형법 판례 정리
[9-1] 다음 중 판례의 태도와 일치하지 않는 것은?
① 문화체육부장관의 허가를 받아야만 양도할 수 있는 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 ‘사찰 소유의 부동산’에 ‘사찰소속 대표단체의 소유의 부동산’이 포함된다고 해석하는 것은 정당한 해석의 범위에 들어간다.
② 불실의 사실이 기재된 공정증서의 정본을 그 정을 모르는 법원 직원에게 교부한 행위는 형법 제229조의 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하지 아니한다.
③ 후보자의 배우자와 선거사무원 사이의 현금 수수도 그로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 매수하여 지지표를 확보하는 등의 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것으로서 공직선거법 제112조 제1항 소정의 '기부행위'에 해당한다.
④ 죽은 소쩍새를 구 문화재보호법 제89조 제1항 제2호에서 규정하는 위반행위의 대상인 천연기념물에 해당한다고 보는 것은 유추해석금지의 원칙에 반한다.
⑤ 구 신용협동조합법 제96조 제1항 제1호의 '이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 자금을 사용 또는 대부하거나 투기의 목적으로 조합 또는 연합회의 재산을 처분하거나 이용한 때'라는 규정은 처벌규정으로서의 명확성을 지니고 있다.
◈ 판결요지 ◈
① 구 전통사찰보존법(1997.4.10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1호, 제6조 제1항 제2호에 의하면 전통사찰의 주지가 문화체육부장관의 허가를 받지 아니하고 대통령령이 정하는 부동산을 양도한 때에는 처벌하도록 되어 있고, 구 전통사찰보존법시행령(1997.10.2. 대통령령 제15493호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항은, 법 제6조 제1항 제2호에서 “대통령령이 정하는 부동산”이라 함은 당해 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산을 말한다고 규정하고 있었는데, 개정된 전통사찰보존법시행령(1997. 10.2. 대통령령 제15493호로 개정된 것) 제7조 제2항은 종전과 달리 “대통령령이 정하는 부동산”이라 함은 당해 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰의 소유 또는 사찰소속 대표단체의 소유의 부동산을 말한다고 규정하여 문화체육부장관의 허가를 받아서 양도하여야 하는 대상 부동산에 사찰소속 대표단체의 소유의 부동산을 추가하고 있는바, 위와 같은 구 전통사찰보존법시행령 및 개정된 전통사찰보존법시행령의 규정내용을 대조하여 볼 때, 구 전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호 소정의 문화체육부장관의 허가를 받아야 양도할 수 있는 부동산은 당해 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산만이라고 해석함이 상당하다(大判 2002.4.12, 2002도150).
② 형법 제229조, 제228조 제1항의 규정과 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되는 원칙에 비추어 볼 때, 위 각 조항에서 규정한 '공정증서원본'에는 공정증서의 정본이 포함된다고 볼 수 없으므로 불실의 사실이 기재된 공정증서의 정본을 그 정을 모르는 법원 직원에게 교부한 행위는 형법 제229조의 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하지 아니한다(大判 2002.3.26, 2001도6503).
③ 후보자의 배우자와 선거사무원 사이의 현금 수수는 후보자의 배우자가 특정의 선거인에게 전달하기 위하여 선거사무원에게 단순히 보관시키거나 돈 심부름을 시킨 것이 아니라 그로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 매수하여 지지표를 확보하는 등의 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것으로서 공직선거법 제112조 제1항 소정의 '기부행위'에 해당한다 할 것이고, 이를 들어 기부행위를 실행하기 위한 준비 내지 예비 행위에 불과하다고 할 수는 없다(大判 2002.2.21, 2001도2819, 전원합의체판결).
④ 개정된 문화재보호법이 허가대상이 되는 국가지정문화재 속에 천연기념물 중 죽은 것을 새로이 추가한 취지에 비추어 볼 때, 구 문화재보호법 제89조 제1항 제2호 위반행위의 대상이 되는 천연기념물은 살아 있는 것만이 그에 해당한다고 해석함이 상당하다(大判 2002.2.8, 2001도5410).
⑤ 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것인바, 구 신용협동조합법(1998.1.13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제96조 제1항 제1호는 '이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 자금을 사용 또는 대부하거나 투기의 목적으로 조합 또는 연합회의 재산을 처분하거나 이용한 때'라고 규정하여 처벌규정 자체에서 범죄구성요건에 해당하는 행위유형을 한정하고 있어 처벌규정으로서의 명확성을 지니고 있다고 할 것이므로, 위 규정이 죄형법정주의에 관한 헌법 규정에 위반된다고 할 수 없다(大判 2001.11.13, 2001도3501).
( ①
※ 소년법 제60조 제1항에서 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에 장기와 단기를 정하여 부정기형을 선고하도록 규정한 것은, 반사회성 있는 소년에 대하여 형사처분에 관한 특별조치를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기하기 위한 소년법의 입법목적(소년법 제1조 참조)을 달성하기 위한 것으로 보여지고, 소년법 제60조 제2항에서 소년의 경우 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보아도, 위 규정이 소년을 성인보다 차별대우함으로써 헌법 제11조에서 천명하고 있는 평등의 원칙에 위반된다고는 할 수 없다(大判 2002.2.8, 2001도6515).
*[9-2] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
① 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바, 증권거래법 제207조의2의 규정상의 이익액을 산출해 낼 합리적 해석기준이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의에 위반되지 않는다(大判 2002.7.26, 2002도1855).
② [1] 죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 볼 때 군형법 제47조 소정의 정당한 명령 또는 규칙이라 함은, 통수권을 담당하는 기관이, 입법기관인 국회가 군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 군통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 뜻하고, 군인의 일상행동의 준칙을 정하는 사항 등은 이에 해당하지 아니한다.
[2] 휴전선 20km 이내 부대에서 개인이동전화의 사용을 금지한 군사보안업무시행규칙에 위반하여 개인이동전화를 사용한 경우 군형법 제47조 소정의 명령위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례(大判 2002.6.14, 2002도1282).
*[10] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ 법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 개정 후 新法의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어 공소장변경절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 舊法을 적용할 수 있다(大判 2002.4.12, 2000도3350).
*[17] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있던 구 민사소송법 제524조의8 제1항이 2002. 7.1.부터 시행된 민사집행법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 개정되었고, 이러한 법률의 개정은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청절차에서 법원의 출석요구 등에 따르지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다(大判 2002.9.24, 2002도4300).
[86-1] 甲은 자기의 아들 乙을 야단치다가 스스로의 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 乙에게 "죽여 버린다"고 말하였다. 甲의 죄책은?
① 협박죄
② 존속협박죄
③ 폭행죄
④ 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성조각
⑤ 징계권의 행사로서 위법성 조각
◈ 판결요지 ◈
친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있고(민법 제913조) 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있기는 하지만(민법 제915조) 인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사되어야만 할 것인데, 스스로의 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 피해자에게 "죽여 버린다."고 말하여 협박하는 것은 그 자체로 피해자의 인격 성장에 장해를 가져올 우려가 커서 이를 교양권의 행사라고 보기도 어렵다(大判 2002.2.8, 2001도6468).
( ①
*[111-1] 비디오방을 운영하는 甲은 18세 미만자의 출입만 금지되는 줄 알고 만 18세 6개월 된 乙을 출입시켰다가 청소년보호법위반죄로 적발되었다. 청소년보호법은 19세 미만자를 청소년으로 규정하고 비디오방 출입을 금지하고 있는데, 구 음반․비디오물및게임물에관한법률은 18세 미만자의 연소자의 출입을 금지하고 출입문에는 "18세 미만 출입금지"라는 표시를 부착하여야 한다고 규정하고 있었고, 비디오물감상실의 관할부서인 대구 중구청 문화관광과는 업주들을 상대로 실시한 교육과정을 통하여 '만 18세 미만의 연소자' 출입금지표시를 업소출입구에 부착하라고 행정지도를 하였을 뿐 법에서 금지하고 있는 '만 18세 이상 19세 미만'의 청소년 출입문제에 관하여는 특별한 언급을 하지 않았다. 甲의 죄책에 대한 올바른 기술은?
① 甲의 착오는 구성요건적 착오에 해당한다.
② 甲의 착오는 법률의 부지에 해당한다.
③ 甲의 착오는 효력의 착오에 해당한다.
④ 甲의 착오는 포섭의 착오로서 정당한 이유가 있다.
⑤ 甲의 착오는 객체의 착오로서 정당한 이유가 없다.
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 구 청소년보호법(2001.5.24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1호는 청소년이라 함은 19세 미만의 자를 말한다고 규정하고 있고, 제5호 (가)목 (2)는 청소년출입금지업소의 하나로 음반․비디오물및게임물에관한법률에 의한 비디오물감상실업을 규정하고 있으며, 제6조는 이 법은 청소년유해환경의 규제에 관한 형사처벌에 있어서는 다른 법률에 우선하여 적용한다고 규정하고 있으므로, 비디오물감상실업자가 18세 이상 19세 미만의 청소년을 비디오물감상실에 출입시킨 경우에는 법 제51조 제7호, 제24조 제2항의 청소년보호법위반죄가 성립한다.
[2] 구 청소년보호법(2001.5.24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제24조 제3항이 제2항의 규정에 불구하고 청소년이 친권자 등을 동반할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 출입하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 법시행령(2001.8.25. 대통령령 제17350호로 개정되기 전의 것) 제19조가 법 제24조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 다른 법령에서 청소년이 친권자 등을 동반할 경우 출입이 허용되는 경우 기타 다른 법령에서 청소년 출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으며, 구 음반․비디오물및게임물에관한법률(2001.5.24. 법률 제6473호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제3호, 제5호, 같은법시행령(2001.10.20. 대통령령 제17395호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 [별표 1] 제2호 (다)목 등이 18세 미만의 자를 연소자로 규정하면서 비디오물감상실업자가 포함되는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 출입자의 연령을 확인하여 연소자의 출입을 금지하도록 하고 출입문에는 "18세 미만 출입금지"라는 표시를 부착하여야 한다고 규정하고 있다고 하더라도, 법 제24조 제3항의 규정내용에 비추어 위 음반․비디오물및게임물에관한법률 및 같은법시행령의 규정을 다른 법령이 청소년보호법위반 행위에 대한 예외사유로서 청소년의 출입을 허용한 특별한 규정에 해당한다고 볼 수는 없다.
[3] 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
[4] 비디오물감상실업자가 자신의 비디오물감상실에 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 행위가 관련 법률에 의하여 허용된다고 믿었고, 그렇게 믿었던 것에 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 한 사례(大判 2002.5.17, 2001도4077).
( ④
[143-1] 甲은 1997.4.8. 이 사건 건물 부분의 실질적 소유자인 乙과 사이에 위 건물에 관하여 임대차보증금 3,000만 원, 존속기간 같은 달 11일부터 1999.4.11.까지로 하는 임대차계약을 체결한 다음 가족들과 입주하였으나, 1997.6.5. 그 처인 丙의 주민등록만 위 건물소재지로 전입신고하고, 甲 및 그 자녀들의 주민등록은 甲이 처와 함께 운영하고 있는 음식점의 소재지인 광주에 그대로 두었다. 그런데 乙이 1997.7.16.경 위 건물에 대하여 근저당권을 설정하고 축산업협동조합으로부터 대출받은 2억 3,000만 원을 상환하지 못함으로써 1998.2.13.경 위 건물에 관하여 임의경매절차가 개시되자, 이에 불안감을 느낀 甲은 1998년 3월 초순경 乙에게 처인 丙 명의로 전세계약서를 다시 작성해 달라고 부탁하였고, 이에 乙은 甲에게 전세계약서를 다시 작성할 필요까지는 없다면서 직접 전세계약서 중 임차인란의 甲 명의 부분을 지우고 丙 명의로 변경하여 주었다. 이후 甲은 1998.3.28. 위 변경된 전세계약서에 확정일자를 받고, 같은 달 30일 위 경매법원에 위 변경된 전세계약서 등을 첨부하여 임대차보증금 3,000만 원의 배당을 요구하였다. 그러자 위 경매법원은 1999.7.5. 丙을 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 인정하여 丙에게 축산업협동조합보다 우선하여 1,200만 원을 배당하였다. 甲의 죄책은?
① 사기죄
② 사기죄, 위계에 의한 공무집행방해죄
③ 사기죄, 위계에 의한 공무집행방해죄, 사문서위조죄와 동행사죄
④ 사기죄, 위계에 의한 공무집행방해죄, 사문서위조죄와 동행사죄, 경매방해죄
⑤ 사기죄의 불능범으로서 무죄
◈ 판결요지 ◈
임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 실제의 임차인이 전세계약서상의 임차인 명의를 처의 명의로 변경하지 아니하였다 하더라도 소액임대차보증금에 대한 우선변제권 행사로서 배당금을 수령할 권리가 있다 할 것이어서, 경매법원이 실제의 임차인을 처로 오인하여 배당결정을 하였더라도 이로써 재물의 편취라는 결과의 발생은 불가능하다 할 것이고, 이러한 임차인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다(大判 2002.2.8, 2001도6669). ※ 불능미수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(판례본문 중 발췌).
( ⑤
[149-1] 甲은 乙이 약국개설자가 아니어서 의약품을 판매하거나 판매목적으로 취득할 수 없음에도 乙이 마약대용물로 남용되고 있는 전문의약품인 염산날부핀을 대량구입하여 이를 시중의 일반인들에게 유통시킨다는 정을 알면서도 乙에게 염산날부핀 100,000 앰플을 84,000,000원에 판매하였다. 약사법 제35조 1항은 “약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다”고 규정하고 있고, 동법 제74조 1항은 이에 대한 위반행위를 처벌하고 있다. 甲의 죄책은?
① 약사법 제35조 제1항 위반죄의 교사범
② 약사법 제35조 제1항 위반죄의 방조범
③ 약사법 제35조 제1항 위반죄의 공동정범
④ 약사법 제35조 제1항 위반죄의 간접정범
⑤ 약사법 제35조 제1항 위반죄의 공범 불성립
◈ 판결요지 ◈
[1] 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다.
[2] 약사법위반죄의 방조범에 대한 공소사실 중 정범의 범죄사실이 전혀 특정되지 않아 방조범에 대한 공소사실 역시 특정되었다고 할 수 없고, 정범의 판매목적의 의약품 취득범행과 대향범관계에 있는 정범에 대한 의약품 판매행위에 대하여는 형법총칙상 공범이나 방조범 규정의 적용이 있을 수 없어 정범의 범행에 대한 방조범으로 처벌할 수 없다(大判 2001.12.28, 2001도5158).
