형법 총론 요약 #02

제4장 책임론

 

 

제1절 책임이론

 

I.책임의 의의

 

1.책임

①책임-넓은 의미는 도덕적 책임 또는 윤리적 책임을 포함하는 경우지만, 형사책임은 법적 책임이며, 도덕적, 윤리적 책임과 구별됨.

②형사책임은 법적 기준에 의해 판단함.(법적 절차)

 

*. 형사책임과 민사책임과의 차이점

㉠전자는 국가적 제재에 의해 행위자를 벌하나, 후자는 사인의 손해의 공평한 보상목적.

㉡전자는 책임주의의 관철이 요청, 후자는 위험책임의 원리와 무과실책임이 인정.

㉢전자는 원칙적으로 고의만 처벌하고 과실은 감경 또는 면제하나 후자는 묻지 않음.

 

II. 책임의 근거

 

1.도의적 책임론과 사회적 책임론

①도의적 책임론

㈀도의적 책임론-책임의 근거를 자유의사에 두고, 책임은 자유의사를 가진 자가 자유로운 의사에 의해 적법한 행위를 할 수 있는데도 위법한 행위하여 윤리적 비난을 가하는 것.

㈁도의적 책임론의 내용

i)자기의 행위를 지배할 수 있는 자유의사가 없으면 책임도 없고, 자유의사가 없는 자는 책 임무능력자로서 이에 대해 형벌을 과할 수 없음.

ii)책임은 행위에 포함된 범위에서만 문제되며, 책임주의의 원리가 지배함.

㈂도의적 책임론은 고전학파, 객관주의, 응보형주의의 책임이론임.

②사회적 책임론

㈀사회적 책임론-결과적 책임론의 입장에서 도의적 책임론이 형사책임의 근거로 삼고 있는 자유의사는 하나의 주관적 환상에 불과하다고 비판하며 인간의 자유의사를 부정함.

㈁사회적 책임론의 책임 근거-행위자의 반사회적 성격이므로 책임무능력자에 대하여도 사 회방위의 보안처분을 인정함. ⇒책임능력은 형벌능력을 의 미하고 형벌과 보안처분은 사회방위의 수단이나 양적 차이가 있음.

㈂사회적 책임론은 근대적학파, 주관주의, 목적형주의의 책임이론임.

2.책임과 자유의사

①인간의 행위-영향을 미치는 충동을 조절하고 의미내용과 가치와 규범에 따라 의사를 결 정할 수 있는 인간의 능력에 기초함. ⇒인간의 행위를 결정하는 요인이 되 는 결정력과 행위결의의 사이에는 인격적 결단작용이 개입함.

②책임-인간의 소질과 환경에 의해 제약된 충동을 통제하고, 사회론 이적 규범과 가치개념 에 따라 결단할 수 있는 능력이 있다는 것을 근거로 함.

 

III. 책임의 본질

 

1.심리적 책임론과 규범적 책임론

①심리적 책임론

㈀심리적 책임론-책임을 결과에 대한 행위자의 심리적 관계로 이해하여 고의 또는 과실만 있으면 책임조건은 구비되고, 고의와 과실이 책임이라고 함.

㈁심리적 책임론의 내용-범죄를 내적 요소 또는 주관적 요소와 외적 요소, 객관적 요소로 분리하여, 객관적, 외적 요소는 위법성에 속하고 주관적, 내적 요소는 책임이라고 함.

㈂심리적 책임론의 비판

i)심리적 책임개념은 실질적 책임개념이 될 수 없음.

ii)고의를 가지고 행위했으므로 결과에 대한 심리적 관계는 인정되지만 책임능력이 없거나 책임조각사유에 의해 책임을 부정하는 경우 설명 못함.

iii)인식 없는 과실의 경우에는 책임을 인정할 수 없음.

②규범적 책임론

㈀규범적 책임론-책임을 평가적 가치관계로 이해함.

