(1) 문제점: 이사회의 운영회소집절차가 없는 경우(362조)
(2) 학설: 다수설(하자치유, 주주이익보호취지), 소수설(회사주주 이해관계불일치)
(3) 판례: 주주의 의사대로 될 것이 명백, 주주총회 의사록 작성되면 그 내용의 결의가 있었던 것
(4) 검토: 결국은 1인주주의 의사대로 될 것, 결의하자와 절차하자 구분할 필요 없음, 하자치유
2. 이사의 자기거래제한의 위반
(1) 문제점: 398조가 1인회사에도 적용되는가
(2) 학 설: 긍정설(이해관계불일치), 부정설(이해관계일치)
(3) 판 례: 수인주주회사사건에서,사전에 주주전원 동의가 있다면
(4) 검 토: 이해관계일치, 회사채권자 이익은 법률 취지에 불포함
#會11 법인격부인론
1. 의 의: 법인격남용,회사와 사원의 인격을 동일시, 구체타당한 결론 추구(169조,331조)
2. 기 능: 채권자 보호
3. 인정여부: 학설 대체로 인정, 판례(신의칙에 반한 법인격 남용으로 불허), 검토 남용규제필요
4. 인정근거: 학설(신의칙설 民2조, 내재적 한계설 商169조) 판례(신의칙) 검토 신의칙설 명확
5. 적용요건: 객관적요건(형태요건-재산혼동,절차무시, 공정성요건), 주관적요건(필요, 판례, 모자회사사건)
6. 보충성의 문제: 民2조를 근거로 함으로
7. 효과: 실체법적효과(회사주주 인격동일취급), 절차법적효과(별도 집행권원을 얻어야)
#會12 설립무효·취소의 소
1. 소의 원인: 정관의 절대적기재사항 흠결, 창립총회 흠결, 창립총회 결의 하자, 주식인수 납입 현저흠결
2. 소의 성질: 형성소송
3. 소의 당사자와 제척기간: 原告(사원,주주,이사,감사 184조 1항), 被告: 회사, 설립등기로부터 2년(184,328조)
3.소의 절차: 지방법원전속(186), 회사공고(187), 병합심리(188), 재량기각(189)
5. 판결의 효력: 대세효(190 本), 불소급효(동조 端緖), 원고패소시 주관적 범위만, 손해배상책임(191조)
#會13 회사의 분할
I. 서설
1. 의의: 회사의 영업을 둘 이상으로 분리, 분리된 영업재산을 자본으로 회사 신설 내지 다른 회사와 합병
2. 기능: 전문화와 효율 3. 법적성질: 인적분할
II. 종류: 인적분할(분할후 회사가 발행하는 신주를 주주에게), 물적분할(신주를 회사에게, 530조의12)
III. 절차
1. 분할계획서 또는 분할합병계약서 작성 2. 분할대차대조표 공시
3. 분할계획의 승인결의
(1) 분할전회사 주주총회특별결의(530조의3 1,2항, 의결권없는 주식주주도 행사 530조의 3 3항)
(2) 간이분할합병과, 소규모분할합병(530조의11 2항, 527조의2,3)
(3) 종류주주종회 (436조, 530조의 3 6항)
(4) 주식매수청구권(분할합병만 530조의11 2항,522조의3, 소규모 합병인정 않음, 제530조의 11 2항, 527조의 3 5항)
4. 채권자보호절차
(1)단순분할의 경우: 原則(분할 전,후회사 연대책임, 530조의9 1항, 채권자보호절차 필요없음)
例外(530조의9 2항, 출자받은 재산에 관한 채무 부담결의, 분할채무관계로 됨,
채권자보호절차 요구 530조의9 4항, 527조의 5)
(2)분할합병의 경우(必要, 530조의11 2항, 527조의 5)
5. 보고총회 또는 창립총회의 소집 6, 회사분할등기
IV. 회사분할의 효과
1. 권리의무의 포괄승계
2. 분할후회사 또는 상대방회사의 연대책임
(1)취지: 책임재산 감소로 채권자 불이익 방지(530조의9 1항)
(2)예외적 분할채무관계
1)요건: 분할채무결의(530조의9 2항), 채권자보호절차요구
2)채권자 보호절차: 채권자 보호절차 위반시 원칙으로 돌아가 연대채무(判)
‘출자한재산’은 특정재산 아닌 조직적 일체성 가진 재산, ‘주주명부상 주주’는 알고 있는 채권자 아님,
530조의3 6항은 채권자 보호규정 아님(判)
3)분할채무결의
4)면책가부: 완전면책은 不可
#會14 가장납입
I.序說
1. 의의: 주식인수대급의 납입이완료되지 않았음에도 불구하고 마치 납입 있는것처럼 가장, 자본충실에 역행
2. 유형: 통모가장납입(318조 2항), 가장납입
II.가장납입의 효력
1.문제점: 주금액 현실적 이동한다는 점에서 유효다투어짐
2. 학설: 납입무효설(실질적 자본구성 없음, 자분충실), 납입유효(자금 현실적 이동, 발기인에게 자충책임 322조 1항)
3. 판례: 금원이동에 따른 현실 불입 존재, 내심사정으로 집단절차 좌우 할 수 없음
4. 검토: 자본충실책임은 납입무효설에서만 물 수 있음, 납입무효설로 가야
III. 회사설립의 효력에 미치는 영향
납입유효설 효력 無, 납입유효설시 흠결 현저하면 설립무효의 소(328조), 경미시 발기인 자충책임 물수있음(321조)
IV. 가장납입에 따른 책임
1. 발기인의 책임
(1)자본충실책임(납입무효설 취할시에만)
(2)손해배상책임(견해대립없이, 322조 1,2항, 판례는 발기인으로서 손배책임뿐 아니라 공불자로서 760조 책임도 인정)
(3) 그밖의 책임: 납입유효설 취하는 판례는 채당납입주금반환의무 부과
업무상 횡령죄는 불성립, 상법상 특별배임죄, 납입가장죄(622,8조)성립
2. 이사의 책임: 401조
#會15 자본충실책임
1. 의의: 주식인수 없거나 납입이 없음에도 불구하고 납입없음에도 인수·납입이 된것과 같이 등기되면 발기인이 인수·납입담보
설립등기이후문제
2. 내용
(1)인수담보책임: 미인수 혹은 인수청약취소시 발기인 공동인수(321조 1항), 주금납입도 연대(333조)
(2)납입담보책임: 납입미완시 발기인연대하여 납입(321조 2항), 발기인이 납입해도 주주는 주식인수인
3. 성질: 법정, 무과실책임
4. 기능
(1)문제점: 자본흠결의 정도가 큰 경우에도 자본충실책임 추궁가부
(2)학설: 자본무효구제설(근소할때만,물을 수 없음)/설립무효무관계설(채권자보호, 정도불문)
(3)검토: 기대가능성없음, 통설견해 설립무효구제설 타당
5. 책임의 추궁: 324조, 403∼406조, 총주주 동의로 면제가능
#會16 명의개서
I. 명의개서 청구방법
주권소지 적법추정 회사측에서 반증못하는 한 응해야(336조 2항), 주권발행전 양도시 양수인 스스로 증명해야(335항 3단서)
II .명의개서의 효력: 명의개서없이도 주주임이 원칙
1.대항력: 회사에 對抗 可(337조 1항), 하지 않으면 회사에 주주권행사 못함
2.추정력: 주주명부 기재자가 적법한 주주권 행사자, 회사가 반증 못하면 권리행사 허용해야
3.면책력: 주주명부 기재된 주주에게 주주로서 권리 부여하면 실제주주 아니라도 회사 면책(353조 1항)
단 회사가 형식주주에 불과함을 알고, 쉽게 이를 증명할 수 있으면 면책 안됨(判)
III. 명의개서 부당거절에 대한 구제:
1. 주식의 적법양도, 명의개서의 적법청구
2. 일반적 구제수단: 명의개서청구소송, 民法 389조 3항, 民執 300조 2항(가처분), 商法 理事401, 회사 民法 756조
3. 직접적 구제수단
(1) 문제점: 명의 개서없이 양수인지 직접 회사에 권리 행사가능?
