소급효금지의 원칙
● 의의
죄형법정주의를 구성하는 내용 중 하나로, 형벌법규가 제정되기 이전에 한 범죄행위에 대해서는 소급하여 적용할 수 없다는 '형벌불소급의 원칙'을 말한다. 즉, A라는 신종범죄가 생겼는데 아직 A에 관련된 처벌 규정이 없으면 형벌을 내릴 수 없다는 뜻이다.
1) 개인의 권리영역 침해에는 예견가능성이 보장되어 국민의 신뢰이익을 보호해야 한다는 '법치국가이념'
2) 형법의 의사결정기능이 무의미해지므로 정당한 형벌이 될 수 없다는 '책임주의'
두 가지 근거가 소급효금지의 원칙의 존재이유를 설명한다.
● 일반적 적용
1. 행위자에게 불리한 사후법의 소급만을 금지한다. 즉, 유리한 법률의 소급효는 가능하다.
2. 실체법적인 범죄와 형벌에 관한 것인 한 실체법상의 가벌성과 형사제재에 관해 모두 적용된다(즉, 절차법인 형사소송법에는 소급효금지가 적용되지 않는다).
3. 각칙뿐 아니라 총칙을 개정한 경우에도 적용한다.
● 보안처분 문제
성범죄자의 공개명령 제도, 특정 범죄자에 위치추적 전자장치 등을 부여한 전자감시제도등을 보안처분이라고 한다.
1. 학설은,
1) 보안처분도 소급효금지원칙이 적용된다는 '긍정설' - 통설이다.
2) 소급효금지원칙이 적용되지 않는다는 '부정설'
3) 형벌유예로 범죄자를 석방할는 것에는 적용되지 않지만, 감금을 내용으로 하는 처분에는 적용되어야 한다는 '개별설'
3가지가 대립하고 있다. 그러나 소급효적용의 의의와 일반적용에서 살펴봤듯, 형사피고인에게 불리한 것은 소급효를 하지않는 것이 원칙이므로, 긍정설이 타당하다고 본다.
2. 판례는 '개별설'을 취하고 있다(집행유예시 보호관찰은 부정설, 가정폭력범죄 처벌 등에 관한 특례법상의 사회봉사명령은 긍정설).
● 소송법규정 변경 문제
소송법규정이 범죄의 가벌성에 관계된 경우 소송법에도 소급효금지를 적용할 것인가에 대한 문제가 있다. 예를 들면 친고죄인 것 였던 것이 행위 후 비친고죄로 개정된 경우다.
1. 학설은,
1) 소급효금지원칙이 적용된다는 '긍정설'
2) 금지가 적용되지 않는다는 '부정설' - 다수설
2자기 학설이 대립하고 있다. 범죄와 부여될 형벌은 행위시 이미 확정되었고, 고소방법등은 그에 대해 심판을 요구하는 것 뿐이다. 즉, 죄형법정주의에 반해 법적안정성이나 범죄 예측 가능성을 해치는것이 아니므로 부정설이 타당하다고 생각된다.
2. 판례는 '부정설'을 취한다. 그리고 예외적으로
1) 일반국민의 소급효 예상가능
2) 법이 아직 안정되지 않아 보호할 신뢰이익이 작은 경우
3) 소급해도 당사자의 손실이 아주 경미할 때
4) 매우 중대한 공익상 사유가 소급입법을 정당화 하는 때
4가지의 경우에는 신법 시행 이전에 이미 고소기간이 지났거나 공소시효가 완성된 경우에도 소급적용을 가능(진정소급효)하다고 판단한다. 일반적인 부정설은 이를 제외한 부진정소급효만 허용한다.
● 판례가 변경된 경우의 문제
판례가 행위자에게 불리하게 변경된 경우 소급적용할 수 있냐가 문제된다.
1. 학설은,
1) 법적 안정성을 위해 판례도 소급효금지원칙이 적용된다는 '소급효부정설' - 다수설
2) '소급효긍정설'
3) 긍정설과 마찬가지로 소급효금지의 원칙은 적용 안되지만, 기존 판례를 신뢰한 행위자는 행사책임이 배제될 수 있다는 '금지착오원용설'
4) 법적 견해의 변경 때문에 판례가 바뀐 경우 법창조에 해당하므로 원칙이 적용되나, 그렇지 않으면 금지원칙이 적용되지 않는다는 '이분설'
4가지가 대립되어 있다. 법적안정성을 생각한다면 '소급효부정설'이 가장 타당할 것이다.
2. 판례는 '소급효긍정설'을 취한다.
"판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수 없다."(대판 1999. 9. 17, 97도3349)
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