Q 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
검사는 甲에 대하여 피해자 A로부터 금품을 절취하였다는 내용을 공소사실로 하는 절도죄로 공소를 제기하였다. 이후 검사는 甲이 A를 위협하고 금품을 강취하였다는 내용을 공소사실로 하는 강도죄로 공소장 변경을 신청하였고 법원은 이를 허가하였다.
① 법원은 위 사건을 합의부로 이송하여야 한다.
② 법원은 검사의 공소 제기일을 기준으로 강도죄의 공소시효 기간이 도과하였는지를 판단하여야 한다.
③ 만일 법원이 징역 3년을 선고하자 甲만 항소하였으나 기각되었고, 그 후 검사가 상고하여 원심이 파기 환송되었다면 환송받은 법원은 징역 3년보다 더 중한 형을 선고할 수 있다.
④ 만일 항소심이 제1심의 토지 관할 인정을 법률 위반으로 판단하여 제1심 판결을 파기하는 때에는 사건을 관할권 있는 제1심 법원으로 이송하여야 한다.
【해설】 ① 단독판사의 관할사건이 공소장 변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.(제8조 제2항)
② 공소장 변경이 있는 경우 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경 시를 기준으로 삼을 것이 아니다.(대법원 2004. 7.22. 2003도 8153)
③ 제1심 유죄판결에 대하여 검사의 항소가 없고 피고인만의 항소가 있는 제2심 유죄판결에 대하여 검사의 상고가 있는 경우에 상고심은 검사의 불복 없는 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과할 수 없다.(대법원 1957.10. 4. 57오 1) 항소심은 물론 상고심도 제1심에 대한 상소심이므로, 상고심은 제1심 판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다.
④ 관할 인정이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 관할법원에 이송하여야 한다.(제367조)
[정답] ③
Q 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
사법경찰관 甲은 ○○노동조합 시위 현장에서 6명의 조합원을 ㉠ 집회 및 시위에 관한 법률 위반 혐의로 현행범 체포 후 경찰서로 연행하였고, ㉡ 그 과정에서 체포의 이유를 설명하지 않다가 조합원들의 항의를 받고 1시간이 지난 후 그 이유를 설명하였다. 한편 위 노동조합으로부터 사전에 “조합원이 경찰에 강제 연행될 경우 신속한 변호사 접견이 이루어질 수 있도록 적절한 조치를 취해달라”는 공문을 받은 ㉢ 변호사 A는 시위 현장에서 위 상황을 목격한 후 甲에게 자신이 변호사임을 밝히고 노동조합의 공문을 보여주며 조합원들을 접견할 수 있도록 해달라고 요청하였다. ㉣ 하지만 甲은 이에 응하지 않았다.
① ㉠과 관련, 현행범 체포의 요건을 갖추었는지를 판단할 때 수사기관에 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 체포 요건 충족에 관한 甲의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 체포는 위법하다.
② ㉡과 관련, 특별한 사정이 없는 한 체포 당시에 체포 이유를 고지하였어야 하므로 항의를 받은 후에야 체포 이유를 고지한 것은 위법하다.
③ ㉢과 관련, A는 변호인이 되려는 자로서 접견교통권을 갖는다.
④ ㉣과 관련, A는 법원에 甲의 처분의 취소를 청구할 수 없다.
【해설】 ①③ 대법원 2017. 3. 9. 2013도 16162 쌍용차 사태 변호사 불법체포 사건
② 대법원 2017. 3.15. 2013도 2168 쌍용차 사태 권영국 변호사 사건
④ 甲의 접견 거부처분에 대하여 A는 법원에 그 취소를 청구할 수 있다.(제417조) 물론 이것은 준항고를 말한다.
[정답] ④
Q 친고죄의 고소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 구술에 의한 고소를 받은 수사기관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다.
② 고소인이 현장에 출동한 경찰관에게 고소장을 교부하였으나 경찰서에 도착하여 최종적으로 고소장을 접수하지 아니하기로 마음먹고 고소장을 반환받았다면, 고소장이 수사기관에 적법하게 수리되었다고 할 수 없다.
③ 항소심에서 비로소 공소사실이 친고죄로 변경된 경우 항소심에서 고소인이 고소를 취소하면 이는 친고죄에 대한 고소 취소로서 유효하다.
④ 고소권자가 피고인의 처벌을 구하는 의사를 철회한다는 취지의 합의서를 제1심 법원에 제출하였다면 그 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고, 그 후 고소 취소를 철회하는 의사표시를 다시 하여도 그 의사표시는 효력이 없다.
【해설】 ① 대법원 2011. 6.24. 2011도 4451 인천 계산동 여아 약취 사건
② 대법원 2008.11.27. 2007도 4977 방이동 모로코 모텔 간통 사건
③ 항소심에서 비로소 공소사실이 친고죄로 변경된 경우에도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로 항소심에 이르러 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소 취소로서의 효력이 없다.(대법원 2007. 3.15. 2007도 210)
④ 대법원 2009. 9.24. 2009도 6779 합의금을 안 준 사건
[정답] ③
Q 자유심증주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다고 기재되어 있다면 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다.
② 형의 선고를 하는 때에는 판결 이유에 범죄 될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하며, 여기에서 ‘증거의 요지’는 어느 증거의 어느 부분에 의하여 범죄사실을 인정하였느냐 하는 이유 설명까지 포함한다.
③ 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기 이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속 된다.
④ 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수는 없어도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하며, 직접증거가 아닌 간접증거도 보강증거가 될 수 있다.
【해설】 ① 대법원 2016. 3.10. 2015도 19139
② 판결에 범죄사실에 대한 증거를 실시함에 있어 어느 증거의 어느 부분에 의하여 어느 범죄사실을 인정한다고 구체적으로 설시 하지 아니하였다 하더라도 그 적시한 증거들에 의하여 판시 범죄사실을 인정할 수 있으면 이를 위법한 증거 설시라고 할 수 없다.(대법원 2001. 7.27. 2000도 4298)
③ 대법원 2009.10.29. 2008도 11036 동부그룹 회장 배임사건
④ 대법원 2011. 9.29. 2011도 8015 노루발 못뽑이 사건
[정답] ②
Q 전문 법칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 우리나라 법원의 형사사법공조 요청에 따라 미합중국 법원이 지명한 미합중국 검사가 작성한 피해자 및 공범에 대한 증언 녹취서는 형사소송법 제312조 또는 제313조에 해당하는 조서 또는 서류로서, 원 진술자가 공판기일에서 진술할 수 없는 때에는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다.
② 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 죄의 증거로 문자정보가 저장되어 있는 피해자의 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우 그 문자정보는 피고인이 성립의 진정을 인정하지 않으면 증거능력이 없다.
③ 대화 내용을 녹음한 원본 파일로부터 대화 내용을 복사한 사본을 증거로 제출하는 경우, 원본 제출이 불능 또는 곤란하고 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 증거능력을 인정할 수 있다.
④ 디지털 저장매체에 저장된 로그파일을 복사한 사본의 일부 내용을 요약․정리하여 작성한 새로운 문서 파일에서 출력한 문서를 진술 증거로 사용하기 위해서는 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 한다.
【해설】 ① 대법원 1997. 7.25. 97도 1351 일본계 미국인 여성 강간사건 이 판례는 서류의 작성 주체가 주검찰 수사관과 미합중국 검사였으므로 형사소송법 제314조가 적용될 수 있는 것이다. 만약에 아래 판례와 같은 미국의 경찰이 작성한 서류이었다면 제314조는 적용되지 아니한다.