※ 다만, 이 사건과 같이 의약품 제조업자인 피고인들이 염산날부핀을 적법한 판매대상자도 아닌 乙에게 판매한 행위는 乙이 염산날부핀을 일반인들에게 유통시킨다는 정을 피고인들이 알았는지 여부에 관계없이 약사법 제35조 제1항 위반죄의 정범으로 처벌될 수 있음은 별론으로 한다(판례본문 중 발췌).
( ⑤
*[149-1] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
① 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다고 할 것인바, 자기자본의 100분의 25를 초과하는 신용 공여에 관한 종합금융회사에관한법률위반의 점과 동일인에 대한 대출 등의 한도 위반에 관한 구 상호신용금고법위반의 점은 대출을 하는 자와 대출을 받는 자의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 대립적 범죄로서, 일정한 경우 대출을 한 자를 처벌함으로써 그와 같은 대출의 발생을 방지하려는 데 목적이 있고, 위 각 조문의 규정형식상 대출을 한 자만을 처벌하고, 따로 대출 받은 자에 대하여 처벌규정이 없는 점에 비추어, 대출 받은 자의 행위에 대하여는 상대방의 대출행위에 대한 형법총칙의 공범규정은 적용되지 않는다(大判 2002.7.22, 2002도1696).
*[167-1] 甲은 乙 등과 다단계금융판매조직인 S신용조합을 설립하여 타인의 재물을 편취하기로 공모하고 동 조합의 마산지점의 관리이사직을 맡아 丙 등 4인을 기망하여 투자금명목으로 금원을 편취하였다. 그 후 甲은 관리이사직을 사임함으로써 동 조합의 일에서 손을 떼었으나 같은 기망상태가 계속된 가운데 乙 등은 같은 방법으로 丙 및 甲이 상대하지 않은 다른 피해자들로부터 나머지 투자금명목의 금원을 수수하였다. 甲의 죄책에 대한 기술 중 올바른 것은?
① 甲의 사임 이후 피해자들이 납입한 나머지 투자금명목의 편취금원도 같은 기망상태가 계속된 가운데 같은 공범들에 의하여 같은 방법으로 수수됨으로써 피해자별로 포괄일죄의 관계에 있으므로 이에 대하여도 甲은 공범으로서의 책임을 부담한다.
② 甲은 사임 이후에도 피해자 丙 등 4인이 납입한 나머지 투자금에 대해서는 사기죄의 공범으로서의 책임을 부담하지만, 자신이 상대하지 않은 피해자들에 대해서는 사임 이후에는 책임을 부담하지 않는다.
③ 甲은 자신이 사임하기 이전에 편취된 금전에 대해서만 사기죄의 책임을 진다.
④ 甲은 자율적인 동기로 인하여 공모관계에서 이탈하였으므로 사기죄의 중지미수의 책임을 진다.
⑤ 甲은 乙 등 공범의 범행을 저지하지 못하였으므로 사임 이후의 범행에 대해서도 피해자의 수를 불문하고 1개의 사기죄의 포괄일죄의 책임을 진다.
◈ 판결요지 ◈
※ 피고인이 공범들과 다단계금융판매조직에 의한 사기범행을 공모하고 피해자들을 기망하여 그들로부터 투자금명목으로 피해금원의 대부분을 편취한 단계에서 위 조직의 관리이사직을 사임한 경우, 피고인의 사임 이후 피해자들이 납입한 나머지 투자금명목의 편취금원도 같은 기망상태가 계속된 가운데 같은 공범들에 의하여 같은 방법으로 수수됨으로써 피해자별로 포괄일죄의 관계에 있으므로 이에 대하여도 피고인은 공범으로서의 책임을 부담한다(大判 2002.8.27, 2001도513).
( ①
*[188-1] 甲은 丙, 丁, 戊에게 자신과 사업관계로 다툼이 있었던 A를 혼내 주되, 평생 후회하면서 살도록 허리 아래 부분을 찌르고, 특히 허벅지나 종아리를 찔러 병신을 만들라고 하면서 차량과 칼 구입비 명목으로 경비 90만원 정도를 주었는데, 乙은 위와 같이 甲이 丙 등에게 범행을 지시할 때 그들에게 연락하여 모이도록 하였으며, "甲을 좀 도와 주어라"는 등의 말을 하였다. 이에 丙은 현장에서 丁과 戊를 지휘하였고, 丁과 戊는 A의 집으로 들어가 A의 허벅지나 종아리 부위 등을 칼로 20여 회나 힘껏 찔러 A로 하여금 과다실혈로 사망하게 하였다. 다음 중 잘못된 기술은 어느 것인가?
① 甲에게는 살인죄의 교사범이 성립한다.
② 乙에게는 甲과의 공모관계가 인정되고, A의 사망에 대한 예견가능성도 인정된다.
③ 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하고, 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다.
④ 丁과 戊는 자기들의 가해행위로 인하여 A가 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고는 볼 수 없고, 오히려 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다.
⑤ 丙으로서도 집단적인 보복을 할 목적으로 칼을 가지고 A의 집으로 들어간 丁과 戊가 A를 살해할 수도 있다는 사실을 예견할 수 없었다고는 보여지지 아니하므로, 丙에게도 살인의 범의가 인정된다.
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 傷害致死罪의 죄책을 지울 수 있다.
[2] 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(大判 2002.10.25, 2002도4089).
( ①
[210] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
② 주택수리공사에 관하여 전문적인 지식이 없는 도급인이 주택수리공사 전문업자에게 주택수리를 의뢰하면서 공사에 관한 관리 감독 업무 또는 공사의 시공에 있어서 분야별 공사업자나 인부들에 대한 구체적인 작업지시 및 감독 업무를 주택수리업자에게 일임한 경우, 도급인이 공사를 관리하고 감독할 지위에 있다거나 주택수리업자 또는 분야별 공사업자나 인부들에 대하여 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시하고 감독할 지위에 있다고 볼 수 없으므로 도급인에게 공사상 필요한 안전조치를 취할 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없다(大判 2002.4.12, 2000도3295).
*[224-1] 甲은 강릉칼국수 음식점 앞 편도 2차선 도로를 함께 술을 마신 乙과 같이 무단횡단하기 위해 도로 중앙선에 서 있다가, 지나가는 차량 유무를 확인하지 아니한 채, 술에 취하여 양손을 주머니에 넣고 고개를 숙이고 서 있던 乙의 팔을 갑자기 잡아끌고 도로를 횡단하다가 때마침 그 곳을 지나가던 丙 운전의 승용차에 충격되는 교통사고가 발생하여 乙이 사망하였다. 甲의 죄책은?
① 甲에게는 乙의 안전을 위하여 차량의 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있으므로 과실치사죄가 성립한다.
② 甲에게는 술에 취하여 타인의 보호를 필요로 하는 乙을 보호해야 할 신의칙상의 보호의무가 있으므로 유기치사죄가 성립한다.
③ 위와 같이 무단횡단을 하는 도중에 지나가는 차량에 충격당하여 乙이 사망하는 교통사고가 발생할 가능성이 있으므로 살인죄가 성립한다.
④ 乙은 스스로 교통규칙을 위반하여 무단횡단을 한 것이므로 신뢰의 원칙이 적용되어 甲에게는 과실책임이 부정된다.
⑤ 乙의 팔을 갑자기 잡아끄는 것은 폭행에 해당하고, 甲에게는 乙의 안전을 위하여 차량의 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있으므로 폭행치사죄가 성립한다.
◈ 판결요지 ◈
※ 중앙선에 서서 도로횡단을 중단한 피해자의 팔을 갑자기 잡아끌고 피해자로 하여금 도로를 횡단하게 만든 피고인으로서는 위와 같이 무단횡단을 하는 도중에 지나가는 차량에 충격당하여 피해자가 사망하는 교통사고가 발생할 가능성이 있으므로, 이러한 경우에는 피고인이 피해자의 안전을 위하여 차량의 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것이므로, 피고인으로서는 위와 같은 주의의무를 다하지 않은 이상 교통사고와 그로 인한 피해자의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수 없다고 한 사례(大判 2002. 8.23, 2002도2800).
( ①
*[246-1] 罪數에 관한 다음 판례 중 잘못 기술된 것은?
① 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 불공정거래 행위를 반복한 경우에는 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다.
② 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다.
③ 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법시행령 제16조에서 정한 간이정액환급절차에 의한 관세부정환급행위는 그 행위의 태양, 수법, 품목 등이 동일하다 하더라도 원칙적으로 별도로 각각 1개의 관세부정환급죄를 구성한다.
④ 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄와 건설산업기본법 제96조 제1호 소정의 부정건설업등록죄는 그 보호법익이 서로 달라 실체적 경합관계에 있다.
⑤ 강간죄에 있어서 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때, 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행․협박의 점을 따로 떼어내어 폭행죄․협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기한 경우에는 무죄판결을 하여야 한다.
◈ 판결요지 ◈
① 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바, 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 증권거래법 제188조의4의 제1항 제1호, 제2호의 통정매매행위, 제2항 제1호 전단의 허위매수주문행위, 같은 호 후단의 고가매수주문행위 등의 불공정거래 행위를 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다(大判 2002.7.22, 2002도1696).
② 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다(大判 2002.7.23, 2001도6281).
③ 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제14조 제1항은 관세 등의 환급을 받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 물품이 수출 등에 제공된 날부터 2년 이내에 관세청장이 지정한 세관에 환급신청을 하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 세관장이 환급의 신청을 받은 때에는 환급신청서상의 기재사항과 이 법의 규정에 의한 기재사항 등을 심사하여 환급금을 결정하도록 규정하고, 같은 법 제23조는 사위 기타 부정한 방법으로 관세 등의 환급을 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 환급받은 세액의 5배 이하에 상당한 벌금에 처하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법시행령 제16조에서 정한 간이정액환급절차에 의한 관세부정환급죄에 있어서는 관세의 환급신청을 하여 관세의 환급결정을 받을 때마다 적법한 통관절차에 의한 관세의 확보라는 법익의 침해가 있다고 할 것이어서 그 위반사실의 구성요건 충족 횟수마다 1죄가 성립하는 것이 원칙이라 할 것이고, 또한 관세부정환급죄가 수출신고, 환급신청, 환급결정, 환급금의 지급 등의 절차를 거쳐 이루어지는 점을 고려하면 일정기간 동안 수차례의 관세부정환급행위가 있은 경우에도 범죄행위자는 새로운 시기와 수단, 방법을 택하여 다시 관세부정환급행위를 하는 것이어서 그 때마다 범의가 갱신된다고 보아야 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 서로 다른 기회에 행하여진 관세부정환급행위를 계속되고 단일한 범의에 의하여 저질러진 것이라고 평가할 수는 없다고 할 것이어서, 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법시행령 제16조에서 정한 간이정액환급절차에 의한 관세부정환급행위는 그 행위의 태양, 수법, 품목 등이 동일하다 하더라도 원칙적으로 별도로 각각 1개의 관세부정환급죄를 구성한다(大判 2002.7.23, 2000도1094).
④ 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄와 건설산업기본법 제96조 제1호 소정의 부정건설업등록죄는 그 보호법익이 서로 달라 실체적 경합관계에 있다(大判 2002.7.12, 2002도2349).
⑤ [다수의견] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 시행된 이후에도 여전히 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행․협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄․협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하고, 이는 만일 이러한 공소제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이므로 결국 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 公訴棄却의 判決을 하여야 한다. 따라서 강간죄에 대하여 고소취소가 있는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 無罪를 선고하여야 한다고 본 대법원 1976.4.27. 선고 75도3365 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다(大判 2002.5.16, 2002도51, 전원합의체판결).
( ⑤
[255] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
③ 형법 제331조의2, 제332조 및 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의4 제1항 등의 규정 취지나 자동차등불법사용죄의 성질에 비추어 보면, 상습으로 절도, 야간주거침입절도, 특수절도 또는 그 미수 등의 범행을 저지른 자가 마찬가지로 절도 습벽의 발현으로 자동차등불법사용의 범행도 함께 저지른 경우에 검사가 형법상의 상습절도죄로 기소하는 때는 물론이고, 자동차등불법사용의 점을 제외한 나머지 범행에 대하여 특가법상의 상습절도 등의 죄로 기소하는 때에도 자동차등불법사용의 위법성에 대한 평가는 특가법상의 상습절도 등 죄의 구성요건적 평가 내지 위법성 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하고, 따라서 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우에 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립하고 이와 별개로 자동차등불법사용죄는 성립하지 않는다고 보아야 하고, 검사가 상습절도 등의 범행을 형법 제332조 대신에 특가법 제5조의4 제1항으로 의율하여 기소하였다 하더라도 그 공소제기의 효력은 동일한 습벽의 발현에 의한 자동차등불법사용의 범행에 대하여도 미친다고 보아야 한다(大判 2002.4.26, 2002도429).
[256] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
② 상습적으로 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자에 대하여는 같은 법 제3조 제3항에서 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 별도로 규정하고 있으므로, 흉기를 휴대하여 저지른 원심 판시 폭력행위의 각 범행이 흉기 등을 휴대하지 않은 범행들로서 원심에서 면소가 선고된 원심 판시 각 공소사실과 사이에 같은 법 제2조 제1항 소정의 상습폭력죄의 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 볼 수는 없다(大判 2001.11.30, 2001도5657).
*[271-1] 건강보조식품판매업자 甲은 주식회사 ‘H베스트’를 설립한 후 다수의 고객들에게 체질검사를 하여 체질에 맞는 식이요법이나 운동요법을 곁들여 전문적인 다이어트 관리를 해주겠다고 하면서 의료기기인 체지방측정기를 사용하여 고객의 체지방분포율과 비만도를 측정하는 한편 고객의 체질 및 증상에 대한 72개 항목의 질문사항이 기재되어 있는 고객기록카드를 작성하게 하고, 살을 빼는 데 효능이 있다는 아무런 검증결과가 없고 오히려 이를 남용할 경우 설사 등의 부작용이 있는 건강보조식품 5, 6종 등을 마치 비만을 치유하는 데 효력이 있는 것처럼 판매를 하고, 위 식품을 복용한 고객들이 복통과 구토, 설사 등의 증상을 호소하자 그 대처방법이나 복용방법의 변경 등을 상담하였다. 甲의 죄책은?
① 피해자별로 독립된 사기죄․의료법위반죄의 실체적 경합
② 피해자별로 독립된 사기죄의 실체적 경합, 의료법위반죄의 포괄일죄
③ 사기죄의 포괄일죄, 피해자별로 독립된 의료법위반죄의 실체적 경합
④ 사기죄․의료법위반죄의 포괄일죄
⑤ 피해자별로 독립된 사기죄의 실체적 경합
◈ 판결요지 ◈
[1] 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다.
