최신 판례
1. 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄는 기수에 이르 고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다(대판 2017.5.30, 2015도15398). 2. 승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때부터 내리기 위하여 문을 열 때까지 항공기가 지상에서 이동하는 경로는 항공보안법 제42조의 ‘항로’에 포함된다고 볼 수 없다(대판 2017.12.21, 2015도8335 전원합의체). 3. 외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수․추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지로서, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석함이 타당하다(대판 2017.5.31, 2013도8389). 4. 전기통신금융사기로 인하여 피해자의 자금이 이른바 대포통장계좌인 제3자명의사기이용계좌로 송금․이체된 후, 그 계좌에서 현금을 인출하기 위하여 정보처리장치에 위 계좌 명의인의 정보 등을 입력하는 행위는 전기통신 금융사기 피해방지 및 피해금 환급에 관한 법률(통신사기피해환급법) 제15 조의 2 제1항[전기통신 금융사기를 목적으로 ‘타인으로 하여금 정보처리장치에 정보 등을 입력하게 하는 행위’(제1호)와, ‘취득한 타인의 정보를 이용하여 정보처리장치에 정보 등을 입력하는 행위’(제2 호)를 처벌]에 해당하지 않는다(대판 2016.2.19, 2015도15101 전원합의체 ∵처벌조항 제1호와 제2호의 ‘타인’은 그 문맥상 ‘전기통신 금융사기의 대상이 된 사람’을 의미함이 분명하므로, 사기이용계좌명의인은 이 사건 처벌조항의 ‘타인’에 해당할 수 없음). 5. 조세범 처벌법 제11조 제1항은 조세의 회피 등을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하는 행위를 구성요건으로 하는데, 위 구성요건은 사업자등록에서의 사업자의 성명 자체를 다른 사람의 것을 사용한 경우를 말하는 것일 뿐이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 법인의 사업자등록을 하면서 단지 법인의 대표자 성명을 다른 사람의 것을 사용하거나 이를 허락한 경우는 위 구성요건에 해당하지 않는다(대판 2016.11.10, 2016도10770). 6. 신용카드에 의한 결제 대상인 지급원인이 실제로 존재하고 원인 금액 그대로 결제가 이루어진 경우 에는 신용카드를 사용한 실질 목적이 자금의 융통에 있더라도 여신전문금융업법(물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 넘겨 신용카드로 거래하거나 이를 대행하게 하는 행 위를 통하여 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개․알선한 자를 처벌)에 의한 처벌대상은 되지 않는다(대판 2016.10.27, 2015도11504). 7. 교통사고처리 특례법 제2조 제2호는 ‘교통사고’란 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 것을 말한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘차의 교통’은 차량을 운전하는 행위 및 그와 동일하게 평가할 수 있을 정도로 밀접하게 관련된 행위를 모두 포함한다(대판 2017.5.31, 2016도21034). 8. 경찰공무원이 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 전 단계에 실시되는 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고, 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것으로 볼 수 있다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정 기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(대판 2017.6.8, 2016도16121). 9.주요방위산업체로 지정된 하도급업체의 사업장과 동일한 장소에 근무하면서 주요 방산물자를 생산하 는 업무에 노무를 제공한다는 사정만으로 주요방위산업체로 지정되지 않은 독립된 사업자인 하수급 업체에 소속된 근로자가 하도급업체인 주요방위산업체에 ‘종사’한다고 보는 것은 형벌규정을 피고인 에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로서 허용되지 않는다(대판 2017.7.18, 2016도3185). 10.외국인인 피고인이 출입국관리법에 따른 정상적인 입국심사절차를 거치지 아니하고 불법으로 입국한 이상, 비록 국제운전면허증을 발급받아 소지하고 있고 국내에 입국한 날부터 1년 이내에 자동차를 운전하였더라도, 도로교통법 제96조 제1항이 예외적으로 허용하는 국제운전면허증에 의한 운전이라 고 하기 어려워 도로교통법 제152조 제1호에서 규정하는 무면허운전에 해당한다(대판 2017.10.31, 2017도9230 ∵도로교통법 제96조 제1항의 ‘국내에 입국한 날’은 출입국관리법에 따라 적법한 입국심 사절차를 거쳐 입국한 날을 의미함). 11. 정보통신망법 제49조에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀 누설’이 란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나, 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것임을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인 에게 이를 알려주는 행위만을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 타당하다(대판 2017.6.19, 2017도 4240). 12. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조(정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.)에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’란 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄’만을 의미한다(대판 2017.9.21, 2017도7687). 13.주식회사의 종업원이 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용한 행위와 관련하여, 그 대표이사가 종업원의 그와 같은 행위를 알 수 있는 지위에 있었다는 사정만으로 출입국관리 법 제94조 제9호(취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용한 사람”을 처벌하도록 규정)에서 정한 “고용한 사람”에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2017.6.29, 2017도3005). 14. 전자금융거래법은 대가를 수수⋅요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여한 자를 처벌하고 있는데(제 49조 제4항 제2호), 이용자가 대가를 수수⋅요구 또는 약속하면서 제3자에게 예금통장에 부착된 마 그네틱 띠에 포함된 전자정보를 이용하여 전자금융거래를 할 수 있도록 예금통장을 빌려주었다면 이는 접근매체의 대여에 해당한다. 그러나 예금통장에 기재된 계좌번호가 포함된 면을 촬영하도록 허락한 것에 지나지 않는다면 이는 접근매체를 용도대로 사용하는 것이 애초에 불가능하므로, 접근 매체의 대여에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2017.8.18, 2016도8957). 15. 법원에 의하여 선임된 조합임원 직무대행자도 구 도시정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항 위반죄의 범행주체인 조합임원에 해당한다(대판 2017.6.15, 2017도2532). 16. 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진 흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’[서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진 흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다.)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위]에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2017.11.14, 2017도 13140). 17. ‘자동차 이력 및 판매자정보를 허위로 제공한 자’를 처벌하는 자동차관리법 제80조 제7호의 2의 ‘허위 제공’의 의미를 ‘단순 누락’의 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추하여 해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 어긋나서 허 용되지 않는다(대판 2017.11.14, 2017도13421). 18. 의사, 치과의사, 한의사가 직접 진찰 의무를 위반하여 증명서를 작성하여 누구에게든 이를 교부하면 구 의료법 제17조 제1항이 보호하고자 하는 증명서의 사회적 기능이 훼손되므로, 증명서(의사가 자신 이 직접 처방⋅조제한 의약품임을 나타내는 내용과 함께 ‘환자보관용’임을 표기한 처방전 형식의 문 서)가 반드시 진찰 대상자인 환자에게 교부되어야 하는 것은 아니다(대판 2017.12.22, 2014도12608). 19.집회 및 시위에 관한 법률 제10조 본문을 위반한 야간 옥외집회․시위와 제6조 제1항에 따른 사전신고 를 하지 않은 옥외집회․시위 등에 대한 적법한 해산명령에 자진 해산을 요구하는 취지가 분명히 포함되어 있어야 하나 반드시 ‘자진 해산을 명령한다.’는 용어가 사용되거나 말로 해산명령임을 표시 해야 하는 것은 아니다(대판 2017.12.22, 2015도17738). 20. 공직선거법 제58조의 2 단서 제3호(특정 정당 또는 후보자를 지지․추천하거나 반대하는 내용을 포함 하는 경우)에 해당하는 투표참여 권유행위는 선거운동이 금지되는 선거기간개시일 전이나 선거일만 금지되고, 선거운동이 허용되는 선거기간개시일부터 선거일 전일까지의 선거운동기간 중에는 허용되 어 그에 해당하는 투표참여 권유행위를 하였더라도 처벌할 수 없다고 보아야 한다(대판 2017.12.22, 2017도6050). 21. 탈법행위의 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다면 이로써 금융실명법 제6조 제1항의 위반죄가 성립하고, 타인의 의사와 관계없이 자유롭게 금융거래를 할 수 있는 경우만 위 범죄가 성립하는 것이 아니다(대판 2017.12.22, 2017도12346). 22.도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우에는 무면허운전에 해당하지 않는다. 도로에서 운전하지 않았는데도 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장 해석에 해당하여 죄형법정주의에 비추어 허용되지 않는다. 따라서 운전면허 없이 자동차 등을 운전한 곳이 위와 같이 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소가 아니라 특정인이나 그와 관련된 용건 이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳이라면 도로교통법에서 정한 ‘도로에서 운전’ 한 것이 아니므로 무면허운전으로 처벌할 수 없다(대판 2017.12.28, 2017도17762). 23. 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자가 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람 이 이용하도록 제공한 것이라는 사정을 알면서도 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자라면, 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자로부터 직접 개인정보를 제공받지 아니하더라도 개인 정보 보호법 제71조 제5호의 ‘개인정보를 제공받은 자’에 해당한다(대판 2018.1.24, 2015도16508). 24. 노역장유치기간의 하한을 정한 형법 제70조 제2항의 시행 전에 행해진 피고인의 범죄행위에 대하여, 원심이 피고인을 징역 5년 6개월과 벌금 13억 1,250만원에 처하면서 형법 제70조 제1항, 제2항을 적용하여 노역장유치기간(525일)을 정한 판결을 선고하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 형법 제70 조 제2항을 시행일 이후 최초로 공소 제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙(2014. 5. 14.) 제2조 제1항이 헌법상 형벌불소급원칙에 위반되어 위헌이라고 판단한 사안에서, 헌법재판소의 위헌결정 선고로 위 부칙조항은 소급하여 효력을 상실하였으므로, 원심판결은 유지될 수 없다(대판 2018.2.13, 2017도17809). 25. 공인중개사가 개설등록을 하지 않은 채 부동산중개업을 하는 경우뿐만 아니라 공인중개사가 아니어서 애초에 중개사무소 개설등록을 할 수 없는 사람이 부동산중개업을 영위하는 경우에도 구 공인중개사법 제48조 제1호에서 정한 형사처벌의 대상이 된다(대판 2018.2.13, 2017도18292). 26. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제14조 제1항, 제2항, 제3항에 의하면, 성폭력처벌법 제14조 제1항의 촬영의 대상은 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’라고 보아야 함이 문언상 명백하므로 위 규정의 처벌 대상은 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정된다고 보는 것이 타당하므로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 조항의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이어서 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없고, 성폭력처벌법 제14조 제2항 및 제3항의 촬영물은 ‘다른 사람’을 촬영대상자로 하여 그 신체를 촬영한 촬영물을 뜻하는 것임이 문언상 명백하므로, 자의에 의해 스스로 자신의 신체를 촬영한 촬영물까지 위 조항에서 정한 촬영물에 포함시키는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이다(대판 2018.3.15, 2017도21656). |
기출 문제
Q 소급효금지의 원칙에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의 3의 시행일 이전에 위 시행령 조항 각 호에 규정 된 게임머니를 환전, 환전 알선, 재매입한 영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효 금지의 원칙에 위배된다.