※ 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다.(대법원 2006. 1.13. 2003도 6548 이태원 미국 여대생 피살사건)
② (1) “정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다”는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우와 같이 그 문자정보가 범행의 직접적인 수단이 될 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않는 경우에는 형사소송법 제310조의 2에서 정한 전문 법칙이 적용될 여지가 없다. (2) 검사가 문자정보가 저장되어 있는 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우 휴대전화기에 저장된 문자 정보는 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로써 이를 증거로 사용할 수 있다. 또한 검사는 휴대전화기 이용자가 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수도 있을 것인바, 이를 증거로 사용하기 위해서는 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.(대법원 2008.11.13. 2006도 2556 횡설수설 문자 협박 사건)
③ 대법원 2012. 9.13. 2012도 7461 김홍복 인천 중구청장 사건
④ 대법원 2015. 8.27. 2015도 3467 구미 KEC사건
[정답] ②
Q 재심제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 군사법원이 재판권이 없음에도 재심 개시 결정을 한 후에 비로소 사건을 일반법원으로 이송하였다면 사건을 이송받은 일반법원은 재심 개시 절차를 처음부터 다시 진행하여야 한다.
② 경합범 관계에 있는 A죄와 B죄의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형이 확정된 판결에서 A죄에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 그 판결 전부에 대하여 재심 개시의 결정을 하여야 하지만 B죄 부분을 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수는 없다.
③ 피고인이 원판결 이후에 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받은 경우라면, 재심절차에서 형을 다시 선고함으로써 특별사면에 따른 피고인의 법적 지위를 상실하게 하여서는 안 된다.
④ 재심 청구인이 재심청구를 한 후 청구에 대한 결정이 확정되기 전에 사망한 경우에는 배우자나 친족 등이 재심 청구인의 지위를 승계할 수 없으므로 재심청구절차는 종료된다.
【해설】 ① (1) 군사법원은 일반 국민에 대하여 헌법 제27조 제2항이 규정한 경우가 아니면 재판권이 없고, 비록 군사법원법 제472조 본문이 재심청구는 원판결을 한 대법원 또는 군사법원이 관할한다고 규정하고 있으나 관할은 재판권을 전제로 하는 것이므로, 군사법원의 판결이 확정된 후 군에서 제적되어 군사법원에 재판권이 없는 경우에는 재심사건이라도 그 관할은 원판결을 한 군사법원이 아니라 같은 심급의 일반법원에 있다. (2) 그리고 재심 심판절차는 물론 재심사유의 존부를 심사하여 다시 심판할 것인지를 결정하는 재심 개시 절차 역시 재판권 없이는 심리와 재판을 할 수 없는 것이므로, 재심청구를 받은 군사법원으로서는 먼저 재판권 유무를 심사하여 군사법원에 재판권이 없다고 판단되면 재심 개시 절차로 나아가지 말고 곧바로 사건을 군사법원법 제2조 제3항에 따라 같은 심급의 일반법원으로 이송하여야 한다. 이와 달리 군사법원이 재판권이 없음에도 재심 개시 결정을 한 후에 비로소 사건을 일반법원으로 이송한다면 이는 위법한 재판권의 행사라고 할 것이다. 다만 군사법원법 제2조 제3항 후문이 “이 경우 이송 전에 한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없다.”라고 규정하고 있으므로, 사건을 이송받은 일반법원으로서는 다시 처음부터 재심 개시 절차를 진행할 필요는 없고 군사법원의 재심 개시 결정을 유효한 것으로 보아 그 후속 절차를 진행할 수 있다.(대법원 2015. 5.21. 2011도 1932 全合 윤필용 연루 사건)
② 대법원 2016. 3.24. 2016도 1131
③ 대법원 2015.10.29. 2012도 2938 윤필용 연루 사건
④대법원 2014. 5.30. 2014모 739 재심 청구인이 사망하여 재심청구절차가 종료된다고 하더라도 형사소송법 제424조 제4호에 의하여 사망한 자의 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 또다시 재심청구를 할 수 있다는 점을 주의하여야 한다. 또한 재심 피고인이 사망하더라도 재심을 계속 진행하는 것은 재심 심판절차를 말하는데 ④ 지문은 재심청구(개시) 절차에 대한 것으로, 재심 심판절차와 재심청구(개시) 절차를 혼동하면 안 된다.
[정답] ①
Q 공시송달에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거 동의가 있는 것으로 간주할 수 없다.
② 법원이 수감 중인 피고인에 대하여 공소장 부본과 피고인 소환장 등을 종전 주소지 등으로 송달한 경우는 물론 공시송달의 방법으로 송달하였더라도 이는 위법하다.
③ 공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원 게시장에 공시하는 방법으로 시행하며, 법원은 그 사유를 관보나 신문지상에 공고할 것을 명할 수 있다.
④ 피고인이 소송 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않았다고 하더라도 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고되었다면, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 볼 수 있다.
【해설】 ① (소촉법 제23조에 의하여) 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거 동의가 있는 것으로 간주된다.(대법원 2011. 3.10. 2010도 15977)
② 대법원 2013. 6.27. 2013도 2714 소망교도소 사건
③ 제64조
④대법원 2006. 2. 8. 2005모 507 피고인의 잘못도 있지만, 법원이 잘못된 공시송달에 터 잡아 궐석재판을 한 것이므로 상소권회복 사유가 된다는 점을 주의하여야 한다.
[정답] ①
Q 재판의 불복에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?
㉠ 지방법원이 재판장 또는 수명 법관의 압수물 환부에 관한 재판의 취소를 청구받은 때에는 합의부에서 결정하여야 한다.
㉡ 약식명령은 재심의 대상이 되지 않는다.
㉢ 증거보전청구 기각 결정에 대한 항고는 3일 이내에 할 수 있다.
㉣ 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 즉시 소송기록과 증거물을 항소법원으로 송부하고 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.
① ㉠㉢ ② ㉠㉣
③ ㉡㉢ ④ ㉡㉣
【해설】 ㉠㉢ 2 항목이 옳다.
㉠ 제416조 제2항
㉡ 약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구 기각의 결정이 확정한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다.(제457조) 확정된 약식명령도 재심의 대상이 된다.
㉢ 제184조 제4항
㉣ 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.(제360조 제1항)
[정답] ①
Q 증인의 증언거부권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 증인이 증언을 거부할 수 있는 사유인 형사소추를 당할 염려가 있는 경우에서 ‘형사소추’는 증인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것을 의미하므로 증인의 증언에 의하여 비로소 범죄가 성립하는 경우는 이에 포함되지 않는다.
② 증인이 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 수 없고, 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도 마찬가지이다.
③ 증언거부권의 대상인 ‘공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로 될 염려 있는 증언’에는 증인 자신이 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실은 포함되지 않는다.
④ 법정에 출석한 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.