[2] 의료행위라 함은 일반적으로 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.
[3] 건강보조식품판매업자의 위와 같은 행위는 무면허의료행위에 해당한다(大判 2001. 12.28, 2001도6130).
※ 피고인이 위와 같이 그가 취급하는 건강보조식품 등을 판매하면서 행한 이 사건 각 무면허의료행위에 대하여 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 원심의 조치도 정당하다(판레본문 중 발췌).
( ①
*[273] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ 외국환을 몰수할 수 없게 되어 그 가액을 추징하면서 외국환에 대한 판결 선고 당시의 가액 상당으로 추징액을 산정한 원심의 조치는 정당하다(大判 2001.11.27, 2001도4829).
*[274] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 피고인이 그 소유의 토지개발채권을 구 외국환관리법(1997.12.13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제19조 소정의 허가 없이 휴대하여 외국으로 출국하려다가 적발되어 미수에 그친 경우, 위 채권은 허가 없는 수출미수행위로 인하여 비로소 취득하게 된 것에 해당한다고 할 수 없으므로 구 외국환관리법 제33조에 따라 이를 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 없다고 할 것이나, 다만 위 채권은 피고인의 허가 없는 수출미수행위에 제공된 것에는 해당된다고 할 것이고, 따라서 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것으로 보아야 한다.
[2] 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항에 의한 몰수 및 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다.
[3] 토지개발채권을 구 외국환관리법 소정의 허가 없이 휴대하여 출국하려다 미수에 그친 사안에서, 원심이 위 채권을 구 외국환관리법 제33조에 의한 몰수․추징의 대상이 되지 않을 뿐만 아니라 형법 제48조 소정의 몰수․추징의 대상도 되지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 형법 제48조에 의한 몰수․추징은 임의적인 것이고 위 채권의 성격 및 소유관계, 위 채권의 수출이 국가경제에 미치는 영향 등을 고려할 때 그 가액을 추징하지 않은 것은 결론적으로 정당하다고 한 사례(大判 2002.9.4, 2000도515).
*[274-1] 甲과 乙은 2001.3.9.경부터 같은 해 6.29.경까지 丙으로부터 15회에 걸쳐 사기도박의 방법으로 금 1억 9,750여 만원을 땄는데, 乙은 丙으로 하여금 도박에 참여하도록 유인하기 위하여 '은행에서 800만 원짜리 수표를 끊어야 되는데 잘못하여 8,000만 원짜리 수표를 끊어왔다.'고 자랑삼아 이야기하면서 의도적으로 丙이 보고 있는 상태에서 그 수표를 甲에게 건네주었다. 다음 중 올바른 기술은?
① 甲에게는 상습도박죄가 성립한다.
② 乙에게는 상습도박죄의 종범이 성립한다.
③ 甲과 乙에게는 상습사기죄와 상습도박죄의 상상적 경합이 성립한다.
④ 이 사건 수표는 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 '범행에 제공된 물건'으로서 몰수할 수 있다.
⑤ 이 사건 수표는 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 '범행에 제공하려고 한 물건'으로서 몰수할 수 있다.
◈ 판결요지 ◈
※ 피해자로 하여금 詐欺賭博에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시해 보인 경우, 형법 제48조 소정의 몰수가 임의적 몰수에 불과하여 법관의 자유재량에 맡겨져 있고, 위 수표가 직접적으로 도박자금으로 사용되지 아니하였다 할지라도, 위 수표가 피해자로 하여금 사기도박에 참여하도록 만들기 위한 수단으로 사용된 이상, 이를 몰수할 수 있고, 그렇다고 하여 피고인에게 극히 가혹한 결과가 된다고 볼 수는 없다고 한 사례(大判 2002.9.24, 2002도3589).
( ④
*[277] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ 피고인이 검찰의 소환에 따라 자진 출석하여 검사에게 범죄사실에 관하여 자백함으로써 형법상 自首의 효력이 발생하였다면, 그 후에 검찰이나 법정에서 범죄사실을 일부 부인하였다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니다(大判 2002.8.23, 2002도46).
*[280] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 형사소송은 피고인의 권익보호를 통한 실체적 진실 발견으로 정의를 실현하는 절차이어서 적정한 형의 양정도 그 정의실현의 한가지 귀결이라 할 것인바, 형의 양정은 사실심 법관의 전권사항이므로 통상의 경우 양형의 이유를 명시하는 일이 요구되지 아니하며 그 양형에 대하여 상고할 수 없는 것이지만, 형사소송법 제383조 제4호가 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고형이 선고된 사건에 있어서 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우를 피고인만의 상고사유로 규정함으로써 그러한 사건에서의 양형참작사유는 사실심의 필요적 심판대상이 되는 것이고, 양형에서의 필요적 참작사유를 열거한 형법 제51조에는 범죄행위에 관련된 사유들과 더불어 범죄행위자인 피고인에 관련된 사유들이 더 많이 열거되어 있다는 점은 양형의 심리․판단 단계에서 주목되어야 할 부면이다.
[2] 수형자를 사회로부터 영구히 격리시켜 그의 자유를 박탈하는 종신자유형인 무기징역형은 유기징역형과는 현저한 차이가 있으므로 양형의 조건을 심리한 결과 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경의 사유가 드러날 경우에는 작량감경한 형기범위 내에서 형을 선고하여야 하며 그런 상황에서 무기징역형을 선고한다면 그 형의 양정은 심히 부당한 경우에 해당하여 위법하게 된다.
[3] 강간살인, 살인범행에 대하여 심신미약 감경만 하고 작량감경을 하지 아니한 채 무기징역형을 선고한 것은 형의 양정이 심히 부당하다고 한 사례(大判 2002.10.25, 2002도4298).
*[282] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항은, 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조․제340조․제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다고 규정하고 있고, 한편 형의실효등에관한법률에 의하여 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 소정의 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수는 없다.
[2] 피감호청구인이 선고받은 형이 실효되어 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자에 해당하지 아니함에도 이에 해당하는 자로서 사회보호법 제5조 제3호의 보호감호의 요건에 해당한다고 한 원심판결을 파기한 사례(大判 2002.10.22, 2002감도39).
[283-1] 다음은 집행유예에 대한 판례의 태도이다. 옳은 내용의 수가 가장 많은 것은?
A. 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 한다.
B. 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이다.
C. 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형 중 하나의 자유형에 대하여 실형을 선고하면서 다른 자유형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법상 허용되는 것으로 보아야 한다.
D. 집행유예를 함에 있어 그 집행유예기간의 始期는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원이 판결 확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다.
E. 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 두 개의 징역형을 선고하면서 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를 선고하고 그 집행유예기간의 시기를 다른 하나의 징역형의 집행종료일로 한 것은 위법하다.
① A
② A, B
③ A, B, C
④ A, B, C, D
⑤ A, B, C, D, E
◈ 판결요지 ◈
[1] 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 하기 때문에 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또 그 두 개의 자유형 중 하나의 자유형에 대하여 실형을 선고하면서 다른 자유형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용되는 것으로 보아야 한다.
[2] 우리 형법이 집행유예기간의 시기(始期)에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만 형사소송법 제459조가 "재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다."고 규정한 취지나 집행유예 제도의 본질 등에 비추어 보면 집행유예를 함에 있어 그 집행유예기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원이 판결 확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다.
[3] 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 두 개의 징역형을 선고하면서 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를 선고하고 그 집행유예기간의 시기를 다른 하나의 징역형의 집행종료일로 한 것은 위법하다(大判 2002.2.26, 2000도4637).
( ⑤
[15-1] 甲은 乙로부터 돈을 강취하는 과정에서 주먹으로 乙의 머리를 1회 때리고 乙의 발을 걸어 넘어뜨린 후 발로 가슴을 1회 걷어찼다. 사건 후 乙은 우측 두부 타박으로 인한 피하출혈, 부종 및 찰과상, 두정부와 우측 발목 타박으로 부종과 동통 소견이 있어 약 2주일간의 치료를 요한다는 내용의 상해진단서를 발급 받았다. 그러나 사건 이후 약 1주일이 지나자 위 상처는 별다른 치료 없이 치유되었다. 甲의 죄책은?
① 폭행치상죄
② 상해죄
③ 강도죄
④ 강도상해죄
⑤ 강도치상죄
◈ 판결요지 ◈
피해자가 범행 당일 우측 두부 타박으로 인한 피하출혈, 부종 및 찰과상, 두정부와 우측 발목 타박으로 부종과 동통 소견이 있어 약 2주일간의 치료를 요한다는 내용의 상해진단서를 발급 받았고, 가해자가 범행 당시 주먹으로 머리를 1회 때리고 피해자의 발을 걸어 넘어뜨린 후 발로 가슴을 1회 걷어 차 피해자가 위와 같은 상처를 입었다면 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이라고 볼 수 있어 강도상해죄를 구성하는 傷害에 해당한다(大判 2002.1.11, 2001도5925).
( ④
*[30] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ 삽날 길이 21㎝ 가량의 야전삽은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건'에 해당한다(大判 2001.11.30, 2001도5268).
*[31-1] 甲은 애인 乙女가 전화를 끊어버리자 乙女에게 "똑바로 살아라, 다른 남자와 잠자리를 했는지 몸 검사를 해야겠다"라고 소리치면서 강제로 乙女의 옷을 벗겨 알몸을 만든 다음 맥주잔에 바스타액제(농약, 제초제)를 부어 들고서 乙女에게 "너 때문에 너무 괴로워 죽고 싶다", "죽으려면 네가 먼저 죽어야 한다"라면서 왼손으로 乙女의 어깨를 잡고 오른손으로 위 맥주잔을 乙女의 입에 들이대면서 먹이려다가 乙女가 완강히 반항하자 당구큐대로 乙女의 무릎과 엉덩이를 수회 때렸다. 甲의 죄책은?
① 폭행죄
② 특수폭행죄
③ 특수폭행죄, 공연음란죄
④ 특수강간미수죄
⑤ 위력에 의한 살인죄의 미수
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용․파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명․신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다.
[2] 피해자에게 농약을 먹이려 하고 당구큐대로 폭행한 사안에서, 농약과 당구큐대가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당한다고 한 사례(大判 2002. 9.6, 2002도2812).
( ②
[49-1] 甲은 차량을 운전하여 편도 2차선 도로 중 2차로를 시속 약 60km의 속도로 선행 차량과 약 30m가량의 간격을 유지한 채 진행하다가 선행차량에 역과되어 부상을 입은 채 진행 도로상에 누워있는 乙을 뒤늦게 발견하고 급제동을 할 겨를도 없이 이를 그대로 역과하여 사망케 하였다. 당시는 01:10경으로서 야간인데다가 비까지 내려 시계가 불량하고 내린 비로 인하여 노면이 다소 젖어있는 상태였으며, 사고지점은 비탈길의 고개마루를 지나 내리막길이 시작되는 곳이었다. 甲의 죄책에 대한 옳은 설명은?
① 甲에 의한 충격과 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 없다.
② 甲에 의한 충격과 피해자의 사망 사이에 객관적 귀속은 인정된다.
③ 이러한 경우 甲이 사전에 사람이 도로에 누워있을 것까지를 예상하여 이에 대비하면서 운전하여야 할 주의의무가 있다.
④ 甲에게는 속도를 줄이고 전방시계의 확보를 위하여 선행차량과의 적절한 안전거리를 유지한 채 전방 좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 운전해야 할 주의의무가 있다.
⑤ 이 사건 사고에 관하여 甲에게 업무상 과실이 있다고 할 수는 없다.
◈ 판결요지 ◈
[1] 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인이 피해자를 역과하기 전에는 피해자는 아직 생존해 있었고, 피고인 운전차량의 역과에 의하여 비로소 사망하게 된 것으로 판단함이 상당하므로 피고인 운전 차량의 역과와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다.
[2] 앞차를 뒤따라 진행하는 차량의 운전사로서는 앞차에 의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의 어떠한 돌발적인 운전 또는 사고에 의하여서라도 자기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록 앞차와의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행할 주의의무가 있다(大判 2001.12.11, 2001도5055).
※ 이러한 경우 피고인이 사전에 사람이 도로에 누워있을 것까지를 예상하여 이에 대비하면서 운전하여야 할 주의의무는 없다고 하더라도, 사고 당시의 도로상황에 맞추어 속도를 줄이고(위 사고지점은 비탈길의 고개마루를 막 지난 지점이므로 피고인으로서는 미리 법정 제한속도보다도 더 감속하여 서행하였어야 할 것이다) 전방시계의 확보를 위하여 선행차량과의 적절한 안전거리를 유지한 채 전방 좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 운전하는 등 자동차 운전자에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였더라면, 진행 전방 도로에 누워있는 피해자를 상당한 거리에서 미리 발견하고 좌측의 1차로로 피양하는 등 사고를 미연에 방지할 수 있었음에도 불구하고 위와 같은 주의를 게을리 한 탓으로 피해자를 미리 발견하지 못하고 역과한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 사고에 관하여 피고인에게 업무상 과실이 없다고 할 수는 없을 것이다.
( ④
*[72-1] 甲은 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 정신병자 乙의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금하였는데, 乙은 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 되었다. 다음 중 잘못된 기술은?
① 甲에게는 감금의 고의가 충분히 인정된다.
② 甲의 위 행위를 정당행위나 긴급피난으로 볼 수도 없다.
③ 감금행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 상당인과관계가 있다.
④ 甲에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 없었다고 할 수 없다.
⑤ 감금죄의 객체에 관한 협의설에 의하면 甲에게는 감금치사죄가 성립한다.
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금한 행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 상당인과관계가 있다고 인정한 사례.
[2] 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다(大判 2002.10.11, 2002도4315).
※ 狹義說은 현실적 활동의 의사가 없는 유아, 수면자, 명정자, 불구자, 정신병자를 감금죄의 객체로 인정하지 않는다.
( ⑤
[95-1] 甲은 자기의 처가 경영하는 식당의 지하실에서 종업원들인 乙女(35세의 유부녀) 및 丙女와 노래를 부르며 놀던 중 丙女가 노래를 부르는 동안 乙女를 뒤에서 껴안고 부루스를 추면서 乙女의 유방을 만졌다. 甲의 죄책은?
① 강제추행죄
② 폭행죄
③ 신체수색죄
④ 공중밀집장소에서의 추행죄
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
[1] 强制醜行罪는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.
[2] 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.
[3] 피해자와 춤을 추면서 피해자의 유방을 만진 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행에 해당된다고 한 사례(大判 2202.4.26, 2001도2417).