㉡ 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행을 상습 강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이다.
㉢ 공개명령 제도가 시행된 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 아동․ 청소년의 성보호에 관한 법률이 2010. 7. 23. 개정되었다면 소급입법금지의 원칙에 반한다.
㉣ 도로교통법 제148조의 2 제1항 제1호에서 정하고 있는 ‘도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 개정된 도로교통법이 시행된 2011. 12. 9. 이전에 구 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 음주운전 전과까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 형벌불소급의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
㉤ 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 위 양형기준을 참고자료로 삼은 것은 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다.
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
【해설】 ㉠ ○：대판 2009.4.23, 2008도11017 ㉡ ○：대판 2016.1.28, 2015도15669 ㉢ ×：～반하지 않는다(대판 2011.3.24, 2010도14393 ∵일종의 보안처분으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용×) ㉣ ○：대판 2012.11.29, 2012도10269 ㉤ ×：～위법이 있다고 할 수 없다(대판 2009.12.10, 2009도11448).
정답 ②
Q 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 위치추적 전자장치의 부착명령은 보안처분적 성격을 가지므로 구 특정 범죄자에 대한 위치추 적 전자장치부착 등에 관한 법률을 개정하여 부착명령 기간을 연장하면서 개정법 시행 전에 저지른 범죄에 대하여도 적용하도록 한 것은 소급입법금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
㉡ 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조가 공공기관의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형 법 제129조의 적용에서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고, 동법 제4조 제1항에서 구체적인 공공기관은 기획재정부장관이 지정할 수 있도록 규정한 것은 죄형법정주의에 위반되지 아니한다.
㉢ 국가공무원법 제66조(집단행위의 금지) 제1항에서 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’로 포괄적이고 광범위하게 규정하고 있는 것은 명확성의 원칙에 반한다.
㉣ 형법이나 국가보안법의 ‘자수’에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 해석하고 있으므로 공직선거법의 ‘자수’를 ‘범행발각 전에 자수한 경우’로 한정하는 해석은 유추해석금지의 원칙에 위반된다.
① ㉠, ㉣ ② ㉡, ㉢ ③ ㉠, ㉡, ㉣ ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
【해설】 ㉠ ○：대판 2011.7.28, 2011도5813 ㉡ ○：대판 2013.6.13, 2013도1685 ㉢ ×：～광범위하게 규정하고 있다 하더라도 명확성의 원칙과 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대 판 2017.4.13, 2014두8469). ㉣ ○：대판 1997.3.20, 96도1167 전원합의체
정답 ③
Q 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 이 경우 그 소추 요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다.
② 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더 라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
③ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회 봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다.
④ 외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수․추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득 한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이나, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석할 필요는 없다.
【해설】 ① 대판 2016.1.28, 2015도15669 ② 대판 2017.5.30, 2015도15398 ③ 대결 2008.7.24, 2008어4 ④ ×：～(3줄) 추징한다는 취지로서, 여기서 취득이란～제한적으로 해석함이 타당하다(대판 2017.5.31, 2013도8389).
정답 ④
Q 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
①군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 ‘상관을 그 면전에서 모욕하는’ 것인데, 여기에서 ‘면전에서’라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없다.
② 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
③ 개정 형사소송법 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대한 공소시효가 위 법률이 개정되면서 신설된 제253조 제3항에 의하여 피고인이 외국에 있는 기간 동안 정지된 경우, 공소제기시에 공소시효의 기간은 경과되지 아니하였다.
④ 유해화학물질관리법 제35조 제1항에서 금지하는 환각물질을 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 ‘흥분․환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질’로 그 한계를 설정하여 놓고 같은 법 시행령 제22조 에서 이를 구체적으로 규정하게 하고, 같은 법 제35조 제1항의 ‘섭취 또는 흡입’이라고만 규정하고 그 섭취 기준을 따로 정하지 않은 것은 죄형법정주의에 반한다.
【해설】 ① 대판 2002.12.2, 2002도2539 ② 대판 1999.9.17, 97도3349 ③ 대판 2015.6.24, 2015도5916 ④ ×：～죄형법정주의에 반하지 아니한다(대판 2000.10.27, 2000도4187 ∵위임의 한계를 벗어난 것이 아니고, ‘섭취’ 또는 ‘흡입’의 개념이 불명확×).
정답 ④
Q 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 재판 시에 해석을 달리하여 처벌하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반한다.
② 공직선거법 제262조의 ‘자수’를 통상 관용적으로 사용되는 용례와는 달리 범행발각 전에 자수한 경우로 한정하여 해석하여도 유추해석금지의 원칙에 위반되지 않는다.
③ “약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다.”라고 규정한 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 무상으로 의약품을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해 석은 죄형법정주의에 위배된다.
④ 항공보안법 제42조(항공기 항로 변경죄)의 ‘항로’에 항공기가 지상에서 이동하는 경로도 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 반한다.
【해설】 ①×：～반하지 않는다(대판 1999.9.17, 97도3349). ②×：～한정하여 해석한 것은 유추해석금지의 원칙에 위반된다(대판 1997.3.20, 96도1167 전원합의체). ③×：～위배되지 아니한다(대판 2011.10.13, 2011도6287). ④○：대판 2017.12.21, 2015도8335 전원합의체
정답 ④
Q 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 항공보안법 제42조의 ‘항로’를 ‘항공기가 통행하는 공로’보다 넓게 해석하여 ‘항공기가 지상에 서 이동하는 경로’도 ‘항로’에 포함하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난다.
㉡ 피고인에게 불리한 유추해석금지의 원칙은 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다.
㉢ 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 원칙적으로 법률로 범죄와 형벌을 정하여야 한다.
㉣ 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변 경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 형벌 불소급의 원칙에 반한 다고 할 수 없다.
【해설】 ① ㉠, ㉡ ② ㉠, ㉢, ㉣ ③ ㉡, ㉢, ㉣ ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣ ㉠○：대판 2017.12.21, 2015도8335 전원합의체 ㉡○：대판 2007.6.29, 2006도4582 ㉢○：옳다. ㉣○：대판 1999.9.17, 97도3349
정답 ④
Q 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어 나 그 처벌대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다.
② 구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 사회봉사명령은 그 성질이 보안처분이지만 소급효금지의 원칙이 적용된다.
③ 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 이른바 소극적 소송조건에 해당하고, 소송조건에는 유추해석금지의 원칙이 적용되지 않는다.
④ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조의 통신매체 이용음란죄에서 통신매체를 이 용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 유추해석금지의 원칙에 위반된다.
【해설】 ① 대판 2017.2.16, 2015도16014 전원합의체 ② 대결 2008.7.24, 2008어4 ③ ×：～원칙이 적용된다(대판 2009.11.9, 2009도6058 전원합의체). ④ 대판 2016.3.10, 2015도17847
정답 ③
최신 판례
| 1. 형법 제257조 제1항(상해)․제2항(존속상해)의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위 등 처벌 에 관한 법률 제3조 제1항(특수상해)을 삭제하는 대신 같은 구성요건을 형법 제258조의 2 제1항(특수상 해)에 신설하면서 법정형을 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항보다 낮게 규정한 경우 ⇨ 추급효 부정(제1조 제2항 적용 ⇨ 신법 적용○; 대판 2016.1.28, 2015도17907 ; 대판 2017.3.16, 2013도 16192) 2. 대판 2017.8.24, 2017도5977 전원합의체 ①형법 제7조에서 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 한다. 따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다 고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다. 18. 변호사시험 ②외국에서 이루어진 미결구금을 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수 없다. 결국 미결구금이 자유 박탈이라는 효과 면에서 형의 집행과 일부 유사하다는 점만을 근거로, 외국에서 형이 집행된 것이 아니라 단지 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람의 미결구금일수를 형법 제7조의 유추적용에 의하여 그가 국내에서 같은 행위로 인하여 선고받는 형에 산입하여야 한다는 것은 허용되기 어렵다. ③양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속하고, 이는 열거적인 것이 아니라 예시적인 것이다. 피고인이 외국에서 기소되어 미결구금되었다 가 무죄판결을 받은 이후 다시 그 행위로 국내에서 처벌받는 경우, 형법 제53조의 작량감경 등을 적용하고, 나아가 이를 양형의 조건에 관한 사항으로 참작하여 최종의 선고형을 정함으로써 적정한 양형을 통해 피고인의 미결구금에 따른 불이익을 충분히 해소할 수 있다. 3. 의료법 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격은 우리나라 시⋅도지사의 자격인정에 의하여 부여되는 것으로서 안마사를 시⋅도지사의 자격인정을 받은 시각장애인으로 제한하는 위 규정의 목적이 시각 장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제 공하려는 데 있음을 고려하면, 대한민국 영역 외에서 안마업을 하려는 사람에게까지 시⋅도지사의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에는 위와 같은 의무위반을 처벌하는 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성이 없다(대판 2018.2.8, 2014도10051). |
기출 문제
Q 다음 중 추급효를 부정하는 것으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 형법 제37조 후단의 ‘판결이 확정된 죄’가 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’로 개정된 경우
㉡ 구 의료법이 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙 조항을 삭제하면서 부칙에 그 시행 전의 약효에 관한 광고행위에 대한 벌칙 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 경우
㉢ 청소년보호법의 개정으로 청소년의 숙박업소 출입허용행위에 대한 처벌규정을 폐지한 경우
㉣ 단란주점 등 일반음식점에 대한 영업시간제한을 해제한 경우
㉤ 재산명시절차에서 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대해 형벌 대신 감치에 처하도록 민사집행법이 개정된 경우 ㉥ 외국환관리규정의 개정으로 거주자가 허가 없이 소지하여 출국할 수 있는 해외여행 기본경비 가 상향 조정된 경우
① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개
【해설】
∙추급효를 긍정하는 것：㉣대판 2000.6.9, 2000도764 ㉥대판 1996.2.23, 95도2858
∙추급효를 부정하는 것：㉠대판 2004.1.27, 2001도3178 ㉡대판 2009.2.26, 2006도9311 ㉢대판 2000.12.8, 2000도2626 ㉤대판 2002.9.24, 2002도4300
정답 ①
Q 형법의 적용범위에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고형에 의할 것이 아니며, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다.