㈁규범적 책임론의 내용

i)프랭크의 책임개념의 재구성

㉠책임의 구성요소-행위자가 법에 따를 것을 요구했는데도 그 의무에 위반한, 환경의 평가.

㉡책임의 불법의 비난가능성임.

ii)책임의 의의-주관적, 심리적 과정에서 객관적 가치판단이 되었고 비난가능성이 개념등장.

2.기능적 책임론

①기능적 책임론의 의의

㈀기능적 책임론-책임의 내용은 형벌의 목적, 일반예방의 목적에 의해 결정되어야 함.

㈁기능적 책임론의 내용

i)책임은 형벌목적과 관련하여 기능적으로 이해한 때만 형법상의 중요성을 유지함.

ii)자콥스의 기능적 책임론

㉠책임개념의 내용이 일반예방의 목적에 의해 결정된다고 한 극단적인 이론임.

㉡목적만이 책임개념에 내용을 부여할 수 있으며, 적극적 일반예방이므로 책임을 결정하는 목적은 범죄에 의해 파괴된 질서신뢰의 안정임.

㉢책임과 형벌은 규범의 정당성에 대한 신뢰를 확인해야 한다는 것임.

㈂기능적 책임론의 태도-행위자에 대한 형벌필요성은 일반예방적, 기능적이어야 함.

②기능적 책임론에 대한 비판

㈀책임개념을 예방에 의해 대체함으로써 일반예방에 대한 관계에서 책임주의가 가지고 있는 제한적 기능을 무력하게 만듦.

㈁무엇이 질서에 대한 신뢰를 안정시키는가에 대한 명확한 기준이 없음.

3.책임의 구성요소

①복합적 책임개념

㈀복합적 책임개념-책임을 여러 요건으로 결합된 범죄요소라고 보는 입장임.

㈁책임을 책임능력, 고의, 과실, 기대가능성, 즉 책임조각사유의 부존재라는 요소로 봄.

㈂책임-행위자의 심리적 관계이며, 책임개념은 심리적 요소와 비난가능성이 결합됨.

②순수한 규범적 책임개념

㈀순수한 규범적 책임개념-고의와 같은 행위의 심리적 요소가 제거된 것임.

㈁웰젤의 순수한 규범적 책임개념

i)책임은 심리적 활동의 비난가능성이지 심리적 요소 자체는 아님.

ii)객체의 평가와 평가의 대상은 구별되어야 하며, 책임은 객체의 평가임.

iii)순수한 규범적 책임개념의 구성요소-책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성임.

③고의, 과실의 이중기능

㈀책임판단의 대상-법적으로 비난받는 심정에 의한 행위이며, 책임은 행위 속에 나타난 심 정으로 인한 행위의 비난가능성을 의미하고 심정은 비난가능성의 기초가 됨.

㈁고의는 주관적 구성요건적요소이면서 책임요소가 되는 이중기능을 가짐.

㈂책임개념의 구성요소-책임능력, 위법성의 인식, 책임형식 고의, 과실, 책임조각사유 부존재

 

IV. 책임판단의 대상

 

1.행위책임의 원칙

①책임판단의 대상-구체적인 행위이며, 개별적인 행위책임이지 인격책임, 행위자책임 아님.

②책임이 성격책임이나 인격책임이 될 수 없는 이유

㈀불법은 특정한 행위를 하거나 부작위하는 데 있는 것이므로 책임판단의 대상도 행위임.

㈁인격조사는 정의개념이나 피고인의 사회복귀에 도움이 안 됨.

㈂행위책임은 형벌을 과할 것을 요구하는 응보형의 원리(책임주의)와 일치함.

2.행위책임과 인격책임

①메츠거의 인격적 책임론

㈀상습범에 대한 형의 가중은 행위자의 인격책임에 의하여만 정당화 될 수 있다고 함.

㈁비판-형사책임은 개별적인 형사책임에 그치는 것이 아니라 전체적인 인격책임임.

②보켈만의 인격적 책임론-책임은 행위자의 행위이고 인격을 떠날 수는 없다고 함.