( ①
[107-1] 甲은 컴퓨터 채팅을 통하여 16세의 여고 1년생인 乙女에게 성교의 대가로 50만 원을 줄 의사나 능력이 없으면서도 성관계를 가지면 위 돈을 주겠다고 거짓말을 하자, 乙女는 이를 승낙한 뒤 자신의 집이 비어 있다면서 甲으로 하여금 23:00경 자신의 집으로 찾아오도록 하여 甲과 성교행위를 하였다. 甲의 죄책은?
① 형법 제302조의 위계에 의한 미성년자간음죄가 성립하고, 청소년의성보호에관한법률 제10조에 의하여 가중처벌된다.
② 형법 제297조의 강간죄가 성립하고, 청소년의성보호에관한법률 제10조에 의하여 가중처벌된다.
③ 형법 제305조의 미성년자의제강간죄가 성립하고, 청소년의성보호에관한법률 제10조에 의하여 가중처벌된다.
④ 형법 제304조의 위계에 의한 간음죄가 성립하고, 청소년의성보호에관한법률 제10조에 의하여 가중처벌된다.
⑤ 乙女가 간음행위 자체에 대하여 착각에 빠진 것은 아니므로 형법 제302조의 위계에 의한 미성년자간음죄가 성립하지 않는다.
◈ 판결요지 ◈
[1] 청소년의성보호에관한법률 제10조는 형법 제297조, 제298조, 제299조 및 제302조의 죄에 대하여 피해자가 청소년인 경우에 이를 가중처벌하는 규정일 뿐이지 그 구성요건을 형법과 달리하는 규정은 아니다.
[2] 형법 제302조의 위계에 의한 미성년자간음죄에 있어서 僞計라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다.
[3] 피고인이 청소년에게 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하고 청소년이 이에 속아 피고인과 성교행위를 하였다고 하더라도, 사리판단력이 있는 청소년에 관하여는 그러한 금품의 제공과 성교행위 사이에 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 청소년이 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수 없다는 이유로 피고인의 행위가 청소년의성보호에관한법률 제10조 제4항 소정의 위계에 해당하지 아니한다고 본 사례(大判 2001.12.24, 2001도5074).
( ⑤
*[107-2] 甲은 乙과 공모하여 서울 도봉구 방학동 소재 무지개카페 부근 S여관 객실에서 정신지체로 심신미약상태인 丙女에게 남자를 소개해 준다며 동녀를 위 장소까지 유인하여 甲이 먼저 동녀와 1회 성교하고, 계속하여 乙이 동녀와 1회 성교하였다. 甲과 乙의 죄책은?
① 사기죄
② 위계에 의한 심신미약자간음죄
③ 업무상 위력에 의한 간음죄
④ 준강간죄
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 형법 제302조 소정의 僞計에 의한 心神微弱者姦淫罪에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다.
[2] 피고인이 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다.
[3] 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다 할 것이고, 포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 한다(大判 2002.7.12, 2002도2029).
( ⑤
*[107-3] 다음은 婚姻憑藉姦淫罪에 대한 대법원의 입장이다. 잘못 기술된 것은?
① 혼인빙자간음죄가 성립하기 위하여는 범인이 부녀와 정교를 할 당시 상대방과 혼인할 의사가 없는데도 정교의 수단으로 혼인을 빙자하였어야 한다.
② 정교할 당시에는 혼인할 의사가 있었으나 그 후 사정의 변화로 변심하여 혼인할 의사가 없게 된 경우에는 혼인빙자간음죄는 성립하지 아니한다.
③ 혼인빙자간음죄에서의 기망은 그 기망행위의 내용이 진실이라고 가정할 때 음행의 상습 없는 평균적 사리 판단력을 가진 부녀의 수준에서 보아 간음에 응하기로 하는 자기 결정을 할 만한 정도여야 한다.
④ 혼인의 빙자에 의하여 기망되었는지의 여부는 혼인하자는 언사로 핑계댄 일이 한번이라도 있었다고 하여 바로 긍정되는 것이 아니다.
⑤ 우리 사회의 혼인풍속으로는 혼인할 남자의 나이와 미혼인 여부, 다른 부녀와의 혼인을 위한 교제 유무, 건강상태, 종교, 학력, 재력, 직업, 성격, 취미, 부모 등 가족관계, 그들의 그 혼인에의 찬성 여부 등을 알아보고 정혼하는 것이 통상적이라고 할 것이므로, 그러한 사항을 거의 모르는 상태에서 혼인을 빙자하는 말이나 글만을 믿고 바로 간음에 응했던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그 부녀는 그 혼인빙자에 기망되어 간음한 것이라고 인정할 수 있다.
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 혼인빙자간음죄는 혼인을 빙자하여 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음함으로써 성립하는 범죄이므로 혼인빙자간음죄가 성립하기 위하여는 범인이 부녀와 정교를 할 당시 상대방과 혼인할 의사가 없는데도 정교의 수단으로 혼인을 빙자하였어야 하고, 정교할 당시에는 혼인할 의사가 있었으나 그 후 사정의 변화로 변심하여 혼인할 의사가 없게 되었다고 하더라도 혼인빙자간음죄는 성립하지 아니한다.
[2] 혼인빙자간음죄의 구성요건은 혼인을 빙자하는 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음함으로써 이루어지는 것이므로 그 때의 기망은 그 기망행위의 내용이 진실이라고 가정할 때 음행의 상습 없는 평균적 사리 판단력을 가진 부녀의 수준에서 보아 간음에 응하기로 하는 자기 결정을 할 만한 정도여야 한다. 즉, 기망의 수단으로 혼인을 빙자하는 위계를 이용했을 때에는 음행의 상습 없는 평균적 사리 판단력을 가진 부녀의 수준에서 보아 간음 당시의 제반 정황상 그 행위자가 혼인할 의사를 갖고 있음이 진실이라고 믿게 될 만한 경우라야 기망에 의한 간음이 인정되는 것이다. 따라서 혼인의 빙자에 의하여 기망되었는지의 여부는 혼인하자는 언사로 핑계댄 일이 한번이라도 있었다고 하여 바로 긍정되는 것이 아니라, 간음에 이르기까지의 언사와 행위 등 관련되는 모든 정황을 종합 대비하여 우리 사회의 통상적인 혼인 풍속에 비추어서 판단되어야 할 것이다. 그런데 우리 사회의 혼인풍속으로는 혼인할 남자의 나이와 미혼인 여부, 다른 부녀와의 혼인을 위한 교제 유무, 건강상태, 종교, 학력, 재력, 직업, 성격, 취미, 부모 등 가족관계, 그들의 그 혼인에의 찬성 여부 등을 알아보고 정혼하는 것이 통상적이라고 할 것이므로, 그러한 사항을 거의 모르는 상태였다거나 알았었다고 하더라도 그 관련 사항들이 그 부녀의 혼인기준과는 현저히 달라 혼인의 성립이 불가능하다고 일반적으로 여겨지는 상태에서 혼인을 빙자하는 말이나 글만을 믿고 바로 간음에 응했던 경우라면 특별한 사정이 없는 한, 그 부녀는 그 혼인빙자에 기망되어 간음한 것이라고 인정하기 어렵다(大判 2002.9.4, 2002도2994).
( ⑤
*[119-2] 다음은 형법 제310조의 적용요건에 관한 대법원의 판결요지이다. 밑줄 친 부분 중 잘못된 부분은 어느 것인가?
"공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 처벌되지 않기 위하여는 ⑴ 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것인바, 여기에서 ⑵ '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 나아가 ⑶ '공공의 이익'에는 널리 국가․사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것으로서, ⑷ 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교․고려하여 결정하여야 하고, ⑸ 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다."
① ⑴
② ⑵
③ ⑶
④ ⑷
⑤ ⑸
◈ 판결요지 ◈
※ “⑶ '공공의 이익'에는 널리 국가․사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서(大判 2002.9.24, 2002도3570).”
( ③
*[127-1] 의사 甲은 의료기기회사인 ‘메디슨사’와의 사이에 발생한 분쟁을 정치적으로 해결하고자 야당 국회의원 乙에게 "메디슨사는 기술력이 외국에 비해 떨어지는 기업이나 정부의 보호정책과 권력자의 비호 등에 의해 급성장했다. 메디슨사의 급성장에는 정부고위층의 1백억 원 특혜금융지원이 있었다, 자신이 메디슨사를 사기로 고소했으나 대통령 주치의가 담당검사에게 압력을 넣어 무혐의 처리되도록 하였다."는 허위사실을 제보하고, 이를 믿은 乙은 국회에서 위 제보내용을 공개함으로써 여러 일간신문에 그 내용대로 기사가 게재되었다. 甲의 죄책은?
① 출판물에 의한 명예훼손죄
② 신용훼손죄
③ 출판물에 의한 명예훼손죄와 신용훼손죄의 상상적 경합
④ 출판물에 의한 명예훼손죄와 업무방해죄의 상상적 경합
⑤ 이론상 명예훼손죄 가능
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 출판물에 의한 명예훼손죄는 간접정범에 의하여 범하여질 수도 있으므로 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우에도 성립할 수 있으나 제보자가 기사의 취재․작성과 직접적인 연관이 없는 자에게 허위의 사실을 알렸을 뿐인 경우에는, 제보자가 피제보자에게 그 알리는 사실이 기사화 되도록 특별히 부탁하였다거나 피제보자가 이를 기사화 할 것이 고도로 예상되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피제보자가 언론에 공개하거나 기자들에게 취재됨으로써 그 사실이 신문에 게재되어 일반 공중에게 배포되더라도 제보자에게 출판․배포된 기사에 관하여 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임을 물을 수는 없다.
[2] 의사가 의료기기 회사와의 분쟁을 정치적으로 해결하기 위하여 국회의원에게 허위의 사실을 제보하였을 뿐인데, 위 국회의원의 발표로 그 사실이 일간신문에 게재된 경우 출판물에 의한 명예훼손이 성립하지 아니한다고 한 사례.
[3] 형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다.
[4] 특정 의료기기 회사에 대하여 권력비호와 특혜금융 및 의료기기의 성능이 좋지 않다고 제보한 의사에게 위 제보 내용에 관하여 허위의 인식이 있었다고 본 사례(大判 2002. 6.28, 2000도3045).
( ⑤
*[127-2] 감사원 주사 甲은 민변 사무실에서 양심선언 기자회견을 하면서 그런 사실이 없음에도 마치 감사원 4국장 및 감사원 상부가 청와대의 압력을 받아 정당한 이유 없이 자신의 감사를 중단하도록 한 것처럼 말하고, 이를 뒷받침하려는 의도에서 제4국장인 피해자가 감사기간 도중에 이 사건 감사사항을 제5국으로 이송하도록 지시하였다는 내용으로 고친 일일감사상황보고서를 제시하였다. 이에 따라 각 일간신문에 그와 같은 취지의 보도가 나갔다. 甲의 죄책은?
① 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건에 해당하나 제310조에 의하여 위법성 조각
② 출판물에 의한 명예훼손죄와 위계에 의한 업무방해죄
③ 위계에 의한 공무집행무방해죄, 공문서변조죄와 동행사죄
④ 허위사실유포에 의한 신용훼손죄, 공문서변조죄와 동행사죄
⑤ 출판물에 의한 명예훼손죄, 공문서변조죄와 동행사죄
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 형법 제309조 제2항 소정의 出版物에 의한 名譽毁損罪는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.
[2] 형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다.
[3] 감사원에 근무하는 감사주사가 감사사항에 대한 감사가 종료된 후 감사반원들의 토론을 거쳐 감사지적사항으로 선정하지 않기로 하여 감사가 종결된 것임에도, 일일감사상황보고서의 일부를 변조하여 제시하면서 자신의 상사인 감사원 국장이 고위층의 압력을 받고 감사기간 중 자신이 감사를 진행중인 사항에 대한 감사활동을 중단시켰다고 기자회견을 한 경우, 그 적시사실의 허위성에 대한 인식은 물론 상사에 대한 비방의 목적도 있었다고 본 사례(大判 2002.8.23, 2000도329).
( ⑤
[136-1] 의사 甲은 의사가 아닌 乙과 공모하여 乙이 ‘한일의원’을 개설하는데 가담하고 함께 병원을 운영하여 왔는데, 인근에서 같은 병원을 운영하고 있는 의사 丙은 위계․위력 등으로 甲과 乙의 병원업무를 방해하였다. 甲, 乙, 丙의 죄책은?
① 甲과 乙은 의료법위반죄의 공동정범, 丙은 업무방해죄
② 甲은 의사이므로 무죄, 乙은 의료법위반죄, 丙은 업무방해죄
③ 甲은 의사이므로 무죄, 乙도 무죄, 丙은 업무방해죄
④ 甲은 의료법위반죄의 방조범, 乙은 의료법위반죄, 丙은 무죄
⑤ 甲과 乙은 의료법위반죄의 공동정범, 丙은 무죄
◈ 판결요지 ◈
[1] 의료인이 의료인이나 의료법인 아닌 자의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항 위반죄의 공동정범에 해당된다.
[2] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다.
[3] 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당하지 않는다(大判 2001.11.30, 2001도2015).
( ⑤
*[136-2] 아파트 재건축조합의 이사장인 甲이 사직서를 제출하자 조합 정관에 의하여 임원 중 최연장자인 乙이 조합장직무대행 업무를 시작하면서 새 조합장의 선출을 위하여 대의원들에게 대의원회의 소집통보를 하자, 이에 甲은 위 조합 또는 乙을 상대로 서울지방법원에 조합장지위확인의 소를 제기함과 아울러 조합장직무대행정지가처분신청 및 대의원회의소집정지가처분신청을 하여 대의원회의소집정지가처분신청에 대하여는 기각 결정을, 조합장직무대행정지가처분신청에 대하여는 인용 결정을 각 받았다. 그런데 乙 및 일부 조합원들이 대의원회의소집정지가처분신청이 기각되었음을 이유로 새로운 조합장 선출을 위한 대의원회의를 강행하려 하자 甲은 이를 저지하기 위하여 이삿짐센터 인부 및 H건설 직원 등 수십여 명을 동원하여 위 사무실의 물품과 서류 등을 다른 사무실로 옮기면서 乙에게 "네가 직무대리냐 개새끼 죽여버린다."며 멱살을 잡아 흔들었다. 甲의 죄책은?
① 업무방해죄
② 업무방해죄와 모욕죄
③ 업무방해죄와 강도죄
④ 재물손괴죄
⑤ 업무방해죄와 모욕죄 및 협박죄
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '業務'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다.