【해설】 ① 대법원 2011.12. 8. 2010도 2816 장수돌침대 사건
② 대법원 2011.11.24. 2011도 11994 진해 필로폰 매매 알선 사건
③ 증언거부권의 대상으로 규정한 ‘공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로 될 염려 있는 증언’에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실 등도 포함된다. 따라서 범행을 하지 아니한 자가 범인으로 공소제기가 되어 피고인의 지위에서 범행사실을 허위 자백하고, 나아가 공범에 대한 증인의 자격에서 증언을 하면서 그 공범과 함께 범행하였다고 허위의 진술을 한 경우에도 그 증언은 자신에 대한 유죄판결의 우려를 증대시키는 것이므로 증언거부권의 대상은 된다.(대법원 2012.12.13. 2010도 10028 허위 살인자백 사건)
④ 대법원 2012. 5.17. 2009도 6788 全合 법무법인 의견서 사건
[정답] ③
Q 증거능력에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 검사가 작성한 피의자 신문조서의 진정성립과 관련하여 조사과정에 참여한 통역인의 증언은 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’에 해당한다.
㉡ 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관 작성의 피의자 신문조서는 그 다른 피의자가 사망하여 법정에서 진술할 수 없는 때에는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정된다.
㉢ 피고인 아닌 자가 작성한 진술서에 대하여 작성자가 그 진정성립을 부인하는 경우에는 과학적 분석 결과에 기초한 디지털 포렌식 자료, 감정 등 객관적인 방법으로 성립의 진정이 증명되고, 반대신문의 기회가 제공되었다면 증거로 할 수 있다.
㉣ 피고인이 수표를 발행한 후 예금부족으로 지급되지 않도록 한 혐의로 공소 제기된 부정수표 단속법 위반사실을 증명하기 위하여 제출된 원본 수표를 복사한 사본에는 전문 법칙이 적용되지 않는다.
① ㉠㉡ ② ㉠㉢
③ ㉡㉢ ④ ㉢㉣
【해설】 ㉢㉣ 2 항목이 옳다.
㉠ 검사 작성의 피의자 신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로써 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이라 함은 형사소송법 및 형사소송 규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적․기계적․객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미한다고 봄이 타당하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수없다.(대법원 2016. 2.18. 2015도 16586 통역인 진정성립 증언 사건)
㉡ 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자 신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자 신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다.(대법원 2009.11.26. 2009도 6602 필로폰 매수인 사망사건)
㉢ 제313조 제1항․제2항
㉣ 대법원 2015. 4.23. 2015도 2275 당좌수표사본 사건
[정답] ④
Q 압수․수색에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 검사는 범죄 수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수․수색을 할 수 있다.
② 공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건은 본인 또는 그 해당 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독 관공서의 승낙 없이는 압수하지 못하나, 소속공무소 또는 당해 감독 관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.
③ 수사기관이 압수․수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다면 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에도 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 하는 것은 아니다.
④ 검사가 피의자를 적법하게 체포하는 경우 그 체포 현장에서 영장 없이 압수․수색을 할 수 있고, 이때 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 늦어도 피의자를 체포한 때로부터 48시간 이내에 압수․수색영장을 청구하여야 한다.
【해설】 ① 제215조 제1항
② 제111조, 제219조
③ 수사기관이 압수․수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.(대법원 2009. 3.12. 2008도 763 김태환 제주지사 사건)
④ 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항
[정답] ③
Q 통신비밀보호법상 통신제한 조치에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 전기통신의 감청은 현재 이루어지고 있는 전기통신의 내용을 지득․채록하는 경우와 통신의 송․수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하고, 전자우편이 송신되어 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다.
② 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷(packet)을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 ‘패킷 감청’은 그 특성상 수사 목적과 무관한 통신내용이나 제삼자의 통신내용까지 감청될 우려가 있으므로 통신비밀보호법상 범죄 수사를 위한 통신제한 조치의 허가요건을 충족하더라도 허용되지 않는다.
③ 통신기관 등은 통신제한 조치 허가서 또는 긴급 감 청서 등에 기재된 통신제한 조치 대상자의 전화번호 등이 사실과 일치하지 않을 경우에는 그 집행을 거부할 수 있으며, 어떠한 경우에도 전기통신에 사용되는 비밀번호를 누설할 수 없다.
④ 통신제한 조치는 범죄 수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 한다.
【해설】 ① 대법원 2013.11.28. 2010도 12244 밀양시장 이메일 해킹 사건 전기통신의 감청에 해당하지 않아 통신비밀 보호법 위반 죄는 성립하지 않지만, 정보통신망법상 비밀 침해죄 등은 성립함을 주의하어야 한다. 이 판례를 보고 죄가 되지 않는다고 오인하고 다른 사람의 이메일을 함부로 열어봐서는 안된다.
② 인터넷 통신망을 통한 송·수신은 통신비밀보호법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷(packet)을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷 감청’도 같은 법 제5조 제1항에서 정한 요건을 갖추는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 허용된다고 할 것이고, 이는 패킷 감청의 특성상 수사 목적과 무관한 통신내용이나 제삼자의 통신내용도 감청될 우려가 있다는 것만으로 달리 볼 것이 아니다.(대법원 2012.10.11. 2012도 7455 범민련 남측본부 사건) 인터넷상의 유선통신이나 무선통신에서 큰 용량의 데이터들을 한꺼번에 전송하는 것이 아니고 일정한 조각으로 나누어서 전송을 하는데, 이 하나하나의 조각들을 패킷(packet)이라고 한다.
③ 통비법 제9조 제4항
④ 통비법 제3조 제2항
[정답] ②
Q 다음 중 위법수집 증거로서 증거능력이 배제되는 것이 아닌 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 군 검사가 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후 형사사법공조 절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지 출장하여 그곳에서 우리나라 국민인 뇌물공여자를 상대로 작성한 참고인 진술조서
② 사법경찰관이 피의자 소유의 쇠파이프를 피의자의 주거지 앞마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터 임의로 제출받는 형식으로 압수한 쇠파이프
③ 사법경찰관이 압수․수색영장을 제시하여 압수․수색을 실시하고 그 집행을 종료한 후 영장의 유효기간 내에 종전의 영장을 제시하고 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수․수색한 경우 그 압수물
④ 사법경찰관이 음란물 유포의 혐의로 압수․수색영장을 발부받아 피의자의 주거지를 수색하면서 대마를 발견하여 피의자를 현행범으로 체포하고 대마를 압수하였으나 그다음 날 피의자를 석방하고도 사후 압수․수색영장을 발부받지 않은 경우 그 대마
【해설】 ① 검찰관이 피고인 甲을 뇌물수수 혐의로 기소한 후 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라 공화국에 현지 출장하여 그곳 호텔에서 뇌물공여자 乙을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 경우 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법수집 증거 배제법칙이 적용된다고 할 수 없다.(대법원 2011. 7.14. 2011도 3809 해병대 소령 수뢰사건)
다만 실제 사건에서는 위법수집 증거 배제법칙이 아니라 전문 법칙에 의하여 (형사소송법 제314조에 규정된 특 신상태가 인정되지 않아) 참고인 진술조서의 증거능력이 부정되었음을 주의하여야 한다.
② 형사소송법 제218조 규정에 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2010. 1.28. 2009도 10092 쇠파이프 압수 사건)
③ 수사기관이 압수․수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수․수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 앞서 발부받은 압수․수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수․수색을 할 수는 없다.(대법원 1999.12. 1. 99모 161 민혁당 연락책 사건) 다만 판례는 압수가 위법하다고 판시하였을 뿐, 그 압수물의 증거능력 유무에 대하여는 명확하게 판시하지 않았음을 주의하여야 한다.
④ 피고인을 마약법 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그다음 날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수․수색영장을 발부받지 않은 경우, 압수물과 압수조서는 증거능력이 부정된다.(대법원 2009. 5.14. 2008도 10914 스와핑 카페 운영자 사건)
정답 ①
Q 반의사불벌죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌 희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이다.