② 식품위생법에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시가 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 처벌할 수 없게 된 경우 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라 보기 어렵다.
③ 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
④ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신․구 법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.
【해설】 ① 대판 1992.11.13, 92도2194 ② 대판 2000.6.9, 2000도764 ③ ×：죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다(제7조). 종전에는 임의적 감면사유였으나 위와 같이 개정되었다(개정 2016. 12 20). ④ 대판 2009.4.9, 2009도321
정답 ③
Q 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 범죄가 성립하는지 여부는 행위가 종료되었을 때의 법률에 의한다.
② 포괄일죄 범행이 계속되는 사이 법률이 개정된 경우 행위가 종료된 때의 신법을 적용해 야 하나, 신법 부칙에서 ‘이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.’는 규정을 두었다면 구법을 적용해야 한다.
③ 범죄행위시와 재판시 사이 여러 번 법이 개정되어 형이 변경된 경우, 그중 가장 형이 가 벼운 법을 적용해야 한다.
④ 헌법재판소의 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당하므로, 그 대상인 형벌조항을 적용하 여 기소된 사건은 범죄로 되지 않는 때에 해당하여 법원이 무죄를 선고해야 한다. 이는 헌법재판소가 헌법불합치결정에서 시한을 두고 그때까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음 날부터 효력을 상실하도록 하였더라도 달리 해석할 수 없다.
【해설】 ① 대판 1994.5.10, 94도563 ② ×：～신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 하고, 신법～규정을 두었다 하더라도 부칙이 적용될 수 없다(대판 2009.9.10, 2009도5075 ∵구법 적용×) ③ 대판 1968.12.17, 68도1324 ④ 대판 2011.6.23, 2008도7562 전원합의체 정답 ②
Q 형법의 적용범위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공모공동정범의 경우 공모지도 범죄지로 보아야 한다.
② 외국인 甲이 외국에서 대한민국 국적 주식회사의 인장을 위조한 경우 대한민국의 재판권 이 없다.
③ 외국인 甲이 외국에서 장기적출을 목적으로 외국인 A를 매매한 경우 대한민국 형법이 적용될 수 있다.
④ 한국인 甲이 외국에서 미결구금 되었다가 무죄판결을 받은 경우 그 미결구금일수는 국내에서 동일한 행위로 인하여 선고받은 형에 산입하여야 한다.
【해설】 ① 대판 1998.11.27, 98도2734 ② 대판 2002.11.26, 2002도4929 ③ 제296조의 2 ④ ×：형법 제7조에서 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하 여야 한다. 따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조 에 의한 산입의 대상이 될 수 없다(대판 2017.8.24, 2017도5977 전원합의체).
정답 ④
최신 판례
| 1. 구 건축법 제108조 제1항은 같은 법 제11조 제1항에 의한 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축한 건축 주를 처벌한다고 규정하고, 제112조 제4항은 양벌규정으로서 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 이 그 개인의 업무에 관하여 제107조부터 제111조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 위반행위를 하였더라도 법인격 없는 사단의 구성원 개개인이 위 법 제112조에서 정한 ‘개인’의 지위에 있다 하여 그를 처벌할 수는 없다(대판 2017.12.28, 2017도13982 예 甲교회의 총회 건설부장인 피고인이 관할시청의 허가 없이 건물 옥상층에 창고시설을 건축하는 방법으로 건물을 불법 증축하여 건축법 위반으로 기소된 경우, 甲교회는 乙을 대표자로 한 법인격 없는 사단이고, 피고인은 甲교회에 고용된 사람이므로, 乙을 구 건축법 제112조 제4항 양벌규정의 ‘개인’의 지위에 있다고 보아 피고인을 같은 조항에 의하여 처벌할 수는 없다). 2. 공직선거법 제47조의 2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제6항에서 같은 법 제47조의 2 제1항 위반죄의 주체는 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다. 이는 이미 성립한 정당이 아닌 창당준비위원회의 경우에도 마찬가지이다 (대판 2018.2.8, 2017도17838) |
기출 문제
Q 범죄의 종류에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 구체적 위험범은 법익침해의 현실적 위험이 야기된 경우에 구성요건이 충족되는 범죄를 말한다.
② 부진정신분범은 신분으로 인하여 형이 가중․감경되는 범죄이다.
③ 상태범은 기수와 범죄행위의 종료시, 범죄행위의 종료시와 위법상태의 종료시가 모두 일치한다.
④ 거동범의 예로는 폭행죄, 주거침입죄가 있다.
【해설】①②④ 타당하다. ③ ×：상태범은 기수시기와 범죄행위의 종료시(종료시기)는 일치하지만, 범죄행위의 종료시와 위법상태의 종료시는 일치하지 않는다.
정답 ③
Q 법인의 처벌에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 흡수합병으로 인하여 소멸한 법인이 종업원 등의 위법행위에 대하여 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 합병으로 존속하는 법인에 승계되지 않는다.
② 지방자치단체는 국가 위임사무는 물론 고유자치사무를 처리하는 경우에도 국가기관의 일부이므로 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당하지 아니한다.
③ 법인은 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없으므로 자연인인 대표기관이 범죄의 주체가 된다. ④ 양벌규정에 법인만을 명시한 경우 죄형법정주의 원칙상 법인격 없는 사단은 그 양벌규정으로 처벌할 수 없다.
【해설】 ① 대판 2007.8.23, 2005도4471 ② ×：지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당된다(대판 2005.2.25, 2004도7615). ③ 대판 1997.1.24, 96도524 ④ 대판 1997.1.24, 96도524
정답 ②
최신 판례
| 2. 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하 기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다(대판 2017.12.22, 2017도 13211 예 피고인이 甲과 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사 를 완료하였는데, 甲이 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 위력으로써 甲의 창고 신축 공사 업무를 방해한 경우 ⇨ 위력에 의한 업무 방해죄× ∵피고인이 자신의 공사를 위하여 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후에 단순히 치우지 않은 행위가 위력으로써 甲의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 甲의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없다). |
기출 문제
Q 부작위범에 대한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 부진정부작위범에서 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우 법적인 작위의무는 없다.
② 부진정부작위범은 작위범에 비해 불법의 정도가 경하므로, 형법은 이를 임의적 감경 사유로 규정하고 있다.
③ 부진정부작위범에서 부작위가 작위와 같이 평가될 수 있기 위해서는 부작위범에게 결과 발생을 방지하여야 할 보증인지위가 있어야 한다.
④ 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직․간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 부작위에 의해서는 성립되지 않는다.
【해설】 ①×：～작위의무가 있다(대판 1996.9.6, 95도2551). ②×：우리 형법은 임의적 감경 규정을 두고 있지 않다. ③○：옳다. ④×：～부작위에 의해서도 성립된다(대판 2006.4.28, 2003도4128).
정답 ③
Q 부작위범에 대한 다음 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의 성실의 원칙이나 사회 상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.
② 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료 중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 경우, 담당 전문의와 주치의의 행위는 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다.
③ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무 를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
④ 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족 하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라 도 미필적 고의로 인정될 수 있다.
【해설】 ① 대판 1996.9.6, 95도2551 ② ×：～작위(부작위×)에 의한 ～성립한다(대판 2004.6.24, 2002도995). ③ 대판 2008.3.27, 2008도89 ④ 대판 2015.11.12, 2015도6809 전원합의체
정답 ②
Q 부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲은 할부금융회사로부터 금융을 얻어 자동차를 매수한 후 乙에게 그 자동차를 매도하였 는데, 계약체결 당시 자동차에 대하여 저당권이 설정되거나 가압류된 사실이 없고 甲과 乙 사이의 계약조건에 할부금채무의 승계에 대한 내용도 없다면, 甲이 할부금채무의 존재를 乙에게 고지하지 않았더라도 사기죄가 성립하지 않는다.
② 신장결핵을 앓고 있는 甲이 乙보험회사가 정한 약관에 신장결핵을 포함한 질병에 대한 고지의무를 규정하고 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 그 사실을 모르는 乙보 험회사와 그 질병을 담보하는 보험계약을 체결한 후 신장결핵의 발병을 사유로 하여 보험금을 청구하여 수령한 경우, 甲에게는 사기죄가 성립한다.
