<민법총칙>
<제2장> 법률관계와 권리․의무
제2절 : 신의성실의 원칙
1. 서설 (제2조 1항, 2항)
2. 요건 - 백지이므로 유형화가 필요
3. 효과
가. 권리창설적 효과 : 신의칙상 부수적 주의의무 (고지의무, 설명의무)
나. 권리변경적 효과 : “사정변경의 원칙”
1) 의의 : 법률행위 성립의 기초가 된 사정이 당사자가 예견할 수 없었던 사정으로 인해 현저히 변경되고, 그리하여 당초의 내용대로 그 효과를 강제하는 것이 당사자 일방에게 가혹하게 된 경우, 그 내용을 변경된 사정에 맞게 수정하거나 또는 그 법률행위를 해소시킬 수 있다는 원칙
2) 일반원칙으로서 ‘사정변경의 원칙’ 인정여부
가) 문제점 : 명문규정(제557조, 제628조 등), 이러한 명문 규정 없는 경우 인정?
나) 학설 : 긍 (제2조) vs 제․긍 (전시 or 이에 준하는 비상사태)
다) 판례
① 일시적계약관계
․ 매매계약 : 「계약 성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니라 할 것」
․ 특정채무에 대한 보증계약 : 「특정채무를 보증하는 일반 보증의 경우에도 신의칙에 비추어 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이다. 다만 일단 유효하게 성립된 보증계약에 따른 책임을 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 사적자치의 원칙이나 법적안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다.」
② 계속적계약관계 : 「계속적 보정의 경우 사정변경을 이유로 한 해지권 및 신의칙에 의한 책임의 감경 인정, 사용대차에서 제613조 제2항 ‘사용수익에 충분한 기간’ 경과 여부 판단 시에도 사정변경 원리 고려」
라) 검토 : 긍 (제2조 근거, 요건 엄격 해석 - 법관 자의 방지 가능)
3) 요건
① 계약의 기초가 되었던 ‘객관적 사정’이 계약 성립 후 ‘현저히 변경’될 것
② 사정변경을 당사자들이 예측할 수 없었을 것
③ 사정변경을 주장하는 자에게 사정변경에 대해 귀책사유가 없을 것
④ 당초의 계약내용대로 당사자들을 구속하는 것이 신의칙상 현저히 부당할 것
4) 효과
가) 계약의 수정권 (먼저 검토!)
나) 계약의 해제․해지권
다. 권리소멸적 효과
1) 권리남용의 금지
가) 소멸시효의 남용, 동시이행항변권 남용, 상계권 남용
나) 지상물 철거청구와 권리남용
(1) 논의상황 : 토지 소유자(원고) -> 점유할 권리 없이 물건 소유자(피고)상대로 지상물 철거 및 대지 인도를 구하는 경우 - 지상물 소유자가 하는 “최후의 항변”
(2) 권리남용의 요건
(가) 객관적요건 : 권리행사가 권리로 인정되는 사회적 목적에 맞지 않을 것
① 지상물 철거로 토지소유자가 얻는 이득보다 지상물 소유자가 입는 손해가 현저히 큰지?
② 토지이용권에 대한 교섭 or 합의가 성립하지 않은 것에 대해 토지소유자의 귀책사유가 있는지?
③ 지상물 소유자가 지상물 설치 당시 자기에게 토지이용권이 없음을 모르고, 중과실이 없는지?
(나) 주관적요건 : 가해의사 or 가해목적?
․통설 : 불요
․판례 :「권리행사의 목적이 오직 상대방에게 손해를 주는 데 그칠 뿐 권리를 행사하는 자에게는 아무런 이익이 없어야 한다. 다만, 객관적 요건이 인정되면 이러한 주관적 의사는 추정된다.」(but. 상계권 남용 시, 가해의사 요하지 않음)
(3) 권리남용으로 인정된 경우 법률관계
(가) 토지 소유자의 지상물 철거․대지 인도청구 : 기각 될 것 (but, 원고 토지 소유권 상실 x)
(나) 토지 소유자의 부당이득반환청구 or 불법행위로 인한 손해배상청구 : 가능 (피고에게 무상으로 사용․수익 권원 생기지 x)
2) 선행행위에 모순되는 행위 금지 - 금반언
가) 의의 : 어떠한 사람의 행태가 그의 선행하는 행태와는 모순되는 것이어서 그러한 후행행위의 대하여 원래대로의 효력을 인정하게 되면 그 선행행태로 인하여 야기된 다른 사람의 신뢰를 부당하게 침해하게 되는 경우에 그 후행행위의 효력이 제한되는 법원칙
나) 요건 : 선행행위 -> 상대방의 보호가치 있는 신뢰 -> 선행행위에 반하는 행위
다) 효과 : 선행행위에 반하는 행위 금지
라) 특수문제 : “실효의 원칙” (주로 소멸시효, 제척기간 관련)
(1) 서설
(가) 의의 : 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있었음에도 장기간 이를 행사하지 아니하여, 상대방이 권리자가 더 이상 권리를 행사하지 않으리라고 신뢰하고 그에 따라 행동하였는데, 그 뒤 권리자가 권리의 행사를 주장하는 것은 허용되지 않는다는 법원칙
(나) 필요성
(2) 요건 : 권리의 장기간 불행사 -> 상대방이 권리가 행사되지 않으리라고 신뢰 (정당한 사유 요) -> 새삼스럽게 권리행사
「실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간의 길이와, 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지 여부는 구체적인 경우마다 기간의 장단과 함께 권리자 측과 상대방 측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.」
(3) 효과 : 권리행사 하지 못함
(4) 적용범위
(가) 소유권에 기한 권리 : 대상은 됨. but, 배타성, 항구성 등 권리본질과 배치되지 않는 범위 내
(나) 친족법상 권리 : 대법원 - 인지청구권(제863조)에 실효의 법리 적용X (포기할 수 X)
(다) 징계해고무효확인청구 : 「사용자와 근로자 사이의 고용관계의 존부를 둘러싼 노동분쟁은 실효의 원칙이 다른 법률관계보다 적극적으로 적용되어야 할 필요가 있다. 더군다나 해고가 무효라고 주장하여 법원에 해고무효확인의 소 등을 제기하는 경우의 제소기간에 관하여는 우리 법에 아무것도 규정되어 있지 않기 때문에, 위와 같은 필요성은 더 절실하다.」
마) 한계 : 금반언의 원칙 < 합법성의 원칙
․애초에 강행법규에 위배되어 무효인 계약을 그러한 사정을 알면서도 체결한 자가 나중에 그 계약이 강행법규에 위배되어 무효임을 주장하는 경우 : 후에 계약무효 주장이 선행행위에 반하는 것은 분명 but, 무효주장 배척 시 강행법규 취지 몰각되는 문제가 있으므로 원칙적으로 허용
<제3장> 권리의 주체
제2절 : 자연인
Ⅰ. 권리능력 - “태아의 권리능력”
가. 입법주의 : 일반적 보호주의 vs 개별적 보호주의 (우리 민법)
나. 민법상 태아의 권리능력 인정되는 경우
1) 불법행위로 인한 손해배상청구권 (제762조) - 태아 자신의 위자료청구권 긍정
2) 상속능력 등 (제1000조 3항, 제1064조, 대습상속에도 준용)
3) 피인지자 (제858조)
4) 논란이 있는 경우
가) 사인증여
(1) 문제점 : 제562조, 제1064조 -> 사인증여의 경우 태아의 권리능력 인정?
(2) 학설 : 긍 (제562조, 제1064조 근거, 해제조건설 - 부모를 법․대로 수증 가능) vs 부 (정지조건설 - 태아의 법․대 X. 유증으로 목적달성 가능)
(3) 판례 : 사인증여 판례 x, 생전증여에 관하여 「증여는 계약으로서 태아에 대한 증여에 있어서도 태아의 수증행위가 필요한 것인바, 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 태아의 수증능력을 인정할 수 없는 것이다.」
(4) 검토 : 정지조건설 - 부정
나) 태아의 인지청구권 : 태아가 부를 상대로 인지청구의 소? (제863조) - 태아 대리할 법․대 X (정지조건설) -> 부정하는 것이 타당
다. 태아의 권리능력의 취득시기 : “이미 출생한 것으로 본다”의 의미
1) 학설
가) 정지조건설 : 살아서 출생시 소급해서 권리능력 인정
나) 해제조건설 : 태아의 경우도 권리능력 인정. 다만, 사산하면 소급해서 권리능력 소멸
2) 판례 : 「설사 태아가 권리를 취득한다 하더라도 현행법상 이를 대행할 기관이 없으니, 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아준다고 해석하여야 상당하다.」- 정지조건설의 입장
3) 검토 : 정지조건설 (민법이 인정하는 경우는 모두 그 성립에 태아의 적극적 의사표시 불필요한 경우, 태아인 동안 법․대 X)
Ⅱ. 의사능력
1. 의의 : 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능
2. 의사능력 유무의 판단기준 : 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단 「어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있을 경우 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다.」
3. 의사무능력자가 한 법률행위의 효과
가. 절대적 무효 : 상대방 선․악 불문 무효
나. 부당이득 반환 : 제141조 단서 유추적용 가능? 「민법 제141조 단서는 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용 되어야 한다. 다만, 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되므로, 위 이익이 현존하지 아니함은 이를 주장하는 자, 즉 의사무능력자 측에 입증책임이 있다.」
Ⅲ. 행위능력
1. 미성년자의 행위능력
가. 원칙 : 제5조 1항 본문-법․대 동의 요, 제5조 2항․제140조-동의 없는 경우 취소 가능, 제141조 단서-현존이익 반환의 특칙
․대법원은 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 신용카드회사와 사이에 신용카드이용계약을 체결하고 이에 따라 가맹점으로부터 물품을 구매하였다가 그 법정대리인이 신용카드이용계약을 취소한 사안에서 「신용카드회사가 미성년자의 가맹점에 대한 물품대금채무를 법률상 원인 없이 대신 변제한 것으로 보아, 미성년자는 가맹점에 대한 매매대금채무를 면제받는 이익을 얻었으며 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.」고 판시
나. 예외
1) 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위 (제5조 1항 단서)
2) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분 (제6조)
․이로 인해 취득한 재산을 다시 처분 시, 법․대 동의 요? 원칙 - 동의 불요
예외 - 허락된 가액 현저 초과 시 동의 요
3) 법정대리인으로부터 허락을 받은 특정한 영업에 관한 행위 (제8조 1항)
4) 기타
가) 대리인 (제117조)
나) 취소권 행사 (제140조)
2. 한정치산자의 행위능력 (제10조 - 미성년자의 행위능력과 같음)
3. 금치산자의 행위능력 (제13조 - 법․대 동의 얻어도 취소할 수 있음)
4. 무능력자의 상대방 보호
가. 보호의 필요성 : 취소권 행사시 법률행위 소급적 무효, 절대적 무효 (선의 제3자에게 대항 가능), 법률행위의 불확정 상태를 빨리 해소할 필요
나. 상대방의 최고권 (제15조)
다. 상대방의 철회권(계약), 거절권(단독행위) (제16조)
라. 취소권 행사에 대한 항변
1) 사술에 의한 취소권 배제
가) 의의 (제17조)
나) 요건
① 무능력자가 능력자로 믿게 하거나, 미성년자 or 한정치산자가 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 함
② 무능력자가 ‘사술’을 썼을 것
․‘사술’의 의미 : 협 (적극적 기망수단 요) vs 광 (단순 침묵으로도 족함)
판례는「사술을 쓴 때라 함은 무능력자가 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하고, 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라 할 수 없다. 이는 취소권 행사를 저지하려는 상대방이 주장․증명하여야 한다.」- 협의설의 입장
검 - 협 (제17조는 무능력자 보호의 예외 - 엄격 해석 타당)
다) 효과
(1) 취소할 수 없음
(2) 상대방이 사기를 이유로 취소 가능?
(3) 상대방이 불법행위로 인한 손해배상청구 가능?
2) 취소권의 포기 (취소할 수 있는 법률행위의 추인) (제143조)
3) 법정추인 (제145조)
4) 취소권의 단기제척기간 도과 (제146조)
5. 법정대리인의 대리권 제한 - 친권자에게만 적용
가. 공동대리 (제909조 2항)
1) ‘공동’의 의미 : 의사의 공동 O, 명의의 공동 X
2) 위반된 법률행위의 효과
․if, 친권행사가 부모 중 일방의 단독의사에 의한 경우 - 무권대리행위
-> 제920조의2 : ‘공동명의’로 대리 + 상대방 선의(입증책임 - 미성년자 측) - 법률행위 유효
(제126조와 비교 : 입증책임 - 상대방)
나. 자의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위(제920조 단서 - 자의 동의 요) - 친권자․후견인 모두 적용
다. 이해상반행위 - 친권자․후견인 모두 적용
1) 의의 (제921조)
2) ‘이해상반행위’의 의미
가) 학설
(1) 형식적판단설 : 행위 자체 or 행위의 외형만으로 결정
(2) 실질적판단설 : 행위 형식 불문, 동기, 연유 등 실질적으로 판단
(3) 실질관계를 고려한 형식적 판단설
- 단순히 자의 대리인으로서만 연대보증 or 저당권설정 : 이해상반행위 X (형식적 판단설)
- 친권자가 자와 함께 연대보증 or 물상보증 : 이해상반행위 O (if, 저당권 실행시 제482조 2항 4호에 의해 구상관계 발생)
나) 판례 :「민법 제921조 제1항의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다.」- 형식적 판단설의 입장
최근에 친권자가 타인의 채무를 연대보증 함과 동시에 미성년인 자의 부동산에 관하여 자를 대리하여 근저당권을 설정해 준 사안에서「친권자인 소외2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것이다.」- 실질관계를 고려한 형식적 판단설의 영향을 받은 듯한 판시
다) 검토 : 형식적 판단설 (대리권 범위를 상대방이 알 수 있도록, 특별대리인 선임 시 법원에 대해 객관적으로 명확한 기준이 요) -> 무능력자 보호는 친권남용으로 해결
3) 효과 : if, 특별대리인 선임 X, 대리행위 -> 무권대리행위
라. 후견인의 대리행위와 친족회의 동의 (제950조 1항, 2항) - 후견인에게만 적용
․실질 : 무권대리, but 법이 특별한 법률효과 부여 (유동적 유효) -> 표현대리 법리 유추적용 가능 (제126조)
․상대방 최고권 (제952조, 제15조 2항)
마. 친권자의 대리권 남용
1) 대리권 남용 이론을 친권에도 적용할 수 있는지 여부 : 대리권 남용으로부터 본인 보호할 필요성 O (적용)
2) 요건
가) 친권자에 대한 요건 : 친권의 남용 (친권자가 미성년자가 아닌 자기 or 제3자의 이익을 위해 친권행사)
․대법원 판례 : 「친권자가 자를 대리하여 행한 자소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정지을 수 없다.」
․검토 : 판례가 타당 (경제적으로 미성년자에게 손실을 가져오더라도 다른 측면에서는 이익이 될 수도 있고, 가족 전체에게 이익이 될 수도 있음)
나) 상대방에 대한 요건 : 상대방이 법률행위 당시, 친권남용사실을 알았거나 알 수 있었어야
3) 효과 - 대리행위는 무효
Ⅳ. 부재와 실종
1. 부재자의 재산관리
가. 부재자의 개념 : 종래의 주소, 거소를 떠나서 당분간 돌아올 가망이 없는 자로서 그의 재산을 관리하여야 할 필요가 있는 자
나. 부재자 자신이 재산관리인을 둔 경우
․원칙 : 법원 간섭할 수 X (위임규정 적용)
․예외 : 법원 간섭할 수 O (본인 부재중 재산관리인 권한 소멸 - 제22조 1항 2문, 부재자 생사 분명하지 않은 때 - 제23조, 제24조 3항, 제25조 2문, 제26조 3항)
다. 부재자 자신이 재산관리인을 두지 않은 경우
1) 법원의 재산관리에 필요한 처분명령 (제22조 1항 1문)
2) 법원이 선임한 재산관리인
가) 부재자의 법정대리인
나) 권한 (제25조 1문)
․if, 위반 시 : 무권대리행위
․법원의 허가 : 기왕의 행위 추인하는 방식도 가능
․판례 : 「부재자가 법원의 허가를 받아 처분행위를 한 경우에도 그것이 부재자를 위한 것이 아니라면 무권대리행위가 된다.」
․검토 : 일단 유권대리로 보고, 대리권 남용 법리로 해결
다) 의무
라) 보수청구권 등
마) 종료
라. ‘실종기간 만료 후 실종선고 전’에 재산관리인이 부재자를 대리하여 한 법률행위
․법원이 선임한 경우 : 선임결정 취소 전까지 권한 소멸 X -> 법률행위 효과가 부재자의 상속인에게 미침
․부재자가 선임한 경우 : 사망간주 효과 생긴 때 (실종 기간 만료 시) 재산관리인 권한 소멸 (제127조, 제690조) -> but, 부재자 상속인이 현실적으로 재산관리할 수 없으므로 계속관리권 인정 -> 제129조 표현대리 or 제691조 적용(유추적용) : 법률행위 효과가 부재자의 상속인에게 미침
2. 실종선고
가. 의의
나. 요건
1) 보통실종 (제27조 1항) : 부재자의 생사가 5년 동안 분명하지 아니한 경우
2) 특별실종 (제27조 2항)
다. 효과
1) 사망간주의 효과 (제28조) : 실종기간 만료 시 사망한 것으로 봄, but 소송절차 - 다르게 취급
2) 사망간주의 범위 : 실종자의 권리능력 박탈하는 것 X
라. 실종선고의 취소 (제29조 1항 단서)
1) 혼인행위
․후혼배우자 쌍방 선의 : 전혼 부활 X, 후혼 유효 O
․후혼배우자 쌍방 선의 X : 전혼 부활 O, 후혼 중혼 O (취소 가능)
2) 재산행위 : A (실종선고) -> 자 B (상속) -> C -> D -> 실종선고 취소
① B, C, D 전원 선의여야 A 소유권 부활 X
② B, C가 선의면 C는 확정적 소유권 취득. D 선악 불문 A 소유권 부활 X
③ B 선의여부 관계없이, C가 선의면 D 선악 불문 A 소유권 부활 X
④ A 소유권 부활 여부는 B, C, D 각자에 대해 상대적으로 판단
-> 검토 : 제2설 (실종자이익 - 거래안전 조화)
제3절. 법인
1. 법인격의 부인
2. 법인 아닌 사단
가. 서설
1) 의의 : 사단으로서의 실체를 갖추고 있으나 법인설립등기를 하지 아니한 단체 (ex. 종중, 교회)
2) 법인격 없는 사단과 조합의 구별 : "그 단체성의 강약을 기준으로 판단“
․조합: 계약관계에 의해 성립(제703조)되므로, 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체
비법인사단 : 구성원의 개인성과는 별개로 권리․의무의 주체가 될 수 있는 단체적 조직 가짐
나. 성립요건 :「어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 총회나 이사회 등의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요 사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다.」
다. 법적지위
1) 권리능력 없음
2) 소송상 당사자능력 (민사소송법 제52조)
3) 등기능력 (부동산등기법 제30조)
라. 법률관계 : 정관 기타 규약 -> if, 정함 X : 사단법인에 관한 민법 규정 준용 (단, 법인격 전제 규정 준용 X)
1) 내부관계 : 사단의 성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법 등 - 위의 원칙 그대로 적용
․최근의 대법원 전합 판결은 비법인사단인 ‘교회’의 내부관계에 관하여 정관의 다른 규정이 없는 한 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용됨을 전제로,「① 민법은 법인의 분열을 인정하고 있지 않기 때문에 마찬가지로 교회의 분열은 인정되지 아니하고(‘탈퇴’에 불과), ② 지교회의 소속 교단변경은 곧 정관의 변경을 의미하기 때문에 제42조 제1항에 따라 정관에 다른 규정이 없는 한 교인 2/3 이상의 동의가 있으면 가능하다.」고 판시
2) 재산관계 : (준)총유 (제275조 1항, 제278조) - 정관 기타 규약에 정함 없는 경우 아래 논의 (제275조 2항)
가) 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위
(1) 사원총회의 결의를 받아야 함 (제276조 1항)
․총유재산의 관리 및 처분행위 : 총유물 그 자체에 관한 법률적․사실적 처분행위와 이용․개량행위
․판례 : 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 다른 제3자의 채무를 보증하는 계약을 체결한 사안에서,「타인간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리․처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리․처분행위라고 볼 수 없다.」고 판시 - 부정
「재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다.」고 판시 - 부정
(2) 사원총회의 결의를 받지 않은 경우의 효과
․판례 :「비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우, 사원총회의 결의를 거치지 아니한 총유물의 관리․처분․보존행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 된다.」
나) 총유재산의 사용․수익 (제276조 2항, 제277조)
다) 채무의 준총유 : 구성원 개인재산으로 책임 X
3) 외부관계
가) 정관에 의한 이사의 대표권 제한 문제 - 제60조 준용?