③인격적 책임론의 비판

㈀행위자로서의 어쩔 수 없는 인격형성도 책임의 대상에 포함되어 위험성이 책임에 포함되 는 결과뿐 아니라, 현재의 형사소송절차에서 확인할 수 없음.

㈁상습범에 대한 형의 가중을 규정한 현행법은 책임과 운명을 혼동한 것임.

 

제2절 책임능력

 

I. 책임능력의 의의

 

1.책임능력의 개념

①책임능력의 의미

㈀책임은 평가적 가치관계이며 규범적 평가, 구성요건에 해당하는 불법의 비난가능성임.

㈁책임능력-책임은 책임능력을 논리적 전제로 하며, 책임능력은 귀책능력을 의미함.

②책임능력의 내용

㈀인간의 자유의사를 긍정할 수 있느냐라는 문제와 직접 관련을 가짐.

㈁규범적 관점에서 인간에게 환경과 소질에 의해 제약된 충동을 통제하고 사회윤리적 규범 과 가치관에 따라 의사를 결정할 수 있는 능력이 없으면 책임도 없음.

㈂책임능력은 형법이 전제로 하고 있는 자유로운 의사를 결정할 수 있는 능력을 의미함.

2.책임능력의 본질

①도의적 책임론과 사회적 책임론

㈀도의적 책임론의 책임능력-행위의 시비와 선악을 변별하여 이에 따라 의사를 결정할 능 력으로서 범죄능력을 의미함.

㈁사회적 책임론의 책임능력-사회방위처분인 형벌이 효과를 거둘 수 있는 능력이라고 이해 하여 형벌능력 또는 형벌적응성이라고 함.

㈂사회적 책임론의 비판-책임능력을 형벌능력으로 이해하면, 형법이 왜 14세 미만자를 형벌 능력이 없다고 보는지, 명정대취자는 책임능력자가 되고 상습범은 책임무능력자가 됨.

②형법은 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 한 자는 일반적으로 책임능력이 있음을 전제.

3.책임능력의 규정방법

①생물학적 방법

㈀생물학적 방법-형법이 행위자의 비정상적인 상태를 기술하고 그러한 상태가 있으면 책임이 없다고 하는 방법임.

㈁생물학적 방법의 비판-정신병학적 진단으로부터 책임능력, 책임무능력의 결론을 끌어내고 그 생물학적 요소가 구체적인 행위에 어떤 의미를 가졌느냐를 전혀 고려 안 함.

②심리적 또는 규범적 방법

㈀심리적 또는 규범적 방법-행위자가 어떤 이유에서인가를 불문하고 사물을 변별하거나 의 사를 결정할 능력이 없으면 책임능력이 없다고 규정하는 방법임.

㈁심리적 또는 규범적 방법의 비판

i)정신의학적 현실과 과학적 지식을 고려하지 않고 정신현상을, 인식능력에만 의존함.

ii)법적 안정성에 대한 중대한 위험을 초래하는 결점을 지님.

③혼합적 또는 결합적 방법-행위자의 비정상적인 상태를 책임무능력의 생물학적 기초로 규 하고 생물학적 요소가 행위자의 변별과 판단능력에 영향을 미쳤느냐는 심리적 문제 검토.

 

II. 책임무능력자

 

1.형사미성년자

①형법은 14세 되지 않은 자에 대해 개인적 지적, 도의적 또는 발육상태를 고려해 절대적 책임무능력자로 규정함. ⇒순수한 생물학적 방법의 적용.

②책임능력을 전제로 한 형벌은 과할 수 없으나 소년법에 의한 보호처분은 가능함.

③소년범의 형벌

㈀법정형 장기 2년 이상의 유기형의 죄는 법정형의 범위 내에서 부정기형을 선고함.

㈁장가는 10년 단기는 5년 이상 넘지 못하며 집행유예와 선고유예는 정기형을 선고함.

㈂18세 미만은 사형 또는 무기형을 과할 수 없고 15년의 유기징역에 함.

2.심신상실자

①심신장애로 인해 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자는 벌 안함.