③ 경찰서 형사과장인 甲이 압수물을 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조 치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려준 경우, 甲에게는 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
④ 임대인 甲이 자신 소유의 여관건물에 대하여 임차인 乙과 임대차계약을 체결하면서 乙에 게 당시 임대목적물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 진행 중인 사실을 알리지 아니하였더라도, 乙이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다면 기망행위 가 있었다고 볼 수 없어, 甲에게는 사기죄가 성립하지 아니한다.
⑤ 토지 소유자인 甲이 그 소유 토지에 대하여 여객정류장시설을 설치하는 도시계획이 입안되어 있어 장차 위 토지가 수용될 것이라는 점을 알고 있었음에도, 이러한 사정을 모르는 매수인 乙에게 이러한 사실을 고지하지 않고 토지를 매도하고 매매대금을 수령하였다면, 甲에게는 사기죄가 성립한다.
【해설】 ① 대판 1998.4.14, 98도231 ② 대판 2007.4.12, 2007도967 ③ 대판 2006.10.19, 2005도3909 전원합의체 ④ ×：사기죄○(대판 1998.12.8, 98도3263 ∵부작위에 의한 기망행위○) ⑤ 대판 1993.7.13, 93도14
정답 ④
Q 인과관계에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인이 주먹으로 피해자의 복부를 1회 강타하여 장파열로 인한 복막염으로 사망케 하 였다면, 비록 의사의 수술지연 등 과실이 피해자의 사망의 공동원인이 되었다 하더라도 피고인의 행위가 사망의 결과에 대한 유력한 원인이 된 이상 그 폭행행위와 치사의 결과 간에는 인과관계가 있다.
② 초지조성공사를 도급받은 수급인이 불경운작업(산불작업)을 하도급을 준 이후에 계속하 여 그 작업을 감독하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이는 도급자에 대한 도급계약상의 책임이 아니라, 위 하수급인의 과실로 인하여 발생한 산림실화에 상당인과관계가 있는 과실이라고 할 수 있다.
③ 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌 하지 아니한다.
④ 피고인들이 공동하여 피해자를 폭행하여 당구장 3층에 있는 화장실에 숨어 있던 피해자를 다시 폭행하려고 피고인 甲은 화장실을 지키고, 피고인 乙은 당구치는 기구로 문을 내려쳐 부수자 위협을 느낀 피해자가 화장실 창문 밖으로 숨으려다가 실족하여 떨어짐으로써 사망한 경우에는 피고인들의 위 폭행행위와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 있다.
【해설】 ① 대판 1984.6.26, 84도81 ② ×：～(2줄) 도급계약상의 책임이지 위 하수급인의～할 수 없다(대판 1987.4.28, 87도297). ③ 제17조 ④ 대판 1990.10.16, 90도1786
정답 ②
Q 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 의도적으로 A를 술에 취하도록 유도하고 수차례 강간한 후 의식불명에 빠진 A를 비닐창고로 옮겨 놓아 A가 저체온증으로 사망한 경우 甲에게는 강간치사죄가 성립한다.
② 교제를 거절한다는 이유로 甲이 A의 배를 발로 차고 얼굴을 주먹으로 때리자 A가 계속 되는 甲의 상해행위를 피하려고 도로를 건너 도주하다가 차량에 치여 사망한 경우 甲에 게는 상해치사죄가 성립한다.
③ 甲이 살인의 고의로 A의 하복부에 칼로 심한 자상을 입힌 것이 A를 사망하게 한 직접적 원인이 아니었다면, 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과가 발생 하였더라도 甲에게는 살인죄가 성립하지 않는다.
④ 甲이 4일가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 A의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금하자 혈전 이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망의 결과가 발생한 경우 甲에게는 감금치사죄 가 성립한다.
【해설】 ① 대판 2008.2.29, 2007도10120(∵인과관계○) ② 대판 1996.5.10, 96도529(∵인과관계○) ③ ×：～원인이 아니었더라도, ～발생하였다면～살인죄가 성립한다(대판 1994.3.22, 93도3612 ∵인과 관계○) ④ 대판 2002.10.11, 2002도4315(∵인과관계○)
정답 ③
Q 다음 판례 중 인과관계를 인정하지 않은 경우는?
① 甲은 선단 책임선의 선장으로서 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어있었던 경우, 甲이 풍랑 중에 종선에 조업 지시를 한 것과 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이
② 연탄가스 중독환자가 퇴원시 자신의 병명을 물었으나 의사가 아무런 요양방법을 지도하여 주지 아니하여 병명을 알지 못해 퇴원 즉시 재차 연탄가스에 중독된 경우, 의사의 업무상 과실과 재차 연탄가스에 중독된 것과의 사이
③ 임차인이 자신의 비용으로 설치․사용하던 가스설비의 휴즈콕크를 아무런 조치 없이 제 거하고 이사를 간 후 가스공급을 개별적으로 차단할 수 있는 주밸브가 열려져 가스가 유 입되어 폭발사고가 발생한 경우, 임차인의 과실과 가스폭발사고 사이
④ 4일가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금한 행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이
【해설】
∙인과관계×：①대판 1989.9.12, 89도1084
∙인과관계○：②대판 1991.2.12, 90도2547 ③대판 2001.6.1, 99도5086 ④대판 2002.10.11, 2002 도4315
정답 ①
Q 인과관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공동정범 관계에 있는 여러 사람의 행위가 경합하여 하나의 결과가 발생되었으나 그 결과발생의 원인행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 각 행위자를 미수범으로 처벌해야 한다.
② 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다.
③ 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 인정된다.
④ 부작위에 의한 살인에 있어서 작위의무를 이행하였다면 사망의 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우, 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.
⑤ 전문적으로 대출을 취급하면서 차용인에 대한 체계적인 신용조사를 행하는 금융기관이 금원을 대출한 경우에는, 비록 대출 신청 당시 차용인에게 변제기 안에 대출금을 변제할 능력이 없었고, 자체 신용조사 결과에는 관계없이 ‘변제기 안에 대출금을 변제하겠다.’는 취지의 차용인 말만을 그대로 믿고 대출하였다고 하더라도, 차용인의 이러한 기망행위와 금융기관의 대출행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다.
【해설】 ① ×：～각 행위자를 기수범으로 처벌하여야 한다(∵공동정범에 있어서 ‘인과관계’는 공동정범자 각자의 행위와 결과 사이에서 개별적으로 확정되는 것이 아니라 공동자 전원의 행위와 발생한 결과를 종합 적․전체적으로 고려하여 확정됨). ② 대판 2017.9.26, 2017도8449 ③ 대판 1994.3.22, 93도3612 ④ 대판 2015.11.12, 2015도6809 전원합의체 ⑤ 대판 2000.6.27, 2000도1155
정답 ①
Q 다음 중 고의의 인식 대상에 해당하지 않는 것은?
① 형법 제347조 사기죄에서의 기망행위
② 형법 제262조 폭행치사죄에서의 사망의 결과
③ 형법 제245조 공연음란죄에서의 공연성
④ 형법 제129조 제1항 수뢰죄에서의 공무원 또는 중재인이라는 신분
【해설】
∙고의의 인식대상○：모든 객관적 구성요건 요소(①행위의 방법 ③행위상황 ④주체)
∙고의의 인식대상×：②(결과적 가중범의 중한 결과 ⇨ 인식× 예견가능성○)
정답 ②
Q 고의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공무원이 여러 차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사한 다음 출장조사 내용이 변동없다는 확신하에 출장복명서 를 작성하고 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 것이라면 허위공문서작성의 범의가 있었다고 볼 수 없다.
② 업무방해죄의 성립에 필요한 고의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 하는 것은 아니고, 자신의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하다.
③ 새로 목사로서 부임한 피고인이 전임목사에 관한 교회내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어보았다면, 이는 경험칙상 충분히 있을 수 있는 일로서 명예훼손의 고의없는 단순한 확인에 지나지 아니하여 사실의 적시라고 할 수 없다.
④ 피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해한 경우 직권남용체포죄와 직권 남용권리행사방해죄의 고의는 인정되지 않는다.
【해설】 ① 대판 2001.1.5, 99도4101 ② 대판 2012.5.24, 2009도4141 ③ 대판 1985.5.28, 85도588 ④ ×：～고의는 인정된다(대판 2017.3.9, 2013도16162 ∵미필적 고의○ ∴직권남용체포죄와 직권남용권 리행사방해죄○).
정답 ④
Q 고의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우판례에 의함)
① 살인예비죄가 성립하기 위해서는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 한다.
② 채권자가 채무자의 신용상태를 인식하고 있어 장래의 변제지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있거나 예상할 수 있었다면, 채무자가 구체적인 변제의사․변제능력․거래조건 등 거래 여부를 결정할 수 있는 중요한 사항을 허위로 말하였다는 등의 사정이 없는 한, 채무자가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만 가지고 사기죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없다.
③ 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 관한 인식이 있는 것으로 충분하지 않고 상해 를 가할 의사의 존재가 필요하다.
④ 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 및 사자명예훼손죄는 미필적 고의에 의해서도 성립하므로 허위사실에 대한 인식은 확정적일 필요가 없다.
【해설】 ① 대판 2009.10.29, 2009도7150 ② 대판 2016.4.28, 2012도14516 ③ ×：상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 않다(대판 2000.7.4, 99도4341). ④ 대판 2014.3.13, 2013도12430
정답 ③
Q 고의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 자신이 흉기를 휴대한 사실을 알지 못하고 타인의 집에 들어가 절도한 경우, 흉기휴대의 고의가 인정되지 않으므로 특수(흉기휴대)절도로 처벌할 수 없다.
② 미필적 고의가 인정되기 위해서는 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.
③ 건장한 체격의 군인이 왜소한 체격의 사람을 폭행하고 특히 급소인 목을 설골이 부러질 정도로 세게 졸라 사망하게 한 경우에는 살인의 고의가 인정된다.