․제60조 준용 X (비법인 사단은 등기 X)
․if, 정관에 정한 절차규정에 위반하여 대외적 거래행위 한 경우 효력?
- 판례 : 비법인사단의 내부 사정을 알기 어려운 거래 상대방을 보호하기 위하여 「거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이러한 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장․입증 하여야 할 것이다.」
나) 법인의 불법행위책임 : 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 사안에서「그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도, 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. 다만, 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다.」고 판시 - 긍정하는 입장 (악의 or 중과실 없는 한)
4) ‘설립중의 회사’법리의 유추적용 가부 :「교회가 아직 실체를 갖추지 못하여 법인 아닌 사단으로서 성립되기 이전에 설립의 주체인 개인이 취득한 권리의무는 그것이 앞으로 성립될 교회를 위한 것이라 하더라도 바로 법인 아닌 사단인 교회에 귀속될 수는 없다. 또한, 설립중의 회사의 개념과 법적 성격에 비추어, 법인 아닌 사단이 교회가 성립되기 전의 단계에서 설립중의 회사의 법리를 유추적용할 수는 없다.」- 부정하는 입장
마. 관련문제 : ‘교회’의 분열
1) 서설
가) 교회의 법적 성격 : 설립등기 O - 비영리법인, 설립등기 X - 법인 아닌 사단
나) 이른바 교회의 분열 사태
2) 법적의미에서 “교회의 분열” 인정 여부
가) 기존의 판례 : 인정 - 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들에게 총유적으로 귀속
나) 변경된 판례 :「법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 한다. 우리 민법은 사단법인의 분열은 인정하지 아니하므로, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다.」- 부정 (구체적 사안, 일부 교인들이 ‘탈퇴’한 것으로 취급할 수 있을 뿐)
다) “탈퇴자”의 법적지위 :「일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용․수익권을 상실하고, 종전 교회의 재산은 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다.」
3) 교회의 “소속교단 탈퇴․변경”
가) 의의 : 교회의 동일성을 유지한 채, 지교회가 소속 교단에서 탈퇴하거나 교단을 변경하는 것
나) 요건
(1) 기존의 판례 : 교인 전원의 의사에 의해서 가능
(2) 변경된 판례 :「소속 교단의 변경은 실질적으로 자치규범을 변경하는 결과를 초래하고, 소속 교단에서의 탈퇴나 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 한다 (제42조 제1항).」
다) 교단변경결의가 적법하게 이루어진 경우, “교단변경에 반대한 교인들”의 지위
․종전 교회의 구성원으로서의 지위는 여전히 유지 (탈퇴 or 다수 교인 확보하여 2/3 결의 거쳐 다시 종전 교단으로 복귀할 수 있음)
라) 교단변경결의가 무효인 경우 “교단변경에 찬성한 교인들”의 지위 : 종전교회 집단적 탈퇴한 것으로 평가?
․판례 :「일부 교인들이 소속 교단을 탈퇴하고 다른 교단에 가입하기로 하는 내용의 교단변경을 결의하는 것은 종전 교회를 집단적으로 탈퇴하는 것과 구별되는 개념으로, 교단변경에 찬성한 교인들이 종전 교회에서 탈퇴하였다고 평가할 수 있을지 여부는 법률행위 일반의 해석 법리에 따라, 교회를 탈퇴한다는 취지의 의사표시를 하였는지 여부, 교단변경 결의가 유효하게 이루어지지 아니하는 경우 교회재산의 사용수익권을 잃는 것을 감수하고서라도 새로운 교회를 설립할 것을 선택하였다고 볼 것인지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.」
3. 재단법인 출연재산 귀속시기
가. 서설
나. 생전처분으로 재단법인 설립하는 경우 (제48조 1항)
1) 출연재산이 물권인 경우
가) 문제점 : 법인 성립 후 이전등기 전 출연재산이 제3자에게 이중으로 양도된 경우 소유권이 누구에게 귀속? (재단법인 보호 vs 거래안전)
나) 학설
(1) 법인성립시설 (제48조 1항 적용) : 제48조 1항의 취지 - 재단법인의 보호
(2) 이전등기시설 (제186조 적용) : 제3자 보호
다) 판례 :「<출연자와 법인과의 관계>에 있어서는 민법 제48조 1항에 의하여 법인 성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라 할 것이고, 부동산인 경우에도 등기를 필요로 하는 것이 아니라 할 것이나, <제3자에 대한 관계>에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인 성립 외의 등기를 필요로 한다.」
라) 검토 : 이전등기시설 (등기를 게을리 한 재단법인보다 거래안전 보호 우선, 물권 귀속을 상대적으로 보는 것은 물권의 절대성에 반함)
2) 출연재산이 채권인 경우
가) 지명채권인 경우 : 법인 성립 시 (제48조 1항)
나) 지시․무기명채권인 경우 : 물권 출연과 같은 문제
다. 유언으로 재단법인 설립하는 경우 (제48조 2항)
1) 포괄적 유증의 경우 : 제47조 2항 -> 제1078조 -> 제187조 (출연재산은 동산․부동산 불문 유언의 효력 발생 시 재단법인에 귀속)
2) 특정적 유증의 경우
가) 문제점 : 동산․부동산 등 권리 이전에 등기, 인도 요하는 경우
나) 학설 : 법인성립시설 (제48조 2항 적용) vs 이전등기시설 (제186조)
다) 판례 :「유언으로 재단법인을 설립하는 경우에도 제3자에 대한 관계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속에는 법인의 설립 외의 등기를 필요로 하는 것이므로, 등기를 마치지 아니하였다면 유언자의 상속인의 한 사람으로부터 부동산의 지분을 취득하여 이전등기를 마친 선의의 제3자에 대하여 대항할 수 없다.」
라) 검토 : 이전등기시설
3) 유언의 효력발생 후 법인이 성립할 때까지 출연재산의 잠정적 귀속관계
가) 문제점 : 유언 효력 발생 후 법인 성립 전 - 재단법인의 실체 존재 X
나) 판례 :「출연재산(지명채권)은 재산상속인의 상속재산에 포함되지 않는 것으로서 재산상속인의 출연재산 처분행위는 무권한자의 행위가 될 수밖에 없다.」
다) 검토 : 판례 (상속의 대상 X)
4. 대표기관의 행위에 대한 법인의 책임
가. 법률행위(계약)책임
1) 법인의 권리능력 범위 내의 행위일 것 - 법률, 정관에 의한 제한 (제34조), 성질상 제한
․정관의 ‘목적 조항’과 권리능력 범위와의 관계
- 학 : 적 (정관으로 정한 경우만 권리능력 범위 내) vs 소 (정관으로 정한 목적에 반하지 않으면)
- 판 : 기본적으로 적극설의 입장이나,「정관으로 정한 목적 달성에 직접 필요한 행위 뿐만 아니라 간접적으로 필요한 행위도 권리능력의 범위에 속하고, 이를 판단함에 있어서는 대표자의 주관적 의도를 고려하지 않고 행위의 외형만 보고 판단하여야 한다.」고 하여, 비교적 넓게 해석
2) 대표기관의 행위가 법인에게 귀속될 수 있을 것
가) 정관에 의한 대표권 제한 (제41조, 제60조)
․등기하지 않은 경우 악의의 제3자에게도 대항 X? (제60조)
- 학 : 제 (선의 제3자만) vs 무제 (악의 제3자도)
- 판 :「법인은 정관에 의한 대표권 제한을 등기하지 않으면 제3자의 선의․악의와 관계없이 제3자에게 대표권 제한을 주장할 수 없다.」- 무제한설의 입장
․정관 기재 + 등기, but 대표자 위반 : 무권대표행위 (단, 제126조 표현대리 성립 가능)
나) 법률에 의한 대표권 제한 (ex. 법인의 채무부담행위 시 사원총회 결의 or 주무관청 허가 요한다고 규정)
․법률의 입법취지, 거래 상대방의 보호 필요성 등 고려(단순 단속법규(유권대표행위)인지, 효력규정 중 단순히 대표권 제한(무권대표행위)하는 것인지, 효력규정 중 법률행위의 특별효력발생요건을 정한 것(확정적 무효)인지 판단)
․판례 :「특별법에 의하여 설립된 법인의 경우에는 법인 구성원들의 이익이 거래 상대방의 이익보다 중요하므로, 특별법이 정하고 있는 일정한 제한 규정에 위반된 대표행위는 확정적으로 무효이다.」
3) 대표권 남용 문제 - 유권대표행위 or 표현대리성립 시 법인의 마지막 항변
․대표기관이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표행위 (대표권의 남용) + 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었음 (제107조 1항 단서 유추적용) -> 대표행위는 무효
․대표기관의 행위가 표현대리 법리에 의해 법인에게 귀속된 경우 다시 대표권 남용 이론 적용 가능?
- 통․판 : O (인식대상이 다름)
나. 불법행위 책임 (제35조) - 법인이 계약책임 지는 경우 논의 실익 크지 X (과실상계 X - 불․책 보다 유리)
1) 의의 (제35조 1항 1문)
2) 요건
가) 대표기관의 행위 : if, 대표기관 X - 제756조 사용자책임 문제
나) 직무관련성
(1) 외형이론 :「대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. 그러나 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 그렇지 않다.」
(2) 법인의 권리능력과의 관계 - 대표기관이 법인 권리능력 밖의 행위 한 경우 언제나 직무관련성 부정?
․개별적 판단 : 법률로 제한 - 직무관련성 부정될 가능성 높음 (피해자의 악의 or 중과실 인정)
정관으로 제한 - 직무관련성 긍정될 가능성 높음 (피해자의 악의 or 중과실 부정)
다) 대표기관의 행위가 일반불법행위의 요건을 충족할 것
3) 효과
가) 법인의 책임
나) 대표기관 개인의 책임(제35조 1항 2문)
다) 사원의 책임 여부 :「사원도 위 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 만한 사정이 있으면 제3자에 대하여 위 대표자와 연대하여 손해배상책임을 진다. 그러나 사원총회, 대의원 총회, 이사회의 의결은 원칙적으로 법인의 내부행위에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그 사항의 의결에 찬성하였다는 이유만으로 제3자의 채권을 침해한다거나 대표자의 행위에 가공 또는 방조한 자로서 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다. 이에 대한 판단은 위법성의 정도를 종합적으로 평가하여 법인 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다.」
다. 부당이득반환의무 : 무효인 법률행위 -> 법인 이익 O - 성립 (과실상계 X - 불책 보다 유리)
<제4장> 권리(물권)의 객체
Ⅰ. 특정의 독립한 물건
Ⅱ. 이른바 ‘집합물’개념을 인정할 수 있는가?
1. 의의 : 다수의 물건들이 집합하여 경제적으로 단일한 경제적 가치를 가지고 거래상으로도 일체로 취급되는 물건
2. 인정여부
가. 특별법이 있는 경우 : O
나. 특별법이 없는 경우 : 원칙 - 부정
예외 - 긍정 (① 수개의 물건을 법률상 하나의 물건으로 취급하여 하나의 물권의 성립을 인정할 사회적 필요성이나 실익 O, ② 어느 정도의 공시가 가능)
3. 내용이 변동하는 동산의 집합체가 ‘집합물’에 해당하는지 여부
가. 문제점 : 이른바 유동집합물에 관한 양도담보의 법적 구성 문제 관련
나. 학설
1) 긍정설 (통설) - 집합물 O, 그 위에 하나의 물권 성립 O
2) 부정설 (양창수) - 소위 ‘포괄적 사전점유개정약정’으로 해결 가능
다. 판례 :「증감 변동하는 동산을 ‘하나의 물건으로 보아’ 이를 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보설정계약체결도 가능하며, 이 경우 그 목적동산이 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 이에 대한 유효한 담보권의 설정이 된 것으로 볼 수 있다.」
라. 검토 : 긍 (담보가치 O, 특정은 엄격히 해석하면 O, 공시방법 - 통상의 동산양도담보에 준하여)
Ⅲ. 주물과 종물
1. 의의 (제100조)
2. 요건
가. ‘그 물건의 상용에 공하기 위하여’ : 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용
나. ‘자기 소유인’ : 주물․종물 동일한 소유자여야 (제3자의 권리 침해 우려)
․다른 사람 소유의 물건이 저당부동산의 종물인 것처럼 경매된 경우?
「그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 이를 종물이라고 할 수 없으므로, 부동산에 대한 저당권의 효력이 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득 할 수 있으려면 별도로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.」
다. ‘다른 물건’ : 종물․주물은 별개의 물건
라. ‘부속’
3. 효과
가. 주물은 종물의 처분에 따른다 (제100조 2항)
1) ‘처분’의 의미 : ‘처분행위’ + ‘의무부담행위’
2) ‘공시방법과의 관계 : 주물인 부동산에 관하여 처분행위 + 등기, 종물에 별도 공시방법 필요?