②심신상실의 요건

㈀심신장애라는 생물학적 기초가 존재해야 함.

㈁사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없다는 심리적 요소가 있어야 함.

㈂생물학적 요소-심신장애가 있을 것을 요함.

i)심신장애도 정신장애, 정신기능을 의미하며, 정신병, 정신박약, 중대한 의식장애, 정신병질.

ii)병적 정신장애(정신병)-정신적 의미연관이 의미와 관계 없는 신체적, 병적 과정에 의해 파 괴되는 경우임.

ex)진행성뇌연화, 노인성치매, 뇌손상의 창상성정신병, 음주 및 약품중독 등의 외인성 정신 병과 정신분열증, 조울증, 간질의 내인성 정신병을 포함함.

iii)정신박약-백치, 치매와 같이 증명할 수 있는 원인이 없는 선천성 지능박약을 의미함.

iv)의식장애-자기의식과 외계의식 사이의 정상적인 연관의 단절임.

v)정신병질-감정의사 또는 성격장애를 의미함. ⇒병적 가치를 인정해야 함.

vi)명정

㉠의식장애이나 음주에 의한 뇌조직의 영향에 치중시 병적 정신장애가 될 수도 있으므로 외 인성 정신병의 경우도 있음.

㉡명정으로 인해 행위자가 규범에 따라 행위를 결정할 능력이 없을 정도면 책임능력 없음.

vii)주취-반드시 의식 없는 상태에 이를 것을 요하지는 않음.

㈃심리적 요소-사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없어야 함.

i)사물을 변별할 능력

㉠사물을 변별할 능력이 없는 자-엠의 나흐텐의 법칙의 선악판단 또는 불법을 인식할 능력 이 없는 자와 같은 지적 무능력자에 관한 규정임.

㉡사물을 변별할 능력-법과 불법을 구별할 수 있는 능력임.

ii)의사를 결정할 능력

㉠의사를 결정할 능력이 없는 자-의지적 무능력을 말하며, 사물을 변별하고 이에 따라 행위 할 수 있는 능력, 조종능력을 의미함.

㉡의지적 무능력-인식에 따라 행위할 수 있는 능력임.

㉢불법 인식능력이나 인식했거나, 범행이 계획성과 숙련성, 기억능력만으로 인정 안 됨.

iii)판단의 기준

㉠사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력은 행위시를 기준으로 판단함.

㉡사물을 변별할 능력이나 의사결정능력은 분리될 수 있고 관념적 경합의 관계에 있는 범죄 가운데 한 범죄에 대하여만 책임능력이 없을 수도 있음.

㉢감정인의 판단-법관의 재량에 속함. ⇒평균인의 일반적 능력을 기준으로 함.

②심신상실의 효과

㈀심신상실자는 책임능력이 없기 때문에 책임이 조각됨.

㈁금고 이상의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되면 치료감호에 처함.

 

III. 한정책임능력자

 

1.심신미약자

①심신장애로 인해 사물을 변별할 능력이나 의사결정능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경.

②한정책임능력자-규범에 따라 행위하는 것이 극히 곤란하기 때문에 책임(형)이 감경됨.

③심신미약의 요건-혼합적(생물학적, 심리적) 방법을 사용함.

㈀생물학적 요소

i)순수한 정신병은 책임능력을 배제하기 때문에 심신미약의 범위에서 제한 안 됨.

ii)경미한 뇌마비, 정신분열증, 간질, 가벼운 명정 또는 중독도 한정책임능력을 인정함.

iii)심신장애는 정신병자, 노이로제, 충동장애가 되어야 함.

㈁심리적 요소

i)심신미약의 심리적 요소는 사물을 변별할 능력, 의사를 결정할 능력이 미약할 것 요구함.

ii)법적, 규범적 관점에서 판단, 법관이 판단해야 함.

④심신미약의 효과

㈀심신미약자의 행위는 형을 감경함.

㈁금고 이상의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되면 치료감호에 처함.