④ 예리한 식도로 타인의 하복부를 찔러 직경 5센티미터, 깊이 15센티미터 이상의 자상을 입힌 결과 그 타인이 내장파열 및 다량의 출혈뿐만 아니라 자창의 감염으로 인해 사망에 이른 경우에는 행위자에게 고의에 의한 살인의 죄책을 물을 수 없다. ⑤ 부작위에 의한 살인의 경우에는 생명의 침해를 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 의무를 이행함으로써 생명의 침해를 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 생명의 침해를 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식이 있었다면 살인의 고의가 인정된다.
【해설】 ① 타당하다. ② 대판 1987.2.10, 86도2338 ③ 대판 1995.9.15, 94도2561 ④ ×：～물을 수 있다(대판 1982.12.28, 82도2525). ⑤ 대판 2015.11.12, 2015도6809 전원합의체
정답 ④
Q 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따르고 전원합의체 판결의 경우 다수 의견에 의함)
① 부진정부작위범의 고의는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과 발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의 무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우라도 인정될 수 있다.
② 기업의 경영자가 문제된 행위를 함에 있어 합리적으로 가능한 범위 내에서 수집한 정보를 근거로 하여 당해 기업이 처한 경제적 상황이나 그 행위로 인한 손실발생과 이익획득의 개연성 등의 제반 사정을 신중하게 검토하지 아니한 채, 당해 기업이나 경영자 개인이 정치적 인 이유 등으로 곤란함을 겪고 있는 상황에서 벗어나기 위해서는 비록 경제적인 관점에서 기업에 재산상 손해를 가하는 결과가 초래되더라도 이를 용인할 수밖에 없다는 인식하에 의도적으로 그와 같은 행위를 하였다면 업무상 배임죄의 고의는 있었다고 봄이 상당하다.
③ 유흥업소의 업주로서는 다른 공적 증명력 있는 증거를 확인해 봄이 없이 단순히 건강진 단결과서상의 생년월일 기재만을 확인하는 것으로는 청소년보호를 위한 연령확인 의무 이행을 다한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이러한 의무이행을 다하지 아니한 채 대상자가 성인이라는 말만 믿고 타인의 건강진단결과서만을 확인한 채 청소년을 청소년유해업소 에 고용한 업주에게는 적어도 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 있다.
④ 국가보안법 제7조 제5항에 규정된 이적표현물에 관한 죄는 목적범이고, 이적표현물임을 인식하면서 취득ㆍ소지 또는 제작ㆍ반포한 사실만으로 그 행위자에게 위 표현물의 내용 과 같은 이적행위를 할 목적이 있는 것으로 추정해서는 아니 된다.
⑤ 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하는데, 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 일반인의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.
【해설】 ① 대판 2015.11.12, 2015도6809 전원합의체 ② 대판 2007.3.15, 2004도5742 ③ 대판 2002.6.28, 2002도2425 ④ 대판 2010.7.23, 2010도1189 전원합의체 ⑤ ×：～(5줄) 고려하면서 행위자(일반인×)의 입장에서～한다(대판 2017.1.12, 2016도15470).
정답 ⑤
최신 판례
| 피고인들이 보이스피싱 사기 범죄단체의 구성원으로 활동하면서 사기범죄의 피해자들로부터 자신 또는 공범들의 계좌와 전혀 무관한 제3자 명의의 계좌로 돈을 송금받는 방법으로 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장한 경우 범죄수익 은닉행위에 대한 고의도 있다(대판 2017.10.26, 2017도8600). |
Q 사실의 착오에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 甲은 A를 살해할 의사로 A의 물병에 독약을 탔으나 A의 개가 이 물을 마시고 죽은 경우 구체적 부합설에 따르면 살인미수죄와 손괴죄의 상상적 경합이 성립한다.
② 甲은 절취의 의사로 A의 지갑을 몰래 가지고 왔으나 알고 보니 그 지갑이 B의 지갑이었던 경우 법정적 부합설에 따르면 A에 대한 절도미수죄가 성립한다.
③ 甲은 A를 살해할 의사로 돌로 내려쳐 정신을 잃고 늘어지자 A가 죽었다고 생각하고 A를 웅덩이에 묻었으나 사실은 A가 매장으로 인하여 질식사한 경우 판례에 따르면 A에 대한 살인미수죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 성립한다.
④ 甲은 A를 상해할 의사로 깨진 유리를 A에게 휘둘렀으나 甲을 말리려던 B가 끼어들며 유리에 찔려 부상을 입은 경우 구체적 부합설에 따르면 A에 대한 상해미수죄와 B에 대 한 과실치상죄의 상상적 경합이 성립한다.
【해설】 ①×：추상적 사실의 착오 ⇨ 구체적 부합설：인식사실 미수(살인미수)와 발생사실에 대한 과실(과 실손괴죄 ⇨ 처벌규정×)의 상상적 경합 ∴살인미수 ②×：구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 ⇨ 법정적 부합설：발생사실(B)에 대한 절도기수 ③×：인과관계의 착오(살인기수; 대판 1988.6.28, 88도650) ④○：옳다(구체적 사실의 착오 중 방법의 착오)
정답 ④
Q 다음 사례에서 甲에게 중과실이 인정되는 것만을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 甲이 성냥불로 담배를 붙인 다음 불이 꺼진 것을 확인하지 아니한 채 그 성냥불을 휴지가 들어 있는 플라스틱 휴지통에 던져 화재가 발생한 경우
㉡ 총기의 위험성을 잘 알고 있는 경찰관 甲, 乙, 丙이 함께 술을 마셔 모두 만취된 상태에서 乙과 丙이 갑자기 총을 들어 자신들의 머리에 대고 쏘는, 소위 ‘러시안 룰렛 게임’을 하기에 甲이 “장난치지 말라”며 말로 만류하던 중 순식간에 乙이 자신이 쏜 총에 맞아 사망한 경우
㉢ 甲이 평상시와 마찬가지로 연탄아궁이에 불을 피워놓고 연탄아궁이로부터 80cm 떨어진 곳에 스폰지요․솜 등을 쌓아놓고 퇴근하였는데, 스폰지요․솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어지면서 훈소현상에 의하여 점포를 떠난 지 4시간 이상이 지난 뒤 화재가 발생한 경우
㉣ 목사 甲이 안수기도를 한다면서 84세의 노인과 11세의 여자아이를 바닥에 눕혀놓고 “마귀야 물러가라.”, “왜 안 나가느냐.” 등 소리를 치면서 손으로 배와 가슴 부분을 세게 때리고 누르는 등의 행위를 20～30분간 반복하여 이들을 사망케 한 경우
① ㉠, ㉢ ② ㉠, ㉣ ③ ㉡, ㉢ ④ ㉡, ㉣
【해설】
∙중과실○：㉠ 대판 1993.7.27, 93도135 ㉣ 대판 1997.4.22, 97도538
∙중과실×：㉡ 대판 1992.3.10, 91도3172 ㉢ 대판 1989.1.17, 88도643 정답 ②
Q 교통사고와 의료사고에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 비가 내려 노면이 미끄러운 고속도로의 주행선을 진행하던 추월선상의 A차량이 갑자기 甲의 차선으로 들어왔고, 甲이 A차량을 피하다가 빗길에 미끄러져 중앙분리대를 넘어가 반대편 추월선상의 B차량과 충돌하여, B차량의 운전자가 사망하였다면 甲의 업무상 과실이 인정되지 않는다.
② 야간 당직간호사가 담당 환자의 심근경색 증상을 당직의사에게 제대로 보고하지 않아 당직의사가 필요한 조치를 취하지 못한 채 환자가 사망한 경우, 당직간호사에게 업무상 과실이 인정된다.
③ 피해자를 감시하도록 업무를 인계받지 않은 간호사 A가 자기 환자의 회복처치에 전념하고 있었다면 회복실에 다른 간호사가 남아 있지 않은 경우에도 회복실 내의 모든 환자에 대하여 적극적․계속적으로 주시․점검을 할 의무가 있다고 할 수 없다.
④ 교차로를 녹색등화에 따라 직진하는 차량의 운전자는 다른 차량이 신호를 위반하고 직진하는 차량의 앞을 가로질러 좌회전할 경우까지를 예상하여 그에 따른 사고발생을 미연에 방지할 업무상의 주의의무는 없다.
【해설】 ① ×：～과실이 인정된다(대판 1991.1.15, 90도1918 ∴업무상 과실치사죄○). ② 대판 2007.9.20, 2006도294 ③ 대판 1994.4.26, 92도3283 ④ 대판 1985.1.22, 84도1493
정답 ①
최신 판례
| 3층 건물의 소유자로서 건물 각 층을 임대한 피고인이, 건물 2층으로 올라가는 계단참의 전면 벽이 아크릴 소재의 창문 형태로 되어 있고 별도의 고정장치가 없는데도 안전바를 설치하는 등 낙하사고 방지를 위한 관리의무를 소홀히 함으로써, 건물 2층에서 나오던 甲이 신발을 신으려고 아크릴 벽면에 기대는 과정에서 벽면이 떨어지고 개방된 결과 약 4m 아래 1층으로 추락하여 상해를 입은 경우 ⇨ 업무상 과실치상죄×(∵업무×), 과실치상죄○(대판 2017.12.5, 2016도16738) |
Q 결과적 가중범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 수면제와 같은 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 경우에도 약물로 인하여 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 자연적으로 의식을 회복하거나 외부적으로 드러난 상처가 없더라도 이는 강간치상죄나 강제추행치상죄에서 말하는 상해에 해당한다.
② 형법 제15조 제2항은 ‘결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.’고 규정하고 있다.
③ 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적 가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 실체적 경합관계에 있다.
④ 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요없다.