(2) 학설: 부정설(정당성 여부 판단 곤란), 긍정설(기술적 요청에 따른 제도에 불과)
(3) 판례: 긍정설, 명의개서없음을 이유로 주식양도의 효력과 주주로서의 지위 부정못함
#會17 주식양도의 제한
I. 주권발행전 주식양도의 제한
1. 취지: 주권발행사무 혼란을 초래할 우려(335조 3항 端緖)
2. 예외: 투하자본 회수 기회제공, 신의칙에 반하는 양도인 무효주장으로부터 보호,
발행, 납입기일 후 6월경과시까지 주권 미발행시에는 주주가 주식 양도가능(335조 3항 단서)
3. 제한규정 위반한 양도의 효력
(1) 양도행위 자체의 효력: 회사에 권리 주장못함, 회사도 인정못함, 양도·양수인간 채권적 효력만 존재
(2) 하자치유의 문제
1)문제점: 주식 효력발생후 6월 경과전 양도후, 6월경과한다면?
2)학설: 주권없는 주식양도 조장우려 하자치유부정(소수설), 공연히 절차를 번잡하게 함 하자치유(통설)
3)판례: 하자치유됨 4)검토: 양수인 보호, 통설타당
4. 예외규정에 따른 효력
(1)양도의 효력: 주식 효력발생 후 6월 경과시 주권 미발행 상태에서도 회사에 효력 있음(335항 3항 단서)
(2)양도방법과 명의개서 청구
1)양도의 증명에 의한 명의개서청구(336조 2항)
2)지명채권의 대항요건 갖춘 명의개서청구(民法 450조)
(3)이중양도와 제3자에 대한 대항요건: 民法 450조 2항에 따른 확정일자로
II. 자기주식 취득제한
1. 문제점: 주주에게 출자환급 자본충실 해칠 우려
2. 배당가능이익에 의한 자기주식취득
(1) 취지: 회사경영권방어(341조 1항 단서)
(2) 요건: 배당가능이익내, 자본금 또는 법정준비금 항목 결손우려x
(3) 절차: 원칙 주총결의(341조 2항), 정관 규정 있아면 이사회 결의로 가능(341조 2항단서)
(4) 방법: 거래소취득(341조 1항 1호), 주주에게 평등하게(동항 2호)
3. 특정목적에 의한 자기주식취득(341조의 2)
4. 위법한 자기주식취득의 효력
(1) 위법사유: 배당가능이익 초과, 거래소를 통하지 않거나 주주평등원칙에 반함, 341조의 2 사유에 불해당
(2) 효력
1)사법상효력: 學 무효설, 유효설, 상대적 무효설 判 부득이한 사정이 있어도 무효 檢 자본충실, 출자환급방지, 무효
2)이사책임: 399조,401조, 341조 4항본문
#會18 상호보유주식
1. 의의 및 취지
두 회사가 주식을 상호보유하는 경우에 일방회사가 타방회사 발행주식총수 1/10초과 보유시 타방회사가 보유한 상대방 주식도 효력없음(369조 3항), 출자없이 회사 지배하는 것 방지
2. 제한의 효과: 어떤 사항이든 의결권 없음, 피참가회사 보유 주식 발행주식 총수에 미산입(371조 1항)
참가시 결의취소의 소 376조 원인
3. 통지의무:
발행주식의 1/10초과 취득하면 그 회사에 대하여 통지의무(342조의3), 서로 의결권 행사하지 못하도록 방어기회제공
통지의무 위반시 법률효과에 대한 명문규정없으나, 참가회사 보유한 피참가회사의 주식도 의결권 박탈해야
#會19 영업양도의 특별결의
1. 문제점: 374조의 영업양도는 총칙의 영업양도와 같은의미인가, 중요재산 양도시에도 특별결의 필요한가?