② 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송 조건으로서 직권조사사항이다.
③ 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 법정대리인의 동의 없이도 의사능력이 있는 미성년자인 피해자가 단독으로 할 수 있다.
④ 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여는 공범자 간에 불가분의 원칙이 적용되지 않는다.
【해설】 ① 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌 희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 자유로운 증명의 대상이다.(대법원 2010.10.14. 2010도 5610 창 길잡이의 집 성폭행 사건)
② 대법원 2009.12.10. 2009도 9939
③ 대법원 2009.11.19. 2009도 6058 全合 14세 가출녀 강간 사건
④ 대법원 1994. 4.26. 93도 1689 웅진여성 폐간 사건
정답 ①
Q 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문했더라도 그것에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 않은 사법경찰관 작성의 피의자 신문조서는 특별한 사정이 없는 한 증거능력이 없다.
② 세관 공무원이 우편물 통관검사절차에서 압수․수색영장 없이 진행한 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석과 같은 검사의 결과는 원칙적으로 증거능력이 없다.
③ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판 절차의 제1심에서 2회 불출 정하여 증거 동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 간주된 증거 동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 증거능력이 상실되는 것은 아니다.
④ 구성요건 사실은 엄격한 증명에 의하여 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조 사실의 인정 자료로서도 허용되지 아니한다.
【해설】 ① 대법원 2014. 4.10. 2014도 1779 대구 필로폰 매매 사건
② 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.(대법원 2013. 9.26. 2013도 7718 우편물 통관 사건) 영장 없이 진행한 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석과 같은 검사의 결과는 증거능력이 부정된다고 할 수 없다.
③ 대법원 2010. 7.15. 2007도 5776
④ 대법원 2015. 1.22. 2014도 10978 全合 이석기 의원 사건
정답 ②
Q 공개주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 소년에 대한 형사사건의 심리는 공개하지 아니하나, 법원은 적당하다고 인정하는 자에게 참석을 허가할 수 있다.
② 누구든지 법정 안에서는 재판장의 허가 없이 녹화, 촬영, 중계방송 등의 행위를 하지 못한다.
③ 공개 금지 사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그 절차에 따라 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다.
④ 공판의 공개에 관한 규정을 위반한 경우는 절대적 항소 이유에 해당한다.
【해설】 ① 소년에 대한 형사사건에 관하여는 소년법에 특별한 규정이 없으면 일반 형사사건의 예에 따르므로(동법 제48조), 소년에 대한 형사사건의 재판의 심리와 판결도 원칙적으로 공개하여야 한다.(헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항) 지문과 같이 원칙적으로 심리를 공개하지 않는 것은 소년형사사건이 아니라 소년보호사건이다. 소년보호사건은 보호처분을 과하는 절차이고, 소년형사사건은 형벌을 과하는 절차로서 양자를 혼동하면 안 된다.
② 법원조직법 제59조
③ 대법원 2005.10.28. 2005도 5854 마음 약한 증인 사건
④ 제361조의 5 제9호
정답 ①
Q 상소의 이익에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 피고인이 벌금의 실형에 대하여 징역형의 집행유예를 주장하는 경우에는 상소의 이익이 부정된다.
② 피고인은 자기에게 불리한 재판에 대하여만 상소할 수 있으나, 검사는 피고인의 이익을 위하여도 상소할 수 있다.
③ 공소기각의 판결을 선고받은 피고인은 무죄를 주장하며 상소를 제기할 수 없지만, 면소판결을 받은 피고인은 무죄를 주장하여 상소를 제기할 수 있다.
④ 제1심 유죄판결에 대하여 피고인은 항소권을 포기하고 검사만이 양형이 가볍다는 이유로 항소하였다가 이유 없다고 기각된 항소심 판결에 대하여 피고인은 상고할 수 없다.
【해설】 ① 벌금의 실형보다 징역형의 집행유예가 중(重)한 형이고, 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 주장은 피고인 측에서 상고이유로 삼을 수 없으므로 상소의 이익이 부정된다.(대법원 1990. 9.25. 90도 1534, 대법원 2016.10.13. 2016도 8347 박성철 신원 회장 사건 참고)
② 대법원 2015. 2.26. 2013도 13217, 대법원 2011. 8.25. 2011도 6705
③ 피고인에게는 실체 판결 청구권이 없는 것이므로 면소판결에 대하여 무죄의 실체 판결을 구하여 상소를 할 수는 없는 것이다.
(대법원 1984.11.27. 84도 2106) 다만, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌 결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언되었음에도 면소판결을 선고한 경우 피고인은 예외적으로 무죄를 주장하며 상소할 수 있음을 주의하여야 한다.(대법원 2010.12.16. 2010도 5986 全合 긴급조치 제1호 위반 사건)
④ 대법원 1991. 2. 8. 90도 2619
[정답] ③
Q 공소제기 후의 수사에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공소제기 후에 수사기관의 강제수사를 허용하는 것은 피고인의 인권을 침해하는 것일 뿐만 아니라 강제수사 법정주의에도 어긋난다.
② 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다.
③ 검사는 공소제기 후 피고인을 구속하기 위해 구속영장을 청구할 수 있다.
④ 공소제기 후라도 참고인 조사, 수사기관의 감정 위촉 등과 같은 임의수사는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 허용된다는 것이 통설의 입장이다.
【해설】 ① 대법원 2011. 4.28. 2009도 10412 공정위 사무관 수뢰사건
② 대법원 2008. 9.25. 2008도 6985 서울 합정동 강간사건
③ 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원의 권한에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인으로서의 지위에서 방어권을 행사하게 되므로, 공소제기 후 구속․압수․수색 등 피고인의 기본적 인권에 직접 영향을 미치는 강제처분은 원칙적으로 수소법원의 판단에 의하여 이루어지지 않으면 안 된다.(대법원 2011. 4.28. 2009도 10412 공정위 사무관 수뢰사건) 검사는 공소제기 후 피고인을 구속하기 위하여 구속영장을 청구할 권한이 없다.(대법원 1996. 8.12. 96모 46 노태우 전 대통령 사건 참고)
④ 통설의 입장이다.
[정답] ③
Q 불심검문과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 경찰관으로부터 임의동행 요구를 받은 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다.
㉡ 경찰관 직무집행법상의 직무질문을 위하여 경찰관서로 동행을 한 경우 경찰관은 당해인의 가족 또는 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 부여하여야 하나, 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지할 필요가 없다.
㉢ 경찰관이 불심검문 대상자 해당 여부를 판단할 때에는 객관적 합리적인 기준에 따라야 하며, 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다.
㉣ 검문 중이던 경찰관들이, 자전거를 이용한 날치기 사건 범인과 흡사한 인상착의의 피고인이 자전거를 타고 다가오는 것을 발견하고 정지를 요구하였으나 멈추지 않아, 앞을 가로막고 검문에 협조해 달라고 하였음에도 불응하고 그대로 전진하자, 따라가서 재차 앞을 막고 검문에 응하라고 요구하였는데, 피고인이 경찰관들의 멱살을 잡고 밀치는 등 항의하여 공무집행 방해 등으로 기소된 경우, 경찰관들의 행위는 불법한 불심검문에 해당한다.
㉤ 검문하는 사람이 경찰관이고, 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피검 문자가 충분히 알고 있었던 경우 검문 시 경찰관이 신분증을 제시하지 않았더라도 위법이 아니다.