․판례 : 건물에 관한 소유권이 다른 사람에게 이전된 경우, 그 건물의 소유를 위한 지상권도 별도의 이전등기 없이 이전되는지에 관한 사안에서「주된 권리에 관하여 물권변동의 요건(물권적합의+공시방법)이 갖추어졌다 하더라도 종된 권리에 관하여 당연히 물권변동의 효과가 발생하는 것은 아니고 종된 권리에 관하여 별도의 공시방법이 갖추어져야 비로소 종된 권리에 관한 물권변동의 효과가 생긴다. 다만, 주된 권리에 관하여 별도의 공시방법 없이 물권변동의 효과가 발생하는 경우에는 종된 권리에 관하여도 별도의 공시방법 없이 물권변동의 효과가 발생한다.」
나. 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에 미친다 (제358조) : 저당권 설정 당시 + 설정 이후
다. 위 두 조항 모두 임의규정 (제100조 2항, 제358조) : 당사자 특약으로 배제 가능
4. ‘종된 권리’의 유추적용 (ex. 건물의 소유권과 건물의 소유를 위한 대지에 관한 지상권 or 임차권)
Ⅳ. 원물과 과실
1. 천연과실
가. 물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물 (제101조 1항), 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다 (제102조 1항)
나. 동산양도담보의 경우 그 동산의 천연과실의 귀속 문제
․판례 :「일반적으로 물건을 양도담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적물에 대한 사용수익권은 양도담보설정자에게 있는 것이므로, 양도담보목적물로서 원물인 돼지가 출산한 새끼 돼지는 천연과실에 해당하고, 그 천연과실의 수취권은 원물인 돼지의 사용수익권을 가지는 양도담보설정자에게 귀속되는 것이므로, 달리 원․피고 사이에 특별한 약정이 없는 한 새끼돼지에 대하여는 양도담보의 효력이 미치는 것이라고 할 수 없다.」
․검토 : 법률행위의 보충적 해석 - 당연히 양도담보 목적물에 포함 (이른바 유동집합물 법리에 따라)
2. 법정과실 : 물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건 (제101조 2항), 수취할 권리의 존속기간일수의 비율로 취득 (제102조 2항)
<제5장> 권리의 변동
제3절. 법률행위의 유효요건
1. 법률에 위배된 법률행위의 효력
가. 문제의 소재
나. 유․무효의 판단기준 :「법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다. 특히 금지규정이 이른바 공법에 속하는 것인 경우에는, 사법의 영역에까지 효력을 미쳐서 당해 법률행위의 효과에도 영향이 있다고 할 것인지를 신중하게 판단하여야 한다. 그 판단에 있어서는, 당해 금지규정의 배경이 되는 사회경제적 상황과 그 추이, 금지규정으로 보호되는 당사자 또는 이익, 반대로 그 규정에 의하여 활동이 제약되는 당사자 또는 이익 등이 종합적으로 고려되어야 한다.」
다. 구체적 사례
1) 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 지급약정의 효력 : 판례 - 강행법규 (한도 초과 범위 내 무효)
2) 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력 : 판례 - 강행법규 (무효)
라. 강행법규 위반인 경우의 법률효과
1) 법률행위의 무효 :「이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행청구가 허용되지 않음은 마찬가지이다.」
2) 부당이득의 반환 : if, 제103조 위반 X - 제746조 적용 X (부당이득 반환 O)
제5절. 법률행위의 목적
1. 제103조
가. 의의 (제103조)
나. 유형화
1) 법률행위의 목적인 권리의무의 내용 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우 (ex. 콩팥매도계약)
2) 법률행위의 목적인 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라 하더라도 다른 사정이 부가되어 무효가 되는 경우
가) 법적으로 강제됨으로써 무효가 되는 경우 (ex. 절대 이혼하지 않는다는 합의)
나) 사회질서의 근간에 반하는 대가가 결부된 경우 (ex. 증언할 것을 조건으로 통상적 용인되는 이상 급부)
다) 사회질서의 근간에 반하는 조건이 붙은 경우 (ex. 부첩관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약)
3) 동기의 불법 (ex. 도박자금 목적으로 금원차용)
가) 문제점 : 법률행위 자체 - 제103조 위반 X, 동기 - 제103조 위반 O
나) 학설
① 동기표시설 : 동기가 상대방에게 표시된 때 (무효)
② 상대방인식가능성설 : 표시된 경우 + 상대방이 알았거나 알 수 있었던 때 (무효)
다) 판례 :「민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.」- 동기표시설
라) 검토 : 상대방인식가능성설 (거래상대방 불측의 손해 X)
4) 법률행위의 성립과정에 불법적 방법이 사용된 경우
․판례 :「부동산의 증여행위는 그 성립의 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용되었을 뿐이므로 의사표시의 흠결 내지는 하자의 문제로서 그 효력을 논의할 수는 있을 것이지만, 제103조의 반사회질서의 법률행위로서 무효로 되는 것은 아니다.」
5) 부동산 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우
가) 문제의 소재 : 제1매수인에게 부동산 매도 + 중도금 수령 -> 제2매수인 적극권유 이중매도 + 등기
나) 제2매매계약에 대한 반사회적 무효이론
․통․판 : 매도인의 배임행위에 제2매수인 적극 가담 - 제103조 위반 무효 (제2매매계약)
「적극 가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.」
다) 제1매수인 구제수단
(1) 채권자 대위권
(가) 문제점 : 통․판 - O (제2매매계약 - 제103조 위반 -> 제746조 불법원인급여?)
(나) 반환청구를 인정하기 위한 이론 구성
① 학설 - 제746조 적용 제외설 : 소유권이 매도인을 거쳐 곧바로 제1매수인에게 이전
- 불법성비교설 : 제2매수인의 불법성이 매도인의 불법성보다 현저히 큼
- 불법개념축소설 : 제746조의 ‘불법’ - 제103조의 ‘선량한 풍속 위반’만 의미
② 판례 :「제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권 이전등기의 말소를 청구 할 수 있다.」- 근거 밝히지 X
③ 검토 : 제746조 적용 제외설 (제103조 위반 무효 목적 - 제1매수인 보호, 반사회적 이중매매 억제)
(2) 채권자 대위권 행사가 불가능한 경우
(가) 문제점 : 기판력 있는 확정판결에 따른 제2매수인 명의 등기
(나) 채권자취소권(제2매매의 취소 및 소유권이전등기 말소)행사 가부
․제1매수인의 매도인에 대한 ‘소유권이전등기청구권’ 피보전권리로 채․취? X (특정채권 - 제407조)
․제1매수인의 매도인에 대한 ‘이행불능으로 인한 손․배채권’ (매도인 무자력시)? X (사해행위보다 먼저 발생 X)
(다) 불법행위로 인한 원상회복청구 가부 (if, 인정 : 제1매수인이 직접 청구 O, 기판력 저촉 X)
․손해배상의 방법 - 원칙 : 금전배상 (제763조, 제394조)
예외 : ① 원상회복이 가능 ② 원상회복이 필요한 경우 ③ 원상회복의 방법에 다툼 X ④ 원상회복 용이, 채무자에게 불리 X - 원상회복 긍정
라) 제2매수인의 매도인에 대한 매매대금 반환청구 인정여부 : O (판 - 불법성 비교론, 검 - 합목적성의 관점)
마) 선의의 전득자가 있는 경우 : 보호 X (절대적 무효)
6) 배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방이 배임행위임을 알았거나 알 수 있었다는 사유만으로 그 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인지 여부 및 그 판단기준
․「거래 상대방이 배임행위를 유인․교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있지만, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하고 비록 거래 상대방이 이를 알거나 알 수 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 그 계약을 반사회적 법률행위로 보아 무효라고 할 수는 없다.」
다. 효과
1) 법률행위의 무효 : 절대적 무효, 선의 제3자 보호 X, 추인 X
2) 이미 이루어진 급여의 반환 청구 - 불법원인급여
가) 의의 (제746조 본문) - ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 X'
나) 요건
(1) ‘불법의 원인’
(가) 학설
① ‘선량한 풍속 위반’을 의미한다는 견해
② ‘선량한 풍속 기타 사회질서 위반’을 의미한다는 견해(통설)
③ ‘선량한 풍속 기타 사회질서 위반뿐만 아니라 효력규정인 단속법규 위반’을 의미한다는 견해
(나) 판례 :「민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.」
(다) 검토 : 제②설 (제도 취지 고려 합목적성의 관점)
(2) ‘급여’
(가) 자발적 급여
(나) 종국적 급여 : 저당권 설정 X, ‘가담법’적용 되지 않는 양도담보 설정 O (신탁적 양도)
다) 효과
(1) 원칙 : 제746조 본문
(2) 예외
(가) 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때 (제746조 단서)
(나) 이른바 불법성 비교론 :「수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로 이러한 경우에는 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.」
(다) 기타 합목적성의 관점에 의한 예외
라) 적용범위
(1) 물권적청구권 :「민법 제746조는 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 스스로 불법한 행위를 주장하여, 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이라고 할 것이다. 따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이다.」
(2) 불법행위로 인한 손해배상청구권 : 상동
(3) 기타
마) 관련문제 : 불법원인급여의 반환약정
(1) 급여와 동시에 이루어지는 경우 : 반환약정- 제103조 위반 무효
(2) 급여 이후에 사후적으로 이루어지는 경우
․반환약정 효력을 언제나 긍정하여야 한다는 견해
․판례 :「불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위를 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다. 반환약정 자체의 무효 여부는 목적뿐만 아니라 쌍방 당사자의 불법성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다.」- 반환약정 : 제103조 위반 다시 판단
2. 제104조
가. 의의 (제104조)
나. 요건
1) 객관적요건
가) 궁박․경솔․무경험 : 일부만 갖추면 O
나) 현저한 불공정 : 단순히 시가만으로 비교 X (피해당사자의 가)요건의 정도 고려, 주관적 가치 X, 거래상 객관적 가치 O)
2) 주관적 요건 : 통 - 긍정
판 -「민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다.」
다. 적용범위 : 아무런 대가 없이 일방적 급부하는 경우 X (급부 - 반대급부간 불균형 논의 할 수 X)
라. 효과
1) 법률행위의 무효
․절대적 무효, 선의 제3자 보호 X, 추인 X
․매매대금의 과다로 불공정한 법률행위에 해당하는 경우, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정할 수 있는지가 문제된 사안에서「제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 말한다.」고 판시
2) 이미 이행된 급부의 청산
가) 피해자는 폭리행위자에게 급부의 반환을 청구할 수 있음
나) 폭리행위자가 피해자에게 급부의 반환을 청구할 수 있는지 여부 - 종래 통설 : X, 최근 유력설 : O
제6절 법률행위의 해석
3. 법률행위 해석 방법
가. 자연적 해석 : 표의자의 내심의 의사를 밝히는 것
․「부동산의 매매계약에 있어 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약서상 그 목적물을 을토지로 표시하였다 하여도, 위 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방 당사자의 의사합치가 있은 이상 위 매매계약은 갑토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 할 것이다.」
나. 규범적 해석 : 상대방의 시각에서 표시행위의 객관적 의미를 밝히는 것
다. 보충적 해석 : 흠결 있는 법률행위를 보충하는 것
6. 관련문제 : 계약당사자의 확정
가. 타인의 명의를 사용한 법률행위
1) 계약당사자 확정의 기준 : 타인의 이름을 임의로 사용한 경우 - 누가 계약의 당사자인지 먼저 확정
․행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우 - 그 일치하는 의사대로 확정 (자연적 해석)
․일치하는 의사 확정할 수 없는 경우 - 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자 결정 (규범적 해석)
2) 명의자가 당사자로 확정되는 경우 : 주로 계약당사자의 명의가 중요한 거래 (통상 규범적 해석에 의해)
․상대방이 그 법률행위의 실질적, 경제적 효과가 행위자에게 미친다는 사정을 알고 있었던 경우에도 같음
(갑이 을로부터 농지를 매수하려고 하는데 농지 취득 자격이 없어서 자격이 있는 병과의 합의하에 병의 이름으로 농지에 관한 매매계약을 체결하였고 을 또한 그러한 사정을 알고 있었던 사안에서 매수인측 당사자를 명의자인 병이라고 판단)
․행위자의 행위 : 대리행위로 평가 (내심 의사와 상관없이), if, 명의사용의 동의 O - 유권대리행위
․if, 명의사용의 동의 X - 무권대리행위 : 표현대리법리 적용 or 유추적용 가능?
- 판례 :「사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고, 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 제126조 표현대리는 성립될 수 없는 것이다.」고 판시, 실제로는 ‘특별한 사정’ 넓게 인정
-> ‘특별한 사정’ : 본인을 모용한 사람에게 본인을 대리할 ‘기본대리권’ + 상대방은 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 ‘정당한 사유’가 있었던 사정
=> 실제로 제126조 요건 판단에 불과 (실질적으로 유추적용 긍정하는 입장으로 보아야 할 듯)
3) 행위자가 당사자로 확정되는 경우 : 행위자의 개성이 계약당사자의 명의보다 중요시 되는 거래 (ex. 임차인)
․행위자가 대리의사가 있는 경우에도 마찬가지 (대리 문제는 명의자가 계약당사자로 확정 시, 비로소 문제)
나. 이른바 허수아비행위
다. 개별적 검토
1) 예금계약에서 예금주의 확정
가) 대법원 전원합의체 판결 (2009.3.19선고 2008다45828)
․금융기관과 예금계약을 체결하려는 사람이 다른 사람의 명의를 빌려 예금계약을 체결한 경우에 ‘금융기관에 대한 관계’에서 그 예금계약의 당사자, 즉 예금주가 누구인지가 문제되었던 사안에서「금융실명법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 일반적으로 예금명의자나 그를 대리한 행위자 및 금융기관의 의사는 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 것이라고 해석하는 것이 경험법칙에 합당하고, 이러한 법리는, 예금명의자 본인이 예금계약을 체결한 경우나 예금명의자의 위임에 의하여 자금 출연자 등의 제3자가 대리인으로서 예금계약을 체결한 경우 모두 마찬가지로 적용된다. 따라서 위에서 본 바와 달리 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자로 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등의 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우로 제한되어야 할 것이고, 이러한 의사의 합치는 금융실명법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정하여야 한다.」
나) 예금명의자가 예금주로 확정되는 경우 실제 출연자와 예금명의자 사이의 법률관계
․내부적 법률관계에 따라 결정 (if, 명의신탁관계 O : 실제 출연자는 명의신탁 해지 원인으로 예금반환채권의 양도 + 양도통지 청구 가능)
2) 이른바 ‘차명대출’에서 주채무자의 확정 - ex. 갑이 을 은행으로부터 대출을 받으려고 하는데 대출에 제한이 있어 병의 승낙을 얻어 병의 이름으로(타인 명의의 법률행위) 또는 병을 내새워(허수아비행위) 대출을 받은 경우, 대출계약의 주채무자는 명의대여자인 병? 명의차용자인 갑?
가) 명의대여자와 은행이 일치하여 명의대여자가 법률적인 책임을 진다는 의사를 가지고 있었던 경우 또는 명의대여자는 법률적인 책임을 지지 않을 의사를 가지고 있었는데 은행은 명의대여자에게 법률적인 책임을 지울 의사를 가지고 있었던 경우
․명의대여자가 대출계약의 당사자 (전자 - 자연적 해석, 후자 - 규범적 해석)
․명의차용자(형식상 연대보증인 or 물상보증인)가 대출금 변제 시 : 명의대여자에게 구상권 행사 X
․명의대여자가 대출금 변제 시 : 명의차용자에게 구상권 행사 O
․다른 연대보증인 or 물상보증인이 대출금 변제 시 형식상 주채무자인 명의대여자에게 구상권 행사?
「금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 제3자가 자신의 명의를 사용하도록 한 경우에는 그가 채권자인 금융기관에 대하여 주채무자로서의 책임을 지는 여부와 관계없이, 내부관계에서는 실질상의 주채무자가 아닌 한 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없고, 그 연대보증인이 제3자가 실질적 주채무자라고 믿고 보증을 하였거나 보증책임을 이행하였고, 그와 같이 믿은 데에 제3자에게 귀책사유가 있어 제3자에게 그 책임을 부담시키는 것이 구체적으로 타당하다고 보이는 경우 등에 한하여 제3자가 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 전액 구상의무를 부담한다.」
나) 명의대여자와 은행이 일치하여 명의대여자가 법률적인 책임을 지지 않는다는 의사를 가지고 있었던 경우
․명의차용자가 대출계약의 당사자 (자연적 해석)
․판례 : 명의대여자와 은행 사이의 대출계약은 통정허위표시로서 무효 (이론상으로는 명의대여자는 계약당사자가 아니라고 판단하는 것이 타당)
․명의대여자가 연대보증인으로서 책임 부담? 대법원은「대출절차상의 편의를 위하여 명의만을 대여한 것으로 인정되어 채무자로 볼 수 없는 경우, 그 형식상 주채무자가 실질적인 주채무자를 위하여 보증인이 될 의사가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 형식상의 주채무자에게 실질적 주채무자에 대한 보증의 의사가 있는 것으로 볼 수는 없다.」고 판시 - 원칙적으로 부정하는 입장
제7절 의사표시에 있어서 의사와 표시의 불일치
1. 비진의표시
가. 의의 (제107조 1항)
나. 요건
1) 의사표시의 존재
2) 진의와 표시의 불일치 :「비진의의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다.」
3) 표의자가 스스로 위 불일치를 알고 있을 것
다. 효과
1) 원칙 : 유효 (제107조 1항 본문)
2) 무효가 되는 경우 : 상대방의 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우 (제107조 1항 단서)
3) 무효의 제한 : 선의의 제3자 보호 (제107조 제2항)
라. 제107조 제1항 단서 유추적용론 : 대리권 남용 이론
마. 적용 범위 : 신분행위 - 언제나 무효 (언제나 진의 우선), 공법․소송행위 - 언제나 유효 (외관 중요시)
2. 허위표시
가. 의의
나. 요건
1) 의사표시의 존재
2) 진의와 표시의 불일치
3) 표의자가 위 불일치를 알고 있을 것
4) 상대방과의 통정이 있을 것
다. 효과
1) 당사자 사이에서의 효력 : 무효 (제108조 제1항)
가) 불법원인급여 문제 : 원칙 - X (부당이득반환 O)
나) 채권자취소권의 대상이 되는가?