2. 학설: 형식설(374조, 41조 같은 의미, 특별결의 필요없음), 실질설(총칙상 영업양도와 별개개념)
사실상영업양도설(사실상영업양도효과, 양수,양도인 쌍방에게)
3. 판례: 회사존속의 기초가 되는 재산, 회사영업의전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 결과
이미 영업을 폐지하거나 중단한 경우는 X
4. 검토: 判例와 같이 해석함이 명확, 거래안전과 회사이익 조화
#會20 주주총회결의의 하자
I. 결의취소의 소
1. 소의 원인: 절차상의 경미한 하자와 내용상의 경미한 하자(정관위반), 376조
(1)이사회 총회소집절차의 하자 (2) 소집권한 없는자에 의한 총회소집(부존재사유)
(3)주주에 대한 통지상의 하자(통지방법 그르치면 취소, 안하면 과반수 기준으로 부존재/취소)
(4) 목적사항이외 결의(취소사유)
2. 소의 당사자: 원고(주주,이사,감사: 376조 1항), 피고(회사)
3. 제소기간: 결의있는 날로부터 2월내, 경미한하자로 인한 장기간 불안정상태 방지(376조 1항)
4. 소의 절차(376조 2항, 담보제공 가능:377, 제량기각 379조)
5. 판결의 효력: 대세효, 소급효
II. 결의무효확인의 소
1. 소의원인: 총회 결의 내용이 법령에 위반되는 경우(462조 위법배다결의, 340조의 2 위법한 주매선)
2.. 소의 당사자: 원고는 소익있다면 누구나, 피고는 회사
이사, 감사O(결의로 해임당한자, 신 이사 선임되면X, 퇴임이사로도 원수 결하면 가능)
주주(형식주주X, 권리주X,, 명의개서 안한자 X, 주식을 이미 양도한 양도인)
회사채권자(현실적으로 영향받을 때)
3. 제척기간: 없음
4. 소의절차: 186∼188조, 377조, 380조, 379X
5. 판결의 효력 대세, 소급효
6. 소의 성질
(1) 문제점: 형성VS확인소송, 소외의 방법으로 혹은 선결적 주장가능 여부
(2) 학설: 확인소송설(제소권자,제소기간 제한X, 유효함은 부당, 이중절차 강요)
형성소송(대세효 법률관계 창설, 380조로 법정)
(3) 판례: 선결문제로 주장 可, 누구나 언제든지 주장 可
(4) 검토 380조 제한 없음, 당사자 권리 구제, 확인소송설이 타당
III. 결의 부존재확인의 소: 총회결의가 부존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자(380조 후단)
소집권자 아닌자의 소집, 주주 대부분에게 불통지
#會21 공동대표이사
1. 의의: 2인이상 공동으로 회사대표, 대표이사의 위법또는 부적정한 대표행위방지
2. 선정: 대표이사 선임+별도 공동대표이사결의, 등기는 대항요건
3. 대표권의 위임가부
(1)문제점: 조직운영의 능률성과 공동대표이사제도의 실효성
(2)학설: 적극설(의사합치만 있으면 의사표시는 함께할 필요x)/소극설(의사표시도 함께)/
백지위임설(내용결정까지 위임 가능)
(3)판례: 공동대표이사 일인의 단독동의는 회사동의로 볼 수 있음
(4)검토: 남용우려, 조직운영효율성, 적극설이 타당
4. 단독대표행위시 제3자의 보호
(1)상업등기의 소극적 효력(317조 2항 10호, 37조 1항) (2)단독대표행위의 추인
(3)표현대표이사 규정의 적용여부
1)문제점: 공동대표이사선정등기 되도 395조 적요가부
2)학설: 한정설(대표이사로는 부족하고, 사장, 대표이사장 정도되야)/확장설(단순히 대표이사라고 해도)
3)판례: 단순 대표이사 명칭 용인 방임도 395조
4)검토: 단독대표가 원칙이므로 대표이사명칭사용으로 충분, 확장설
(4)손해배상책임: 401조
#會22 위법한 대표행위
I. 전단적 대표행위
1. 문제점
법률이나 정관에 의하여 주주총회 내지 이사회 결의를 거쳐야 하는 사항임에도 거치지 않은 것,회사이익과 거래안전 조화문제
2. 일반론
① 주총결의 안거치면 무효 ② 이사회결의 안 거치면 상대적 무효
3. 구체적 검토
(1) 이사회결의 없는 거래행위
1)대외적 거래행위(상대적 무효) 2)이사회 결의 없는 지배인 선임(393조, 거래안전X, 무효, 14, 39조로 해결)
3)이사회결의 없이 소집된 주총 결의의효력(376조 취소의 소 원인) 4)이사회 승인없는 이사자기거래:상대적무효
5)이사회 결의 없는 신주발행(유효, 判) 6)이사회 결의 없는 준비금의 자본금 전입(461,무효, 거래안전 영향X)
(2)주총결의 없는 대표행위의 효력 無效
II. 대표권 남용
1. 의의: 형식적으로 현명, 실질적으로 권한 내의 행위, 자기 내지 제 3자의 이익을 위한 행위
2. 학설: 비진의표시설(107조 1항), 권리남용설(신의칙)
3. 판례: 상대방이 대표이사의 진의를 알거나 알 수 있었을 때 무효(비진의표시설 간혹 권리남용설)
III. 표현대표이사
1. 의의: 회사의 대표이사가 아님에도 회사를 대표할 명칭이 있는 것으로 인정되는 명칭 사용에 회사 귀책사유 있으면 회사가 제 3자에 대하여 책임을 지도록 함, 거래안전(395조)
2. 상업등기와의 관계
(1)문제점: 317조 2항 9호, 37조 반대해석 VS 395조(등기여부와 관계없이)
(2)학설: 이차원설(사업등기제도와 표현이사제도는 법익을 달리함), 예외규정설(상업등기 일반효에 대한 예외)
(3)판례: 395조는 상업등기와 다른차원, 상업등기 여부는 고려X 이차원설
(4)검토: 37조는 회사 대외적 공시 유도제도, 395조는 상위한 외관 야기한 회사에 책임귀속 취지, 이차원설
3. 적용요건
(1)외관의 존재
1)대표권을 표시하는 명칭: 예시적 2) 이사자격의 요부: 이사자격이 없어도 395조 유추적용
(2)외관의 부여
1)명칭사용의 허락
2)묵시적인 허락: 學 고의만, 과실도 포함 判 고의만 檢 거래안전 보호취지 중과실도 포함
3)귀책사유 판단기준: 대표이사가 안 때(공동이라면 1人이 안때도), 이사회 결의에 필요한 정족수(과반수) 안 때
4)선임결의의 하자: 선임과정에 하자가 있는자가 사후적으로 지위상실시 그자가 한 대표행위의 효력\
通,判: 376, 380되면 회사 귀책사유 있을시 395조 책임 or 39조 책임