【해설】 ① 대판 2017.6.29, 2017도3196 ② 제15조 제2항 ③ ×：상상적 경합관계○, 실체적 경합관계×(대판 2008.11.27, 2008도7311) ④ 대판 2000.5.12, 2000도745
정답 ③
Q 결과적 가중범에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 부진정결과적 가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있다면, 결과적 가중범만 성립하고 고의범에 대해서 별도의 죄가 성립하지 않는다.
② 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때 에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
③ 결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사 뿐만 아니라 결과를 공동으로 할 의사도 필요하다.
④ 甲이 A의 가슴, 얼굴 등 신체 여러 부위에 심하게 폭행을 가함으로써 A의 심장에 악영향을 초래하여 A가 심근경색 등으로 사망하게 하였더라도 A가 평소에 오른쪽 관상동맥폐쇄 및 심실의 허혈성근섬유화증세 등 심장질환을 앓고 있던 경우라면 폭행치사죄가 성립하지 아니한다.
【해설】 ①×：고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계(대판 2008.11.27, 2008도7311) ②○：대판 1993.10.8, 93도1873 ③×：결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다(대판 2000.5.12, 2000도745). ④×：폭행치사죄○(대판 1989.10.13, 89도556 ∵인과관계○, 예견가능성○)
정답 ②
Q 다음 설명 중 옳고 그름의 표시(○, ×)가 바르게 된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의하되, 주거침 입죄는 논외로 함)
㉠ 甲이 乙에 대하여 상해를 교사하였는데 乙이 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 甲에게 피해자 의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄가 성립한다.
㉡ 甲은 乙을 살해하기 위하여 乙의 집으로 갔으나, 乙은 집에 없고 乙의 처 丙이 자신을 알아보 자 丙을 야구방망이로 강타하여 실신시킨 후 이불을 뒤집어 씌우고 석유를 뿌려 방화함으로 써 乙의 집을 전소케 하고 丙을 사망케 한 경우, 甲은 현주건조물방화치사죄가 성립한다.
㉢ 甲은 현주건조물에 방화를 한 후 불이 붙은 집에서 빠져 나오려는 乙이 탈출하지 못하도록 방문 앞에 버티어 서서 지킨 결과 乙을 소사케 한 경우, 甲은 현주건조물방화죄와 살인죄의 실체적 경합이 성립한다.
㉣ 甲이 乙의 재물을 강취한 뒤 乙을 살해할 의사로 乙의 집에 방화하여 乙을 살해한 행위는 강 도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 실체적 경합이 성립한다.
【해설】 ① ㉠(○), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(○) ② ㉠(×), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(○) ③ ㉠(○), ㉡(×), ㉢(×), ㉣(×) ④ ㉠(○), ㉡(○), ㉢(○), ㉣(×) ㉠○：대판 2002.10.25, 2002도4089 ㉡○：대판 1996.4.26, 96도485 ㉢○：대판 1983.1.18, 82도2341 ㉣×：～상상적 경합(실체적 경합×)이 성립한다(대판 1998.12.8, 98도3416).
정답 ④
Q 다음 설명 중 옳은 것은 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.
㉡ 주식매도인이 거래대상 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식이라는 점을 고지 하지 않았다면 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.
㉢ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
㉣ 부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하 고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다.
【해설】 ① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 ㉠○：대판 1987.2.10, 86도2338 ㉡○：대판 2006.10.27, 2004도6503 ㉢○：대판 2008.3.27, 2008도89 ㉣○：대판 2008.11.27, 2008도7311
정답 ④
Q 다음 설명 중 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 피해자의 재물을 강취한 후 살해할 목적으로 피해자의 집에 방화하여 피해자가 사망 하였다면 甲의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이 성립한다.
② 경찰공무원이 지명수배 중인 범인을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하 지 아니하고 오히려 범인을 도피하게 하는 행위를 한 경우, 범인도피죄와 직무유기죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합관계에 있다.
③ 건설업자가 건설기술자를 현장에 배치할 의무를 위반하여, 도로의 지반침하 방지를 위한 그라우팅 공사 과정에서 가스가 폭발하였다고 하더라도 건설업자의 건설기술자 현장배 치의무위반과 가스 폭발사고 사이에 인과관계가 인정되지 않는다.
④ 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 성매매알선을 위한 종업원을 고용 하면서 고용대상자에 대하여 아동․청소년의 보호를 위한 연령확인의무의 이행을 다하 지 아니한 채 아동․청소년을 고용하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 아동․청 소년의 성을 사는 행위의 알선에 관한 미필적 고의는 인정되지 않는다.
【해설】 ①○：대판 1998.12.8, 98도3416 ②×：작위범인 범인도피죄○, 부작위범인 직무유기죄×(대판 1996.5.10, 96도51) ③×：인과관계○(대판 1997.1.24, 96도776) ④×：미필적 고의○(대판 2014.7.10, 2014도5173)
정답 ①
Q 이른바 ‘부진정’ 범죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 부진정신분범은 신분이 없어도 범할 수 있지만 신분이 있으면 형이 가중 또는 감경되는 범죄를 말하는데, 형법상 존속살해죄는 보통살인죄와 비교하여 형이 가중되는 부진정신 분범이다.
② 부진정목적범은 목적이 없어도 범할 수 있지만 목적이 있으면 형이 가중 또는 감경되는 범죄를 말하는데, 형법상 결혼목적 약취유인죄는 미성년자약취유인죄와 비교하여 형이 감경되는 부진정목적범이다.
③ 부진정부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능 력이 없고, 부작위행위자에게 침해 위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의 무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사 태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.
④ 부진정결과적 가중범에 있어서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건 에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정 이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범의 상상적 경합이 인정된다.
【해설】 ① 옳다. ② ×：～비교하여 형이 가중(감경×)되는 부진정목적범이다[∵미성년자약취유인죄(제287조)：10년 이 하의 징역, 결혼목적 약취유인죄(제288조 제1항)：1년 이상 10년 이하의 징역]. ③ 대판 2010.1.14, 2009도12109 ④ 대판 2008.11.27, 2008도7311
정답 ②
Q 긴급피난의 본질에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 이분설에서는 형법 제22조 제1항을 정당화적(위법조각적) 긴급피난의 근거로 파악하고 있다.
② 위법성조각설에서는 생명과 생명의 법익이 충돌하는 경우와 같이 이익형량이 불가능한 경우의 불처벌 근거를 적법행위에 대한 기대불가능성에서 찾는다.
③ 위법성조각설에 대하여는 “자기에게 닥친, 불법하지 아니한 위난을 타인에게 전가시켜 같은 가치의 법익을 침해하는 행위는 사회윤리적 규범에 반하는 것이므로 위법하다고 해 야 한다.”는 비판이 있다.
④ 책임조각설은 ‘자신을 위한 긴급피난’의 경우에 비하여 ‘타인을 위한 긴급피난’의 경우의 불처벌 근거를 설명하는 데 보다 적합하다
【해설】 ①②③ 타당하다. ④ ×：책임조각설은 자기보존의 본능으로 적법행위에 대한 기대불가능성을 이유로 책임이 조각된다고 하 나, 타인을 위한 긴급피난의 경우에는 적법행위에 대한 기대불가능성으로 불처벌 근거를 설명할 수 없다.
정답 ④
Q 다음과 같은 근거로 벌하지 아니하는 경우는?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
① 정당 당직자가 국회 외교통상 상임위원회 회의장 앞 복도에서 출입이 봉쇄된 회의장 출 입구를 뚫을 목적으로 회의장 출입문 및 그 안쪽에 쌓여있던 집기를 손상하거나 국회 심 의를 방해할 목적으로 회의장 내에 물을 분사한 경우
② 자신의 진돗개를 물어뜯는 공격을 하였다는 이유로 소지하고 있던 기계톱으로 타인의 개를 내리쳐 등 부분을 절개하여 죽인 경우
③ 아파트 입주자대표회의 회장이 다수 입주민들의 민원에 따라 위성방송 수신을 방해하는 케이블TV방송의 시험방송 송출을 중단시키기 위하여 위 케이블TV방송의 방송안테나를 절단하도록 지시한 경우
④ 운전자가 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설 을 하였는데, 경찰관이 자신을 모욕죄의 현행범으로 체포하려고 하자 반항하면서 경찰관 에게 가벼운 상해를 입힌 경우
⑤ 선장이 피조개양식장에 피해를 주지 않기 위해 양식장까지의 거리가 약 30미터가 되도록 선박의 닻줄을 7샤클(175미터)에서 5샤클(125미터)로 감아놓았는데, 태풍을 갑자기 만나 게 되면서 선박의 안전을 위하여 어쩔 수 없이 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓았다가 피 조개양식장을 침범하여 물적 피해를 야기한 경우
【해설】 긴급피난(제22조)에 해당하여 위법성이 조각되는 경우임.
① 긴급피난×, 정당행위×(대판 2013.6.13, 2010도13609) ② 긴급피난×, 책임조각적 과잉피난(제22조 제3항) ×(대판 2016.1.28, 2014도2477) ③ 긴급피난×, 정당행위×(대판 2006.4.13, 2005도9396) ④ 정당방위○(대판 2006.11.23, 2006도2732) ⑤ 긴급피난○(대판 1987.1.20, 85도221)
정답 ⑤
Q 형법 제24조의 피해자의 승낙에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례 에 의함)
① 사문서변조죄와 관련하여 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 명의자가 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우에는 사문서변조죄가 성립하지 아니한다.
② 형법은 살인, 낙태에 대해서 피해자의 승낙이 있더라도 처벌하는 특별한 규정을 두고 있다.
③ 의사의 불충분한 설명에 근거하여 환자가 수술에 동의한 경우에는 피해자의 승낙으로 수술의 위법성이 조각되지 아니한다.
④ 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회될 수 있고, 법익이 침해된 이후의 사후의 승낙 으로도 위법성은 조각될 수 있다.