[2] 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우 그 업무는 국법질서와 재판의 존엄성을 무시하는 것으로서 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라 할 수 없고, 비록 그 업무가 반사회성을 띠는 경우라고까지는 할 수 없다고 하더라도 법적 보호라는 측면에서는 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없으므로, 그 업무자체는 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다고 하지 않을 수 없어 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당하지 않는다고 한 사례(大判 2002.8.23, 2001도5592).
※ 피고인이 그 유형력의 행사와 관련하여 별도로 형사처벌을 받는 것은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 乙의 업무 자체가 법의 보호를 받을 수 있는 업무가 되는 것은 아니라 할 것이다(판례본문 중 발췌).
( ④
*[141-1] B 회사의 소방사업부에서 소방사업부장으로 근무하던 甲은 소방사업부 직원들에게 B 회사에서 소방사업부를 정리하기로 하였으며 자신이 독립하여 이를 운영하기로 하였다는 허위의 사실을 말하고 소방사업부 직원들로부터 집단적으로 사표를 제출받았다. 甲의 죄책은?
① 명예훼손죄와 업무방해죄
② 사기죄와 업무방해죄
③ 위계에 의한 공무집행방해죄
④ 허위사실유포에 의한 업무방해죄
⑤ 위계에 의한 업무방해죄
◈ 판결요지 ◈
[1] 업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다고 할 것이며, 업무를 '방해한다'함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다.
[2] 피해자가 대표이사인 회사의 소방사업부장이 소속 직원들에게 허위의 사실을 유포하는 등의 방법을 사용하여 직원들로부터 사표를 제출받은 경우, 직원들이 집단적으로 사표를 제출함으로써 일시적으로나마 소방사업부의 업무에서 이탈하거나 업무를 중단할 위험이 생겼고 그로 인하여 피해자의 소방사업부 업무의 경영을 저해할 위험성이 발생하였다고 볼 것이므로 업무방해죄가 성립된다(大判 2002.3.29, 2000도3231).
( ④
*[164-1] N대학교의 사무직 근로자 甲은 N대학교 노동조합의 조합원들과 쟁의행위를 하고 있었는데, 그 쟁의행위를 하게 된 경위와 그 목적 및 방법, 그리고 쟁의행위에 참여한 조합원의 수가 소수이고 쟁의행위로 인하여 N대학교의 업무수행에 특별한 지장이 초래될 만한 상황이 아니었으나 N대학교측에서는 직장폐쇄를 단행하였다. 그러나 甲은 N대학교 구내에 있는 주차장과 식당 또는 노동조합 사무실 등지에 출입하였다. 甲의 죄책은?
① 업무방해죄
② 주거침입죄
③ 퇴거불응죄
④ 권리행사방해죄
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있다.
[2] 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 근로자가 평소 출입이 허용되는 사업장 안에 들어가는 행위가 住居侵入罪를 구성하지 아니한다(大判 2002.9.24, 2002도2243).
( ⑤
*[168-1] 주식회사 ‘하이켐텍’은 직물원단고무코팅시스템을 독자적으로 개발하였는데, 동 회사의 직원 甲은 회사 연구개발실에서 회사가 甲에게 업무용으로 지급한 노트북 컴퓨터에 저장되어 있는 직물원단고무코팅시스템의 설계도면과 공정도를 A2용지에 2장을 출력하여 가지고 나와 乙에게 넘겨주었다. 다음 중 잘못된 기술은?
① 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 한다.
② 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다.
③ 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보'를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다.
④ 甲이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다.
⑤ 위 설계도면에 대해서 절도죄가 성립하지 않는다면 위 설계도면을 생성시키는 데 사용된 용지 자체에 대해서도 절도죄는 성립할 여지가 없다.
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다.
[2] 피고인이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라, 피고인이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다(大判 2002.7.12, 2002도745).
※ 만약 이 사건 공소사실이 위 컴퓨터에 저장되어 있는 위 시스템의 설계 자료를 절취하였다는 것이라면, 이는 절도죄의 객체가 될 수 없는 '정보'를 절취하였다는 것이 되어 절도죄를 구성하지 아니한다 할 것이다. … 검사의 이 사건 공소사실은 피고인 1이 위 설계도면을 가지고 가 이를 절취한 사실을 문제삼는 것이 명백하다 할 것이고, 위 설계도면을 생성시키는 데 사용된 용지 자체를 절취하였다고 기소한 것으로는 보이지 않는다(판례본문 중 발췌).
( ⑤
*[193-1] 甲은 강도상해의 범행을 저지르고 도주하기 위하여 甲이 근무하던 인천 중구 항동7가 소재 연안아파트 상가 중국집 앞에 세워져 있는 오토바이를 소유자의 승낙 없이 타고 가서 신흥동 소재 뉴스타호텔 부근에 버린 다음 버스를 타고 광주로 가버렸다. 甲의 죄책은?
① 강도상해죄, 절도죄, 도주죄
② 강도상해죄, 자동차등불법사용죄
③ 강도상해죄, 절도죄
④ 강도상해죄, 자동차등불법사용죄, 도주죄
⑤ 강도상해죄, 도주죄
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것으로서 불법영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 본죄로 처벌할 수 없다 할 것이며, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용․처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며, 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다.
[2] 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우, 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄가 성립한다고 한 사례(大判 2002.9.6, 2002도3465).
( ③
[251-1] 장교 甲은 인터넷을 통하여 외국의 포르노 동영상 등 음란물에 탐닉하여 무분별한 성적 망상과 충동에 빠진 끝에 9건의 강간범행을 저지르고 제1심에서 징역형을 선고받은 후 도주하였다. 그 후 甲은 도망을 가려는 18세의 乙女의 어깨를 잡아 방으로 끌고 와 침대에 엎드리게 하고 이불을 뒤집어 씌운 후 베개로 乙女의 머리부분을 약 3분간 힘껏 누르자 이에 乙女가 손발을 휘저으며 발버둥치다가 움직임을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 약 10초간 누르고 있다가 乙女가 사망한 것을 확인하고 乙女가 잠자는 것처럼 위장해 놓은 뒤 방안에 있던 물건들을 가방에 넣고 집을 빠져나왔다. 몇일 후 甲은 丙女를 강간하고 난 뒤에 丙女의 물건이 탐이 나 흉기로 위협한 후 丙女로부터 물건을 빼앗았다. 도주 이후의 甲의 죄책은?
① 乙女에 대한 강도살인죄, 丙女에 대한 성폭력특별법상의 특수강도강간죄
② 乙女에 대한 강도치사죄, 丙女에 대한 성폭력특별법상의 특수강도강간죄
③ 乙女에 대한 강도살인죄, 丙女에 대한 강간죄와 특수강도죄
④ 乙女에 대한 살인죄, 丙女에 대한 강간죄와 특수강도죄
⑤ 乙女에 대한 살인죄, 丙女에 대한 성폭력특별법상의 특수강도강간죄
◈ 판결요지 ◈
[1] 강도가 베개로 피해자의 머리부분을 약 3분간 누르던 중 피해자가 저항을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 누른 경우에는 살해의 고의가 있었다고 인정된다.
[2] 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 형법상 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐인바, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는 이를 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 없다(大判 2002.2.8, 2001도6425).
( ③
*[260] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ 부도 이후 물품을 계속 공급하여 주면 영업을 재개하여 부도 당시의 기발생 물품대금채무를 줄여가겠다고 약속하여 피해자들이 계속하여 물품을 공급하였고, 그 후 다시 거래가 중단되었으나 중단 당시의 잔존 물품대금액이 부도 당시의 기발생 물품대금액보다 줄어든 경우, 위 부도 이후에 공급받은 물품에 대하여는 피고인에게 기망의 의사나 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례(大判 2002.9.24, 2002도3488).
[273-1] 甲과 乙은 모두 이미 부도가 난 상태에서 서로 자금을 융통하기 위하여 각자 약속어음을 발행하여 상대방에게 교부하고 그 상대방은 이에 배서한 후 어음할인을 받기로 약정하였고, 그에 따라 乙이 어음을 甲에게 발행하자 甲도 동액 상당의 어음을 乙에게 발행하였다. 위 어음교환 후 乙은 추가 부도가 발생하지 않고 자금 사정이 원활하게 되어 어음을 결제하였지만, 甲은 타인으로부터 받아 둔 다른 어음 등이 추가로 부도처리되는 바람에 乙에게 교부한 어음을 결제하지 못하게 되었다. 甲의 죄책은?
① 사기죄
② 사기미수죄
③ 위계에 의한 업무방해죄
④ 유가증권위조죄와 동행사죄
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
어음의 발행인이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 상대방에게 고지하지 아니한 채 이를 속여 어음을 발행․교부하고 상대방으로부터 그 대가를 교부받았다면 사기죄가 성립하는 것이지만, 이와 달리 어음의 발행인들이 각자 자력이 부족한 상태에서 자금을 편법으로 확보하기 위하여 서로 동액의 융통어음을 발행하여 교환한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 쌍방은 그 상대방의 부실한 자력상태를 용인함과 동시에 상대방이 발행한 어음이 지급기일에 결제되지 아니할 때에는 자기가 발행한 어음도 결제하지 않겠다는 약정 하에 서로 어음을 교환하는 것이므로, 자기가 발행한 어음이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신 없이 상대방으로부터 어음을 교부받았다고 하더라도 사기죄가 성립하는 것은 아니다(大判 2002.4.23, 2001도6570).
※ 피고인이 피해자와 이 사건 어음을 교환할 당시 피고인에게 騙取意思가 있었다고 보기 어렵다(판례본문 중 발췌).
( ⑤
[275-1] 甲은 불륜관계로 인한 가정의 파탄, 과대한 채무와 경제적인 어려움, 乙과의 사이의 건물 신축공사를 둘러싼 다툼 등으로 인하여 고민하다가 경제적 어려움을 해결하고 신변정리를 하기로 결심하고 자기 아이들을 피보험자로 하는 4개의 보험에 가입한 후, 드라이브를 하러 가자는 핑계로 자기 아이 2명, 조카 2명, 그리고 乙을 승용차에 태우고 저수지 주변을 왕복하다가 운전부주의인 것처럼 가장하여 차를 저수지에 추락시켰고, 그로 인하여 자기 아이 2명, 조카 2명이 사망하였다. 그 후 甲은 보험회사에 보험금을 신청하고 보험금을 빨리 타기 위하여 보험회사 직원에게 여러 차례 독촉을 하다가 범행이 발각되었다. 甲의 죄책은?
① 자기 아이와 조카들에 대한 살인죄, 乙에 대한 살인미수죄, 사기미수죄
② 자기 아이와 조카들에 대한 살인죄, 乙에 대한 살인미수죄, 사기죄
③ 자기 아이와 조카들에 대한 강도살인죄, 乙에 대한 강도살인미수죄, 사기미수죄
④ 살인죄의 포괄일죄, 사기미수죄
⑤ 강도살인죄의 포괄일죄, 사기미수죄
◈ 판결요지 ◈
피고인이 교통사고를 가장하여 피해자들을 살해하고 보험금을 수령하여 자신의 경제적 곤란을 해결하고 신변을 정리하는 한편, 그 범행을 은폐할 목적으로 피해자들을 승용차에 태운 후에 고의로 승용차를 저수지에 추락시켜 피해자들을 사망하게 한 것으로서 살인의 범의가 인정된다(大判 2001.11.27, 2001도4392).
※ 피고인이 편취하려 한 보험금액 부분의 범행은 사기미수죄에 해당한다.
( ①
*[281-1] 건설업자 甲은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 한국은행장의 승인을 받아 국민주택건설자금을 대출받았다. 당시에 은행의 일선 담당 직원과 지점장은 대출금이 지정된 용도에 사용되지 않을 것이라는 점을 알고 있었고, 甲은 대출받을 당시 자금의 일부를 지급받는 대신 이로써 한국주택은행에 대한 기존채무의 변제에 갈음하기로 하였고, 대출받은 자금 중 일부를 나중에 국민주택건설자금으로 사용하였다. 甲의 죄책에 대한 기술 중 잘못된 것은?
① 사기죄에 있어서 피기망자는 재물 또는 재산상의 이익에 대한 처분행위를 할 권한이 있는 자를 말한다.
② 위 사건에서의 피기망자는 은행의 일선 담당 직원과 지점장이다.
③ 국민주택기금은 국민주택 건설자금 등의 한정된 용도를 위해서만 대출될 수 있는 것이므로, 국민주택 건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택 건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 대출받은 경우에는 대출받은 자에게 반환의 의사와 능력이 있었는지 여부를 불문하고 사기죄가 성립하는 것이다.
④ 대출받을 당시 자금의 일부를 지급받는 대신 이로써 같은 은행에 대한 기존채무의 변제에 갈음하기로 하였다 하더라도 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다.
⑤ 대출받은 자금 중 일부를 나중에 국민주택건설자금으로 사용하였다 하더라도 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다.
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서, 여기서 처분행위라고 하는 것은 범인 등에게 재물을 교부하거나 또는 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미하고, 피기망자는 재물 또는 재산상의 이익에 대한 처분행위를 할 權限이 있는 자를 말한다.
[2] 용도를 속여 국민주택 건설자금을 대출받음에 있어, 기금 대출사무를 위탁받은 은행의 일선 담당 직원이 대출금이 지정된 용도에 사용되지 않을 것이라는 점을 알고 있었다 하더라도, 대출 신청액이 일정한 금액을 초과하는 경우에는 은행장이 대출 승인 여부를 결정할 권한이 있으므로, 은행장을 피기망자라고 보아 사기죄의 성립을 인정한 사례.
[3] 국민주택기금은 국민주택건설자금 등 주택건설촉진법 제10조의4에서 정한 용도 외로는 이를 운용할 수 없는 점, 관리규정은 한국주택은행장으로 하여금 국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 허위 또는 부정한 수단으로 자금융자승인을 받은 때에는 자금융자승인을 취소하도록 하고, 기금대출을 받은 자가 융자금을 주택건설자금 이외의 용도로 사용한 때에는 융자금을 일시에 회수하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 자금융자승인을 받아 국민주택건설자금을 대출받은 경우에는, 대출받을 당시 자금의 일부를 지급받는 대신 이로써 같은 은행에 대한 기존채무의 변제에 갈음하기로 하였다 하더라도 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다.
[4] 국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 처음부터 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 국민주택건설자금을 대출받은 경우에는 대출받은 자금 중 일부를 나중에 국민주택건설자금으로 사용하였다 하더라도 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다(大判 2002.7.26, 2002도2620).
( ②
*[286] 신용협동조합의 전무인 甲은 조합의 담당직원을 기망하여 예금인출금 또는 대출금 명목으로 금원을 교부받았다. 甲의 죄책은?