(3)외관의 신뢰: 선의 무중과실, 직접상대방 뿐 아니라 그 후의 모든 취득자 포함
4. 효과: 회사가 진정한 대표이사의 행위와 마찬가지로 권리취득 의무부담, 재판상 행위는 효력x(14조 1항 유추)
5. 적용범위: 대외적 대표행위 - 대표행위, 권한내의 대표행위
6. 무권대행방식
적용긍정설(거래안전), 적용부정설(2단계오인), 判例(적용긍정설) 檢討: 신뢰보호, 제3자보호에 유리
#會23 자기거래 금지의무
1. 序
이사가 권한 남용하여 회사와 주주에게 손해를 끼치고 자기나 제 3자의 이익을 도모할 우려
2. 내용
(1) 거래주체의 범위: 이사(이사에 준하는 지위 가지는자도 포함), 상장회사 주요주주(398조 1호), 기타(동조 각호)
(2) 자기 또는 제 3자의 계산
(3) 거래의 범위
1)이익충돌의 우려가 있는거래(무담보,약관으로 정형적으로 체결되는 거래,회사에 이익x) 2)1인주주인 이사의 거래:x
3)어음행위: 學:부정설(거래수단에 불과),긍정설(별개 새 채무 부담하는 것) 判398조 승인 要 검토 원인관계와 다른 채무 부담, 긍정설
3. 유형: 직·간접거래, 자계계약·쌍방대리
4. 이사회의 승인
(1) 승인기관: 이사회(2/3 동의 要), 判: 주주전원 동의 or 정관에 규정시 주총결의로 可能
(2) 승인시기: 사전승인만 가능(398조, “미리”) (3)승인방법(개별적, 중요사실 공시)
5. 이사회 승인없는 자기거래의 효과
(1) 거래행위의 사법상 효력
1)문제점: 거래안전과 회사이익 보호하려는 본 규정의 취지 조화
2)학설: 무효설(강행법규), 유효설(이사의 의무를 규정한 명령규정), 상대적 무효설
3)판례: 상대적 무효설 4)검토: 사대적 무효설
(2)이사의 책임: 398조 위반으로 399조 책임
#會24 이사의 책임
I. 회사에 대한 책임
1. 서설: 399조 1항(고의과실로 법령·정관 위반, 임무해태, 연대하여 손배책임), 民750, 商382·民390
2. 원인
(1) 법령·정관위반
1)사유: 자기주식취득 위반(341,341조의2), 경업피지의무위반(397조), 자기거래금지위반(398조), 424조의 2(통모인수)
2)성질: 判 채불, 學 특수한 책임, 채불과 경합가능, 불책도 가능
(2) 임무해태
1)사유: 선관주의 위반한 주의의무 해태로 회사에 손해를 가한 경우 2)성질: 채불, 과실책임
(2)-1 경영판단의 법칙
1)개관: 합리적 판단에 따라 회사의 이익을 위한 방향으로 임무수행시 손해가 발생해도 임무해태X
2)인정여부: 사전판단과정에 하자가 없다면 결과만으로 책임 못 물음 學,判
3)적용효과: 임무해태에 대하여만 면책
4)요건: 법령위반X, 합리적 판단, 회사의 최대이익에 부합한다고 신뢰, 통상이사 기준으로 판단 大判
5)효과: 이사 임무해태 책임 한계설정
3. 책임의 부담자: 결의에 찬성한 이사(399조 2항), 의사록 기재 없는 이사는 동의로 추정(동조 3항)
4. 책임범위: 상당인과관계 범위, 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 이사의 이득, 위험관리체계의 구축여부 제반사정 판단하여 손공타분 이념에 따라 제한도 가능
정관으로 1년 보수액 6배내로 감경가능(400조 2항), 397,397조의2,398의 경우는 적용X
5. 책임의 소멸
(1) 적극적 책임면제: 400조, 불책까지 면제는 X
(2) 소극적 책임면제: 450조, 부정행위X, 재무제표 승인으로 알 수 없는 행위도X
(3) 소멸시효: 10년
II. 제 3자에 대한 손해배상책임
1. 취지: 401조(고의·중과실로 임무해태시 이사는 제3자에 대해 연대하여 손배책임), 이사 직무수행이 제3자에게 영향미치는 경우가 많음
2. 법적성질: 법정책임설, 불법행위특칙설, 특수불법행위책임설
3. 원인: 허위기재,등기,공고, 방만한 회사 경영으로 회사채권자에 손해
4. 제3자의 범위
(1)문제점: 간접손해 입은 주주의 경우
(2)학설: 부정설(주주가 채권자에 우선하는 결과, 대표소송 가능, 399조 책임으로 회사가 받으면 됨)
긍정설(대표소송의 요건에 제한이 큼)
(3)판례: 간접손해는 401조 손해에 불포함, 부정설
(4)검토: 대표소송제한적, 긍정설 타당, 단 회사에게 손배하도록만 청구가능
5. 책임 부담자: 이사자신, 결의에 찬성한 이사(401조 2항,399,2·3항), 이사에 준하여 직무에 관여한자(401조의2)
6. 他책임과 경합
불법행위책임과의 경합: 법정책임설O, 불법행위특칙설X, 특수불법행위설O, 제3자 보호위해 인정해야
III. 업무집행관여자의 책임
1.취지: 지배주주 원칙 책임X, 이사의 업무집행을 사익에 부합하는 방향으로 유도하는 경향, 책임을 지워야(401조의 2)
2.유형: 업무집행지시자, 무권대행자, 표현이사(회사가 아니라 표현이사 개인에게 책임 묻는 규정)
3. 내용: 399,401,403 적용에서 이사로 봄(401조의2), 이사와 연대책임(2항)
IV. 자본충실책임
1. 원인: 428조 1항(인수담보책임), 333조 1항(이사는 연대하여 주금 납입), 납담은 문제X(당연실권, 423조 2항)
2. 성질: 법정, 무과실책임
3. 손해배상책임과의 관계: 별개의 손배책임도 부담(428조 3항)
#會25 新株 諸問題
I. 현물출자와 신주인수권
1. 문제점: 회사의 영업용재산 용이vs.주주보호이념역행
2. 학설: 제1설(416조4호 법문, 회사의 영업용재산취득 필요성), 제2설(418조 2항, 주주보호이념 역행)
3. 판례: 현물출자자에게 발행하는 신주인수권에 기존주주 신주인수권 안미침(第一說)
4. 검토: 기존주주 출자의 비례가치 보호, 회사지배권 상대적 약화 방지(第二說)
II. 주주의 신주인수권의 양도
1. 문제의 소재: 양도가능성에 대하여 정관규정도 없고, 이사회 결의도 없는 경우
2. 학설: 회사에 대하여 효력없다는 설(416조 5호, 420조의2, 제420조의 3은 효력규정, 권리주와 불균형)
회사에 대하여 효력있다는 설(위의 규정은 강행규정X, 주주에게 출자 강요하는 결과로 됨)
3. 판례: 회사에게 효력있음, 회사의 신주발행사무 편의를 위한 규정에 불과, 335조 3항과 같은 규정X