․어차피 법률행위가 무효 - 법률상 책임재산의 일탈 X (채․취 허용?)
․통설, 판례 : 통정허위표시로서 무효인 법률행위도 채권자취소권의 대상 O
․실익 : 채권자가 채권자대위권 행사시 - 채무자와 수익자의 통정 입증해야, 채권자취소권 행사시 - 채무자의 악의만 입증하면 수익자의 악의는 추정 (입증에 있어서 후자가 유리)
2) 제3자에 대한 효력 : 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 (제108조 제2항)
가) 제3자
(1) 통정허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 이해관계를 맺은 자
(2) 개별적 검토
(가) 등기상 이해관계인 : O (소유권이전등기, 저당권설정등기, 가등기, 가압류 등)
(나) 채권계약만을 체결한 경우 : X (제108조 2항의 기능)
(다) 전전 양수인 : O (직접상대방 한정 X)
(라) 파산관재인 : 금융기관의 대출계약이 통정허위표시, 그 금융기관 파산 시 파산관재인은 제3자? 악의는 누구 기준으로 판단?
「파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 제108조 제2항의 제3자에 해당하고, 그 선의․악의도 파산관재인 개인의 선의․악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.」
(마) 가장채권의 양수인 등 : O (가장채권의 양수인, 압류권자, 전부․추심권자 - 실질적 이해관계 O)
․주의 : 제548조 1항 단서의 제3자에는 해당 X
(바) 채권양도가 통정허위표시인 경우 채무자
․아직 채권양수인에게 변제하지 않은 경우 : 거절 X (채권의 가장양도에 터잡아 새로운 이해관계 X)
․이미 채권양수인에게 변제한 경우 : 거절 O (채권의 가장양도에 터잡아 ‘채무의 변제’라는 새로운 이해관계 O)
(사) 가장채무에 대한 보증인
․가장채무의 보증인이 그 채무가 통정허위표시에 의한 것임을 모르고 보증채무 이행한 경우, 주채무자에게 구상금 지급 청구 시 통정허위표시에 의한 것임을 이유로 청구 거절?
․대법원은「제108조 제2항의 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다. 보증인이 가장채무자의 기망행위에 의하여 가장채권자에 대한 선급금반환채무가 있는 것으로 믿고 보증계약을 체결한 다음, 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행하였으므로 구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이므로, 보증인은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.」(통정허위표시의 당사자와의 관계에서는 보증채무 이행 당시 단순 선의면 족함)
(아) 통정허위표시인 전세권설정계약의 존속기간이 만료하고 반환할 전세금도 남아있지 않았으나 아직 전세권명의자 앞으로 전세권설정등기와 점유가 남아 있는 상태에서 전세권부채권이 가압류 된 경우
: O (선의인 이상 제3자에 해당)
나) 선의
- 인식대상 : 통정허위표시라는 사실
- 판단 기준 시점 : 새로운 이해관계 맺은 때
- 의미 : 단순 선의면 족함 (허위표시의 당사자는 고의로 허위 외관 작출, but, 제3자에 대한 청구는 별개로 판단해야)
- 증명책임 : 제3자의 선의 추정 O, 제3자의 악의 주장자에게 증명책임 O
다) ‘대항하지 못한다’의 의미
(1) 상대적 무효 : 선의 제3자와의 관계에서는 통정허위표시가 유효
(2) 선의의 제3자가 무효를 주장할 수 있는가?
- 다수설 : O (제108조 제2항은 선의 제3자 보호 취지, 스스로 보호 거부 O)
- 검토 : X (인정하면 거래 안전 해침, 제3자 필요 이상 보호할 필요 X)
라) 통정허위표시의 유효를 주장하는 선의의 제3자와 통정허위표시의 무효를 주장하는 다른 제3자 사이 관계
․통설․판례 : 선의의 제3자에 대해서는 무효로서 대항 X (당사자든, 이해관계인이든)
․최근 판례는 가장채무의 보증인이 선의이지만 ‘중과실’로 가장채권자에게 보증채무를 이행한 사안에서, 「보증인은 가장채무자(통정허위표시의 당사자)에게는 구상권을 행사할 수 있지만, 선의의 구상보증인들(통정허위표시의 무효를 주장하는 다른 제3자)에게까지 구상보증채무의 이행을 구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다.」고 판시
라. 적용범위
마. 제108조 제2항 유추적용론
1) 문제점 : 실체적 권리관계와 부합하지 않는 외관 형성 + 진정한 권리자에게 귀책사유 O - 제108조 2항 유추하여 외관 신뢰하여 새로운 이해관계 맺은 제3자 보호 가능?
2) 학설
가) 긍 (다수설) : O (거래안전 보호)
나) 부 : X (if, 긍정설 - 등기의 공신력 인정)
3) 판례 :「진정한 권리자가 부실등기를 알면서도 방치한 경우에는 제108조 제2항이 유추적용될 수 있음을 전제로 판시」
4) 검토 : O (판례)
3. 착오에 의한 의사표시
가. 의의 (제109조)
나. 요건
1) 착오
가) ‘진의와 표시의 불일치’
나) 법률행위 해석과 착오의 관계 : 법률행위 해석 -> 착오 순서로 검토
(1) 자연적 해석 : 착오 문제 발생 X (진의와 해석된 법률행위 내용 일치)
(2) 규범적 해석 : 착오 문제 발생 O (진의와 해석된 법률행위 내용이 다를 수 있음)
2) ‘법률행위 내용’의 착오
가) 표시상의 착오 (ex. 컴퓨터 가격을 100만원이라고 표시할 것을 실수로 10만원으로 표시)
나) 내용(의미)의 착오 (ex. 보증인이 신원보증 서류로 알고 서명날인, 실제로는 연대보증 서류였던 경우)
다) 동기의 착오
(1) 의의 : 효과의사를 형성하게 된 동기가 잘못된 상황판단에 기초해 이루어진 경우
(2) 당사자 일방의 동기의 착오
(가) 문제점 : ‘법률행위 내용’ (제109조 1항) <- 해석상 ‘법률행위 동기’의 착오 포함 가능?
(나) 학설
- 동기표시설 : 동기가 표시되어 상대방 알고 있는 경우 착오취소 가능
- 동기포함설 : 일반적 요건에 따라 착오취소 가능
- 동기배제설 : 동기의 착오를 이유로 착오취소 불가 (동기가 법률행위 내용으로 되지 않는 이상)
(다) 판례 : 동기의 착오가 ‘중요한 사항’에 관한 것임을 전제로,「상대방이 표의자의 착오를 알았거나 알 수 있었던 경우, 표의자의 착오가 상대방에 의하여 유발된 경우, 당사자 쌍방이 공통하는 동기의 착오에 빠졌는데 계약의 수정이 어려운 경우에는 동기의 착오를 이유로 의사표시의 취소를 주장할 수 있다.」고 판시
(라) 검토 : 유상계약 - 판례 (표의자 이익, 상대방 이익 조화), 무상행위 - 제한 없이 취소 인정
(3) 당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오 (ex. 매매계약에서 매도인과 매수인 모두 매도인이 4억원의 양도소득세를 부담할 것으로 생각하여, 매수인인 4억원의 양도소득세 상당액을 매매대금에 추가하여 매도인에게 지급하기로 약정, 실제로 매도인에게 8억 부과)
(가) 문제점 : 일방의 동기의 착오와 달리 계약 내용 수정 가능성?
(나) 학설
- 법률행위의 보충적 해석에 의해 해결하는 견해 : 보충적 해석을 통해 계약 수정 검토, 불가능한 경우 불이익 당사자는 착오 취소 가능
- 주관적 행위기초론에 근거해 해결하는 견해 : 주관적 행위기초가 실제와 다른 경우, 불이익 당사자는 탈퇴권 행사 가능 (동기배제설 전제)
(다) 판례 :「계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오를 하고 이로 인하여 그에 관한 구체적인 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수도 있으나, 여기서 보충되는 당사자의 의사란 당사자의 실제 의사 내지 주관적 의사가 아니라 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다.」- 보충적 해석설의 입장
(라) 검토 : 보충적 해석설 (탈퇴권 이론구성 필요 X)
3) ‘중요 부분’의 착오
․주관적 표준 : ‘표의자’가
․객관적 표준 : ‘보통 일반인’도
4) 표의자에게 ‘중과실이 없을 것’
가) 중대한 과실의 의미 : 통상 요구되는 주의 현저 결여
나) 증명책임 : 상대방 (중대한 과실이 있음)
다) 예외 : 상대방이 표의자의 착오를 알면서 이용한 경우
․「민법 제109조 제1항 단서는 상대방의 이익을 보호하기 위하여 나온 것이므로 당초에 그 상대방이 악의여서 표의자의 착오를 알고 이용한 경우에는 동 규정에 의하여 보호받을 수 없다.」- 검토
5) 상대방의 예견가능성? 통설․판례 : 요 X
6) 착오에 특유한 ‘취소권 배제’ 사유
가) 투기적, 모험적인 행위 (위험 의식적 인수 O)
나) 착오로 인한 불이익이 소멸한 경우 (신의칙)
다. 효과
1) 취소권 발생
2) 취소의 효과
가) 소급적 무효 -> 이미 이루어진 급부의 청산
나) 착오를 이유로 의사표시를 취소한 자(표의자)의 신뢰이익배상책임
(1) 문제점 : 명문 규정 X, 신뢰이익배상책임?
(2) 학설
(가) 긍 - 제535조 유추적용 인정하는 견해 : 제535조는 계약체결상 과실책임 규정, 경과실로 착오에 빠져 계약 체결한 것은 계약체결상 과실이 있음
- 제750조로 해결하는 견해 : 표의자가 경과실로 착오에 빠져 계약체결하는 행위 자체가 위법행위로 평가
(나) 부 - 입법정책의 문제 (규정 X)
(3) 판례 :「민법 제109조에서 중과실이 없는 착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 피고가 과실로 인하여 착오에 빠져 계약보증서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없다.」- (제750조) 부정하는 입장
(4) 검토 : 제750조 적용 (긍정설 - 제535조도 실은 불․책의 성격) - 신뢰이익 상당액 (이행이익 초과 X)
라. 관련문제
1) 담보책임과의 경합
가) 매수인이 착오에 빠진 경우 (ex. 을이 갑으로부터 공장을 지을 수 있는 토지를 매수하였는데 이후에 그 토지 위에는 관계법령상 공장을 지을 수 없음을 안 경우)
(1) 문제점 : 제580조 제1항만 적용? 제109조 제1항과 선택적 적용?
(2) 학설
(가) 담보책임만 적용된다는 견해 (통설) : 제580조가 제109조의 특칙, 단기제척기간
(나) 양 규정이 선택적으로 적용된다는 견해 : 매수인 두텁게 보호 (다만, 이 경우도 단기제척기간 적용)
(3) 검토 : 제580조 제1항만 적용 (제109조의 특칙, if, 선택 긍정 - 담보책임규정 사문화될 우려(무과실, 6월 단기제척기간))
나) 매도인이 착오에 빠진 경우 (ex. 갑이 병이 무권리자인 사실을 모르고 병으로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 선의의 을에게 다시 대금1억원 매도 + 소유권이전등기, 진정소유자에 의해 소유권이전말소확정판결(확정당시 2억), 을이 제570조 담보책임에 기한 손해배상(2억)청구. 갑의 착오취소 주장 가능?)
(1) 문제점 : if, 착오취소 긍정 - 매매대금 1억만 반환하면 되는 실익
(2) 하급심 판결 :「민법상 타인의 권리의 매매로 인한 매도인의 담보책임에 관한 규정이 민법 총칙의 착오에 관한 규정보다 우선 적용되어야 할 성질의 것이므로, 이 사건에서 매도인인 피고는 착오에 기한 취소를 주장할 수 없다.」
(3) 검토 : 제570조, 제571조 - 제109조의 특칙
2) 해제와 취소 :「매도인이 매수인의 중도금 지급채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다.」
3) 화해계약과 착오 (제733조)
4) 사기에 의한 의사표시와의 관계
가) 기망행위에 의하여 동기의 착오에 빠진 경우 : 경합
나) 기망행위에 의하여 표시․의미의 착오에 빠진 경우
․판례 :「사기에 의한 의사표시 자체에 해당하지 않고 이 경우에는 오직 착오에 의한 의사표시만 성립한다.」- 반대견해 유력 (경합)
4. 사기 혹은 강박의 의사표시
가. 의의
․대법원은, 신원보증서류라고 속여 연대보증서류에 날인하게 한 사안에서,「사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로, 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하다. 따라서 타인의 기망행위에 의하여 동기의 착오가 아닌 의미의 착오나 표시의 착오에 빠져 의사표시를 한 경우에는 사기에 의한 의사표시에는 해당하지 않고 오직 착오에 의한 의사표시에만 해당한다.」고 판시
나. 요건
1) 사기․강박의 고의
2) 사기․강박행위
․이른바 절대적 강박 :「강박에 의한 법률행위가 하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고 나아가 무효로 되기 위하여는, 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다.」
3) 인과관계
4) 사기․강박행위의 위법성
․강박의 위법성 :「어떤 해악을 고지하는 강박행위가 위법하다고 하기 위하여는, 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나, 강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 위배된 경우 또는 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 부적당한 경우 등에 해당하여야 한다.」
다. 효과
1) 취소권의 발생
가) 상대방이 사기․강박한 경우 (제110조 1항)
나) 제3자가 사기․강박한 경우 (제110조 2항)
다) 제110조 제2항에 정한 ‘제3자’의 범위 : 상대방의 사기와 제3자의 사기의 구별
(1) 문제점 : ‘제3자’ 범위 제한할 필요성
(2) 학설
(3) 판례 :「의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항의 제3자에 해당하지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시 할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 제3자에 해당한다.」
(4) 검토
2) 취소의 효과
가) 소급적 무효 -> 급부의 청산
나) 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 (제110조 제3항)
(1) ‘선의’의 의미
․학설 : 단순 선의면 족함 vs 선의․무과실이어야
․판례 : 주채무자의 기망에 의하여 보증보험회사가 보증보험증권을 발급해 주고 이를 신뢰하여 채권자가 주채무자와 계약을 체결하고 그 의무를 이행하였는데 그 뒤 보증보험회사가 보증보험계약을 사기를 이유로 취소한 사안에서,「보증보험회사가 채권자에게 사기를 이유로 한 취소로써 대항하려면 채권자의 악의 또는 과실을 증명하여야 한다.」고 판시 (선의․무과실 전제로 한 것과 같은 판시)
․검토 : 선의․무과실 (사기․강박을 이유로 취소한 자 : 외관 창출에 귀책사유가 없거나 매우 작음)
(2) ‘제3자’의 범위 : 취소 후 말소등기 전 이해관계인
․대법원은「사기에 의한 법률행위의 의사표시를 취소하면 취소의 소급효로 인하여 그 행위의 시초부터 무효인 것으로 되는 것이므로, 취소를 주장하는 자와 양립하지 아니하는 법률관계를 가졌던 것이 취소 이전에 있었던가 이후에 있었던가는 가릴 필요 없이, 사기에 의한 의사표시 및 그 취소사실을 몰랐던 모든 제3자에 대해서는 그 의사표시의 취소를 대항하지 못한다고 보아야 한다.」고 판시하여, 취소 후 말소등기 전에 이해관계를 맺은 선의의 제3자도 보호된다고 함
라. 다른 제도와의 관계
1) 담보책임과의 관계 : 경합 O (실익 : 담보책임 제척기간 도과 시)
․「민법 제569조가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정한 것은 선의의 매수인의 신뢰이익을 보호하기 위하여 규정한 것이므로 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 한 것이고 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 제110조에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다.」- 경합 O
2) 불법행위책임과의 관계
가) 법률행위를 취소한 경우 : 부당이득반환청구권 O, 불법행위로 인한 손해배상청구권 O
나) 법률행위를 취소하지 않는 경우 : 불법행위로 인한 손해배상청구권 O (다만, 보유 급부의 가액 공제 O)
․부동산 시가가 이후에 상승하여 매수가격 상회하게 된 경우 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 있는지?