① 사기죄
② 업무상 배임죄
③ 사기죄와 업무상 배임죄의 상상적 경합
④ 사기죄와 업무상 배임죄의 실체적 경합
⑤ 업무방해죄와 사기죄의 상상적 경합
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.
[2] 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(章)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다(大判 2002.7.18, 2002도669, 전원합의체판결).
( ③
*[289] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다.
[2] 당사자주의 소송구조하에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임하에 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다.
[3] 채권자의 가압류의 피보전채권액에 터잡아 배당표가 작성되어 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 다음 위 가압류의 본안소송 확정판결에서 채권자에게 인용된 금액 중 일부가 변제되어 위 잔존채권액이 가압류의 피보전채권액보다 작아졌다고 하더라도 원리금 산정 및 일부 변제에 따른 충당과정이 간단치 아니하여 잔존채권액을 쉽게 확정할 수 없는 등 그 배당금이 위 잔존채권액을 초과하는 것이 명백하지 아니한 이상 위 확정판결에서 인용된 금액 전부가 잔존하는 것처럼 위 확정판결정본을 그대로 집행법원에 제출하여 실제 배당받아야 할 금액을 초과한 금액을 수령하였다고 하더라도 채권자에게 사기의 고의를 인정할 수는 없다(大判 2002.6.28, 2001도1610).
*[294-1] 甲은 乙의 명의를 모용하여 신용카드발급신청서를 작성, 제출하고 비밀번호를 지정하여 신용카드회사로부터 신용카드를 발급받았고, 그 후 그 카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금서어비스를 받았다. 甲의 죄책은?
① 사문서위조죄와 동행사죄
② 사문서위조죄와 동행사죄, 사기죄의 포괄일죄
③ 사문서위조죄와 동행사죄, 컴퓨터사용사기죄
④ 사문서위조죄와 동행사죄, 사기죄, 컴퓨터사용사기죄, 여신전문금융업법위반죄
⑤ 사문서위조죄와 동행사죄, 사기죄, 절도죄, 여신전문금융업법위반죄
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 窃盜罪에 해당한다고 봄이 상당하다.
[2] 형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다(大判 2002.7.12, 2002도2134).
( ⑤
*[297-2] 甲은 절취한 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용하였다. 甲의 죄책은?
① 절도죄
② 절도죄와 편의시설부정이용죄
③ 절도죄와 사문서부정행사죄
④ 절도죄와 유가증권부정행사죄
⑤ 절도죄와 위조유가증권행사죄
◈ 판결요지 ◈
※ 사용자에 관한 각종 정보가 전자기록되어 있는 자기띠가 카드번호와 카드발행자 등이 문자로 인쇄된 플라스틱 카드에 부착되어 있는 전화카드의 경우 그 자기띠 부분은 카드의 나머지 부분과 불가분적으로 결합되어 전체가 하나의 文書를 구성하므로, 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용하는 경우 비록 전화기가 전화카드로부터 판독할 수 있는 부분은 자기띠 부분에 수록된 전자기록에 한정된다고 할지라도, 전화카드 전체가 하나의 문서로서 사용된 것으로 보아야 하고 그 자기띠 부분만 사용된 것으로 볼 수는 없으므로 절취한 전화카드를 공중전화기에 넣어 사용한 것은 권리의무에 관한 타인의 사문서를 부정행사한 경우에 해당한다(大判 2002.6.25, 2002도461).
( ③
[315-2] 甲은 乙과의 명의신탁약정에 따라 乙이 丙으로부터 매수한 공주시 반포면 상신리 밭을 甲 앞으로 막바로 소유권이전등기를 하여 보관하던 중, 이 밭의 일부인 70평에 대한 토지수용보상금 2천만원 중 5백만원을 임의로 소비하고, 다시 乙로부터 위 밭의 소유명의를 돌려달라는 요구를 받고 이를 거부하였다. 다음 중 올바르게 기술된 것은?
A. 계약명의신탁에 해당되는 사례이다.
B. 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 위 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 됨으로써 이 사건 부동산은 매도인 丙 소유로 복귀하고, 명의신탁자인 乙은 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 甲에게 무효인 그 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다.
C. 따라서 甲이 위와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 소유자인 丙에 대한 횡령죄가 성립한다.
D. 甲의 위 밭에 대한 처분이 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 이루어졌으므로 乙에 대한 배임죄가 성립한다.
E. 甲이 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비함으로써 횡령죄가 성립하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 행위에 대해서도 다시 횡령죄가 성립한다.
① A, B
② B, C
③ D, E
④ B, E
⑤ C, D
◈ 판결요지 ◈
[1] 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없으므로, 그 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없다(大判 2001.11.27, 2000도3463).
( ④
[315-3] 甲, 乙, 丙은 甲 3000만원, 乙 1000만원, 丙 1000만원을 각각 투자하여 戊로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 甲 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 戊는 위 소유권이전등기를 경료하기 이전부터 위 3인이 위와 같이 공동투자한 사실을 알고 있었고, 소유권이전의 약정 및 이전등기의 과정에서 戊와의 사이에 계약서 등이 작성된 일은 없었다. 그런데 甲은 이 부동산을 임의로 처분하였다. 이 사례에 대한 다음의 기술 중 타당한 것은 어느 것인가?
A. 乙과 丙의 지분에 관한 한 신탁자인 2인과 수탁자인 甲과의 명의신탁 관계는 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 관계이다.
B. 甲과 乙․丙이 매수인 명의는 甲 단독 명의로 하기로 하고 위와 같은 사정을 알고 있는 戊와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 것은 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우에 해당한다.
C. 甲이 부동산을 처분하더라도 乙․丙과의 관계에서는 단순히 민사상의 정산의무만이 남아 있을 뿐 乙․丙과 甲 사이에 당해 부동산에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 이루어졌다고 보기 어렵다.
D. 乙․丙과 甲 사이의 명의신탁 약정은 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항에 의하여 무효이고, 甲 명의로 경료한 소유권이전등기 중 乙․丙의 공유지분에 관한 부분은 같은 조 제2항 본문에 의하여 무효로 되어, 결국 甲은 乙․丙의 공유지분에 한하여는 유효하게 그 소유권을 취득한 것으로 볼 수 없다.
E. 이와 같은 명의신탁 관계에서 명의수탁자인 甲이 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 위 부동산 전체에 대해서 횡령죄가 성립한다고 하여야 할 것이다.
① A, C ② B, D ③ A, D ④ C, E ⑤ A, E
◈ 판결요지 ◈
AB. 乙과 丙의 지분에 관한 한 신탁자인 2인과 수탁자인 피고인과의 명의신탁 관계는 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다.
CD. 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁 관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다.
E. 이 사건 공소사실 중 피고인이 횡령하였다는 대상이 이 사건 부동산 전부일 경우라면 피고인의 부동산 지분에 관하여는 대내외적으로 피고인의 소유일 뿐만 아니라 피해자들과 사이에 위탁관계도 없으므로 피고인이 이를 임의로 처분하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 여지가 없어 이 부분에 관하여는 무죄를 유지하여야 할 것이다(이상 大判 2002.2.22, 2001도6209).
( ③
[315-3] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ 부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 橫領罪가 성립한다(大判 2002.8.27, 2002도2926).
[322-1] 서울 중구 남창동 우주상가에서 '성은사'라는 보석가게를 운영하는 甲은 찾아온 손님이 급하게 다이아몬드를 찾자 乙이 운영하는 ‘성심사'에서 乙로부터 다이아몬드 1.06캐럿 짜리 1개 시가 900만원 상당을 잠시 빌려갔으나 거래가 성사되지 못하여 보관하던 중, 乙로부터 빌려간 다이아몬드를 돌려달라는 요청을 받고도 다이아몬드를 가져온 사실을 부인하였다. 甲의 죄책은?
① 사기죄
② 횡령죄
③ 배임죄
④ 절도죄
⑤ 매매계약이 체결된 것이므로 무죄
◈ 판결요지 ◈
피고인은 위 다이아몬드 대금이나 다이아몬드 자체를 피해자에게 반환하여야 할 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다 할 것인바, 그와 같은 지위에 있는 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 교부받은 사실조차 부인하는 이상, 피고인의 위 다이아몬드에 대한 불법영득의사가 객관적으로 외부에 드러났다 할 것이다(大判 2002.3.29, 2001도6550).
( ②
*[336-1] 甲은 乙, 丙, 丁으로부터 토지를 매입하여 주겠다는 명목으로 금원을 교부받아 보관하던 중 乙의 금원 1억 4,400만 원을 자신이 건축하는 자동차매매센터 건축비용 등에 임의로 소비하고, 丙의 금원 2억 4천만 원과 丁의 금원 6천만 원을 1996. 12.경부터 1997. 1. 말경까지 사이에 주식매입 등에 임의로 소비하였다. 甲의 죄책은?
① 배임죄
② 횡령죄
③ 사기죄
④ 절도죄
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다.
[2] 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다.
[3] 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.
[4] 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(大判 2002.10. 11, 2002도2939).
( ②
*[340-1] 乙은 토지를 매입하여 농지취득자격이 있는 甲에게 명의신탁하여 두었다가, C레져개발주식회사와 그 토지에 골프장을 건설하기로 계획하고 甲에게 명의신탁을 해지하고 등기이전을 요구하였다. 그런데 골프장 사업본부장이 甲에게 그 토지는 회사소유라는 내용증명을 보내자, 甲은 乙 앞으로의 명의이전을 거부하면서 문제의 토지에 대하여 실질소유자를 명확히 구분하여 알려 줄 것을 통고하였다. 甲의 죄책은?
① 乙과의 신임관계를 위배하였으므로 背任罪가 성립한다.
② 타인소유 자기보관물의 반환을 거부하였으므로 橫領罪가 성립한다.
③ 부동산실명법에 의하여 명의신탁은 무효이므로 무죄이다.
④ 불법영득의사를 인정할 수 없으므로 무죄이다.
⑤ 사실상의 점유 및 법률상의 보관관계를 인정할 수 없으므로 무죄이다.
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다.
[2] 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다.
[3] 보관자의 지위에 있는 등기명의자가 명의이전을 거부하면서 부동산의 진정한 소유자가 밝혀진 후에 명의이전을 하겠다는 의사를 표시하였다면 불법영득의 의사를 가지고 그 반환을 거부한 것이라고 단정할 수 없다고 한 사례(大判 2002.9.4, 2000도637).
( ④
*[345] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
① [1] 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.
[2] 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(大判 2002.7.26, 2001도5459).
*[349-1] 甲은 주상복합상가의 매수인들로부터 그 원활한 개점을 위하여 소요되는 일체의 비용인 ‘개발비’를 납부받아 보관하던 중, 매수인들과의 규약에 의해 상권의 조기 정착 및 영업활성화를 위한 우수상인유치의 용도에 사용하도록 특정되어 있는 개발비의 일정 비율에 상당하는 ‘우수상인유치비’를 상인협의회의 분양활동에 필요한 경비로 지원하였다. 甲의 죄책에 대한 타당한 기술은?
① 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 것이 아니므로 불가벌이다.
② 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다.
③ 위임의 취지에 반하여 비용을 지불하였으므로 배임죄가 성립한다.
④ 단순한 항목유용에 불과하여 불법영득의사가 없으므로 불가벌이다.
⑤ 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하였으므로 권리행사방해죄가 성립한다.
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다.
[2] 주상복합상가의 매수인들로부터 우수상인유치비 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 그 용도와 무관하게 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례(大判 2002. 8.23, 2002도366).
( ②
*[349-2] 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계, 법인회계로 구분되고, 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한됨에도 불구하고, 학교법인의 이사장 甲은 같은 학교법인에 소속하는 A대학의 교비회계 자금을 B대학을 위한 공사비에 사용하였다. 甲의 죄책은?
① 업무상 횡령죄
② 업무상 배임죄
③ 업무방해죄
④ 직권남용죄
⑤ 불법영득의사가 없으므로 무죄
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다.
[2] 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계, 법인회계로 구분되고, 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한됨에도 불구하고, 甲 학교의 교비회계자금을 같은 학교법인에 속하는 乙 학교의 교비회계에 사용한 경우, 횡령죄 소정의 불법영득의사가 있다고 인정한 사례(大判 2002.5.10, 2001도1779).
( ①
[357] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
E. [1] 일반 금융기관과 달리 상호유대를 가진 자 사이의 협동조직을 통하여 자금의 조성과 이용 등을 도모하기 위하여 설립된 신용협동조합의 이사장이 자신 또는 제3자의 이익을 도모하여 임무에 위배하여 소정의 대출한도액을 초과하여 대출하거나 비조합원 또는 무자격자에게 대출하였다면, 그로 인하여 조합이 다른 조합원에게 정당하게 대출할 자금을 부당하게 감소시킨 결과가 되어 그 대출금에 대한 회수의 가능 여부나 담보의 적정 여부에 관계없이 조합에 재산적 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 이사장의 임무위배가 인정되는 이상 설령 조합 내 여신위원회의 사전 심사와 결의를 거쳤다고 하더라도 업무상 배임죄의 성립에 영향이 없다.
[2] 동일 조합원에 대한 대출한도의 초과 여부를 판단함에 있어 본인의 계산으로 타인의 명의에 의하여 행하는 대출은 그 본인의 대출로 보아야 할 것이고(1998.1.13. 법률 제5506호로 전문 개정된 신용협동조합법 제42조 단서에서는 이 점을 명문화하였다), 이때 종전 대출의 명의자인 타인이 비조합원 또는 무자격자이고 그 무자격자에 대한 대출이 별도의 배임행위로 처벌받는다고 하더라도 그 대출금액과 추가대출금액을 포함한 대출총액이 본인의 대출한도액을 초과하는 때에는 이에 대하여 별도의 배임죄가 성립한다(大判 2001.11.30, 99도4587).
*※ 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메꾸기 위하여 예산을 전용한 경우라면, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다(大判 2002.2.5, 2001도5439).
*[361-1] 甲女의 남편 乙은 甲女를 멀리하고 丙女와 동거하면서 생후 5개월 가량 된 丁을 입양하기로 하여 甲의 동의 없이 乙과 甲의 친생자로 출생신고하였다. 甲女는 乙이 사망하자, 중앙상호신용금고를 찾아가 乙 명의의 정기예금을 인출하려 하였으나 乙에게 미성년인 자 丁이 있으므로 특별대리인과 함께 오지 않으면 예금을 인출할 수 없다고 하자, 서울가정법원으로부터 乙의 누나 戊를 丁의 특별대리인으로 선임하는 결정을 받은 후 戊로 하여금 丁의 상속분을 공동상속인인 甲女에 대하여 포기한다는 취지의 각서를 작성하게 하여 23억원을 인출하였고, 乙 명의의 건물을 타인에게 명의이전하였다. 甲女의 죄책은?