4. 검토: 416조5호, 420조의2, 420조의 3은 효력규정, 권주 양도 금지균형과 조화(多數설)
#會26 위법·불공정한 신주발행에 대한 조치
I. 신주발행유지청구권
1.의의: 424조, 사후적수단
2.요건: 법령,·정관위반 또는 현저한 불공정한 발행, 주주의 불이익
3.당사자: 단독주주권, 상대방은 회사 4.절차: 소외·소의 방법, 민집법상 가처분행사도 가능
4. 효과
(1)유지청구 응하지 않은 경우: 소외의 방법,이사의 손배에만 영향, 소의 방법, 신주발행무효
II. 통모인수인의 책임
1.취지: 회사의 자본적 기초 약화우려, 기존주주입장 출자가치 하락(424조의 2 1항)
2.법적성질: 불책에 기한 손해배사책임, 주주유한책임의 예외
3. 요건: 이사와의 통모, 현저하게 불공정한 발행가액(시가기준)
4. 효과: 공정한 발행가액과 차액상당액 회사에 지급(424조의2 1항), 통모이사도 책임(3항), 부진정연대채무
5. 책임의 추궁: 주주 대표소송 가능: 424조의 2항
6. 주주배정의 경우: 삼성 에버랜드 사건, 주주배정의 경우, 시가미달발행만 아니면, 배임죄 임무우배X
III. 신주발행 뭏의 소
1. 의의: 소로써만 다투게 하여 단체적 법률관계 안정꾀함
2. 소의성질: 형성소송, 일응유효
3. 소의원인: 자본충실원칙우반, 수권자본원칙위반(이사회결의없음은 효력에 영향X 判), 주주의 신주인수권침해(회사지배구조에 영향)
4. 당사자: 원고는 주주·이사·감사, 피고는 회사
5. 제척기간: 발행일로부터 6월내, 납입기일의 다음날
6. 소의 절차: 회사설립무효·취소의 소 절차 준용(430조)
7. 판결의 효력: 대세효 불소급효
#어27 어음행위의 특성
I. 어음행위의 무인성
1. 의의: 원인행위가 무효,취소,해제 기타 사유로 실효되거나 부존재해도 어음행위는 유효하게 존속
2. 기능: 인적항변의 절단과 함께 거래안전보호, 증명책임기능전환(16조 1항)
3. 근거: ‘조건없이’(어, 1조2호, 75조 2호), 원인행위에 의존x
4. 인정항변의 문제
(1)직접당사자: 어음상 권리는 취득, 직접당사자에게는 인적항변으로 이행거절가능
(2)제3자에 대한 관계: 원칙 대항불가(17조 本), 예외 대항가능(17조 단서, 해의(악의+손해발생인식))
II. 어음행위의 독립성
1. 의의: 수개 어음행위 연속시 선행어음행위의 유무효와 관계없이 후행어음행위는 유효
2. 기능: 어음유통성 증진, 어음거래안전보호
3. 근거: 實定法 어 7조, 32조2항, 69조 理論的근거: 예외법칙설(정책),당연법칙설(타 어음행위와 무관), 독립성 논의는 다른 어음행위 전제 예외법칙설 타당
4. 적용범위: 형식적 하자(x, 거래안전 보호 필요성X), 배서(學적용O, 判 어음위조/후행배서인에 대해선 상환청구 可O)
어음소지자가 악의인 경우(學적용긍정(선악불문,通),적용부정(거래안전不要),檢 권리취득 문제와 채무부담상 어음독립원칙 별개 적용긍정 타당)
#어28 무권대리
I. 협의의 무권대리
1.총설: 원칙 본인 책임X, 예외 책임 O 2. 본인의 책임: 추·표·사의 경우만 예외적 책임
3. 무권대리인의 책임
(1)내용: 소지지인에게 어음에 따른 책임 부담(8조 1문, 77조 2항)
(2)요건: 수권의 흠결 및 추인의 부존재(정지조건설/해제조건설/거래안전상 해제조건설)
무권대리인의 기명날인 또는 서명, 상대방의 선의
(3)증명책임: 무권대리인이 수권증명해야
(4)책임의 이행: 8조2문, 77조 2항, 본인과 동일한 권리 취득
II. 표현대리
1. 의의: 본인에게 일정 귀책사유 있을시 본인에게 어음상 책임 부담
2. 성립: 민법(126∼129조), 상법(14조, 395조)
3. 표현대리의 효과
(1)본인의 책임: 제 3자에게 책임부담, 과실상계는 적용X
(2)보호되는 제3자의 범위: 직접상대방한정설/제3취득자포함설/判직접상대방한정/檢거래안전,제3취득자포함설
(3)표현대리인의 책임
1)소지인에 대한 어음상의 책임(택일설) 2)본인에 대한 책임(불책내지 손배)
#어29 어음의 위조
I. 의의: 타인의 기명날인 또는 서명을 권한없이 위작
II. 피위조자의 책임
1. 원칙: 책임X, 물적항변
2. 예외: ①추인, ②표현책임
③사용자책임
상환청구권 보전필요여부(필요설(균형), 불요설(민사불책), 判민사불책에 불과 檢 민사불책)
전액배상or가액배상: 어음금전액설/출연액한도설/判현실적 출연할인금/檢불책이므로 현실적 출연
III. 위조자의 책임
1. 어음상 책임
(1)문제의 소재: 문언증권성
(2)학설: 부정설(문언증권성)/긍정설(8조와 구조동일,8조유추적용설/거래안전,위조자행위설)
(3)검토: 신뢰한자 보호는 문언증권성 反X, 더직접적으로 피위조자를 책임부담자로 표시, 8조 유추적용가능
IV. 위조어음위에 기명날인 또는 서명한 자의 책임
어독원칙(7조 2호), 유효, 判: 발행이 위조라도 어독원칙상 그 후 유효하게 배서한 배서인에게 상환청구 可
V. 증명책임: 피위조자부담설/어음소지자부담설/判어음소지자부담설/檢피위조자 귀책X, 어음소지자 부담)
#어30 어음의 변조
I. 의의: 권한없이 기명날인 또는 서명외의 어음기재사항 변경, 어음발행인이라도 어음상 권리의무자 존재하는 경우에는 동의없이 변경하면 변조에 해당하게 됨
II. 변조전에 기명날인 또는 서명한 자의 책임
1. 원칙: 원문언에 따라 책임을 짐(69조 후단), 물적항번
2. 예외: 추,표,사
III.변경후에 기명날인 또는 서명한 자의 책임: 어음행위 독립의 원칙: 변조된문언에 따라(69조 전단)
IV. 변조자의 책임
1. 변조자가 기명날인 또는 서명한 경우: 변조문에 따른 책임
2. 변조자가 기명날인 또는 서명하지 않은 경우(문언증권성과의 충돌, 8조 유추하여 긍정함이 타당)
3. 불법행위책임
V. 변조의 증명책임
1. 학설: 제 1설(명·소, 불·채), 제2설(증명책임 일반원칙 언제나 어음소지인)
2. 판례: 식별가능시 불명, 식별불명시 어음채무자에게 책임지움
3. 검토: 원칙적 부인의 성질, 즉 어음소지인이 증명해야/변조가 교묘, 어음소지인 보호/다수설타당