2.농아자-감각과 발음기능에 장애가 있는 자, 농자인 동시에 아자인 자임.(형을 감경함)

 

IV. 원인에 있어서 자유로운 행위

 

1.원인에 있어서 자유로운 행위의 의의

①의의

㈀원인에 있어서 자유로운 행위-행위자가 고의 또는 과실에 의해 자기를 심신장애(심신상실 또는 심신미약)의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것임.

②불법의 실행은 책임무능력(한정책임능력)의 상태에서 이루어지지만 결정적인 원인이 책임 능력상태에서 행위자에 의해 자유롭게 설정되었다는 것임.

③원인에 있어서 자유로운 행위와 책임주의-가벌성의 근거와 착수시기가 명백해야 됨.

2.원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거

①원인행위를 실행행위로 보는 견해(구성요건 모델)

㈀자신을 도구로 이용하는 간접정범이므로 원인행위가 실행행위 또는 착수행위이며, 책임무 능력상태하에서의 행위는 원인 행위에 기인한 결과에 지나지 않고 따라서 원인행위가 책 임능력상태에서 이루어지면 벌할 수 있음.

㈁비판

i)원인에 잇어서 자유로운 행위는 간접정범과 이론적 구성이 반드시 동일한 것은 아님.

ii)원인에 있어서 자유로운 행위에 관해 원인설정행위를 실행행위, 착수행위로 볼 수 없음.

㈂원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 책임의 근거를 인정하는 견해(예적 모델)

i)원인설정행위는 실행행위, 착수행위가 될 수 없지만 책임무능력상태하에서 실행행위와 불 가분의 연관을 갖는 것이므로 원인설정행위에 책임비난의 근거가 있다는 이론임.

ii)행위가 원인에 있어서 자유로운 행위이론에 의해 비난받지 않는 한 행위시에 책임무능력 (한정책임능력)상태에 있는 자는 책임이 없음.(가벌성을 인정하는 적절한 이론임)

②책임능력결함상태에서의 실행행위에 책임의 근거를 인정하는 견해

㈀실행행위에서 가벌성의 근거를 찾는 견해임.

㈁비판

i)반무의식적 상태에서의 행위를 원인행위와 실행행위의 중간행위가 있다는 의미라고 한다 면 중간행위를 설명할 수 없음.

ii)반무의식적 상태에서의 행위를 인정하면 대부분 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해함

③결어-원인에 있어서의 자유로운 행위의 실행행위는 책임능력결함상태에서의 행위이지만 책임비난은 원인행위에 있고 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 대한 예외로서 가벌 성이 인정되는 것이라고 함.

3.원인에 있어서 자유로운 행위의 유형

①고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위

㈀의의

i)고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위-행위자가 책임능력상태(한정책임능력)를 고의 를 고의로 야기하고 이 때 이미 책임무능력상태에서 행할 구성 요건에 해당하는 행위의 실행에 대한 고의를 가질 경우를 말함.

ii)고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 내용

㉠책임능력결함상태에서 행할 행위에 대한 고의가 있으면 족함.

㉡책임능력결함상태를 과실로 야기한 때에도 고의범이 성립한다는 견해임.

iii)비판

㉠구성요건적 고의는 그 고의를 실현할 결의가 없으면 형법상 의미가 없음.

㉡책임능력결함상태에 의해 행위자가 고의를 현실화하고 결의를 확인하는 것임을 간과함.

㉢고의는 미필적 고의로도 족함.

㉣책임능력결함상태에서의 범죄에 대한 고의는 특정범죄, 일정한 종류의 범죄여야 함.

㈁실행의 착수시기-책임능력결함상태에서의 행위에 실행의 착수가 있음. ⇒책임 있는 행위 자를 범죄로 인도하는 조종과정(책임의 근거)만 앞으로 당겨지는 것이기 때문임.