① 사기죄
② 횡령죄
③ 배임죄
④ 권리행사방해죄
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 나아가 업무상 배임죄에서 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다.
[2] 미성년자와 친생자관계가 없으나 호적상 親母로 등재되어 있는 자가 미성년자의 상속재산 처분에 관여한 경우, 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 한 사례(大判 2002.6.14, 2001도3534).
( ③
*[368-1] 背任罪에 관한 판례의 태도를 잘못 기술한 것은?
① 행위자가 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다면도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우일지라도 배임죄가 성립하지 않는다.
② 은행지점장이 보증인 중 1인이 흠결되거나, 자격이 미달되는 보증인을 세우고 대출을 하는 경우나, 은행 규정에 위배하여 융통어음을 할인하여 준 경우에는 업무상 배임죄가 성립한다.
③ 은행지점장이 기한 연장 당시에는 채무자로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 준 경우에는 업무상 배임죄가 성립한다.
④ 거래처의 기존대출금에 대한 연체이자에 충당하기 위하여 위 거래처가 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리한 경우에는 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다.
⑤ 보증인이 약정한 보증기간 및 보증한도액 내에서 대출을 하여 주었다면 비록 주채무자인 법인의 명칭 및 대표이사가 변경되었음에도 종전 대출시에 사용하였던 연대보증관계 서류로써 대출해 주었더라도 배임죄가 성립하지 않는다.
◈ 판결요지 ◈
① [1] 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고, 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다.
[2] 금융기관인 회사가 대출을 함에 있어 대출을 받는 자가 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다(大判 2002.7.22, 2002도1696).
②③④ [1] 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다.
[2] 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다.
[3] 은행의 지점장 등 대출업무를 담당하는 자가 그 업무취급에 관한 은행의 관계 규정을 위반하여 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출을 하는 등 이른바 불량대출을 하였을 경우라도 그 대출에 따른 인적, 물적담보를 확보하여 그렇게 대출한 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하여 실질적으로 은행에 이익이 되고 그것이 통상적인 업무집행 범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면 그 대출로 인하여 회수의 확실성이 없는 일부 채권이 발생하였다 하여 이를 가지고 대출업무 담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하거나 그와 같은 임무위반의 인식이 있었다고 볼 수 없는 것은 사실이나, 이와 같이 임무위반의 인식이 없었다고 보기 위해서는 그 불량대출로 인하여 종전의 회수할 수 없는 채권을 회수한 경우이어야 한다.
[4] 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이고, 일정 수의 보증인을 요구하는 은행의 대출규정은 그 정도의 보증인이 되어야 채권 회수에 문제가 없으리라는 판단에 근거한 것이므로, 그 중 1인이 흠결되거나, 자격이 미달되는 보증인을 세우고 대출을 하는 경우에는 비록 다른 보증인에 의하여 채권회수가 모두 이루어진다 하더라도, 은행의 입장에서는 그 대출 당시에 채권 회수가 곤란해질 위험에 처하게 된 것이라고 하지 아니할 수 없을 것이며, 융통어음의 할인을 금지하는 것도 진성어음의 경우와 달리 융통어음의 경우에는 어음금이 지급되지 아니할 위험성이 높아서 담보의 일종으로 취득한 어음이 전혀 가치가 없어질 가능성이 크다는 점에 기인한다 할 것이므로, 은행 규정에 위배하여 융통어음을 할인하여 준 경우에는 은행의 입장에서는 그 대출 당시에 채권 회수가 곤란해질 위험에 처하게 된 것이라고 하지 아니할 수 없다.
[5] 배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인바, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 채무자에게 기존 대출금에 대한 대출기한을 연장해 준 경우, 기한 연장 당시에는 채무자로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 준 경우에 그 기한연장으로 인한 새로운 손해가 발생하였다고 할 수 있을 것이므로 이러한 사정이 밝혀지지 않고서는 대출기한을 연장해 준 부분을 따로 떼어 배임죄가 성립된다고 말할 수는 없을 것이고, 또 거래처의 기존대출금에 대한 연체이자에 충당하기 위하여 위 거래처가 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리한 경우에는 대출금원장 등에는 형식적으로 대출금이 거래처에 교부된 것처럼 되어 있으나 실질적으로는 거래처의 기존대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 서류상으로만 위 거래처가 신규대출받는 것으로 기재되었을 뿐 금융기관 측에서 위 거래처에게 대출금이 새로 교부된 것이 아니므로 그로 인하여 금융기관 측에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이어서 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다.
[6] 채권자와 주채무자 사이의 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 기간을 정하여 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우에도 보증인은 그 기간 동안 발생한 모든 채무 중 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 전부 이행할 의무가 있는 것이 원칙이므로, 보증인이 약정한 보증기간 및 보증한도액 내에서 대출을 하여 주었다면 비록 주채무자인 법인의 명칭 및 대표이사가 변경되었음에도 종전 대출시에 사용하였던 연대보증관계 서류로써 대출해 주었더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 한 사례(大判 2002.6.28, 2000도3716).
( ①
[393-1] A입시학원의 경영자 甲은 광고대행사 이사 乙에게 "SBS 사장 등 방송관계자들을 상대로 로비하여 甲의 출판사에서 발행한 대입수능 문제집을 방송교재로 사용하는 SBS 수능 최종정리 특집방송계약을 성사시켜주면 금 1억원을 성사 사례금으로 주겠다"는 취지의 부탁을 하였고, 이에 乙은 SBS측과 협의를 거쳐 위와 같은 내용의 특집방송을 협찬의 형태로 방송되도록 하였다. 이에 甲은 乙에게 1억원을 현찰로 교부하였다. 甲과 乙의 죄책은?
① 甲은 배임증재죄, 乙은 배임수재죄
② 甲은 배임수재죄, 乙은 배임증재죄
③ 甲, 乙 모두 배임수재죄의 공동정범
④ 甲은 배임수재죄의 교사범, 乙은 배임수재죄의 정범
⑤ 甲은 배임증재죄, 乙은 업무상 배임죄
◈ 판결요지 ◈
[1] 주식회사의 이사는 주주총회에서 선임되며, 회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용하고, 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사는 법률의 규정에 의하여 '타인의 사무를 처리하는 자'로서 배임수재죄의 주체가 될 수 있다.
[2] 배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다.
[3] 방송은 공적 책임을 수행하고 그 내용의 공정성과 공공성을 유지하여야 하는 것이므로, 광고대행업무를 수행하는 주식회사의 대표이사에게 방송사 관계자에게 사례비를 지급하여서라도 특정학원 소속 강사만을 채용하고 특정회사에서 출판되는 교재를 채택하여 특정회사의 이익을 위해 수능과외방송을 하는 내용의 방송협약을 체결해 달라고 부탁하는 것은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 부정한 청탁에 해당된다(大判 2002. 4.9, 99도2165).
( ①
[430-1] 주식회사 서강전기의 대표 甲은 채권자 乙이 서강전기의 재산에 대하여 강제집행을 실시할 기세를 보이자 강제집행을 면탈할 목적으로 자신의 명의로 등록된 특허권과 실용신안권을 T 주식회사에 양도한 것처럼 허위로 서류를 꾸며놓고, 다시 서강전기 소유인 일부 사무용품을 T 주식회사 사무실로 옮겨놓았다. 甲의 죄책은?
① 강제집행면탈죄
② 사기죄
③ 위계에 의한 업무방해죄
④ 사기죄와 절도죄
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
[1] 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다.
[2] 강제집행면탈죄에 있어서 재산에는 동산․부동산뿐만 아니라 재산적 가치가 있어 민사소송법에 의한 강제집행 또는 보전처분이 가능한 특허 내지 실용신안 등을 받을 수 있는 권리도 포함된다(大判 2001.11.27, 2001도4759).
( ①
[437-1] 甲은 노환을 앓고 있는 노모의 부양문제로 처와 부부싸움을 자주 하는 등 가정불화와 최근 직장 승진대상에서 누락되는 등의 문제로 심한 정신적 갈등을 겪어오던 중, 자신의 집에서 위와 같은 사유로 처인 乙과 심한 부부싸움을 하다가 격분하여 "집을 불태워 버리고 같이 죽어 버리겠다"며 창고 뒤에 있던 18ℓ들이 플라스틱 휘발유통을 들고 나와 처와 자녀 2명이 있는 자기의 집 주위에 휘발유를 뿌렸는데, 이러한 甲의 행위를 말리던 이웃 주민인 丙과 실랑이를 벌이면서 휘발유통을 높게 쳐들어 丙의 몸에 휘발유가 쏟아졌고, 丙이 몸에 쏟아진 휘발유를 씻어내고자 수돗가로 가려고 돌아서는 순간, 甲이 라이터를 꺼내서 켜는 바람에 甲과 丙의 몸에 불이 붙게 되었고, 이에 丙의 약 4주간의 치료를 요하는 화상을 입게 되었다. 甲의 죄책은?
① 상해죄
② 과실치상죄
③ 현존건조물방화죄의 미수와 과실치상죄
④ 현존건조물방화죄의 예비와 과실치상죄
⑤ 현존건조물방화치상죄
◈ 판결요지 ◈
[1] 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도 방화죄의 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고, 구체적인 사건에 있어서 이러한 실행의 착수가 있었는지 여부는 범행 당시 피고인의 의사 내지 인식, 범행의 방법과 태양, 범행 현장 및 주변의 상황, 매개물의 종류와 성질 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택 주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당하다(大判 2002.3.26, 2001도6641).
( ⑤
[448-1] 여관 및 식당을 운영하는 乙과 버섯농장을 하는 丙, 그리고 여관 및 식당과 버섯농장의 차량이나 손님, 등산객, 인근 주민들은 한국수자원공사가 모래적치장으로 사용하던 토지를 통행로로 이용하여 왔는데, 甲은 한국수자원공사로부터 그 토지를 사들여 약 80m되는 그 통행로 중 20m 정도가 甲의 소유가 되었다. 그런데 甲은 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 하였다. 甲의 죄책은?
① 공용물파괴죄
② 일반교통방해죄
③ 자동차교통방해죄
④ 일반교통방해죄와 업무방해죄
⑤ 일반교통방해죄와 권리행사방해죄
◈ 판결요지 ◈
[1] 형법 제185조의 一般交通妨害罪는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 '陸路'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다.
[2] 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 오던 도로의 토지 일부의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 행위는 一般交通妨害罪 및 業務妨害罪에 해당한다고 한 사례(大判 2002.4.26, 2001도6903).
( ④
[453-1] 甲은 한국은행발행 500원짜리 주화와 일본국의 500￥짜리 주화는 그 재질 및 크기가 유사하여 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면을 깎아내어 일본국의 500￥짜리 주화의 무게와 같도록 하면 이를 일본국의 자동판매기 등에 투입하여 일본국의 500￥짜리 주화처럼 사용할 수 있는 사실에 착안하여 한국은행발행 500원짜리 주화를 매집한 다음, 앞면의 학 문양 부분을 선반으로 깎아내었다. 甲의 죄책은?
① 퉁화위조죄
② 통화변조죄
③ 공용물건손상죄
④ 통화변조죄와 공용물건손상죄의 상상적 경합
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
피고인들이 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깎아내어 손상을 가하였지만 그 크기와 모양 및 대부분의 문양이 그대로 남아 있어, 이로써 기존의 500원짜리 주화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나, 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도의 새로운 화폐를 만들어 낸 것이라고 볼 수 없고, 일본국의 자동판매기 등이 위와 같이 가공된 주화를 일본국의 500￥짜리 주화로 오인한다는 사정만을 들어 그 명목가치가 일본국의 500￥으로 변경되었다거나 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다(大判 2002.1.11, 2000도3950).
( ⑤
*[509] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ 소유권보존등기나 소유권이전등기에 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다(大判 2001.11.9, 2001도3959).
*[527] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 남편이 아내를 상대로 제기한 이혼소송의 항소심에서 승소하였으나 아내가 이에 불복 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 상태에 있었다면 아내가 간통을 종용하였다고 볼 수 없다.
[2] 아내가 재판상 이혼원인에 해당하는 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 아내의 간통죄 고소가 고소권을 남용한 것으로서 위법하다고 볼 수도 없다(大判 2002.7.9, 2002도2312).
*[532] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
① 형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이며, 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다(大判 2002.8.23, 2002도2889).
[537-1] G 주식회사의 설립자 겸 대표이사 甲과 인터넷 사업팀장인 乙은 회사가 운영하는 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료로 전환하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 ‘고스톱 대회'를 개최하였다. 甲과 乙은 참가자들로 하여금 인터넷을 통해 사이트에서 제공하는 고스톱게임을 하게 하여 1등부터 9등까지를 선발한 후 상금을 지급하였지만 참가자가 적어 회사는 적자를 보았다. 甲과 乙의 죄책은?
① 도박죄
② 도박죄의 교사범
③ 도박죄의 방조범
④ 도박개장죄
⑤ 도박개장죄와 도박죄의 상상적 경합
◈ 판결요지 ◈
[1] 형법 제247조의 賭博開場罪는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다.
[2] 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 행위에 대하여 도박개장죄를 인정한 사례(大判 2002.4.12, 2001도5802).
( ④
*[559-1] 경찰관 甲은 원주시 황골 소재 식당 앞에서 순찰을 하던 중 식당 주인으로부터 방치되어 있는 오토바이 1대를 치워달라는 신고를 받고, '오토바이센터'를 운영하는 乙에게 이를 보관시킨 후 습득물 처리지침에 따라 소유자를 찾아 반환하도록 처리하거나 乙에게 반환 여부를 확인한 일이 전혀 없이 乙로부터 오토바이를 보내준 대가 또는 그 처분대가로 돈까지 지급받았다. 甲의 죄책은?
① 직무유기죄
② 직무유기죄와 수뢰죄
③ 수뢰죄
④ 장물양도죄와 수뢰죄
⑤ 절도죄와 수뢰죄
◈ 판결요지 ◈
※ 경찰관이 장기간에 걸쳐 여러 번 오토바이를 오토바이 상회 운영자에게 보관시키고도 경찰관 스스로 소유자를 찾아 반환하도록 처리하거나 상회 운영자에게 반환 여부를 확인한 일이 전혀 없고, 상회 운영자로부터 오토바이를 보내준 대가 또는 그 처분대가로 돈까지 지급받았다면, 경찰관의 이와 같은 행위는 습득물을 단순히 상회 운영자에게 보관시키거나 소유자를 찾아서 반환하도록 협조를 구한 정도를 벗어나 상회 운영자에게 그 습득물에 대한 임의적인 처분까지 용인한 것으로서 습득물 처리 지침에 따른 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하고 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우에 해당한다고 한 사례(大判 2002.5.17, 2001도6170).