#어31 어음관계가 원인관계에 미치는 영향
1. 지급에 갈음하는 경우
2. 지급을 위한 경우
(1)원인채무와 어음채무의 관계: 원인채무 불소멸 어음채무와 병존, 어음상 권리의 선행사의무
(2)원인채권을 행사한 경우: 채권자의 원인채권행사에 동시이행 항변권 행사가능
(3)어음채권의 소멸과 원인채권과의 관계(채권자 귀책사유로 어음상 권리 소멸시에도 원인채권 행사가부)
1)학설: 긍정설(원인채권과 어음채권 분리), 부정설(금반언), 절충설(책임존속 상계가능)
2)판례 상계가능 3)검토: 채권자가 원인채권 행사 못해도 이상청 행사가능, 부정설 타당
3. 지급을 담보하기 위한 경우
(1)원인채권과 어음채권의 관계: 양채권병존, 원인채권 선행사시 동시이행항변권 행사가능
(2)원인채권의 이행지체
① 지급을 위한 어음수수시에는 어음상권리 행사전까지 원인채무 이행지체X
② 지급담보하기 위한 어음수수시에는 원인채무 변제기 도래시 원칙적 원인채무 이행지체
(3)어음수수하는 유형의 구별
자기앞수표(갈음하여), 단명어음(담보를 위하여), 복명어음,일반수표,제3방지급어음(지급을 위하여)
#어32 이득상환청구권
I. 법적성질
1. 학설: 지명채권설(실질관계 형평을 위해 특별히 인정)/잔존물설(어음상권리에서 유래)
2. 판례: 이상청은 법률 규정에 의해 주어진 지명채권/지명채권설
3. 검토: 어음상 권리가 소멸되야 비로서 인정되는 권리, 지명채권설 통설이 타당
II. 이득상환청구권의 양도와 행사
1. 양도: 잔존물설(교부)/지명채권설(의사표시)/판례(지명채권설)/검토(지명채권설)
2. 행사
(1)권리자의 지위
①소지여부: 잔존물설(어음소지)/지명채권설(어음소지불필요)
②증명책임: 지명채권설에 의하면 소지해도 적법권리자로 증명 안됨
(2)의무자의 지위: 잔존물설, 지명채권설 불문 항변권 존속, 지명채권설에 의하면 인적항변절단은 주장못함
III. 수표의 이득상환청구권
1. 수표상 권리의 내용
수표금수령권도 수표상 권리인지 여부(이상청 발생시기 문제): 부정설/긍정설/判(부정)/檢임의수령권에 불과
2. 수표의 이득상환청구권 발생시기
(1)해제조건설: 지급제시기간 경과하면, 수표금 유효한 지급이 해제조건으로 소멸함(通,判)
(2)정지조건설: 지급위탁취소되어야(32조), 지급위탁 취소가 정지조건
(3)검토: 수표금 수령권이 수표상 권리가 아니므로 해제조건설 타당
3. 자기앞수표의 이득상환청구권의 양도
(1)문제점: 발행일자로부터 10일 경과 불문 현금과 같이 유통되는 점 설명
(2)학설: 잔존물설(수표상 권리이므로 교부로 충분)/지명채권설(민법450조 요건 갖추어야)
(3)판례: 자기앞수표상 권리 소멸후 양도는 수표금수령권한, 이득상환청구권 및 양도 통지권까지 양도하는 것
(4)검토: 지명채권성질/거래관행 조화/판례 태도가 타당
#어33 백지어음
1. 의의: 타인에게 보충시킬 의도로 의도적으로 어음요건 흠결시킨 미완성의 어음
2. 백지보충권의 존재
(1)문제점: 불완전 어음과 백지어음 구별기준
(2)학설: 주관설/객관설/
절충설:주관설을 객관서로 보충한 견해/주관설을 권리외관설로 보충한 견해(多)/백지어음추정설
(3)판례: 발행인에게 불완전어음이라는 점에 대한 증명책임 있음, 백지어음추정설
(4)검토: 거래안전, 다수설인 주관설에 권리외관설 보충한 견해가 타당
3. 양도의 방법: 학,판: 미보충 상태에서도 교부가능, 어음법적으로 유효하게 유통
4. 발행지가 흠결된 경우
(1)문제점: 준거법이 확정된 국내어음인 경우
(2)학설: 무효설(법률에 규정)/유효설(준거법이 명백시)/신의칙설(스스로 흠결시킨 자가 주장하는 것 신의칙 위반)
(3)판례: 해석기준으로서 의미가 작음/거래관행/당사자의 의사
(4)검토: 강행규정성질/거래관행에 이르지 못함/무효설이 타당
5. 발행일 흠결의 경우: 능력과 대리권 기준, 장기어음 은폐(헌재), 흠결시 권리 행사 부적법
6. 수취인 기재흠결: 어음은 수표와 달리 장기간 유통, 처벌규정 없음, 신용판단의 자료(헌재), 권리행사 부적법
7. 백지어음에 의한 시효중단 가부
(1)문제점: 불완전한 백지어음 상태에서 시효중단 효력가부
(2)학설: 어음제시필요없음(통설)/재판외에서는 무방, 재판상 청구시에는 필요(소수)
(3)판례: 권리위에 잠자는자가 아님을 표시한 것
(4)검토: 보충하지 않아도 백지보충권 시효기간 진행하는 것과 균형, 통설견해가 타당
8. 백지보충권의 행사기간
(1) 만기외의 어음요건 백지인 경우: 주채무자에게(만기 후 3년), 상환채무자에게(지급일 후 2거래일)
(2) 만기가 백지인 경우:(20년/3년/4년설/판례:법률적행사 가능시부터, 3년, 3년설/검토:3년설타당)
#어34 특수배서
|
|
백지식배서 |
공·추·배 (18조 1항) |
숨·추·배 (신탁양도설) |
공연한입질배서 |
숨은입질배서 (독·경있음) |
기간후배서 |
||
|
권리이전적 효력 |
권리이전 |
o(17조) |
x(대리권불과) |
o(신탁양도설) |
x(19조 1항) |
o |
o(20①) |
|
|
인적항변절단 |
x(독립이익x) |
x(신의칙) |
o(19조 2항) |
o |
x(민법적용) |
|||
|
담보적효력 |
o(배서인기서날) |
x(대리권불과) |
o(선의제3자보호) |
o(질권자보호) |
o |
x(보호필요x) |
||
|
자격수여적효럭 |
추정력 |
o 백지식배서인에게 형식적 자격 o |
o(배서연속) |
o(선의제3자보호) |
o |
o |
o(16조) |
|
|
면책 |
o |
o |
o |
o |
o(40조) |
|||
|
선의취득 |
x(독·경없음) |
x(독·경없음) |
o(질권만) |
o |
x(보호필요x) |
|||
#어35 상환청구·재상환청구
1. 만기후 상환청구
(1)상환청구권자: 43조(최후의 정당한 어음소지인)
(2)상환의무자: 발행인, 배서인, 어음보증인
(3)실질적 요건: 정당한 어음소지인, 지급제시기간내, 적법한 자급제시, 지급거절
(4)형식적요건: 지급거절증서 작성(or 지급거절증서 면제의 문제)
(5)상환청구금액(48조): 어음금액, 이자, 비용