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
【해설】 ㉡㉢㉣ 3 항목이 옳지 않다.
㉠ 대법원 1997. 8.22. 97도 1240 송도파출소 경찰관 폭행사건
㉡ 동행을 한 경우 경찰관은 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하여야 한다.(경직법 제3조 제5항)
㉢ 경찰관이 불심검문 대상자 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적․합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다.(대법원 2014.12.11. 2014도 7976 카페 불심검문 사건)
㉣ 인근에서 자전거를 이용한 날치기 사건이 발생한 직후 검문을 하던 경찰관들이 날치기 사건의 범인과 흡사한 인상착의인 피고인을 발견하고 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위는 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법에 의한 것으로 적법한 공무집행에 해당한다.(대법원 2012. 9.13. 2010도 6203 인천 부평 불심검문 사건)
㉤ 대법원 2014.12.11. 2014도 7976 카페 불심검문 사건
[정답] ③
Q 기판력에 대한 설명이다. 아래 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 가장 바르게 된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 피고인이 ‘1997. 4. 3. 21:50경 서울 용산구 이태원동에 있는 햄버거 가게 화장실에서 피해자 甲을 칼로 찔러 乙과 공모하여 甲을 살해하였다’는 내용으로 기소되었는데, 선행사건에서 ‘1997. 2. 초순부터 1997. 4. 3. 22:00경까지 정당한 이유 없이 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건인 휴대용 칼을 소지하였고, 1997. 4. 3. 23:00경 乙이 범행 후 햄버거 가게 화장실에 버린 칼을 집어 들고 나와 용산 미 8 군영 내 하수구에 버려 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하였다’는 내용의 범죄사실로 유죄판결을 받아 확정된 사안에서, 살인죄의 공소사실과 선행사건에서 유죄로 확정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(우범자) 죄와 증거인멸 죄의 범죄사실 사이에는 기본적 사실관계의 동일성이 있다.
㉡ 과실로 교통사고를 발생시켰다는 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 ‘사기 및 사기미수죄’는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다.
㉢ 회사의 대표이사가 업무상 보관하던 회사 자금을 빼돌려 횡령한 다음 그중 일부를 더 많은 장비 납품 등의 계약을 체결할 수 있도록 해달라는 취지의 묵시적 청탁과 함께 배임증재에 공여한 사안에서, 위 횡령의 점에 대하여 약식명령이 확정되었다고 하더라도 그 기판력이 배임증재의 점에는 미치지 아니한다.
㉣ 범칙행위와 같은 일시, 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결의 효력에 준하는 효력이 미치지 아니한다.
① ㉠ ○ ㉡ ○ ㉢ ○ ㉣ ○ ②㉠ ○ ㉡ × ㉢ ○ ㉣ ×
③ ㉠ × ㉡ ○ ㉢ × ㉣ × ④ ㉠ × ㉡ ○ ㉢ ○ ㉣ ○
【해설】 ㉠ 살인죄와 선행사건에서 유죄로 확정된 증거인멸 죄 등은 범행의 일시, 장소와 행위 태양이 서로 다르고, 살인죄는 폭처법 위반(우범자) 죄나 증거인멸 죄와는 보호법익이 서로 다르며 죄질에서도 현저한 차이가 있다. 따라서 살인죄의 공소사실과 증거인멸 죄 등의 범죄사실 사이에 기본적 사실관계의 동일성을 인정할 수 없다.(대법원 2017. 1.25. 2016도 15526 패터슨 이태원 살인사건)
㉡ 대법원 2010. 2.25. 2009도 14263 보험사기사건
㉢ 대법원 2010. 5.13. 2009도 13463 교통량 조사장비 납품사건
㉣ 대법원 2012. 9.13. 2012도 6612 광주 봉선동 협박사건
[정답] ④
Q 엄격한 증명의 대상에 해당하는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 수수하였다는 범의
㉡ 교사범에 있어서의 교사 사실
㉢ 형법 제334조 제2항 소정의 합동 범에 있어서의 공모나 모의
㉣ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지 여부
㉤ 몰수 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유
㉥ 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무
① ㉠㉡㉢ ② ㉠㉣㉤ ③ ㉡㉢㉤ ④ ㉡㉣㉥
【해설】 ㉠ 알선수재죄에 있어서 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수․요구 또는 약속하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구된다.(대법원 2013. 9.12. 2013도 6570 민간인 불법사찰·인허가 비리 사건) 아직도 고의나 범의는 자유로운 증명으로 족하다고 써진 교재를 보고, 이 항목을 자유로운 증명의 대상이라고 생각한 수험생이 있는 것 같은데, 그것은 45년 전의 판례를 설명한 것이다. 최근에는 고의나 목적과 같은 주관적 구성요건 요소도 엄격한 증명의 대상이라는 것이 판례의 일관된 입장이라고 할 수 있다.
㉡ 교사범에 있어서의 교사 사실은 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구된다.(대법원 2000. 2.25. 99도 1252 남원 협박 교사 사건)
㉢ 형법 제334조 제2항 소정의 합동범(특수강도)에 있어서의 ‘공모나 모의’는 그 범죄 될 사실이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안 된다.(대법원 2001.12.11. 2001도 4013 사기도박현장 강도사건)
㉣ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 된다.(대법원 2011. 6.24. 2011도 4451 인천 계산동 여아 약취 사건)
㉤ 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하다.(대법원 2015. 4.23. 2015도 1233)
㉥ 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 제반 사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다.(대법원 2004. 3.26. 2003도 8077 안종길 양산시장 수뢰사건)
㉠㉡㉢ 3 항목이 엄격한 증명의 대상이다.
[정답] ①
Q 상소에 대한 설명이다. 아래 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 가장 바르게 된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고되어 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 되는 것이다.
㉡ 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.
㉢ 상소권회복의 청구를 받은 법원은 청구의 허부에 관한 결정을 하여야 하고, 위 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
㉣ 상고를 포기한 후 그 포기가 무효라고 주장하는 경우 상고제 기기 간이 경과하기 전에는 상고 포기의 효력을 다투면서 상고를 제기하여 그 상고의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복 청구를 할 여지는 없다.
① ㉠ ○ ㉡ ○ ㉢ ○ ㉣ ○ ② ㉠ × ㉡ × ㉢ ○ ㉣ ○
③ ㉠ × ㉡ ○ ㉢ × ㉣ ○ ④ ㉠ ○ ㉡ ○ ㉢ ○ ㉣ ×
【해설】 ㉠ 대법원 2008.10.23. 2008도 4852
㉡ 제364조의 2
㉢ 제347조
㉣ 대법원 2004. 1.13. 2003모 451
[정답] ①
Q 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
① 법원은 배심원의 결원 등에 대비하여 5인 이내의 예비배심원을 둘 수 있다.
② 배심원과 예비배심원은 직무를 계속 수행하기 어려운 사정이 있는 때에는 법원에 사임을 신청할 수 있고, 법원은 위 신청에 이유가 있다고 인정하는 때에는 당해 배심원 또는 예비배심원을 해임하는 결정을 할 수 있는데, 위 결정에 대하여는 불복할 수 있다.
③ 배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 하고, 이 경우 유·무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다.
④ 판결서에는 배심원이 재판에 참여하였다는 취지를 기재하여야 하고, 배심원의 의견을 기재할 수 있다.