※ 점유이탈물횡령죄의 성립도 가능하나 판례상으로는 언급이 없다.
( ②
*[569-1] 賂物罪에 관한 판례의 태도를 잘못 기술한 것은 어느 것인가?
① 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 금융기관 임․직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.
② 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다.
③ 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분을 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
④ 국립대학교 부설 연구소가 국가와는 별개의 지위에서 연구소라는 단체의 명의로 체결한 어업피해조사용역계약상의 과업 내용에 의하여 국립대학교 교수가 위 연구소 소속 연구원으로서 수행하는 조사용역업무는 교육공무원의 직무 또는 그와 밀접한 관계가 있거나 그와 관련된 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
⑤ 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우에 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 때로 보아야 한다.
◈ 판결요지 ◈
① [1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항의 '금융기관의 임․직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 '금융기관의 임․직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관의 임․직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임․직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다.
[2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 금융기관 임․직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이고, 이는 위 법률 제5조 제4항의 금품수수액을 정함에 있어서도 마찬가지이다(大判 2002.8.23, 2002도46).
② [1] 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 직원까지 공무원으로 본다고 규정한 지방공기업법 제83조는 헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항 등에 위반된다고 볼 수 없고, 또한 지방공기업법 제83조의 명문의 규정에 반하여 지방공사와 지방공단의 직원을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 소정의 간부직원, 즉 과장대리급 이상의 직원으로 한정하여 해석할 수도 없다.
[2] 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(大判 2002.7.26, 2001도6721).
③ [1] 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이고, 본죄의 주체는 비공무원을 예정한 것이나 공무원일지라도 직무와 관계되지 않는 범위 내에서는 본죄의 주체에 해당될 수 있다 할 것이므로, 피고인이 자신의 공무원으로서의 직무와는 무관하게 군의관 등의 직무에 관하여 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알고 이를 전달해준다는 명목으로 취득한 경우라면 제3자뇌물취득죄가 성립된다.
[2] 형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다(大判 2002.6.14, 2002도1283).
④ 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 하는바, 수산업법시행령 제62조 및 어업면허및어장관리에관한규칙 제51조의2에 의하여 해양수산부가 지정 고시한 어업손실액 조사기관인 국립대학교 부설 연구소(국립대학교 부설 연구소 아닌 사립대학교 부설 연구소도 조사기관으로 지정되어 있다.)가 국가를당사자로하는계약에관한법률에 근거하지 아니하고 국가와는 별개의 지위에서 연구소라는 단체의 명의로 체결한 어업피해조사용역계약상의 과업 내용에 의하여 국립대학교 교수가 위 연구소 소속 연구원으로서 수행하는 조사용역업무는 교육공무원의 직무 또는 그와 밀접한 관계가 있거나 그와 관련된 행위에 해당한다고 볼 수 없다(大判 2002.5.31, 2001도670).
⑤ [1] 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다.
[2] 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료된 때로 보아야 하며, 그 행위가 종료된 후 경제사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 인한 아무런 이득을 얻지 못한 경우라도 뇌물수수죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
[3] 뇌물죄에 있어서 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다.
[4] 지방자치법 제42조 제1항의 규정에 의하면 지방의회는 의장을 의원들간의 무기명투표로 선거하도록 되어 있으므로 의장선거에서의 투표권을 가지고 있는 군의원들이 이와 관련하여 금품 등을 수수할 경우 이는 군의원으로서의 직무와 관련된 것이라 할 것이므로 뇌물죄가 성립한다고 한 사례(大判 2002.5.10, 2002도2251).
( ⑤
[577-1] 군수 甲은 군 관내에서 사업을 하고 있는 乙에게 L산악회 군지부에 행사용 수건을 기증할 것을 요구하자, 乙은 위 산악회 지부에 수건 900매를 전달하였다. 甲은 위 산악회 지부의 고문으로서 위 산악회 지부가 개최하는 등반대회에 대부분 참석하여 왔고, 군민들 중에는 위 산악회 지부를 甲이 개인적으로 관리하는 사조직으로 인식하는 사람들도 있었다. 甲의 죄책은?
① 단순수뢰죄
② 직권남용죄
③ 강요죄
④ 제3자뇌물공여죄
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
[1] 형법 제129조 제1항 소정의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자뇌물수수죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.
[2] 산악회 지부가 사업자로부터 등반대회 행사용 수건을 교부받은 것을 산악회 지부의 고문으로 있는 군수가 이를 교부받은 것과 동일시하기에는 부족하다고 보아 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄 성립을 부정한 사례(大判 2002.4.9, 2001도7056).
( ⑤
*[581-1] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ 공무원의 직무에 속한 사항에 관한 청탁을 받고 스스로 알선행위를 하지 아니하고 알선행위를 할 사람을 소개시켜 준 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 斡旋收財罪가 성립한다고 한 사례(大判 2002.10.8, 2001도3931).
[585-1] 경기도지사 선거에 출마한 甲은 금융시장의 구조개선을 위하여 퇴출대상으로 거론된 K은행의 은행장 乙을 만나 선거를 도와주면 금융감독위원장 등 관련 공무원에게 영향력을 행사하여 K은행의 퇴출을 저지할 수 있도록 도와주겠다고 하면서 그 활동비 명목으로 1억원을 수령하였다. 甲의 죄책은?
① 수뢰죄
② 사전수뢰죄
③ 특가법상의 알선수재죄
④ 사기죄와 사전수뢰죄의 상상적 경합
⑤ 선거자금으로 수령한 것이므로 무죄
◈ 판결요지 ◈
알선수재죄는 '공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 '금품 등을 수수'함으로써 성립하고 '공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 '금품 등을 수수'한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(大判 2002.3.12, 2001도2064).
※ 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조는 행위자가 비공무원일지라도 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수․요구 또는 약속하는 행위를 처벌하고 있다.
( ③
*[590-1] 폭력사건의 범인으로 지목된 甲은 현행범에 해당하지 아니함에도 경찰관 乙 등이 현행범으로 체포하여 파출소로 강제로 끌고 가려 하자, 이를 벗어날 목적으로 몸부림을 치던 중 순찰차 조수석에 앉아 있던 경찰관 乙의 뒷머리를 발로 차 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입혔다. 甲의 죄책은?
① 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합
② 공무집행방해죄와 상해죄의 실체적 경합
③ 상해죄
④ 폭행치상죄
⑤ 정당방위
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 '범죄의 실행의 즉후인 자'라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 위 법조가 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 '범죄의 실행의 즉후인 자'를 '범죄의 실행 중인 자'와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때, '범죄의 실행행위를 종료한 직후'라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있다.
[2] 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 正當防衛에 해당하여 위법성이 조각된다(大判 2002.5.10, 2001도310).
( ⑤
[592-1] 노동부 근로감독관 乙은 D알루미늄 노동조합이 파업에 들어가자 그 회사에 출장하여 노사분규의 동향을 파악하는 업무를 수행하던 중, 그 회사에서 개최된 ‘단체협약체결 촉구를 위한 결의대회’에 참가하려는 甲 등 민주노총 산하 금속연맹지역본부 관계자들 약 15명과 이들이 그 결의대회에 참가하려는 것을 저지하기 위해 신분증의 제시를 요구하는 회사 직원들 사이에 경비실에서 몸싸움 등 실랑이가 벌어지자, 이를 말리려는 목적으로 그 금속연맹 관계자들에게 회사측의 요구대로 신분을 확인받고 들어가라는 취지의 말을 한 뒤 甲 등이 이에 따르지 않자 경비실 밖으로 나오다가 甲에게 폭행을 당하였다. 甲의 죄책은?
① 폭행죄
② 업무방해죄
③ 공무집행방해죄
④ 직무강요죄
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
[1] 형법 제136조 제1항에 규정된 공무집행방해죄에서 '직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄하고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있으며, 나아가 현실적으로 구체적인 업무를 처리하고 있지는 않다 하더라도 자기 자리에 앉아 있는 것만으로도 업무의 집행으로 볼 수 있을 때에는 역시 직무집행 중에 있는 것으로 보아야 하고, 직무 자체의 성질이 부단히 대기하고 있을 것을 필요로 하는 것일 때에는 대기 자체를 곧 직무행위로 보아야 할 경우도 있다.
[2] 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제가 되고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적인 직무권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며, 또한 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다.
[3] 노동조합관계자들과 사용자측 사이의 다툼을 수습하려 하였으나 노동조합측이 지시에 따르지 않자 경비실 밖으로 나와 회사의 노사분규 동향을 파악하거나 파악하기 위해 대기 또는 준비중이던 근로감독관을 폭행한 행위는 공무집행방해죄를 구성한다(大判 2002.4. 12, 2000도3485).
( ③
[592-3] 민주노총 산하 금속연맹 지역 본부장 甲은 민주노총 및 금속연맹이 정한 파업일정을 통보받아 이를 산하 단위노동조합들에 시달하고, ‘D정밀’ 등 각 단위노동조합에서는 그 일정에 맞추어 조합원 찬반투표를 거쳐 서울 종묘공원에서 개최된 결의대회에 참석한 후 실업대책을 위한 제도적 장치의 마련, 정경유착과 재벌 해체, IMF 재협상 등을 요구하면서 노동조합원 4,500여 명과 함께 을지로 입구에서 4차로 도로를 완전히 점거하고 서울역까지 행진을 강행하면서 시위진압 경찰과 대치하다가 일부 근로자들이 각목과 깃대 등을 경찰관들에게 휘두르고, 그로 인하여 시위진압 경찰관 10명에게 각 상해를 입게 하였다. 甲의 죄책에 해당되는 것들을 가장 올바르게 조합한 것은?
A. 업무방해죄
B. 일반교통방해죄
C. 특수공무집행방해치상죄의 공모공동정범
D. 노동관계 법령에 의한 정당행위
E. 폭행치상죄
① A B ② A B C ③ B C D ④ A B E ⑤ B C
◈ 판결요지 ◈
A. 각 단위노동조합이 그와 같이 단체교섭의 대상이 될 수 없는 문제들을 내세워 파업을 결의하고 이를 위한 결의대회에 참가한 이상, 각 단위 사업장에서의 파업 등이 그 노동조합원의 찬반투표를 거쳐 이루어졌다고 하더라도 그 자체가 위법한 것으로서 업무방해에 해당하고, … 단위 사업장에서의 파업 등이 민주노총이나 금속연맹의 총파업투쟁의 일정에 맞추어 이루어졌고, 피고인도 그 일정을 단위노동조합들에 시달하고 파업결의대회를 개최한 이상, 피고인과 파업 등에 참가한 단위노동조합의 조합원들 사이에는 적어도 묵시적인 의사의 연락이 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인은 業務妨害罪의 共犯으로서의 죄책을 면할 수 없다.
B. 을지로 입구 부근에 이르러 행렬의 선두부터 도로를 무단횡단하여 4개 차선을 점거한 채 이동하기 시작하였던 사실은 一般交通妨害罪에 해당된다.
C. [1] 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지며, 또 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없는바, 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행․협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적 가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다.
[2] 집회 및 시위에 참가한 노동조합원 중 일부가 시위진압 경찰관들과의 몸싸움 과정에서 경찰관들에게 상해를 입게 한 사안에서 금속연맹 지역 본부장의 직책을 가지고 그 집회 및 시위에 적극적으로 참가한 피고인에게 特殊公務執行妨害致傷의 共謀共同正犯으로서의 죄책을 인정한 사례(이상 大判 2002.4.12, 2000도3485).
( ②
*[602-1] 甲은 개인택시 운송사업면허를 받은 지 5년이 경과되지 아니하여 원칙적으로 개인택시 운송사업을 양도할 수 없는 乙과의 사이에 마치 乙이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없는 것처럼 가장하여 개인택시 운송사업의 양도․양수 인가를 받기로 공모한 후, 질병이 있는 노숙자로 하여금 그가 개인택시 운송사업을 양도하려고 하는 乙인 것처럼 위장하여 의사의 진료를 받게 한 다음 그 정을 모르는 의사로부터 乙이 개인택시 운송사업의 양도인으로 된 허위의 진단서를 발급받아 행정관청에 개인택시 운송사업의 양도․양수 인가신청을 하면서 이를 소명자료로 제출하였다. 행정관청은 관계 법령이 정한 바에 따라 인가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인가처분을 하게 되었다. 甲의 죄책은?
① 허위진단서작성죄의 간접정범
② 위계에 의한 공무집행방해죄
③ 위계에 의한 공무집행방해죄와 허위진단서작성죄의 간접정범
④ 위계에 의한 공무집행방해죄와 허위진단서작성죄의 교사범
⑤ 무죄
◈ 판결요지 ◈
※ [1] 행정관청이 출원에 의한 인․허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인․허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인․허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인․허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.
[2] 피고인이 개인택시 운송사업면허를 받은 지 5년이 경과되지 아니하여 원칙적으로 개인택시 운송사업을 양도할 수 없는 사람 등과 사이에 마치 그들이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없는 것처럼 가장하여 개인택시 운송사업의 양도․양수인가를 받기로 공모한 후, 질병이 있는 노숙자들로 하여금 그들이 개인택시 운송사업을 양도하려고 하는 사람인 것처럼 위장하여 의사의 진료를 받게 한 다음, 그 정을 모르는 의사로부터 환자가 개인택시 운송사업의 양도인으로 된 허위의 진단서를 발급받아 행정관청에 개인택시 운송사업의 양도․양수 인가신청을 하면서 이를 소명자료로 제출하여 진단서의 기재 내용을 신뢰한 행정관청으로부터 인가처분을 받은 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례(大判 2002.9.4, 2002도2064).
( ②
*[618] 보충판례
◈ 판결요지 ◈
※ 犯人隱匿罪라 함은 죄를 범한 자임을 인식하면서 장소를 제공하여 체포를 면하게 하는 것만으로 성립한다 할 것이고, 죄를 범한 자에게 장소를 제공한 후 동인에게 일정 기간 동안 경찰에 출두하지 말라고 권유하는 언동을 하여야만 범인은닉죄가 성립하는 것이 아니며, 또 그 권유에 따르지 않을 경우 강제력을 행사하여야만 한다거나, 죄를 범한 자가 은닉자의 말에 복종하는 관계에 있어야만 범인은닉죄가 성립하는 것은 더욱 아니다(大判 2002.10.11, 2002도3332).