-「기망행위로 인하여 부동산을 고가에 매수하게 됨으로써 입게 된 손해는 부동산의 매수 당시 시가와 매수가격과의 차액이다. 그 후 원고가 이 사건 부동산 중 일부에 대하여 보상금을 수령하였거나 부동산 시가가 상승하여 매수가격을 상회하게 되었다 하여 손해가 발생하지 않았다고 할 수 없다.」
5. 의사표시의 효력발생 (제111조 1항, 2항)
가. 도달 :「도달이라 함은 사회관념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 인정되는 상태를 지칭한다고 해석되므로, 채무자가 이를 현실적으로 수령하였다거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요로 하지 않는다.」
나. 수령능력 (제112조)
다. 의사표시의 철회
1) 상대방 있는 단독행위 : 법인 이사의 사임의 의사표시
․원칙 : 법인-이사는 위임 유사관계, 제689조 제1항에 따라 언제든지 사임 가능, 상대방 있는 단독행위이므로 도달과 동시에 효력 발생, 효력 발생 후에는 마음대로 철회할 수 없음
․예외 : 판례는「사임서 제시 당시 즉각적인 철회권유로 사임서 제출을 미룬 경우 등 사임의사가 즉각적이라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 별도의 사임서 제출이나 대표자의 수리행위 등이 있어야 사임의 효력이 발생하고, 그 이전에 사임의사를 철회할 수 있다. 또한, 법인이 정관에서 이사의 사임절차나 사임의 의사표시의 효력발생시기 등에 관하여 특별한 규정을 둔 경우에는 정관에서 정한 바에 따라 사임의 효력이 발생하는 것이므로, 이사가 사임의 의사표시를 하였더라도 정관에 따라 사임의 효력이 발생하기 전에는 그 사임의사를 자유롭게 철회할 수 있다.」고 판시
2) 계약의 청약 (제527조) : 도달 전 철회 O / 처음부터 철회권 유보 O
․대법원 : ‘근로계약의 합의해지’에 관해서는「근로자가 사직원을 제출하여 근로계약관계의 해지를 청약하는 경우 그에 대한 사용자의 승낙의사가 형성되어 그 승낙의 의사표시가 근로자에게 도달하기 이전에는 그 의사표시를 철회할 수 있고, 다만 근로자의 사직 의사표시 철회가 사용자에게 예측할 수 없는 손해를 주는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 철회가 허용되지 않는다.」
제8절 법률행위의 대리
1. 대리 일반론
․사자
가. 의의 : 본인이 결정한 내심적 효과의사를 ‘표시’․‘전달’ 함으로써 표시행위의 완성에 협력하는 자
나. 대리와의 차이점 : 효과의사를 누가 결정? (대리 - 대리인, 사자 - 본인)
다. 사자의 법률관계
1) 개관 : 적법한 사자가 본인의 의사표시 그대로 표시․전달 - 본인에게 효과 미침
적법한 사자가 본인의 의사표시 틀리게 표시․전달 - 본인에게 효과 미침 but, 본인 의사표시의 착오
2) 제126조 표현대리 (ex. 보증인이 1,000만원 채무 보증 효과의사를 갖고 주채무자에게 그 전달을 위임, 주채무자가 보증인의 대리인으로서 2,000만원 채무 보증하는 것으로 보증계약서 작성한 경우)
가) 문제점 : 적법한 사자가 권한 넘어 대리인으로 행위 - 무권대리행위 -> 표현대리 성립?
나) 학설 - 긍(다수설) : 거래안전, 사자와 대리 구별의 어려움
- 부 : 본인에게 지나치게 가혹
다) 판례 :「대리인이 아니고 사실행위를 위한 사자라 하더라도 외관상 그에게 어떠한 권한이 있는 것 같은 표시 내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고, 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임 지워 상대방을 보호하여야 할 것이다.」
라) 검토 : 긍 (본인이 사자 이용 - 위험 부담 타당)
2. 대리권
가. 의의
나. 발생 원인
1) 법정대리인
가) 법률의 규정에 의한 법정대리인 : ex. 친권, 부부간의 일상가사대리권
나) 특정인의 지정행위에 의한 법정대리인
다) 법원의 선임에 의한 법정대리인 : ex. 부재자 재산관리권
2) 임의대리인 - 수권행위
가) 의의 : 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위
나) 법적 성질 : 본인의 단독행위 (제117조, 제128조 2문)
다) 기초적 내부관계(위임, 고용 등)와의 관계
(1) 독자성 : 수권행위는 기초적 내부관계와 독립
(2) 무인성 여부 : 기초적 내부관계가 무효 or 취소 -> 수권행위의 효력?
- 무인성 인정 vs 유인성 인정 (검, 제128조 전문, 당사자 의사)
라) 방식 : 제한 X (통상, 위임장 수여)
마) 수권행위의 하자 (그 자체)
(1) 제107조 이하의 일반규정이 적용된다.
(2) 수권행위가 무효/취소된 경우 대리행위의 효력
- 제3자 보호규정이 있는 경우 : if, 상대방 선의, 유권대리
- 제3자 보호규정이 없는 경우 (무능력 취소 or 제103조 위반) : 무권대리 -> 표현대리(제125조)법리
바) 수권행위의 철회 (제128조 2문)
다. 대리권의 범위
1) 법정대리권의 범위
2) 임의대리권의 범위 - 수권행위의 해석문제
라. 대리권 남용 이론
1) 의의 : 대리행위의 효과가 본인에게 귀속 (유 or 표) + 대리인이 자기 or 제3자의 이익을 위해 대리행위 + 상대방이 일정한 주관적 요건 O -> 대리행위의 효과 부정 할 수 있음 (최후의 항변)
2) 이론 구성
가) 학설
(1) 제107조 제1항 단서 유추적용설 : 대리인의 ‘배임적 의사’에 관한 상대방 악의 or 과실 입증 시
(2) 대리권제한설(무권대리설) : 상대방의 악의 or 선의 + 정당한 이유 X 입증 시
(3) 권리남용설 : 상대방의 악의 or 선의 + 중과실 O 입증 시
나) 판례 : 주류적인 판례 -「진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 할 것이다.」- 제107조 제1항 단서 유추적용설
다) 검토 : 제107조 제1항 단서 유추적용설 (이익상황 유사)
3) 적용범위
가) 표현대리 성립 후에도 본인이 대리권 남용 항번을 할 수 있는지 여부 : 통설․판례 - O (인식대상 다름)
나) 친권자에 의한 대리권의 행사에도 대리권 남용 이론을 적용할 수 있는지 여부 : O (다만, 엄격히 인정)
4) 효과 : 대리행위 확정적 무효 -> 대리인 : 불법행위책임 or 부당이득 책임 O. 이행책임? X (제135조 - 무권대리에 적용)
마. 자기계약 및 쌍방대리의 금지
1) 의의 (제124조 본문)
2) 취지
3) 요건
가) 자기계약
나) 쌍방대리
4) 효과 : 무권대리 (절대적 무효 X, 추인 O)
5) 예외
가) 본인이 허락하는 경우
나) 채무의 이행 (제124조 단서 - 예시, but 대물변제 or 경개 X)
6) 적용 범위
가) 임의대리, 법정대리 : O (특별규정 없는 경우 - 제921조)
나) 사실상의 이해충돌에 불과한 경우 : X
바. 공동대리 (제119조)
1) 공동의 의미 : 의사공동
2) 수동대리의 경우
3) 위반의 효과 : 무권대리
사. 대리권의 소멸
1) 임의대리권, 법정대리권에 공통된 소멸 사유 (제127조)
가) 본인의 사망 - 예외 : 제691조
나) 대리인의 사망, 금치산, 파산
2) 임의대리권에 특유한 소멸 사유 (제128조)
가) 원인된 법률관계의 종료
나) 수권행위의 철회
3. 대리행위
가. 현명주의
1) 의의 (제114조 1항)
2) 법적 성질
3) 방식
4) 현명하지 않은 대리행위의 효과 (제115조 - 규범적 해석)
5) 마치 본인처럼 행동하는 대리인의 행위 : 법률행위 당사자 확정의 문제 (통상 명의자인 본인이 법률행위 당사자, 대리인 행위는 대리행위, if, 대리권 수여 O - 유권대리)
나. 하자 있는 대리행위와 그 효력 (제116조)
․이른바 ‘인식의 귀속’ 문제 : 법인의 경우 법인의 대표자가 어떠한 사정에 관하여 악의 or 과실, 법인이 악의 or 과실이 있는 것 (제116조 제1항의 유추적용) - 대표자가 배임적 행위를 하는 경우도 마찬가지
「사용자책임에서 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 법률상 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지이다.」
다. 대리인의 능력
1) 대리인이 의사를 결정하기 때문에 대리인은 의사능력은 있어야 함
2) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다 (제117조)
4. 대리행위의 효과 (제114조)
5. 복대리
가. 서설
1) 의의 : 대리인이 그 권한 내에서 ‘대리인 자신의 이름으로 선임’한 ‘본인의 대리인’
2) 법적 성질
나. 요건
1) 임의대리인이 복대리인을 선임하는 경우 (제120조, 제121조)
․제120조 본인의 승낙 :「대리의 목적인 법률행위의 성질상 대리인 자신에 의한 처리가 필요하지 아니한 경우에는 본인이 복대리 금지의 의사를 명시하지 아니하는 한 복대리인의 선임에 관하여 묵시적인 승낙이 있는 것으로 보는 것이 타당하다.」고 판시
(오피스텔 or 아파트 분양업무 - 사무처리의 주체 중요, 묵시적 승낙 X)
2) 법정대리인이 복대리인을 선임하는 경우 (제122조)
3) 복대리인이 다시 복대리인을 선임할 수 있는지 여부 (제123조 제2항) - O
다. 효과
1) 복대리인과 본인 사이의 법률관계 : 제123조 제2항 (당사자의 추정적 의사에 근거)
2) 복대리인과 상대방 사이의 법률관계 : 직접 본인을 대리 (제123조 1항, 2항)
3) 복대리인과 대리인 사이의 법률관계 : 각자 대리 (but, 범위․존속 - 대리인의 대리권에 종속)
라. 복대리인의 대리행위의 효과 : 본인에게 미치는지 여부
1) 자격있는 복대리인의 대리행위
가) 원대리인의 권한 범위 내에서 행위 한 경우 : 유권대리
나) 원대리인의 권한을 넘어 행위 한 경우 : 무권대리. 제126조의 표현대리 문제
2) 자격 없는 복대리인의 대리행위
가) 원대리인이 제120조를 위반하여 복대리인을 선임하였는데, 복대리인이 원대리인의 권한범위 내에서 행위한 경우 - 유권대리 (사자 활용한 것과 같이 봄)
나) 원대리인이 제120조를 위반하여 복대리인을 선임하였는데, 복대리인이 원대리인의 권한을 넘어 행위한 경우 : 제126조의 표현대리 문제 (복대리권이 제126조의 기본대리권 O?)
․「상대방인 정이 병을 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 있는 때에는, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있다.」- 긍정하는 입장
․검토 : 대리권 있다는 점에 대해 선의 + 정당한 이유만 판단하면 족함 (원대리인․복대리인 달리 취급할 이유 없음)
다) 원대리인이 원대리권의 소멸 뒤에 복대리인을 선임하였는데, 복대리인이 원대리인의 원래의 권한범위 내에서 행위한 경우 : 제129조의 표현대리 문제
․「대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론, 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고, 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.」- 긍정하는 입장
․검토 : 상동
마. 소멸 : 대리인의 대리권 소멸, 제127조, 대리인과 복대리인 사이의 기초적 내부관계 종료
6. 무권대리
가. 의의 : 대리권 없는 자의 대리행위
나. 계약의 경우 (제130조)
1) 본인과 상대방 사이의 법률관계
가) 본인의 추인권
(1) 의의 : 대리행위의 효과를 받겠다는 본인의 의사표시
(2) 법적 성질 : 단독행위
(3) 요건
(가) 추인권자 : 본인 및 그 상속인, 법정대리인
(나) 추인의 상대방 : 상대방 및 그 승계인 (제132조 참조)
(다) 방법 : 명시/묵시
(4) 효과 (제133조 - 원칙적 소급)
나) 본인의 추인거절 : 특히 “무권대리와 상속”의 문제
(1) 무권대리인이 본인을 상속한 경우 (본인의 상속인 지위에서 추인거절권 행사 가능?)
․학설 : 당연유효설 vs 병존설
․판례 : 병존설을 전제로,「상대방이 선의․무과실이어서 무권대리인 어차피 제135조의 책임을 져야 할 사안에서는 무권대리인이 본인의 상속인 지위에서 추인거절권을 행사하는 것은 금반언의 원칙에 반한다.」「상대방이 악의이어서 무권대리인이 제135조의 책임을 지지 않는 사안에서는 무권대리인이 본인의 상속인 지위에서 추인거절권을 행사하더라도 금반언의 원칙에 반하지 않는다.」
․검토 : 판례 (상대방 선의․무과실 - 이행책임 O (제135조), 거절 X / 상대방 악의 or 선의 + 과실 - 거절 O)
- 상대방이 선의․무과실인 경우 : 무권대리인 추인 거절 X, but, 공동상속 시, 본인의 추인권이 공동으로 귀속 - 행사 시 공동상속인 전원의 동의 요 (제264조), if, 다른 공동상속인 추인 거절 시 - 무권대리인 제135조 이행책임 O
- 상대방이 악의 or 과실인 경우 : 무권대리인 추인 거절 O, 무권대리행위 확정적 무효, 무권대리인 제750조 불법행위책임 (실익 - 이행책임 X, 과실상계 O)
(2) 본인이 무권대리인을 상속한 경우 : 추인 거절 O - 확정적 무효
․상대방 선의․무과실 : 거절 실익 X (제135조 이행책임)
․상대방 악의 or 과실 : 거절 실익 O (제750조 불책)
(3) 관련 문제 : “타인 권리의 의무부담행위와 상속”
․무권리자가 권리자를 상속한 경우 : 상대방에게 권리 이전하면 됨 (제569조)
- 판례 :「선대의 재산을 타인에게 매도한 후에 매도인이 그 재산을 상속받으면 매수인에게 그 계약의 이행으로서 그 재산권을 이전하여 줄 의무가 있다.」
․권리자가 무권리자를 상속한 경우 : 상대방에게 이행 의무?
- 판례 :「갑의 사망으로 인하여 을이 갑을 상속한 경우, 을은 원래 그 주식의 주주로서 타인의 권리에 대한 담보설정계약을 체결한 은행에 대하여 그 이행에 관한 아무런 의무가 없고 이행을 거절할 수 있는 자유가 있었던 것이므로 을은 신의칙에 반하는 것으로 인정할 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 위 계약에 다른 의무의 이행을 거절할 수 있다.」
다) 상대방의 최고권과 철회권 (제131조, 제134조)
2) 무권대리인과 상대방 사이의 법률관계 (무권대리인의 책임)
가) 의의 (제135조)
나) 근거 : 상대방 신뢰보호. 법정무과실책임
다) 요건
① 대리인이 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못할 것
② 표현대리가 성립하지 않을 것 (다수설)
③ 상대방이 선의․무과실일 것
④ 대리인에게 행위능력이 있을 것
라) 효과
(1) 이행의 청구 : 유효한 계약 성립된 것과 같음
(2) 손해배상의 청구 : 이행이익의 배상
(3) 이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효
(가) 기산점 : 상대방이 선택권 행사 할 수 있을 때 (무권대리인이 대리권 증명 X + 본인의 추인 얻을 수 없음이 객관적으로 명백해진 때)
(나) 시효기간
3) 본인과 무권대리인 사이의 법률관계 : 사무관리․부당이득․불법행위의 문제로 해결
다. 단독행위의 경우 (제136조)
1) 상대방 있는 단독행위 (ex. 채무의 면제) (제130조 내지 제135조 준용)
2) 상대방 없는 단독행위 (ex. 재단법인 설립행위) : 확정적 무효
7. 표현대리
가. 의의
나. 요건
1) 제125조의 표현대리
가) 대리권 수여의 표시
(1) 명의대여 : O (보통)
(2) 가족관계등록부의 기재를 대리권 수여의 표시로 볼 수 있는가? 종래통설 - 부 vs 긍
(3) 백지위임장의 교부와 대리권 수여의 표시
나) 표시된 대리권의 범위 내에서의 대리행위
다) 표시의 통지를 받은 상대방과의 대리행위
라) 상대방의 선의․무과실
2) 제126조의 표현대리
가) 기본대리권의 존재
(1) 순수한 사실행위를 할 수 있는 권한 (ex. 증권회사의 투자상담)
․「민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 기본적 대리권이 없음을 이유로 권한초과의 표현대리성립을 부인하였음은 정당하다.」- 부정하는 입장
(2) 사자로서의 권한 : O
(3) 제125조 또는 제129조의 표현대리권? (표현대리 규정의 중첩적용 문제)
․「과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.」- 긍정하는 입장
(4) 일상가사대리권
(가) ‘일상가사’의 범위
① 학설 : 일반적․추상적 판단설 vs 개별적․구체적 판단설
② 판례 :「제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부가 공동생활을 영위하는 데 통상 필요한 법률행위를 말하므로, 이를 판단함에 있어서는 그 법률행위의 종류․성질 등 객관적 사정과 함께 가사처리자의 주관적 의사와 목적 등 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다. 한편, 부부의 일방이 의식불명의 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 채무의 부담행위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 볼 것은 아니다.」
③ 검토 : 판례 (객관적 사정 + 주관적 의사)
(나) 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 제126조의 표현대리
① 학설
② 판례 :「처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 행위를 한 경우에, 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라, 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다.」- 다른 제126조 표현대리보다 ‘정당한 이유’를 엄격히 판단
③ 검토 : 판례 (제827조 제1항 - ‘대리권’ (법정대리권으로 파악), 제126조의 ‘정당한 이유’ 엄격 판단)
나) 권한을 넘은 ‘대리행위’ : 대리행위여야. 대행행위(대리인이 본인인 양)도 성립 가능.