【해설】 ① 국참 법 제14조 제1항
② 예비배심원을 해임하는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.(국참 법 제32조 제3항)
③ 국참 법 제46조 제3항
④ 국참 법 제49조 제1항
[정답] ②
Q 재심에 대한 설명이다. 아래 ㉠부터 ㉤까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 가장 바르게 된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결도 형사소송법 제420조의 ‘유죄의 확정판결’에 해당하여 재심청구의 대상이 될 수 있다.
㉡ 재심 대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있는 경우 재심 개시 결정이 확정되어 재심 심판절차를 진행하는 법원은 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여야 한다.
㉢ 항소심의 유죄판결에 대하여 상고가 제기되어 상고심 재판이 계속되던 중 피고인이 사망하여 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 공소기각 결정이 확정되었더라도 항소심의 유죄판결은 이로써 당연히 그 효력을 상실하게 되는 것은 아니고, 이러한 경우에는 형사소송법상 재심절차의 전제가 되는 ‘유죄의 확정판결’이 존재하는 경우에 해당한다.
㉣ 재심 청구인이 재심의 청구를 한 후 청구에 대한 결정이 확정되기 전에 사망한 경우 재심청구절차는 재심 청구인의 사망으로 당연히 종료하게 된다.
㉤ 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체 관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부를 고려하여야 한다.
① ㉠ ○ ㉡ ○ ㉢ × ㉣ ○ ㉤ ○ ②㉠ × ㉡ × ㉢ ○ ㉣ × ㉤ ×
③ ㉠ × ㉡ ○ ㉢ × ㉣ × ㉤ ○ ④ ㉠ ○ ㉡ × ㉢ × ㉣ ○ ㉤ ×
【해설】 ㉠ 대법원 2015.10.29. 2012도 2938
㉡ 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 ‘사면이 있는 때’에서 말하는 ‘사면’이란 일반사면을 의미할 뿐 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 여기에 해당하지 않으므로 재심 대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도 재심 심판절차를 진행하는 법원은 실체에 관한 유․무죄 등의 판단을 해야지 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다.(대법원 2015. 5.21. 2011도 1932 全合 윤필용 연루 사건)
㉢ 항소심의 유죄판결에 대하여 상고가 제기되어 상고심 재판이 계속되던 중 피고인이 사망하여 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 공소기각 결정이 확정되었다면 항소심의 유죄판결은 이로써 당연히 그 효력을 상실하게 되므로, 이러한 경우에는 재심절차의 전제가 되는 ‘유죄의 확정판결’이 존재하는 경우에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 2013. 6.27.
2011도 7931 실효된 항소심 판결 재심사건)
㉣대법원 2014. 5.30. 2014모 739 재심 청구인이 사망하여 재심청구절차가 종료된다고 하더라도, 형사소송법 제424조 제4호에 의하여 사망한 자의 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 다시 재심청구를 할 수 있다. 또한 이 판례는 재심 개시(청구) 절차에 대한 것이고, 재심 심판절차에 관한 형사소송법 제438조 제2항과 다르다는 점을 주의하여야 한다.
㉤ 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체 관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니다.(대법원 2008. 4.24. 2008모 77 정보과 형사 협박사건)
[정답] 정답 ④
Q 「즉결심판에 관한 절차법」의 내용으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 지방법원 또는 그 지원의 판사는 소속지 방법 원장의 명령을 받아 소속 법원의 관할 사무와 관계없이 즉결심판청구사건을 심판할 수 있다.
② 즉결심판을 청구할 때에는 사전에 피고인에게 즉결심판의 절차를 이해하는 데 필요한 사항을 서면 또는 구두로 알려주어야 한다.
③ 법원이 경찰서장의 즉결심판 청구를 기각하여 경찰서장이 사건을 관할 지방검찰청으로 송치하였으나 검사가 이를 즉결심판에 대한 피고인의 정식재판 청구가 있은 사건으로 오인하여 그 사건기록을 법원에 송부한 경우, 검사에 의한 공소장의 제출이 없더라도 기록을 법원에 송부한 사실만으로 공소제기가 성립되었다고 볼 수 있다.
④ 판사는 필요하다고 인정할 때에는 적당한 방법에 의하여 재정하는 증거에 한하여 조사할 수 있다.
【해설】 ① 즉심 법 제3조의 2
② 즉심 법 제3조 제3항
③ 즉결심판 청구 기각의 결정이 있어 경찰서장이 관할 지방검찰청 또는 지청의 장에게 송치한 사건의 경우에는 검사만이 공소를 제기할 수 있고 공소를 제기할 경우에는 검사는 공소장을 작성하여 법원에 제출하여야 할 것임에도 검사가 이를 즉결심판에 대한 피고인의 정식재판 청구가 있은 사건으로 오인하여 그 사건기록을 법원에 송부한 경우에는, 공소제기의 본질적 요소라고 할 수 있는 검사에 의한 공소장의 제출이 없는 이상 기록을 법원에 송부한 사실만으로 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다.(대법원 2003.11.14. 2003도 2735 정신없는 검사 사건)
④ 즉심 법 제9조 제2항
[정답] ③
Q 형사피해자에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?
㉠ 법원은 피고인의 구속사유를 심사할 때 피해자에 대한 위해 우려를 고려하여야 한다.
㉡ 소송 계속 중인 사건의 피해자는 재판장에게 소송기록의 열람 또는 등사를 신청할 수 있다.
㉢ 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 피고사건의 종결 전이라도 결정으로 피해자에게 환부할 수 있다.
㉣ 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인의 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기 여부, 피의자․피고인의 구속․석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다.
① ㉠㉣ ② ㉠㉡㉢
③ ㉡㉢㉣ ④ ㉠㉡㉢㉣
【해설】 모든 항목이 옳다.
㉠ 제70조 제2항 ㉡ 제294조의 4 제1항
㉢ 제134조 ㉣ 제259조의 2
[정답] ④
Q 공소제기에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 포괄일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위가 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 범행 횟수나 피해액의 합계 및 피해자나 상대방 등을 공소장에 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다.
② 공소장에 공소장 일본주의에 반하는 기재가 있는 경우 법원은 원칙적으로 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.
③ 사람을 살해한 범죄(종범은 제외한다)로 사형에 해당하는 범죄에 대하여는 형사소송법의 공소시효에 관한 규정을 적용하지 아니한다.
④ 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우는 공소시효의 정지 사유인 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에 포함되지 않는다.
【해설】 ① 대법원 2013. 9.27. 2013도 8449
② 대법원 2015. 1.29. 2012도 2957 용산역 전식 구파 사건
③ 제253조의 2
④ 형사소송법 제253조 제3항이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다.(대법원 2015. 6.24. 2015도 5916 계속 미국 체류 사건)
[정답] ④
Q 공소제기 후 수사에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공소제기 후에도 수사기관은 피고사건에 관하여 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 구속영장을 발부받아 피고인을 구속할 수 있다.
② 공소제기 후 수사기관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우에도 피고인이 소지하고 있는 당해 사건의 증거물을 압수할 수 있다.
③ 공소제기 후 제삼자가 임의로 제출하는 피고사건에 대한 증거물을 수사기관이 압수하는 것은 위법하다.
④ 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 수사기관이 법정 외에서 다시 참고인으로 조사하면서 그 증언을 번복하게 하여 작성한 참고인 진술조서는 피고인이 동의하더라도 증거로 사용할 수 없다.