【해설】 ① 대판 2008.4.10, 2007도9987 ② 제252조 제1항, 제269조 제2항 ③ 대판 1993.7.27, 92도2345 ④ ×：사후의 승낙 ⇨ 위법성 조각×
정답 ④
Q 위법성조각사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 운전자가 자신의 차를 가로막고 서서 통행을 방해하는 피해자를 향해 차를 조금씩 전진 시키고 피해자가 뒤로 물러나면 다시 차를 전진시키는 방식의 운행을 반복한 경우, 정당 방위에 해당하여 폭행죄가 성립하지 아니한다.
② 공사업자가 이전 공사대금의 잔금을 지급받지 못하자 추가로 자동문의 번호키 설치공사 를 도급받아 시공하면서 자동문이 수동으로만 여닫히게 설정하여 자동잠금장치로서 역 할을 할 수 없게 한 경우, 정당행위에 해당하지 않으므로 재물손괴죄가 성립한다.
③ 소유자를 대신하여 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지를 관리하는 자가 그 토지 에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우, 상가건물의 일부가 불법건축물이라고 하더라도 자구행위에 해당하지 않으므로 일반교통방해죄가 성립한다.
④ 타인의 인장을 조각할 당시에 명의자로부터 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임을 받은 경우, 인장위조죄가 성립하지 아니한다.
【해설】 ① ×：특수폭행죄○(대판 2016.10.27, 2016도9302 ∵피해자에 대한 위법한 유형력 행사○, 정당 방위 × 정당행위×) ② 대판 2016.11.25, 2016도9219 ③ 대판 2007.12.28, 2007도7717 ④ 대판 2014.9.26, 2014도9213
정답 ①
Q 다음 사안에서 甲의 행위가 위법성이 조각되는 경우로만 짝지어 놓은 것은?(다툼이 있는 경우 판 례에 의함)
㉠ 변호사 甲이 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진 출석한 자신의 변호사사무실 사무장을 검사가 합리적 근거 없이 긴급체포하자 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 경우
㉡ 甲이 乙의 개가 자신의 애완견을 물어뜯는 공격을 하자 가지고 있던 기계톱을 작동시켜 乙의 개를 절단시켜 죽인 경우
㉢ 甲이 乙과 공모하여 乙의 승낙하에 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 乙에게 상해를 가한 경우 ㉣ 甲과 자신의 남편과의 불륜을 의심하게 된 乙이 아들과 함께 서로 합세하여 甲을 구타하기 시작하였고, 甲은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 乙 등에게 상해 를 가한 경우
① ㉠, ㉡ ② ㉠, ㉣ ③ ㉡, ㉢ ④ ㉢, ㉣
【해설】
∙위법성조각○：㉠대판 2006.9.8, 2006도148(∵정당방위○) ㉣대판 2010.2.11, 2009도12958 (∵정당방위○)
∙위법성조각×：㉡대판 2016.1.28, 2014도2477(∵긴급피난×) ㉢대판 2008.12.11, 2008도9606 (∵피해자의 승낙×)
정답 ②
Q 위법성조각사유에 관한 설명 중 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 정당방위에서의 방위행위란 순수한 수비적 방위를 말하는 것이고, 적극적 반격을 포함하 는 반격방어의 형태는 포함되지 않는다.
② 명예훼손죄의 특별한 위법성조각사유를 규정한 형법 제310조의 요소 중 사실의 진실성에 대한 착오가 있는 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 또는 법률의 착오가 문제될 뿐이기 때문에 위법성 그 자체는 조각될 여지가 없다.
③ 방위행위, 피난행위 그리고 자구행위가 그 정도를 초과한 때에는 공통적으로 정황에 의 하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
④ 형법 제24조에 따르면 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률 에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 벌하지 아니한다.
【해설】 ①×：정당방위의 성립요건으로서의 방어행위는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함 하는 반격방어의 형태도 포함한다(대판 1992.12.22, 92도2540). ②×：적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다(대판 2007.12.14, 2006도2074). ③○：제21조 제2항, 제22조 제3항, 제23조 제2항 ④×：～규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
정답 ③
Q 위법성에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피난행위가 그 정도를 초과하더라도 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분, 당황으로 인한 경우에는 벌하지 아니한다.
② 사문서위조죄는 사회적 법익에 관한 범죄이며 명의자의 명시적 또는 묵시적 승낙(위임) 이 있으면 성립하지 않는다.
③ 회사의 대표이사인 甲이 ‘회사직원 A가 회사의 이익을 빼돌린다.’는 소문을 확인할 목적 으로, 비밀번호를 설정한 A의 ‘개인용 컴퓨터의 하드디스크’를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음, 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 행위는 정당행위에 해당한다.
④ 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 정당방위에 해당한다.
【해설】 ① 제22조 제3항 ② 대판 2003.5.30, 2002도235 ③ 대판 2009.12.24, 2007도6243 ④ ×：정당방위×, 과잉방위×(대판 2001.5.15, 2001도1089)
정답 ④
Q 위법성조각사유에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격 을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
② 신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말한 것은 정당행위에 해당한다.
③ 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당한다.
④ 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일 간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용과 위 대기업으로 부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 작성 하여 자신의 인터넷 홈페이지에 게재한 경우에는 정당행위에 해당한다.
【해설】 ① 대판 1992.12.22, 92도2540 ② 대판 2011.7.14, 2011도639 ③ 대판 2006.9.8, 2006도148 ④ ×：～해당한다고 볼 수 없다(대판 2011.5.13, 2009도4442).
정답 ④
Q 위법성조각사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 경찰관의 불법한 체포를 면하려고 소극적으로 반항하는 과정에서 경찰관에게 경미 한 상해를 가한 행위는 정당방위로 인정된다.
② 여자 화장실 내에서 주저앉아 있는 여자 甲이 자신의 가방을 빼앗으려고 다가오는 남자 의 어깨를 순간적으로 밀친 행위는 정당행위로 인정된다.
③ 한의사 면허나 자격이 없는 甲이 한약재 달인 물을 처방하는 등 소위 통합의학에 기초하여 환자를 진찰하여 처방하는 행위는 정당행위로 인정되지 않는다.
④ 甲이 피해자 A와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자 A에 게 상해를 가한 행위는 A의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다.
【해설】 ① 대판 2002.5.10, 2001도300 ② 대판 1992.3.27, 91도2831 ③ 대판 2009.10.15, 2006도6870 ④ ×：위법성조각×(대판 2008.12.11, 2008도9606)
정답 ④
Q 위법성조각사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 주민들이 농기계 등으로 그 주변의 농경지나 임야에 통행하기 위해 이용하는 자신 소유의 도로에 깊이 1m 정도의 구덩이를 판 경우 자구행위나 정당행위에 해당하지 않는다.
② 甲이 자신의 아버지 A에게서 A소유 부동산의 매매에 관한 권한 일체를 위임받아 이를 매도하였는데, 그 후 A가 갑자기 사망하자 부동산 소유권이전에 사용할 목적으로 A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장을 작성한 후 주민센터 담 당직원에게 제출한 경우 사망한 명의자 A의 승낙이 추정되므로 위법성이 조각된다.
③ 甲이 스스로 야기한 강간범행의 와중에서 피해자 A가 甲의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 A에게 치아결손의 상해를 입힌 경우 긴급피난에 해당 하지 않는다.
④ 甲이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 인근 주민들이 있는 가운데 경 찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 이를 이유로 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포 하려고 하자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 경우 정당방위에 해당한다.
【해설】 ① 대판 2007.3.15, 2006도9418(∴일반교통방해죄○) ② ×：A의 승낙이 추정×(대판 2011.9.29. 2011도6223 ∴사문서위조죄 및 동행사죄○) ③ 대판 1995.1.12, 94도2781(∴강간치상죄○) ④ 대판 2011.5.26, 2011도3682
정답 ②
최신 판례
1. 집행관이 집행채권자 甲조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하여, 甲조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태에서 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어간 경우 민법상 자력구제에 해당하지 않는다(대판 2017.9.7, 2017도9999 ∴재 물손괴죄와 건조물침입죄○). 2. 방송통신심의위원회 심의위원인 피고인이 자신의 인터넷 블로그에 위원회에서 음란정보로 의결한 ‘남 성의 발기된 성기 사진’을 게시한 경우, 피고인의 게시물은 사진과 학술적․사상적 표현 등이 결합된 결합 표현물로서, 사진은 음란물에 해당하나 결합 표현물인 게시물을 통한 사진의 게시는 형법 제20조 에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당한다(대판 2017.10.26, 2012도13352). 3. 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지 않더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라면 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다(대판 2017.4.28, 2015도6008). 4. 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하다고 할 수 있지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자 가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동 조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는, 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실한 것으로 보아야 한다(대판 2017.7.11, 2013도7896). 5. 노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성 은 구별하여야 하므로, 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였더라도, 전체로서의 쟁의 행위마저 당연히 위법하게 되는 것은 아니다(대판 2017.7.11, 2013도7896). 6. 甲주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 등에서 특정 의결권 행사방법을 독려하기 위한 방법으로 甲회사의 주주총회 등에 참석하여 사전투표 또는 직접투표 방식으로 의결권을 행사한 주주들에게 甲 회사에서 발행한 20만원 상당의 상품교환권 등을 제공한 경우 ⇨ 정당행위×(대판 2018.2.8, 2015도 7397 ∵주주총회 의결권 행사와 관련된 이익의 공여로서 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것이 어서 상법상 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄에 해당한다.) |
Q 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 몇 개인가?
㉠ 원인설정행위에 실행의 착수시기를 인정하는 견해에 대해서는 행위와 책임능력의 동시존재 원칙이 유지되기 어렵다는 비판이 제기된다.
㉡ 구성요건적 결과실현행위에 실행의 착수시기를 인정하는 견해에서는 행위와 책임능력의 동 시존재 원칙에 대한 예외를 인정한다.