다) 정당한 이유
(1) 의미 및 판단 시기
․학설 : 통설 (‘대리행위 당시’) vs 반대견해 (‘사실심변론종결시까지’)
․판례 :「표현대리에 있어서 표현대리인이 대리권을 갖고 있다고 믿는 데 상대방의 과실이 있는지 여부는 계약 성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 한다.」- 통설과 같은 입장
․검토 : 통․판 (if, 사실심 변론종결시까지 - 거의 부인될 위험)
(2) 증명책임 : 상대방 (제126조 조문구조상)
3) 제129조의 표현대리
가) 존재하였던 대리권의 소멸
나) 대리인이 그 권한 내의 행위를 할 것
다) 상대방의 선의․무과실
다. 효과
1) 대리행위의 효과가 본인에게 귀속
2) 과실상계의 법리 : 적용 X
․「표현대리행위가 성립하는 경우에 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하는 것이고 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용 하여 본인의 책임을 감경할 수 없는 것이다.」
3) 상대방의 철회권 / 본인의 추인권 : 일반적 - O (본질 - 무권대리)
4) 제135조 적용 여부 : 일반적 - X (상대방 과도 보호 필요성 X)
라. 적용 범위
1) 무능력자를 위한 법정대리에 표현대리가 성립할 수 있는지 여부
가) 문제점 : 무능력자 보호 vs 거래안전
나) 제125조의 표현대리의 경우
(1) 문제점
(2) 학설
(가) 긍정설
(나) 부정설
(3) 판례
(4) 검토
다) 제126조의 표현대리의 경우
(1) 문제점
(2) 학설
(가) 부정설 : 무능력자 보호 우선
(나) 긍정설 : 거래안전 - 무능력자 보호 조화롭게 해석 (‘정당한 이유’ 엄격 인정)
(3) 판례 :「민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 경우에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.」
(4) 검토 : 긍정설 (무능력자 보호 고려)
라) 제129조의 표현대리의 경우 :「대리권소멸 후의 표현대리에 관한 민법 제129조는 이 사건과 같은 법정대리인의 대리권 소멸에 관하여서도 그 적용이 있는 것이다.」
2) 공법행위, 소송행위 : X
제9절. 조건과 기한이 붙은 법률행위
1. ‘조건’과 ‘불확정 기한’의 구별 문제
․「부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정 기한으로 정한 것으로 보아야 한다.」
2. 조건부 법률행위
가. 의의 : 법률행위의 효력의 발생 or 소멸에 관하여 조건을 붙인 경우 (성취 여부가 불확실한 장래의 사실)
나. 조건의 종류
1) 정지조건과 해제조건
2) 불법조건 (제151조 1항)
다. 조건과 친하지 않은 법률행위 : 전체가 무효
1) 단독행위 - 원칙 : 조건 X (상계, 취소 등)
- 예외 : 상대방 동의 O, 상대방에게 이익만 O, 상대방이 결정할 수 있는 사실을 조건 O
2) 신분행위
라. 조건의 성취와 불성취
1) 주장․증명책임
2) 조건의 성취와 불성취에 관한 사례
3) 신의칙에 반하는 행위에 의한 조건의 성취와 불성취 (제150조 1항)
․「상대방이 하도급 받은 부분에 대한 공사를 완공하여 준공필증을 제출하는 것을 정지조건으로 하여 공사대금채무를 부담하거나 위 채무를 보증한 사람은 위 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자의 지위에 있다고 할 것이므로, 위 공사에 필요한 시설을 해주지 않았을 뿐만 아니라 공사장에의 출입을 통제함으로써 나머지 공사를 수행할 수 없게 하였다면, 그것이 고의에 의한 경우만이 아니라 과실에 의한 경우에도 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에 해당한다 할 것이므로, 그 상대방은 민법 제150조 제1항의 규정에 의하여 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있다.」
․의제되는 시점 : 이러한 신의성실에 반하는 행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점
마. 효력
1) 조건이 성취된 경우 (제147조 1항, 2항, 3항)
2) 조건이 성취되기 전
가) 조건부 권리의 처분 등 (제149조)
나) 조건부 권리의 침해 금지 (제148조)
(1) 손해배상청구권
(2) 이른바 ‘중간처분 무효의 법리’ (ex. 해제조건부 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었는데 조건이 성취되기 전, 수증자가 제3자에게 그 부동산을 매매하여 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 - 이후에 조건이 성취된 경우)
․「해제조건부 증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다고 할 것이고, 이 경우 당사자 간에 별단의 의사표시가 없는 한 그 조건 성취의 효과는 소급하지 아니하나, 조건 성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건 성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효라고 할 것이고, 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게 위 무효를 대항할 수 없다.」
3. 기한부 법률행위
가. 의의 : 법률행위 효력의 발생 or 소멸은 확정, 다만 그 시기에 관하여 기한을 붙인 경우
나. 기한의 이익
1) 의의 : 채무의 이행기한이 도래하지 않음으로써 당사자가 받는 이익 (민법상 기한의 이익 - 채무의 이행기한과 관련 (제153조, 제388조))
2) 기한의 이익을 갖는 자
가) 구체적 사정에 따른 판단
나) 제153조 제1항 : 불분명 시 - 채무자를 위한 것으로 추정
3) 기한의 이익의 포기
가) 의의 (제153조 2항)
나) 일방적 기한이익의 포기 : 일방적 의사표시면 족함
다) 쌍방적 기한이익의 포기 : 상대방 손해 배상해야 (제153조 2항, 제468조)
라) 효과 : 포기와 동시에 기한 도래한 것과 같은 효과 발생 (상대적 효과)
4) 기한의 이익의 상실
가) 의의 (제388조 각호 - 채무자 더 이상 신용 할 수 X)
나) 법정 기한이익 상실 사유
(1) 채무자가 담보를 손상, 감소, 멸실하게 한 때 (1호)
(가) 채무자 : 물상보증인 or 제3취득자 포함? X (채권관계의 당사자 아닌 자의 행위로 신뢰 저하 X)
(나) 담보 : 일반재산 X, 물적담보 or 인적담보 O
(다) 손상, 감소 또는 멸실 : 사실행위 + 법률행위 포함
(라) 귀책사유 : 부 (필요 X - 통) vs 긍 (필요 O - 양창수) (검)
(2) 채무자가 담보 제공의 의무를 이행하지 아니한 때 (2호)
(3) 채무자가 파산선고를 받은 때
다) 기한이익 상실 약정
(1) 의의 : 장래 일정한 사유가 발생하면 채무자가 기한의 이익을 상실하기로 하는 약정 (제388조 - 임의규정, 허용 O)
(2) 종류
(가) 정지조건부 기한이익 상실 약정 : 일정 사유 발생 시 곧바로 기한의 이익 상실 - 채무 이행기 도래
(나) 형성권적 기한이익 상실 약정 : 채권자가 기한이익 상실의 의사표시를 해야만 채무 이행기 도래
(다) 구별 기준 :「기한이익 상실의 특약이 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만, 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.」
라) 효과
(1) 법정 기한이익 상실 사유가 발생한 경우
(가) “기한의 이익을 주장하지 못한다.”
․곧바로 기한 도래 의제 X, 채권자가 바로 이행 청구할 수 있는 지위 가질 뿐
․소멸시효 기산점 : 이행 청구 시 vs 법정 기한이익 상실 사유 발생 시 (검 - 기한의 정함이 없는 채무의 경우(채권 성립 시)와의 균형)
(나) 상실되는 기한이익의 범위
① 물적 범위 : 기한이익 상실 사유 발생 채무에 한정
② 인적 범위 : 원칙 - 제3자의 법적 지위에 영향 X
(다) 저당물보충청구권과의 관계 : 행사하여 실제로 저당물의 보충 O - 기한이익 상실 주장 X
(2) 기한이익 상실 약정이 있는 경우
(가) 정지조건부 기한이익 상실 약정
․「이른바 정지조건부 기한이익 상실의 특약을 하였을 경우에는 그 특약에 정한 기한의 이익 상실 사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그때부터 이행지체의 상태에 놓이게 된다.」
(나) 형성권적 기한이익 상실 약정
․「이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서, 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유롭게 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이다.」- 비판 견해 O (제166조 제1항 - 즉시 소멸시효 진행)
제10절. 법률행위의 무효와 취소
1. 법률행위의 무효
가. 의의
나. 종류
1) 유동적 무효의 의의 : 일단 무효, 사후에 일정 요건 충족 시 소급적 유효 O
2) 토지거래허가를 받지 않은 매매계약의 효력 :「처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한, 허가를 받을 때 까지는 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않지만, 허가를 받으면 계약이 소급적으로 유효로 되는 유동적 무효 상태에 있다고 보는 것이 타당하다.」
3) 유동적 무효인 상태에서 매도인과 매수인 사이의 법률관계
가) 채권계약 : 무효
(1) 소유권이전등기청구 : X, 허가조건부 청구 : X, 처분금지 가처분 : X
(2) 매매대금청구 : X
(3) 채무불이행책임의 불성립 (계약에 따른 채권․채무 발생 X)
(4) 부당이득반환청구의 가부 :「허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효 상태의 매매계약을 체결하고 그에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 그를 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다.」
나) 협력의무
(1) 의의 :「계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있다.」
(2) 위반의 효과
① 이행청구 : 소구 O
② 협력의무이행청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권
․「매수인과 매도인 사이의 토지거래구역 내에 있는 토지에 대한 매매계약이 관할관청의 허가 없이 체결된 것이라고 하더라도, 매수인은 매도인에 대한 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 것이다.」
③ 손해배상청구 :「매매계약 자체로서는 유동적 무효 상태에 있는 것이나 유동적 무효 상태에 있는 계약을 효력이 있는 것으로 완성하여야 할 협력의무를 부담하는 한도 내에서의 당사자의 의사표시까지 무효 상태에 있는 것이 아니므로, 허가신청을 하여야 할 협력의무를 이행하지 아니하고 매수인이 그 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 매도인이 손해를 입은 경우에 매수인은 이 협력의무 불이행과 인과관계가 이는 손해는 이를 배상하여야 할 의무가 있다.」
「매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다.」
④ 매매계약의 해제 가부 :「유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없다.」
다) 계약금 계약 : 유효
(1) 의의 : 주된 계약이 유동적 무효 상태여도 계약금 계약은 유효, 단, 확정적 무효로 전환 전에는 부당이득 반환 청구 X
(2) 해약금 :「특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다.」
(3) 위약금 : 위약금 약정 가능 O
4) 확정적 무효로의 전환
가) 사유 : 관할 관청의 불허가처분이 있는 경우, 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사 명백히 표시한 경우, 거래계약상 일방 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우
나) 효과 : 이미 지급한 계약금 - 부당이득반환청구 O
5) 확정적 유효로의 전환 : 토지거래허가구역 지정 해제 O, 허가구역 지정기간 만료 시 재지정 X
․「취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다 할 것이므로, 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 하 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.」
다. 효과 : 법률행위 ‘내용에 따른’ 법률효과가 발생 X
라. 무효행위의 재생
1) 일부 무효의 법리 (제137조)
가) 전부 무효의 원칙
나) 예외로서 일부 무효
(1) 법률행위의 일체성 및 분할가능성 : 일체성 - 법률적 관점 X, 경제적 관점 O
(2) 나머지 부분만으로도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 것 : 당사자의 가정적 의사
다) 법률행위의 일부 취소 : 법률행위의 일부에만 취소 사유가 있는 경우
(1) 일부 취소의 요건 :「하나의 법률행위의 일부분에만 취소 사유가 있다고 하더라도, 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다.」
(2) 위 요건이 갖추어진 경우 : 일부 취소 O, 전부 취소 - 일부에 한하여 효력 O
(3) 위 요건이 갖추어지지 않은 경우 : 일부 취소 X, 전부취소 가능? ‘중요성’ 기준으로 판단
2) 무효행위의 전환
가) 의의 (제138조 - 질적 일부무효)
나) 요건
(1) 법률행위의 무효 : 제104조 ‘불공정 법률행위’ 해당 무효 - 제138조 적용 O (당사자 쌍방이 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 합의하였을 것이라고 인정되는 경우)
(2) 당사자의 가정적 의사 : 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사
(3) 다른 법률행위의 요건 충족
다) 효과 : 무효인 법률행위 -> ‘다른’ 법률행위로서의 효력 O
라) 관련문제 : 무효인 신분행위의 전환
(1) 혼인 외의 자녀를 혼인중의 자녀로 출생신고 한 경우 : 인지의 효력 O
(2) 입양하면서 입양신고 대신 허위의 친생자출생신고를 한 경우 : 입양신고로서의 효력 O (엄밀히는 제138조 적용 X, 정책적 문제)
3) 무효행위의 추인
가) 의의 (제139조)
나) 요건
(1) 법률행위의 무효
(2) 당사자가 그 법률행위가 무효임을 알고 추인
(3) 추인 시에 새로운 법률행위로서 유효요건을 충족
다) 효과
(1) 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.
(2) 소급효 여부 : 원칙 - X, 예외 - 약정 O or 신분행위 : 소급효 인정 O
4) 무권리자 처분행위의 효력 및 그 추인
가) 무권리자 처분행위의 의의 : 타인의 권리를 처분할 권한이 없는 자가 타인의 권리를 자신의 이름으로 처분하는 것
․의무부담과 구별 : 타인 권리에 관한 처분행위 - 무효, 의무부담행위 - 유효 (제569조)
․무권대리행위와 구별 : ‘자신의 이름’으로 처분
나) 무권리자 처분행위의 효력 : 무효 (등기 or 인도 O : 물권변동도 무효), 예외 - 유효 (선의취득, 제3자 보호규정 O)
다) 무권리자 처분행위의 추인
(1) 의의 : 무효인 무권리자의 처분행위 - 진정한 권리자가 효력을 인정하는 것
(2) 법적 근거 : 판례 - 사적자치의 원칙
(3) 추인의 방법 : 명시 / 묵시 (ex. 권리자가 무권리자에게 부당이득 원인으로 처분대금 반환 청구 - O)
(4) 추인의 상대방 : 무권리자 or 그 상대방
(5) 추인의 대상 : 처분행위 (but, 반드시 한정할 필요는 X. 판례 - ‘변제수령행위’ 추인 대상성 긍정)
(6) 추인의 효과
(가) 권리자와 상대방 사이의 법률관계 : ‘처분’의 효력은 권리자에게 미침
(나) 권리자와 무권리자 사이의 법률관계
① 부당이득반환청구권 : O (추인 - 원래 무효이었던 처분행위를 유효하게 하여 상대방으로 하여금 권리를 취득하게 하려는 것일 뿐, 무권리자가 얻은 이득이 권리자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있게 되는 것은 X)
「무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 있다고 봄이 상당하다.」- 긍정하는 입장
② 불법행위로 인한 손해배상청구권 : X (권리자가 권리 잃은 것은 자신의 추인행위 때문)
③ 준사무관리(불법사무관리)로 인한 반환청구권
․실익 : if, 인정 - ‘이득 전부’를 권리자에게 반환해야 (제738조, 제684조 1항)
(부당이득과 차이점 - 특히, 권리자의 손해 (무권리자 이득인 경우)
․문제점 : 명문 규정 X (유추적용 가능?)
․학설 : 긍 (적법한 사무관리와의 형평) vs 부 (권리자를 지나치게 보호할 필요 X) (검)
(다) 무권리자와 상대방 사이의 법률관계 : ‘소급적’ 유효
(7) 추인의 철회 가부 : X (if 허용 : 무권리자의 상대방 및 제3자 지위 불안 O)
2. 법률행위의 취소
가. 의의
나. 요건
1) 취소권이 있을 것
2) 취소권자 (제140조)
3) 방법 : 상대방 인식가능한 정도면 충분
4) 상대방 (제142조)
5) 취소권 배제사유가 없을 것
가) 취소할 수 있는 법률행위의 추인
(1) 의의 : 유동적 유효 -> 확정적 유효 (취소권의 포기)
(2) 요건
(가) 추인권자 (제143조 1항 전단, 제140조) : 구별 - 제950조 2항 : 친족회 추인권 X
(나) 취소원인의 종료 : 다만, 법․대 추인 시 X (제144조)
(다) 추인의 상대방 (제143조 2항)
(라) 취소할 수 있는 행위라는 점에 대한 ‘인식이 있을 것’
(3) 효과 : 유동적 유효 -> 확정적 유효
(4) 관련문제 : 취소된 법률행위의 추인
․강박에 의하여 의사표시 -> 그것을 이유로 취소 -> 다시 취소된 법률행위 추인 가능?