【해설】 ① 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원의 권한에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인으로서의 지위에서 방어권을 행사하게 되므로, 공소제기 후 구속․압수․수색 등 피고인의 기본적 인권에 직접 영향을 미치는 강제처분은 원칙적으로 수소법원의 판단에 의하여 이루어지지 않으면 안 된다.(대법원 2011. 4.28. 2009도 10412 공정위 사무관 수뢰사건) 공소제기 후 강제처분은 원칙적으로 법원이 하는 것이지만, 이에 대하여 ②③ 해설과 같은 예외가 있다.
② 검사 또는 사법경찰관은 피고인을 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 구속 현장에서 압수, 수색, 검증을 할 수 있다.(제216조 제2항) 공소제기 후 수사기관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우 피고인이 소지하고 있는 당해 사건의 증거물을 압수할 수 있다.
③ 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류 한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다.(제218조) 공소제기 후 제삼자가 임의로 제출하는 증거물을 수사기관이 압수하는 것은 위법하지 않다.
④ 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다.(대법원 2008. 9.25. 2008도 6985 서울 합정동 강간사건) 판례의 반대 해석상 이와 같이 작성된 참고인 진술조서라도 피고인이 동의하면 증거로 사용할 수 있다.
[정답] ②
Q 압수․수색에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 법원은 압수․수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려가 있어 압수․수색의 실효를 거두기 어려울 경우에는 영장 집행의 일시와 장소를 피고인 또는 변호인에게 미리 통지하지 않을 수 있다.
② 우편물 통관검사절차에서 압수․수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다면 이 검사는 특별한 사정이 없는 한 위법하다.
③ 수사기관이 압수․수색영장 집행 과정에서 영장 발부의 사유인 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였다가 피 압수자 등에게 환부하고 후에 이를 다시 임의제출받아 압수한 경우 검사가 위 압수물 제출의 임의성을 증명하면 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
④ 수사기관의 압수물 환부 처분의 취소를 구하는 준항고는 소송 계속 중 준항고로써 달성하고자 하는 목적이 이미 이루어졌거나 시일의 경과 등으로 그 이익이 상실된 경우에는 부적법하게 된다.
【해설】 ① 대법원 2012.10.11. 2012도 7455 범민련 남측본부 사건
② 우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.(대법원 2013. 9.26.2013도 7718 통제배달 사건Ⅰ)
③ 대법원 2016. 3.10. 2013도 11233 광우병 의심 소고기 유통사건
④ 대법원 2015.10.15. 2013모 1970 통합진보당 압수 서버 반환 거부 사건
[정답] ②
Q 열람․복사(등사)에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 재판장은 피해자, 증인 등 사건 관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 소송 계속 중의 관계 서류 또는 증거물에 대한 열람․복사에 앞서 사건 관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다.
② 누구든지 권리구제․학술연구 또는 공익적 목적으로 재판이 확정된 사건의 소송기록을 보관하고 있는 검찰청에 그 소송기록의 열람․등사를 신청할 수 있다.
③ 변호인이 있는 피고인은 소송 계속 중 법원이 보관하고 있는 관계 서류 또는 증거물에 대하여는 열람만을 신청할 수 있다.
④ 변호인이 공판기일에서 현장부재․심신상실 또는 심신 미약 등 법률상․사실상의 주장을 한 때 검사는 변호인에게 이 주장과 관련된 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다.
【해설】 ① 제35조 제3항
② 제59조의 2 제1항
③ 피고인과 변호인은 소송 계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.(제35조 제1항) 변호인이 있든 없든 불문하고 피고인은 소송 계속 중 법원이 보관하고 있는 관계 서류 또는 증거물에 대하여 열람과 복사 모두를 신청할 수 있다. 서류 등에 대한 열람․등사(복사) 등의 경우 ㉠ 공소제기 전 수사서류 ㉡ 공소제기 후 법원에 제출되지 않은 서류 ㉢ 공소제기 후 법원에 제출된 서류 ㉣ 판결 확정 후 서류로 구분해서 공부를 해야 한다. 변호인이 있는 피고인이 서류 등의 열람만을 신청하는 것은 ㉡ 항목의 경우를 말한다. 지문 ③은 ㉢ 항목에 대한 것으로 양자를 혼동하면 안 된다.
④ 제266조의 11 제1항
[정답] ③
Q 공소장 변경에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공소장에 기재된 적용법조에 해당하는 구성요건이 충족되지 않을 때에는 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는다면, 법원은 공소장 변경 없이 직권으로 공소장 기재와 다른 법조를 적용할 수 있다.
② 공소 제기된 범죄사실에 포함된, 그보다 가벼운 다른 범죄사실이 인정되고 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되는 경우 법원은 예외적으로 그 다른 범죄사실을 유죄로 판단하여야 한다.
③ 검사가 공소사실의 일부가 되는 범죄 일람표를 컴퓨터 프로그램을 통하여 열어보거나 출력할 수 있는 전자적 형태의 문서로 작성한 후 종이문서로 출력하여 제출하지 아니하고 저장매체 자체를 서면인 공소장 변경허가신청서에 첨부하여 제출한 경우, 그 신청의 효력은 전자적 형태의 문서 부분까지 미친다.
④ 검사가 포괄일죄의 일부 범죄사실에 대하여 공소 제기한 후 항소심에서 나머지 부분을 추가하는 공소장 변경허가를 신청한 경우 법원은 이를 허가하여야 한다.
【해설】 ① 대법원 2015.11.12. 2015도 12372
② 대법원 2014. 2.27. 2013도 12155 최태원 SK그룹 회장 사건
③ 검사가 공소사실의 일부가 되는 범죄 일람표를 컴퓨터 프로그램을 통하여 열어보거나 출력할 수 있는 전자적 형태의 문서로 작성한 후, 종이문서로 출력하여 제출하지 아니하고 위 전자적 형태의 문서가 저장된 저장매체 자체를 서면인 공소장에 첨부하여 제출한 경우에는, 서면인 공소장에 기재된 부분에 한하여 공소가 제기된 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 위 저장매체에 저장된 전자적 형태의 문서 부분까지 공소가 제기된 것이라고 할 수는 없다. 이러한 형태의 공소제기를 허용하는 별도의 규정이 없을 뿐만 아니라, 위 저장매체나 전자적 형태의 문서를 공소장의 일부로서의 ‘서면’으로 볼 수도 없기 때문이다. 이는 위 전자적 형태의 문서의 양이 방대하여 그와 같은 방식의 공소제기를 허용해야 할 현실적인 필요가 있다거나 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 이러한 법리는 검사가 공소장 변경허가신청서에 의한 공소장 변경허가를 구하면서 변경하려는 공소사실을 전자적 형태의 문서로 작성하여 그 문서가 저장된 저장매체를 첨부한 경우에도 마찬가지로 적용된다.(대법원 2016.12.15. 2015도 3682 공소장 CD별지 사건
Ⅰ) 지문의 경우 공소장 변경허가신청의 효력이 없다.
④ 대법원 2016. 1.14. 2013도 8118 안티 2MB 후원금 모금사건
[정답] ③
Q 위법수집 증거 배제법칙에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 수사기관이 압수ㆍ수색영장에 기하여 피의자의 주거지에서 증거물 A를 압수하고, 며칠 후 영장 유효기간이 도과하기 전에 위 영장으로 다시 같은 장소에서 증거물 B를 압수한 경우, 증거물 B는 위법수집 증거이다.
㉡ 수사기관이 영장을 발부받지 아니한 채 교통사고로 의식불명인 피의자의 동의 없이 그의 아버지의 동의를 받아 피의자의 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 않았다면 그 혈액에 대한 혈중 알코올 농도에 관한 감정의뢰 회보는 위법수집 증거이다.