2. 만기전상환청구(환어음: 43조 후단, 약속어음: 77조1항4호에 만기전 상환청구도 포함),인수거절증서,파산결정서
3. 재상환청구권
상환의무자가(주채무자 빼고), 상환청구권자에게 지급(상환청구 요건충족), 상환청구금액을(어음,이자,비용)
#어36 횡선수표
1. 개념: 수표표면에 두줄 평행선 그은 수표, 지급과 취득에 재한이 가해짐(수 37조 1항), 수표분실·절취대비
2. 횡선의 말소: 횡선말소는 하지 않은 것으로 봄(수 37조 5항)
判) 횡선부분절단수표 제시받은 은행이 수표금 지급사건, 지급보류/횡선수표지급절차/신분파악 후 수표금 지급했어야라고 하여 은행측 책임에 엄격한 입장을 취함
3. 효력
(1)지급제한: 은행또는 지급인 거래처에 대해서만 지급가능(38조 1항)
(2)취득제한: 자기 거래처 또는 다른 은행에서만 취득가능(38조 3항)
(3)제한의 위반: 손해에 대하여 수표금 손해한도 손배책임발생(38조 5항)
#保37 보통보험약관
I. 명시·교부의무
1. 의의: 638조의3 제1항, 2항(교부/설명, 불이행시 1월내 취소가능)
2. 의무자: 보험모집인도 가능
3. 중요한 내용: 잘 알고/충분히 예상가능/법령 되풀이한 것에 불과는 아님
4. 약관법 제 3조와의 관계
(1)문제점: 중첩적용가부
(2)학설: 多數(모순저촉없어 특별규정 아님, 중첩적용설), 小數(특별규정,보험약관예외설)
(3)판례: 특별규정X, 약관승인한 것으로 볼 수도없음
(4)검토: 의사설전제시, 다수설 판례타당
II. 개별약정우선의 원칙
1. 문제점: 보통보험약관으로 체결되는 보험계약에서도 개별약정 가능?
2. 학설: 긍정설(보험약관 예외인정 규정X,의사설), 부정설(각 보험계약자를 공평히 대하여야)
3. 판례: 약관내용과 다른 설명하여 보험계약 체결된 경우 그에 따른 책임
4. 검토: 의사설, 일응인정해야, 그러나 보험모집인은 체약대리권이 없어, 위 판례 부당
#保38 보험모집인의 법적지위
1. 보험모집인의 의의: 특정,종속,중개
2. 체약대리권의 존부
(1)문제점: 개별약정우선원칙, 구두로 다르게 설명한 경우?
(2)학설: 계약체결 중개하는 자에 불과
(3)판례: 체약대라권 없다고 보면서도, 개별약정우선원칙 적용
(4)검토: 중개하는 사실행위일 뿐, 답합할 우려, 부정설
3. 고지수령권의 존부
(1)문제점: 651·655조, 누구에게 고지해야 하는가?
(2)학설: 通說, 중개인에 불과, 결탁우려, 부정설
(3)판례: 보험모집인에 대한 기왕병력 고지는 보험자에 대한 고지 아님, 부정설
(4)검토: 수동적 답변의무에 불과하여, 부정해도 불이익 없음, 사용자책임으로 전보가능, 부정설
4. 보험료 수령권의 존부
(1)문제점: 656조 보험기간 개시시기와 관련문제
(2)통설·판례: 관행상 인정/보험업계 실정상 보험료 수령권있음
5. 보험자의 사용자책임
보험업법 제 102조, 모집을함에 잇어 외형적으로 관찰할 때(判)
#保39 소멸시효와 기산점 : 662조, 2년간 행사않을 시 소멸
1. 지급시기 정한때: 약정시기부터 기산(658조), 특정한 절차 요구시, 채권자 책임으로 절차 못 마칠시 그때부터(判)
2. 지급시기 정하지 않은 때
(1)보험사고 발생을 통지한 때: 유예기간경과시설(10일,다수설)/보험사고발생시설/判, 보험사고 발생시설
(2)보험사고 사실 미통지시: 보험사고시로부터 기산, 객관적으로 알 수 없을 때는 알거나 알 수 있었던때로부터
#保40 보험가액과 보험금액의 관계
I. 초과보험
1. 의의: 보험금액이 보험가액을 현저히 초과(669조 1항), 투기방지, 인위적 보험사고 유발위험
2. 유형: 체결당시부터(669조2항), 보험기간중(3항), 단순초과보험,사기적초과보험(4항)
3. 효력
(1)단순초과보험: 보험료,보험금액감경청구가능(669조 1항본문), 보험기간 중에 현저 감소하게 된 경우도 인정(동조 3항)
(2)사기적 초과보험: 무효(669조 4항), 보험금은 청구할 수 없으나, 초과보험 사실 안 때까지 보험료는 청구가능
II. 중복보험
1. 의의: 피보험이익이 동일하고, 보험사고와 보험기간을 공통으로하는 수인의 보험자와 수개의 보험계약이 병존
인위적사고 유발위험
2. 유형: 초과중복보험과 병존보험
3. 효력
(1)단순중복보험(비례보상주의·연대책임주의(672조 1항), 보험자 一人에 대한 권리포기(673조), 보험계약자의 통지의무 672조 2항))
(2)사기적 중복보험: 무효, 보험료청구가능(672조 3항, 669조 4항)
#保41 손해방지의무
I. 서
1.의의: 680조 2. 취지: 신의칙, 공익상 3. 법적성질: 의무
II. 내용
1. 시기: 사고발생 후 2. 의무의 범위: 보험책임을 지는 사고여야 3. 방지행위의 정도: 자기사무에 주의
III. 의무해태의 효과: 고의 중과실 인정시 인과관계 인정 손해에 대해 보험자가 배상 청구하거나, 손해보상액에서 공제가능
IV. 의무이행의 효과: 지출비용 전액을 보험자가 부담
V. 책임유무가 판명되지 않은 경우 긴급구호비용
1. 개요: 책임유무 불명확시, 손해방지비용 투입 후, 책임없는 사고로 판명되도 보험자가 책임부담
2. 판례: 인도적 요청, 책임보험의 보험자가 그 비용을 부담하리라는 기대하에서 한 것
#保42 보험자대위
I. 잔존물대위
1. 의의: 681조, 보험목적 전부멸실시, 보험금 전부지급한 보험자가 그 목적에 대한 피보험자 권리를 당연취득
2. 요건: 보험목적의 전부멸실, 보험금액의 전부지급
3. 효과
(1)권리의 이전: 법률의 규정에 의한 권리 이전 (2) 일부보험의 경우: 보험가액에 따른 비율에 의해서(681조단서)
(3)의무부담과 대위의 포기
(4)피보험자에 의한 잔존물처분의 효과: 前가액에서 공제 後제3자에게 청구, 선의취득시 피보험자에게 손배청구
II. 청구권대위
1. 의의: 682조, 제 3자 행위, 보험금 지급한도, 제 3자에 대한 권리 취득
2. 취지: 이중이득 방지, 면책방지
3. 요건
(1) 제3자의 행위로 인한 보험사고의 발생
1)타인을 위한 보험계약에서의 계약자
①문제점: 보험계약자가 제 3자에 포함여부?