「취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있는 것이다.」
․위의 경우에 여전히 강박 상태가 계속되는 동안 추인한 경우?
「무효원인이 소멸한 후란 것은 당초의 증여의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박상태에서 벗어난 후라고 보아야 할 것이다.」-> 강박 계속되고 있는 상태에서 추인한 경우에는 추인의 효력 자체를 인정할 수 없다.
나) 법정추인
(1) 의의 : 묵시적 추인 X, 취소권 배제
(2) 요건
(가) 취소원인의 종료
(나) 취소할 수 있는 행위라는 점에 대한 인식은 필요 없음 (묵시적 추인의 성격 X)
(다) 법정추인사유(제145조)
① 전부나 일부의 이행 (상대방으로부터 이행을 수령한 경우도 포함)
② 이행의 청구 (상대방으로부터 이행청구를 받는 것은 포함되지 않음)
③ 경개 (경개계약을 취소권자가 채권자로 체결하든 채무자로 체결하든 상관없다)
④ 인적․물적 담보의 제공 (취소권자가 채권자로 제공을 받든 채무자로 제공하든 상관없다)
⑤ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부 또는 일부의 양도 (취소권자에 의한 양도를 의미)
⑥ 강제집행 (취소권자가 채권자로서 집행한 경우는 물론, 채무자로서 집행을 당한 경우에도 이의를 하지 않는 경우에는 포함)
(라) 이의를 유보하지 않을 것
(3) 효과 : 유동적 유효 -> 확정적 유효
다) 제척기간
(1) 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년 (제146조)
․추인할 수 있는날 : 취소 원인이 종료 (취소권 행사의 장애 X) - 추인할 수도, 취소할 수도 있는 상태
(2) 취소에 따른 부당이득반환청구권의 권리행사기간 - 원래 취소권의 제척기간 내에 행사해야?
․환매권의 행사에 따른 권리의 행사기간이 문제된 사안에서「환매권을 행사한 때부터 다시 10년의 소멸시효가 진행한다.」고 판시
․검토 : 취소권 행사시부터 별개 소멸시효 (제척기간의 존재 이유 - 상대방의 불안정 지위 보호)
다. 효과 (제141조 본문)
3. 계약(가령 매매)의 무효․취소에 따른 급부의 청산
가. 계약의 무효․취소 -> 계약의 당연 무효․소급적 무효 -> 물권행위의 유인성에 따라 물권행위도 당연 무효․소급적 무효 -> 물권변동도 처음부터 일어나지 않거나 소급적으로 일어나지 않은 것으로 됨
나. 매도인의 매수인에 대한 권리
1) 목적물의 반환 및 소유권이전등기의 말소 청구
가) 소유권에 기한 권리
나) 급부부당이득을 이유로 한 권리 (점유 자체 or 등기 자체도 ‘이득’으로 인정)
2) 부수적 이해관계의 조정 (사용이익의 반환 문제 등)
․통설․판례 : 제201조 적용, 사용이익 반환의무 X (부당이득반환 or 목적물 반환)
다. 매수인의 매도인에 대한 권리
1) 매매대금의 반환 청구 : 무효로 바로 매수인에게 소유권 귀속 X (금전), 급부부당이득 반환 청구만 O
2) 부수적 이해관계의 조정 (대금의 운용이익의 반환 문제 등)
․통설․판례 : 제201조 유추적용, 운용이익 반환의무 X
․매도인이 악의의 수익자인 경우?
「부당이득한 재산에 수익자의 행위가 개입되어 얻어진 이른바 ‘운용이익’의 경우, 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위 내에서는 반환해야 할 이득의 범위에 포함된다.」
라. 동시이행관계 : 매도인의 반환의무 - 매수인의 반환의무
마. 무능력을 이유로 취소한 경우의 특칙 (제141조 단서)
<제7장> 소멸시효
1. 의의 : 권리의 불행사라는 사실상태가 일정 기간 계속된 경우에 그 상태가 진실한 권리관계에 합치하는지 여부와 상관없이 그 사실상태를 존중하여 권리의 소멸이라는 법률효과를 생기게 하는 법률요건
․존재이유 (헌․재 판례) :「첫째, 과거사실 증명의 곤란으로부터 채무자를 구제하고 분쟁의 적절한 해결을 도모하기 위한 것이다. 둘째, 오랜 기간 동안 자기의 권리를 주장하지 아니한 자는 이른바 권리 위에 잠자는 자로서 법률의 보호를 받을 만한 가치가 없으며, 반대로 장기간에 걸쳐 권리행사를 받지 아니한 채무자의 신뢰는 보호할 필요가 있다. 한편, 시효기간의 차등, 시효중단․정지 및 시효이익의 포기 등에 의해 진정한 권리자와 의무자의 이익을 상호 조정한다.」
2. 권리행사의 시간적 제한과 관련하여 구별할 개념
가. 제척기간
1) 의의 : 법률이 규정하는 권리의 존속기간 or 법률상 권리를 행사할 수 있는 기간 (법률관계 객관적, 획일적 확정 목적)
2) 법적 성질 - 출소기간 (재판상 권리행사만 O) vs 행사기간 (재판 외 권리행사 O )
가) 형성권 : 채권자취소권 - 출소기간, 취소권․매매예약완결권 - 행사기간
나) 청구권 : 상속회복청구권․점유회수청구권 - 출소기간, 하자담보책임에 따른 권리 - 행사기간
3) 소멸시효와의 차이점
가) 소급효 X : 소멸시효 (제167조 - 소급)
나) 중단 X : 소멸시효 중단 O
다) 정지
라) 포기 X (경과 시 권리 ‘당연’소멸) : 시효이익 포기 O (제184조 1항 반대해석)
마) 직권조사사항 : 소멸시효 - 항변사항
4) 권리행사기간이 소멸시효인지 제척기간인지 구별 방법
가) 원칙 : 법규정의 문언
나) 문제되는 경우 : 법문 - ‘시효로 인하여’, 규정 취지 or 권리 성질에 비추어 제척기간으로 보아야 하는지?
․제1024조 2항 : 제척기간(통)
․제766조 2항, 제1117조 후단 : 제척기간 vs 소멸시효 (판례)
5) 형성권과 제척기간 : 권리행사 기간 정해지지 X (해제권, 매매예약완결권) - 10년의 제척기간 (원칙)
․기산점 :「당사자 사이에 일정기간 형성권을 행사하지 않기로 합의한 경우에도 그와 관계없이 형성권이 발생한 때를 기산점으로 보아야 한다.」
․형성권 행사의 결과로 발생하는 권리 : 권리 발생한 때부터 별개의 소멸시효 진행 (해제권 행사로 인한 원상회복 청구권, 매매예약완결권 행사로 인한 소유권이전청구권)
나. 실효의 원칙
3. 소멸시효 완성의 요건
가. 소멸시효의 대상이 되는 권리
1) 채권 : 원칙 - 모든 채권 대상 O
가) 예금채권 : O
나) 법률행위를 원인으로 한 부동산 소유권이전등기청구권
(1) 매수인이 목적물을 인도받아 점유하고 있는 경우
․「매수인의 등기청구권은 채권적 청구권에 불과하여 소멸시효 제도의 일반 원칙에 따르면 매매목적물을 인도 받은 매수인의 등기청구권도 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만, 부동산의 매수인으로서 그 목적물을 인도 받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고, 또 매도인의 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익 상태를 더욱 보호하여야 할 것이며, 만일 이러한 경우도 소멸시효에 걸린다면 매도인의 등기이전의무가 소멸되는데 그치는 것이 아니고 더 나아가 매도하여 기히 매수인에게 인도까지 완료한 매매목적물이 매도인에게 환원되어야 하는 결과가 되어 심히 불합리하다고 아니할 수 없다. 따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다.」
(2) 매수인이 목적물을 인도받아 점유하다가, 다른 사람에게 그 목적물을 처분하여 점유를 승계해 준 경우
․「부동산의 매수인이 그 부동산을 인도 받은 이상 이를 사용․수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용․수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보아야 할 것이다.」
다) 점유취득시효 완성을 원인으로 한 부동산 소유권이전등기청구권
․시효취득자가 목적물을 점유 O : 소멸시효 걸리지 X
․시효취득자가 다른 사람에게 목적물 처분하여 점유 승계 O : 그 때부터 10년 소멸시효 걸림 O (판례)
-> 위 전합판결의 취지에 따라 변경될 것으로 보임.
라) 명의신탁의 해지로 인한 부동산 소유권이전등기청구권 - 소유권에 기한 : 소멸시효 대상 X
- 명의신탁 계약에 기한 : 나)의 법리 그대로 적용
마) 부동산실명법 시행 전에 체결된 ‘매도인이 선의인 계약명의신탁’에서 유예기간 경과 후 신탁자가 수탁자에 대하여 갖는 부동산 소유권이전등기청구권
․부실법 시행 전 명의수탁자 부동산 소유명의 취득 : 시행 후 유예기간 경과 전까지, 명의신탁자 명의신탁 약정 해지 -> 소유권 취득 가능. but, 유예기간 경과로 명의신탁약정 무효, 명의수탁자 완전한 소유권 취득 -> 명의수탁자 - “당해 부동산 자체”를 부당이득 반환해야 (부실법 제3조, 제4조가 명의신탁자에게 소유권 귀속 막는 취지의 규정 X) -> 명의신탁자의 소유권이전등기청구권 - 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로, 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸 (제162조 1항)
․명의신탁자가 그동안 계속 당해 부동산 점유․사용 시, 소멸시효 진행 X?
「명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다.」- 소멸시효 진행 O
2) 소유권 : X (소유권에 기한 물․청도 X)
3) 그 밖의 재산권 : 제한물권 - O, 이에 기한 물․청? X (물․청만 별도 시효소멸 시 물권의 배타성에 반함)
나. 기산점
1) 개설(제166조 1항)
․'권리를 행사할 수 없는‘ 경우 : 권리행사에 법률상의 장애사유(기간 미도래, 조건불성취)가 있는 경우
- 사실상 권리의 존재 or 권리행사 가능성 알지 못하고, 이에 대해 과실이 없는 경우 - 법률상 장애사유 X (but, 권리자가 권리 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있는 경우 - 권리자가 권리의 발생을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효 진행)
2) 개별적 검토
가) 기한을 정한 채권
(1) 확정기한부 채권 : 확정기한이 도래한 때
(2) 불확정기한부 채권 : 그 기한이 객관적으로 도래한 때
(3) 기한의 이익이 상실된 경우
․「이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이다.」
나) 기한을 정하지 않은 채권 : 채권이 성립한 때 (제603조 2항)
다) 예금채권
라) 정지조건부 권리 : 조건이 성취된 때
마) 선택채권 : 선택권을 행사할 수 있을 때
바) 채무불이행으로 인한 손해배상청구권 : 손해배상청구권이 발생한 때
사) 불법행위로 인한 손해배상청구권
(1) 제766조 제1항 (3년) : 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날
․「제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다.」
․불법행위의 피해자가 미성년자인 경우 : 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알아야 소멸시효 진행
․법인의 대표자가 당해 법인에 불법행위를 저지른 경우
-「법인이 대표자에게 갖는 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원, 사원, 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때가 기산점이 된다. 왜냐하면, 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이기 때문이다.」: 대표자가 안 때 X
- 하지만「법인이 대표자의 신원보증인에게 갖는 권리의 소멸시효는 대표자가 안 때가 기산점이 되고, 다른 임원, 사원, 직원 등이 안 때로 기산점이 늦추어지지 않는다.」고 판시 (법률상 장애사유 X)
(2) 제766조 제2항 (10년) : 불법행위를 한 날 - 가해행위가 있었던 날 X, 현실적으로 손해가 발생한 날 O
(3) 계속적 불법행위의 경우 : 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생 - 손해 안 때부터 각별로 3년 / 발생한 때부터 각별로 10년 진행
아) 부당이득반환청구권 : 부당이득한 때
자) 부작위채권 : 위반행위를 한 때 (제166조 제2항)
차) 구상권
(1) 보증인의 구상권 : 구상권이 발생한 때. 사전구상권과 사후구상권은 별개로 소멸시효가 진행
(2) 공동불법행위자의 구상권 : 피해자에게 현실로 손해배상금을 지급한 때
카) 기타
다. 시효기간의 도과
1) 채권의 소멸시효기간
가) 일반 채권
(1) 10년 (제162조 1항) :「물상보증은 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로, 물상보증인이 변제 등에 의하여 채무자를 면책시키는 것은 위임사무의 처리가 아니고 법적 의미에서는 의무 없이 채무자를 위하여 사무를 관리한 것에 유사하다. 따라서 물상보증인의 채무자에 대한 구상권은 그들 사이의 물상보증위탁계약의 법적 성질과 관계없이 민법에 의하여 인정된 별개의 독립한 권리이고, 그 소멸시효에 있어서는 민법상 일반채권에 관한 규정이 적용된다.」
(2) 5년 (상법 제64조)
(3) 3년 (제766조 1항) : 불법행위로 인한 손해배상청구권
나) 3년의 단기소멸시효 (제163조) - 수급인의 공사대금채권, 물품대금채권
다) 1년의 단기소멸시효 (제164조)
2) 판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효
가) 의의와 취지 (제165조) : 취지 - 판결에 의해 채권 존재 확정 시, 다툼의 여지 X, 법률관계 조속 확정의 필요성 X, 채권자로 하여금 여러 차례 중단절차 밟도록 할 이유 X
나) 요건
(1) 판결 등에 의하여 확정된 채권일 것 (제165조 2항)
․지급명령 (집행력 O, 기판력 X) : O (민소법 제474조 개정 취지)
-「민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.」- 긍정하는 입장
(2) 판결 등의 확정 당시에 채권의 변제기가 도래하였을 것 (제165조 3항)
다) 효과
(1) 소멸시효기간의 연장 : 판결 등이 확정된 때부터 10년의 소멸시효가 적용됨
(2) 주채무자에 대한 판결의 확정이 연대보증인에게 미치는 영향
(가) 보증채무의 시효중단 (제440조 - 제169조의 예외 : 보증채무의 부종성 X, 채권자 보호 목적)
․주채무자에 대한 소제기 : 주채무자에 대한 시효 중단 -> 보증인에 대한 시효 중단
․주채무자에 대한 판결확정 : 그 때부터 주채무 및 보증채무에 대한 시효가 새롭게 진행
(나) 주채무가 판결에 의하여 확정된 경우 보증채무의 시효기간
① 문제점 : 보증채무 - 본래 시효기간 적용? 제165조 적용? (10년 연장?)
② 학설 - 연장부정설 : 제165조 - 확정판결 기판력 미치는 자에게만 발생
- 연장긍정설 : 제440조 취지 - 주채무 시효 소멸 전 보증채무 시효 소멸 방지
③ 판례 :「민법 제165조는 당해 판결 등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이므로, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 되었다 할지라도 채권자의 연대보증인에 대한 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 한다. 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고, 민법 제440조가 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다라고 규정하고 있으나 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기보다는 채권자 보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로서 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지가 당연히 보증인에게도 그 효력을 미친다고 하는 취지라고는 풀이되지 아니한다.」
④ 검토 : 연장부정설 (보증채무 주채무와 별개의 독립채무, 채권자의 주채무자 사이에 주채무가 판결에 의해 확정되어도, 이로 인해 보증채무 자체의 성립 및 소멸에 관한 분쟁까지 당연히 해결되어 보증채무의 존재가 명확하게 되는 것 X, 단기소멸시효를 적용해야 할 필요성 O)
(3) 주채무자에 대한 판결의 확정이 담보목적물의 제3취득자 또는 물상보증인에게 미치는 영향
․담보목적물의 제3취득자 or 물상보증인 : 채무자의 채무와 별개의 독립 채무 부담 X, 채무자의 채무 변제할 책임을 부담 -> 소멸시효 중단 or 제165조에 따른 연장 효과 그대로 미침 O
․대법원도 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 자가 그 피담보채권의 시효소멸을 이유로 유치권자를 상대로 유치권부존재확인의 소를 구한 사안에서,「유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.」고 판시.