㉢ 甲이 휴대전화기로 乙과 통화한 후 예우 차원에서 바로 전화를 끊지 않고 기다리던 중 그 휴대전화기로부터 乙과 丙이 대화하는 내용이 들리자 이를 그 휴대전화기로 녹음한 경우, 이 녹음은 위법하다고 할 수 없다.
㉣ 수사기관이 범행 현장에서 지문 채취 대상물인 유리컵에서 지문을 채취한 후, 그 유리컵을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다면 채취된 지문도 위법수집 증거이다.
① ㉠㉡ ② ㉠㉣
③ ㉡㉢ ④ ㉢㉣
【해설】 ㉠㉡ 2 항목이 옳다.
㉠ 수사기관이 압수․수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수․수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수․수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수․수색영장을 발부받아야 하는 것이지 앞서 발부받은 압수․수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수․수색을 할 수는 없다.(대법원 1999.12. 1. 99모 161 민혁당 연락책 사건) 증거물 B는 위법하게 수집된 증거이다.
㉡ 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄 수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액 채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액 채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.(대법원 2014.11.13. 2013도 1228 의정부 강제채혈 사건) 혈액에 대한 혈중 알코올 농도에 관한 감정의뢰 회보는 위법하게 수집된 증거이다.
㉢ 한겨레신문 기자인 피고인 甲이 휴대폰의 녹음 기능을 작동시킨 상태로 정수장학회 이사장 乙에게 전화를 걸어 약 8분간의 전화통화를 마친 후 예우 차원에서 乙이 전화를 먼저 끊기를 기다리던 중, 문화방송 기획홍보본부장 丙이 乙과 인사를 나누면서 전략기획부장 丁을 소개하는 목소리가 휴대폰을 통해 들려오고, 때마침 乙이 실수로 휴대폰의 통화 종료 버튼을 누르지 아니한 채 이를 탁자 위에 놓아두자, 통화연결 상태에 있는 자신의 휴대폰을 이용하여 대화를 몰래 청취하고 녹음한 경우, 甲은 대화에 원래부터 참여하지 아니한 제삼자이므로 휴대폰을 이용하여 대화를 청취․녹음하는 행위는 작위에 의한 통신비밀보호법 제3조 위반행위에 해당한다.(대법원 2016. 5.12. 2013도 15616 정수장학회 비밀회동 청취․녹음․보도 사건)
㉣ 범행 현장에서 지문 채취 대상물(맥주병, 맥주컵, 물컵)에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지 문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여 이를 가리켜 위법수집 증거라고 할 수 없다.(대법원 2008.10.23. 2008도 7471 인천 주점 강도강간 사건)
[정답] ①
Q 불출석 재판에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공시송달의 방법으로 소환한 피고인이 불출석하는 경우 다시 공판기일을 지정하고 공시송달의 방법으로 피고인을 재소환한 후 그 기일에도 피고인이 불출석하여야 비로소 피고인이 불출석한 상태에서 재판절차를 진행할 수 있다.
② 항소심에서 피고인의 출석 없이 개정하려면 불출석이 2회 이상 계속되어야 한다.
③ 약식명령에 대한 정식재판절차의 공판기일에 정식재판을 청구한 피고인이 출석하지 아니한 경우 다시 기일을 정하여야 하고, 피고인이 정당한 사유 없이 또다시 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다.
④ 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 진행된 제1심의 불출석 재판에 대하여 검사만 항소하고, 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후 제1심 판결을 파기하고 다시 유죄판결을 선고하여 확정된 경우, 비록 피고인에게 불출석의 귀책사유가 없다고 하더라도 항소심 법원에 재심을 청구할 수는 없다.
【해설】 ① 소촉법 제23조, 소촉 규칙 제19조
② 대법원 2016. 4.29. 2016도 2210 1회 3회 불출석 사건
③ 제365조, 제458조 제2항
④ 소촉법 제23조 규정에 따라 진행된 제1심의 불출석 재판에 대하여 검사만 항소하고 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후에 제1심 판결을 파기하고 새로 또는 다시 유죄판결을 선고하여 그 유죄판결이 확정된 경우, 소촉법 제23조의 2 제1항 규정을 유추 적용하여 귀책사유 없이 제1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었던 피고인은 항소심 법원에 그 유죄판결에 대한 재심을 청구할 수 있다.(대법원 2015. 6.25. 2014도 17252 全合 소촉법 제2심 재심청구사건)
[정답] ④
Q 형사소송법의 적용범위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여 공소가 제기된 경우 법원은 공소기각 판결을 선고하여야 한다.
② 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내부에서 중국인이 사문서를 위조한 경우 우리나라 법원은 그 중국인에 대하여 재판권이 없다.
③ 내국 법인의 대표자인 외국인이 외국에서 그 법인에 대한 횡령죄를 범한 경우 행위지의 법률에 따르면 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대하여 우리나라 법원에 재판권이 있다.
④ 일반 국민이 범한 특정 군사 범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우라면, 특정 군사 범죄에 대하여 전속적인 재판권을 가지는 군사법원은 그 밖의 일반 범죄에 대하여도 재판권을 행사할 수 있다.
【해설】 ① 대법원 2011. 5.13. 2009도 14442 노회찬 의원 사건
② 대법원 2006. 9.22. 2006도 5010 북경 한국영사관 사건
③ 대법원 2017. 3.22. 2016도 17465 파이시티 사건
④ (1) 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사 범죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권을 가진다 하더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사 범죄에 한하는 것이지 그 이전 또는 그 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다. 따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사 범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사 범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가진다고 보아야 하므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. (2) 일반 국민인 피고인에 대한 공소사실 중 일반 범죄인 허위공문서 작성 및 동행사죄와 방위사업법 위반죄에 대하여는 일반법원에 재판권이 있을 뿐 군사법원 법원에 의한 신분적 재판권이 인정될 여지가 없으나, 특정 군사 범죄인 군용 물절도죄는 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 따라 관할 보통군사법원이 전속적인 재판권을 가진다 할 것이고, 위 각 범죄들이 서울중앙지방법원에 경합범으로 함께 기소되었다고 하더라도 일반 법원인 서울중앙지방법원에서 그에 관한 재판권을 함께 가진다고 볼 수는 없으므로 서울중앙지방법원은 군용물절도 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 재판권이 있다.(대법원 2016. 6. 16. 2016 초기 318 全合 육사 교수 사건) 군사법원은 특정 군사 범죄에 대해서만 재판권을 행사할 수 있고, 그 밖의 일반 범죄에 대해서는 재판권을 행사할 수 없다
[정답] ④
Q 공동피고인에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우 파기의 이유가 상소한 공동피고인에게 공통된다면 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.
② 공범관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 않아 국민참여재판의 진행에 어려움이 있다고 인정되는 경우 법원은 결정으로 국민참여재판을 하지 않을 수 있다.
③ 공범인 공동피고인의 공판정에서의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 피고인들 간에 이해관계가 상반되는 경우를 제외하고는 독립한 증거능력이 있다.
④ 피고인이 공동피고인과 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우라면 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.
【해설】 ① 제364조의 2, 제392조
② 국참 법 제9조 제1항
③ 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들 간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.(대법원 2006. 5.11. 2006도 1944)
④ 대법원 1988.11. 8. 86도 1646 치안본부 경위 수뢰사건
[정답] ③
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