㉢ 원인에 있어서 자유로운 행위가 간접정범과 유사하다는 견해에서는 이용행위에 해당하는 원 인설정행위시를 실행의 착수시기로 본다.
㉣ 판례는 형법 제10조 제3항이 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위뿐만 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것이라고 판시하였다.
① 0개 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개
【해설】 ㉠×：～동시존재원칙이 유지된다. ㉡○：옳다. ㉢○：옳다. ㉣○：대판 1992.7.28, 92도999
정답 ②
Q 다음 사례에서 甲의 죄책에 대한 설명으로 옳은 것은?
A는 하산하다가 야생 멧돼지에게 쫓겨 급히 도망치며 달리던 중 마침 甲의 전원주택을 발견하고 그 집으로 뛰어 들어가 몸을 숨겨 위기를 모면하였다. 집주인 甲은 A를 도둑으로 오인하여, 그를 쫓아내려는 의도로 “도둑이야!”라고 외쳤다. A가 자초지종을 설명하려고 다가가자 甲은 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 그의 가슴을 힘껏 밀어 넘어뜨렸다.
① 법률의 착오 중 포섭의 착오에 해당하는 사례로서 판례에 따르면 오인에 정당한 이유가 있는 경우 책임이 조각된다.
② 우연방위의 사례로서 甲에게는 주관적 정당화 요소가 결여되었으므로 불능미수유추설에 따르면 폭행죄가 성립하지 않으므로 미수범으로 처벌된다.
③ 허용구성요건의 착오에 해당하는 사례로서 법효과 제한적 책임설에 따르면 甲에게 폭행 의 구성요건적 고의가 인정되나 책임고의가 부정되어 폭행죄가 성립하지 않는다.
④ 오상방위의 사례로서 판례에 따르면 오인에 정당한 이유가 있는 경우 책임이 조각된다.
【해설】 사례는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(허용구성요건의 착오：오상방위)에 해당하는 사례로서 ①②는 틀렸고, ③은 맞고(∵책임고의가 부정되어 과실범이 문제되나 과실폭행죄의 처벌규정이 없어 무죄임), 판례는 오상방위의 경우 오인에 정당한 이유가 있는 경우 위법성이 없다(위법성조각 인정)는 입장이므로(대판 1986.10.28, 86도1406) ④는 틀렸다.
정답 ③
Q 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관한 학설과 그에 제기되는 비판을 연결한 것 중 가장 옳지 않은 것은?
① 엄격고의설－과실범은 법률에 특별한 규정이 있는 때에만 예외적으로 처벌되기 때문에 처벌의 공백이 생길 수 있다.
② 소극적 구성요건표지이론－구성요건해당성이 없는 행위와 구성요건에는 해당하나 위법 성이 조각되는 행위 사이에 존재하는 가치 차이를 무시한다.
③ 엄격책임설－위법성조각사유의 전제사실의 착오에 빠져 자신의 행위에 위법성의 인식 이 없는 자를 고의범으로 처벌하는 것은 일반인의 법감정에 반한다.
④ 법효과제한적 책임설－위법성조각사유의 전제사실의 착오에 빠진 자를 교사하여 죄를 범하게 한 경우 그 교사자를 교사범으로 처벌할 수 없다.
【해설】 ①②③ 타당하다. ④ ×：～처벌할 수 있다[∵법효과제한적 책임설에 따르면 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 빠진 자 의 행위는 구성요건에 해당하고(구성요건 고의 인정) 위법하나 책임고의가 조각될 뿐이므로 제한적 종속형식에 따르면 교사자를 교사범으로 처벌할 수 있다].
정답 ④
Q 형법 제16조(법률의 착오)에서 규정하는 ‘정당한 이유’가 있다고 인정되는 것은?(다툼이 있는 경 우 판례에 의함)
① 가처분결정으로 직무집행정지 중에 있던 종단대표자가 변호사의 조언에 따라 종단소유 의 보관금을 인출하여 소송비용으로 사용한 경우
② 무선설비기기 수입업자가 무선설비의 납품처 직원으로부터 형식등록이 필요없다는 취지 의 답변을 듣고, 이미 무선설비의 형식승인을 받은 다른 수입업자가 있음을 이용하여 동 일한 제품을 법에서 정한 형식승인 없이 수입․판매한 경우
③ 직업소개업자가 관할관청에 외국인 근로자의 국내 입국절차를 대행하여 주는 허가절차 에 관하여 문의하였으나, 담당공무원이 아직 허가 관련 법규가 제정되지 아니하여 허가 를 받지 않아도 되는 것으로 잘못 알려 주어 법에서 정한 허가를 받지 않고 외국인 근로 자를 국내업체에 취업 알선한 경우
④ 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치 단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우
【해설】
∙정당한 이유○：③ 대판 1995.7.11, 94도1814
∙정당한 이유×：① 대판 1990.10.16, 90도1604 ② 대판 2009.6.11, 2008도10373 ④ 대판 2005.5.27, 2004도62
정답 ③
Q 법률의 착오에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당 한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
② 자격기본법에 의한 민간자격관리자로부터 대체의학자격증을 수여받은 자가 사업자등록 을 한 후 침술원을 개설하였다고 한다면, 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아 니하여 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 있다.
③ 숙박업자가 자신이 운영하는 숙박업소에서 위성방송수신장치를 이용하여 수신한 외국의 음란한 위성방송프로그램을 투숙객 등에게 제공하였는데, 그 이전에 그와 유사한 행위로 ‘혐의없음’ 처분을 받은 전력이 있다거나 일정한 시청차단장치를 설치하였더라도 형법 제 16조의 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.
④ 광역시의회 의원이 선거구민들에게 의정보고서를 배부하기에 앞서 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경 우, 형법 제16조의 정당한 이유가 있다고 볼 수 있다.
【해설】 ① 제16조 ② ×：정당한 이유×(대판 2003.5.13, 2003도939) ③ 대판 2010.7.15, 2008도11679 ④ 대판 2005.6.10, 2005도835 정답 ②
Q 위법성의 인식과 법률의 착오에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 필요는 없다.
② 형법 제16조의 법률의 착오는 행위자가 법률을 부지한 경우뿐만 아니라, 일반적으로 범 죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되 지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
③ 형법 제16조의 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피 하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있 는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것 인지 여부에 따라 판단하여야 한다.
④ 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.
【해설】 ① 대판 1987.3.24, 86도2673 ② ×：형법 제16조의 법률의 착오는 단순한 법률의 부지가 아니라, ～취지이다(대판 1995.8.25, 95도1351). ③ 대판 2006.3.24, 2005도3717 ④ 대판 2017.3.15, 2014도12773
정답 ②
최신 판례
| 사립학교인 甲외국인학교 경영자인 피고인이 甲학교의 교비회계에 속하는 수입을 수회에 걸쳐 乙외국인 학교에 대여하였다고 하여 사립학교법 위반으로 기소된 경우, 피고인이 외국인으로서 국어에 능숙하지 못하였다거나 학교운영위원회에서 자금 대여 안건을 보고하였다는 것만으로는 제16조의 정당한 이유가 없다(대판 2017.3.15, 2014도12773) |
Q 기대가능성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지는 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에 서 판단하여야 한다.
② 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자가, 별건으로 기소 된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우에는 사실대로 진술 할 기대가능성이 있다고 할 수 없다.
③ 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하에 대하여 직무상 지휘․복종관계에 있다는 이유만 으로 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고는 할 수 없다.
④ 형법 제12조(강요된 행위)에서 말하는 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체 적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.
⑤ 친족의 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
【해설】 ① 대판 2004.7.15, 2004도2965 전원합의체 ② ×：～수 있다(대판 2008.10.23, 2005도10101). ③ 대판 2007.5.11, 2007도1373 ④ 대판 1983.12.13, 83도2276 ⑤ 제12조
정답 ②
Q 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 심신장애 유무는 법률문제로, 전문감정인의 정신감정 결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원으로서는 반드시 그 의견에 기속을 받는 것은 아니고, 그러한 감정결과뿐만 아 니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합하여 단독적으로 판단하여야 한다.
② 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우는 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위에 해당하지 아니한다.
③ 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공 상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 특단의 사 정이 없는 한 그 자체만으로 소아들을 상대로 한 성범죄에 대한 형의 감면사유인 심신장 애에 해당한다.
④ 형법 제10조 제3항의 적용을 받는 원인에 있어서의 자유로운 행위는 고의뿐만 아니라 과실에 의한 경우도 해당한다.
⑤ 캐나다 국적인 사람이 캐나다에서 투자금을 교부받더라도 이를 선물시장에 투자하여 운 용할 의사나 능력이 없음에도 대한민국 국민을 기망하여 투자금 명목의 돈을 편취한 경우 캐나다 법률에 의하여 범죄를 구성하고 그에 대한 소추나 형의 집행이 면제되지 않는 경우에만 형법을 적용할 수 있다.
【해설】 ① 대판 1999.1.26, 98도3812 ② 대판 1990.3.27, 89도1670 ③ ×：～해당하지 아니한다(대판 2007.2.8, 2006도7900). ④ 대판 1992.7.28, 92도999 ⑤ 대판 2011.8.25, 2011도6507
정답 ③
Q 책임에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함한다.
② 형법 제12조의 강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미한다.
③ 적법행위의 기대가능성의 경우 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신 사회적 평균 인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다.
④ 소아기호증의 정신적 장애가 있는 자라면 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통 제능력이 있었더라도 형법 제10조의 심신장애로 볼 수 있다.
【해설】 ① 대판 1992.7.28, 92도999 ② 대판 1983.12.13, 83도2276 ③ 대판 2004.7.15, 2004도2965 전원합의체 ④ ×：～있었다면～없다(대판 1992.8.18, 92도1425).
정답 ④
공무원 두문자 암기
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