3) 기타 재산권의 시효기간 : 20년 (제162조 2항)
4) 소멸시효 기간에 관한 합의 (제184조 2항)
4. 소멸시효의 중단
가. 의의
1) 개념 : 법률이 정하는 일정한 사유 발생 시, 그때까지 진행한 시효기간을 소멸 O, 그때부터 다시 소멸시효의 기간을 진행하게 하는 제도
2) 근거 : 계속되는 권리 불행사 상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때, 더 이상 그 사실 상태를 존중할 이유 X -> 이미 진행한 시효기간의 효력 상실케 하는 것이 타당
3) 주장․증명책임 : 소멸시효의 완성 - 소멸시효로 인하여 이익을 받을 자가 주장․증명
소멸시효의 중단사유 - 소멸시효 완성을 저지하려는 자가 주장․증명
-> 항변사유 : 1) 중단사유, 2) 소멸시효 이익의 포기, 3) 소멸시효 완성 주장 - 권리남용
나. 중단의 사유
1) 청구
가) 재판상 청구 (제170조)
(1) 취지 : 권리자가 재판상 권리 주장 - 소멸시효의 기초인 사실상태(권리불행사)를 깨뜨림 (권리행사설)
(2) 소의 제기
(가) 종류 : 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소, 재심의 소, 반소
(나) 흠 있는 소제기의 경우
․「소제기 당시에 그 대표자의 자격에 하자가 있다고 하더라도 이 소가 각하되지 아니하고 소급하여 유효한 것으로 인정되는 한, 이에 의한 시효중단의 효력도 유효하다고 볼 것이다.」
․「비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다.」
(다) 형사소송 : X
(라) 행정소송을 제기한 경우 : 일반적 - 시효중단 X, but, 과세처분의 취소 or 무효확인의 소 - O (실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사)
(3) 응소행위
(가) 문제의 소재 : 제170조 1항 ‘재판상 청구’ <- ‘응소’ 포함?
(나) 응소가 시효중단 사유로서 ‘재판상 청구’에 포함되는지 여부 : 통설 - O
․판례 :「시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.」- O (권리행사설)
․검토 : 긍 (자신의 권리 적극적 행사 O, 권리불행사 상태와 상용할 수 없는 다른 사정 발생 O)
(다) 응소행위가 시효중단 사유가 되기 위한 요건
① ‘채무자에 대한’ 권리 행사일 것
․물상보증인 or 제3취득자 등 제3자가 제기한 소송에서 채권자 응소 : 소멸시효 중단 X (소멸시효 대상 권리의 의무자인 채무자에 대해 권리 행사 한 것 X)
․「물상보증인은 채권자에 대하여는 물적 유한책임을 질 뿐, 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 민법 제168조 제1호 소정의 ‘청구’에 해당하지 아니한다.」
․「담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.」
② 적극적으로 ‘권리를 주장’할 것 : 적극적으로 자기 권리 주장 X, 다른 주장으로 채무자 청구기각 - 시효중단 X (권리행사 X)
․대법원도 취득시효 중단이 문제된 사안에서,「점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 ‘취득시효 완성’이 아닌 ‘매매’를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단 사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없다.」고 판시.
(라) 응소의 효과
① 응소한 피고가 ‘승소’한 경우
․시효중단 시기 :「응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다.」
․새로운 시효의 진행 : 판결 확정 시부터 새롭게 10년의 소멸시효 진행 (제178조 2항, 제165조)
② 응소한 피고가 ‘패소’한 경우
․그 주장의 권리가 존재하지 않는다고 판단되어 피고 패소판결 받은 경우 : 시효 중단될 여지 X
․이외의 다른 사유로 피고 패소판결 받은 경우 : 제170조 2항 준용
③ 원고가 제기한 소가 각하 또는 취하된 경우 : 제170조 2항 준용
․「권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취하면 응소시에 소급하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 봄이 상당하다.」
(마) 주장책임 : 주장 필요 O (변론주의), 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단 효력 발생 X
(4) 시효중단의 물적 범위
(가) 채권자대위의 소 -> 피보전채권의 시효중단?
(나) 채권자취소의 소 -> 피보전채권의 시효중단 : X (중단시키려면 채무자에 대한 청구를 병합해야)
(다) 기본적 법률관계 존부 확인의 소 -> 파생적 청구권의 시효중단 : O
(라) 어음채권의 행사 -> 원인채권의 시효중단 : O
(마) 원인채권의 행사 -> 어음채권의 시효중단 : X
(바) 일부청구 -> 잔부채권의 시효중단? (명시설)
(5) 효과
(가) 시효중단 효과의 발생 시기 : 소 제기 시 or 서면을 법원에 제출 시 (민사소송법 제265조)
(나) 재판상의 청구가 각하, 기각 또는 취하된 경우 : 시효중단 효력 X, but, 최고의 효력 O (제170조)
․최신 판례 :「원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 경우에는 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다.」
나) 파산절차참가 (제171조)
다) 지급명령 (제172조)
라) 화해를 위한 소환, 임의출석 (제173조)
마) 최고 (제174조)
(1) 의의 : 채무자에 대하여 이행을 청구하는 채권자의 의사의 통지
(2) 방식 : 제한 X (보통 - 내용증명우편)
․「채권자가 채무자를 상대로 재산관계명시신청을 하고 그 재산목록의 제출을 명하는 결정이 채무자에게 송달되었다면 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력이 인정될 뿐, 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없다.」
․「채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 이는 최고로서의 효력을 가지고 있다.」- 경매개시결정 등기된 경우 : ‘당해 연대채무자’ - 압류에 의한 확정적 시효중단
‘다른 연대채무자’ - 최고에 의한 잠정적 시효중단
․「채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다.」
(3) 효과
(가) 잠정적 시효중단 효과 발생
(나) 6개월 내 재판상의 청구, 압류․가압류․가처분 등 확정적 시효중단 조치 (제174조)
․최고의 종료시점부터 6월 내 확정적 시효중단 조치 요 O
․「최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다고 보아야 할 것이다.」
2) 압류, 가압류 또는 가처분 (제168조 2호, 제175조, 제176조)
가) 의의 (제168조 2호)
나) 시효의 이익을 받을 자에 대하여 하지 아니한 경우 (제176조)
․ex : 채권자가 ‘물상보증인 또는 저당부동산의 제3취득자’를 상대로 임의경매를 신청하여 경매개시결정이 소유자에게 송달되거나 등기부에 기재된 경우 - 피담보채권의 소멸시효 중단 X, 주된 채무자에게 통지되어야 소멸시효 중단 효과 O
․시효중단 효력 발생 시점 : 채권자가 임의경매 신청한 때 X, 경매개시결정이 채무자에게 통지된 때 O
․채권자가 보증인 소유의 부동산에 대해서 가압류를 한 경우, 그 사실을 주채무자에게 통지하면 주채무 소멸시효 중단? (제176조 적용범위 관련문제) - 긍 vs 부 (검 - 보증채무는 주채무와 별개의 채무, 채무자에 대한 채권이 아닌 ‘보증인에 대한 보증채권을 행사하는 의사’)
다) 효과
(1) 시효중단 효과의 발생
(가) 시효중단 효과의 발생 시기 : 압류, 가압류 or 가처분 집행 시 - 신청 시에 소급하여 시효 중단 O
․압류 등은 유효해야 :「이미 사망한 자를 피신청인으로 한 가압류신청에 따른 가압류결정(당연 무효의 가압류)은 이에 해당하지 않는다.」
(나) 시효중단의 효과가 지속되는 기간
① 가압류의 경우 :「가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 하여야 할 것이다. 제168조가 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수도 없다.」
② 경매절차에 참가한 경우 :「배당표가 확정된 부분에 대한 권리행사는 종료되고 그 부분에 대하여 중단된 소멸시효는 위 종료 시점부터 다시 진행된다. 그리고 위 채권 중 배당이의의 대상이 된 부분은 그에 관하여 적법하게 배당이의의 소가 제기되고 그 소송이 완결된 후 그 결과에 따라 종전의 배당표가 그대로 확정 또는 정정되거나 새로 작성된 배당표가 확정되면 그 시점에서 권리행사가 종료되고 그때부터 다시 소멸시효가 진행한다.」
(2) 압류, 가압류 또는 가처분이 취소된 경우 (제175조) : 시효중단 효 X
․집행만이 취소된 경우 :「가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 민법 제175조에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다.」
․제170조 2항 유추적용 가부
- 대법원은 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 채권신고를 하였는데 그 뒤 그 경매신청이 취하되어 채권신고에 의한 시효중단의 효과가 소멸한 사안에서,「채권신고에 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 직접적으로 표명되어 있다고 보기 어려우므로, 별도의 소멸시효 중단사유인 최고의 효력은 인정되지 않는다고 할 것이므로, 경매신청이 취하된 후 6월 내에 위와 같은 채권신고를 한 채권자가 소제기 등의 재판상의 청구를 하였다고 하더라도 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸시효 중단의 효력이 유지된다고 할 수 없다.」고 판시.
3) 승인 (제177조)
가) 의의 : 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 행위 (관념의 통지)
나) 요건
(1) 주체 : 시효의 이익을 받을 자 또는 그 대리인. ‘관리’능력․권한만 있으면 O (제177조 반대해석)
(ex. 부재자재산관리인(제25조), 총회의 결의가 없는 경우의 비법인사단의 대표자 - 승인 O)
(2) 상대방 : 시효로 인해 권리를 잃게 될 자 또는 그 대리인.
(3) 시기 : 소멸시효 진행 개시된 후에만 가능
(4) 방법 : 명시 / 묵시 (일부변제 -「채무의 일부로서 변제한 이상 그 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력을 발생하는 것으로 보아야 한다.」, 담보의 제공 - O, 기한유예 요청 - O, 면책적 채무인수 -「채무승인에 따라 채무인수일로부터 새로이 진행된다.」)
다) 효과 : 승인 통지 상대방에게 도달 시 소멸시효 중단. 다음날부터 새롭게 시효진행
라) 주장, 증명책임 : 주장하는 자 O (승인이 있었다는 사실)
다. 중단의 효과
1) 시효중단의 인적 범위
가) 원칙 (제169조) : 당사자 및 그 승계인 간
나) 예외
① 명문의 예외 : 제296조 (지역권의 시효중단), 제416조 (연대채무-‘청구’에 한하여), 제440조 (보증채무-모든 중단사유)
② 해석상 예외
2) 중단 후 새로운 시효의 진행 (제178조)
가) 재판상 청구 : 재판이 확정된 때부터
나) 압류, 가압류 또는 가처분 : 효력이 상실된 때부터
다) 승인 : 승인이 있은 때부터
5. 소멸시효의 정지
6. 소멸시효 완성의 효과
가. 서설 : 직접적 규정 X
나. 소멸시효 완성의 효과에 관한 이론 구성
1) 학설
가) 절대적 소멸설 : 소멸시효 완성 시 ‘곧바로’ 권리 소멸
나) 상대적 소멸설 : 소멸시효 완성하더라도 시효원용권자가 ‘원용하는 경우’에 비로소 권리 소멸
2) 판례
가) 기본적으로 절대적 소멸설의 입장 :「당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하는 것이다.」
나) 소멸시효 완성의 주장을 요구 (항변사항으로 봄) :「소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 완성의 항변을 하지 않으면 그 의사에 반하여 재판할 수 없다.」
다) 소멸시효 완성을 주장할 수 있는 자의 범위를 제한 :「소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정된다.」
라) 소멸시효 완성 주장의 대위행사를 허용함
마) 소멸시효 완성 주장이 권리남용에 해당할 수 있다고 함
바) 판례의 입장 정리 : 기본적으로 절대적 소멸설 입장 + 상대적 소멸설 시각 수용 (구체적 문제 해결 시)
3) 검토
다. 소멸시효 완성을 주장할 수 있는 자(이른바 시효원용권자)의 범위
1) 일반적 기준 :「소멸시효를 원용할 수 있는 자는 ‘권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자’에 한정된다.」
-> ‘권리의 시효 소멸로 인하여 자기의 의무나 법적 부담을 면할 자’
2) 개별적 검토
가) 채무자 자신 : O
나) 연대채무자 : 부담부분 내 원용 O (제421조)
다) 보증인 (연대보증인) : O (주채무 시효 소멸 -> 보증채무 소멸(부종성))
라) 물상보증인 : O (제369조 - 담보권의 부종성)
마) 담보목적물의 제3취득자 : O (제369조 - 담보권의 부종성)
바) 채권자대위권의 제3채무자 : 피보전채권에 관하여
․「채권자의 채무자에 대한 피보전채권이 시효로 소멸하더라도 제3채무자가 채무자에 대하여 부담하는 의무에는 실체법상 아무런 영향이 없고, 제3채무자는 단지 이를 이유로 채권자의 당사자적격이 없다고 다투어 소송에서 유리한 지위를 차지할 수 있을 뿐이다. 그러나 이와 같이 권리의 시효소멸에 의하여 단지 소송상 이익을 받을 자에 불과한 자는 시효원용권자의 범위에 포함되지 않으므로 제3채무자는 피보전채권의 소멸시효를 원용할 수 없다.」- 부정하는 입장
․다만, 채무자가 이미 소멸시효를 원용한 경우 : ‘효과’ 원용 허용 O
「채권자가 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다.」
사) 채권자취소권의 수익자(전득자) : 피보전채권에 관하여
․원용 O (피보전채권 시효 소멸 -> 채권자취소권 요건 결여 -> 원상회복 의무 면할 수 O)
아) 후순위담보권자 : 선순위담보권의 피담보채권에 관하여
․원용 X (선순위 담보권의 피담보채권 시효 소멸 시 후순위담보권 순위 승진, 배당액 증가할 가능성 O -> 반사적으로 자기 이익 증대되는 이익을 받을 자는 시효원용권자 포함 X)
․채권자대위권의 요건 갖춘 경우 : 대위하여 원용 O
자) 일반채권자 : 채무자에 대한 다른 채권자의 채권에 관하여
․원용 X (채무자의 다른 채권자에 대한 채무 시효 소멸 시 책임재산 증가, 배당액 증가할 가능성 O -> 반사적으로 자기 이익 증대되는 이익을 받을 자는 시효원용권자 포함 X)
차) 절대적 불확지공탁의 공탁자 : 공탁금출급청구권에 관하여
라. 소멸시효 완성으로 인한 권리 소멸의 효과
1) 시적 범위 : 소급효 (제167조) (제495조 참조)
2) 물적 범위 : 종된 권리도 소멸 (제183조)
․「하나의 금전채권의 원금 중 일부가 변제로 소멸된 후 나머지 원금에 대하여 소멸시효가 완성된 경우, 가분채권인 금전채권의 성질상 변제로 소멸한 원금 부분과 소멸시효 완성으로 소멸한 원금 부분을 구분하는 것이 가능하고, 원금에 종속된 권리인 이자 또는 지연손해금 역시 변제로 소멸한 원금 부분에서 발생 한 것과 시효완성으로 소멸된 원금 부분에서 발생한 것으로 구분하는 것이 가능하므로, 소멸시효 완성의 효력은 소멸시효가 완성된 원금 부분으로부터 그 시효 완성 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치나, 변제로 소멸한 원금 부분으로부터 그 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에는 미치지 않는다고 봄이 타당하다.」
3) 인적 범위
마. 소멸시효 이익의 포기
1) 시효완성 전의 포기 : 미리 포기 X (제184조 1항), 다만, 승인으로 보아 중단사유로 인정 O (제177조)
2) 시효완성 후의 포기
가) 의의 (제184조 1항 반대해석)
나) 요건
(1) 일반적 요건 : 처분능력․권한 O + 시효 완성 사실을 ‘알고’ 포기 + ‘시효이익 포기 의사’ O
(2) 소멸시효 완성 후의 채무의 승인 문제
- 소멸시효 완성 후, 채무자가 채무의 승인(기한유예요청)을 한 후 시효에 의한 채무 소멸 주장 허용?
․판례 : 채무자가 소멸시효의 완성 후에 채무의 승인을 한 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 알았던 것으로 사실상 추정하면서, 채무자가 소멸시효의 완성을 모르고 채무를 승인한 것이라는 입증을 사실상 인정하지 아니함으로써 결과적으로 채무자가 소멸시효 이익을 포기한 것으로 보아 채무자의 소멸시효 항변을 받아들이지 않고 있다.
․판례 비판 : 소멸시효 완성을 몰랐다고 봄이 경험칙에 부합 -> 권리남용으로 이론 구성해야 (채무자가 소멸시효 완성 후 채무 승인 시, 채권자는 채무자가 소멸시효 완성 주장하지 않을 것을 신뢰 -> 후에 채무자가 소멸시효완성 주장 : 선행행위에 반하는 거동으로 신의칙 위배)
다) 효과
(1) 상대효 : 소멸시효 이익 포기한 자와의 관계에서만 (다른 시효원용권자 소멸시효 완성 주장 O)
(2) 소멸시효의 재진행 : 시효 이익 포기 시부터 새로이 소멸시효 진행
바. 소멸시효의 남용
1) 소멸시효의 남용에 관한 이론 구성
가) 상대적 소멸설
나) 절대적 소멸설
다) 대법원 판례
2) 소멸시효 남용의 유형화
가) 대법원 판례가 인정하는 4가지 유형 (각주 판례 사안 검토 요!)
(1) 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 한 경우
(2) 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었던 경우
․판례 : 권리행사에 ‘사실상의 장애사유’가 있는 것에 불과한 경우 - X
․객관적으로 권리자의 권리행사를 기대하기 어려운 사정 + 의무자의 불이익으로 돌릴 수 있는 사정 O
(3) 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 한 경우
나) 국가배상책임에 관한 국가의 소멸시효 주장의 경우
․「국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 일반 채무자의 소멸시효 완성 주장에서와 같은 특별한 사정이 인정되어야 할 것이다.」
3) 소멸시효 남용의 효과 : 소멸시효 처음부터 다시 진행 X, 권리자는 신의성실의 원칙에 위배된 사정이 없어진 때부터 상당 기간 내에 권리를 행사해야
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