②학설: 포함설(피보험자外) 전부제외설(보험계약주체)
③판례: 포함설, 3자 면책방지, 보험계약자를 제3자와 달리 취급할 이유없음
④검토: 보험계약자 면책되어서 안될 것, 보험료는 운임,임치료에 포함
2)피보험자의 동거가족: 제3자에서 제외, 피보험자로부터 보험이익 박탈과 마찬가지
(2)보험료의 지급: 일부지급도 무방(682조단서),
(3)피보험자 등의 제 3자에 대한 권리존재: 공동불법행위자들에게도 면책범위 내에서 구상권 행사가능
4. 효과
(1)권리의 이전(682조 본문) (2)일부지급의 경우(682조 단서)
(3)일부보험의 경우
1)문제점: 명문규정 없음
2)학설: 절대설(보험료 지급범위) 차액설(피보험자가 배상받을 잔여액 초과액) 상대설(보험가액 비율에 따라)
3)검토: 피보험자 권리 보호 682조 단서, 차액설
(4) 피보험자의 권리행사의 효과: 잔존물 대위의 경우와 같음
#保44 보험목적물의 양도
1. 의의: 679조 1항, 보험의 목적을 개별적으로 타인에게 양도
2. 취지: 양도인이 지급한 보험료가 헛되이 됨, 일시적 무보험 위험, 보험회사 고객유지
3. 보험승계의 요건
(1)보험계약관계가 존재할 것
(2)보험목적이 물건일 것(선박, 자동차는 동의 要)
(3)보험목적이 양도 되었을 것(물권적 양도방법에 의한 승계)
4. 보험목적물 양도의 내부적 효과
(1) 보험계약상 권리의무의 이전
1)권리의 이전(보험지급청구권 취득) 2)의무의 이전(양수인이 보험금 지급의무 부담)
(2)이전의 추정(679조 1항)
5. 보험목적물 양도의 외부적 효과
(1) 통지의무와 그 법적성질(679조 2항, 비대항요건설 通說, 통지하지 않으면 보험자 이중지급 의무 없음, 보험자 손해 배상해야)
(2) 통지의무위반의 효과(653조에 따라 위험의 현저한 증가 변경 있을 시만 해지 가능)
#保45 책임보험
I. 서설
1. 의의: 피보험자가 제 3자에게 배상책임 진 경우 보험자가 보상하기로 약정하는 손해보험계약 일종(719조)
2. 기능: 피보험자 보호기능
3. 법적성질: 손해보험의 일종, 재산보험, 소극보험
II. 책임보험계약의 요소
1. 보험의 목적: 전재산
2. 보험금이익과 보험가액: 피보험 이익은 인정가능, 피보험 가액은 인정되지 않음,
중복보험규정 준용(725조의2), 상당부분중복시 중복범위에서 725조의2에 정한 중복보험(判)
3. 보험사고: 사고발생설
III. 책임보험계약의 효과
1. 대내적 효과
(1)보험자의 손해배상의무
1)요건: ①보험사고의 발생 ②피보험자의 손해배상책임 ③면책약관의 부존재
2)지급범위: ①확정된 손해배상채무(723조 2항) ②방어비용(720조) ③연체보험금의 공제
(2)피보험자의 의무
1)통지의무(657, 722, 723조) 2)협의의무(723조 3항)
2. 대외적 효과
(1)보험금액 지급제한: 724조 1항, 피해자인 제3자 보호
(2)제3자의 직접청구권
1)총설: 724조 2항, 책임보험의 피해자구제기능 반영
2)법적성질
①學說: 손해배상청구권설(보험계약관계없음, 중첩적 인수), 보험금청구권설(귀책사유 없음)
②判例: 병존적 인수, 손해배상청구 ③檢討: 법률의 규정에 의한 채무 중첩인수, 손해배상청구권설타당
3)소멸시효: 보험금청구권설(商 662조 2년), 손해배상청구권설(民 766조,3,10년), 判,民766조,검토:피해자보호
기산점: 보험금청구권설(사고시), 손해배상청구권설(안날, 있은날), 소제기시에는 판결확정시가 기산점(判)
#保46 타인의 생명보험에서 피보험자의 동의
1 동의를 요하는 사항
체결시(731조 1항), 피보험자외에게 양도시(2항), 피보험자 아닌자를 수익자로 지정시(734조 1항)
2. 동의의 법적성질: 강행법적, 효력요건, 731조 위반하여 체결한자가 무효를 주장하는 것은 신의칙 위반X(判)
3. 동의시기
(1)문제점: 사후동의 가부 (2)학설: 부정설(강행법규), 긍정설(효력발생요건이므로 언제든지), 판례(無效)
검토(효력요건, 사후동의 얻으면 그 때부터 효과 발생)
4. 동의의 방식: 서면,명확, 개별,
자필서명 뿐 아니라 구체적,개별적 서면동의권 수여받음이 분명한 자에 의한 대리도 가능(判)
5. 동의의 철회o
#保47 단체보험
1 의의: 735조의 3(회사, 공장등 일정한 단체 구성원 전부 또는 일부를 포괄적으로 피보험자로 한 생명보험) 2. 보험수익자: 타인을 위한 생명보험계약, 자기를 위한 생명보험계약도 가능(재해보상금 재원마련이 주목적)
3. 피보험자
(1)자격: 가입하거나 탈퇴하면 취득 상실
(2)동의의 요부: 서면에 의한 동의 불요(735조의 3),
規約요구, 형식불문, 계약체결 취지만 있으면 족하나 재해부조와 같은 일반규정은 규약 아님
4. 효과 735조의 3, 사고발생시 수익자에게 보홈금 지급
✽ 책 구매 없이 PDF 제공 가능
✽ adipoman@gmail.com 문의