②과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위

㈀의의

i)과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위-행위자가 고의 또는 과실로 책임무능력(한정책 임능력)상태를 야기하고 이러한 상태에서 특정한 과실범 의 구성요건을 실현할 것을 예견할 수 있었던 경우에 성립함.

ii)실행의 착수시기-책임능력결함상태에서의 구성요건적 행위에 실행의 착수가 있다고 함이 타당함.

4.형법의 규정

①제 10조 3항의 적용범위

㈀행위자가 위험의 발생을 예견할 것을 요함.

㈁심신장애상태를 자의로 야기한 자여야 됨.

㈂형법의 규정 여하에 불구하고 과실로 심신장애를 야기한 때에도 적용되어야 함.

 

*. 형법개정법률안 제21조 3항은 스스로 정신상태를 일으켜 고의 또는 과실로 행위한 자에 대하여는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정함.

 

②원인에 있어서 자유로운 행위의 효과

㈀원인에 있어서 자유로운 행위는 심신상실의 경우나 심신미약의 경우에도 적용됨.

㈁책임무능력상태에서의 행위일지라도 처벌되고, 한정책임능력상태에서 행위도 감경 안 됨.

 

제3절 위법성의 인식

 

I. 위법성의 인식의 의의

1.위법성의 인식의 개념

①위법성의 인식-행위자의 행위가 공동사회의 질서에 반하고 법적으로 금지되어 있다는 것 을 인식하는 것임.

②위법성의 인식의 기초-공동사회의 가치위반 또는 법가치위반임. ⇒사회윤리적 가치위반 또는 반도덕성을 의미하는 것은 아님.

2.위법성의 인식의 대상과 내용

①위법성의 인식은 문제된 범죄종류의 특수한 불법내용을 인식할 것을 요하며 구성요건과 관련되어야 함. ⇒위법성의 인식은 구체적인 금지 또는 명령을 위반한 구체적 인식임.

②위법성인식의 분리가능성의 원칙-수죄가 실질적 경합의 관계에 있을 때와 상상적 경합의 관계에 있을 때에도 위법성의 인식은 분리될 수 있음.

 

*.㉠미필적 위법성의 인식-위법성은 확정적으로 인식할 것을 요하는 것이 아니라, 행위자 가 그 행위의 위법성을 신중히 검토하고 법에 위반한 가능성을 수인하는 것으로 족함.

㉡위법성의 인식은 행위시에 현실적으로 존재하는 경우뿐만 아니라 현실화되지 못한 불 법의 인식도 족함. ⇒충동범죄에 대하여도 위법성의 인식을 인정함.

 

II. 위법성의 인식의 체계적 지위

 

1.고의설

①고의설의 의미

㈀고의설-고의를 구성요건실현의 인식과 의사를 의미하는 구성요건적 고의와 위법성의 인 식을 포함하는 책임요소라고 함.

㈁위법성의 인식은 행위상황의 인식이며 고의의 구성요소가 되고 위법성의 인식이 없으면 고의는 조각되며 다만 이를 회피할 수 있었으면 과실범으로 처벌할 수 있음.

②엄격고의설

 

제5장 미수론

 

 

 

제 1절 미수범

 

I. 서론

 

1.범죄의 실현단계

①범죄의사

㈀범죄의사는 외부에 실현되지 않는 때에는 형법의 대상이 될 수 없음.

㈁법질서가 침해되어야 불법이 되며, 내심의 의사는 어느 누구도 침해하는 것이 아님.

②예비

㈀예비-범행장소의 탐사, 범행도구의 구입과 같은 범죄실현을 위한 일체의 준비행위임.

㈁예비는 범죄행위가 아닐 뿐만 아니라 기수와는 상당한 거리가 있고, 고의를 입증할 수 없 어 침해아님.

㈂법익의 가치와 행위 또는 행위자의 위험성으로 법적 평온에 중대한 위협이 되면 처벌할 수 있음.

㈃형법은 범죄의 음모, 예비행위가 실행의 착수에 이르지 않으면 특별항 규정이 없는 한 처 벌 안함.

③미수

㈀미수범-범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못했거나 결과다 발생하지 않은 때임.

㈁미수범의 결정 의의-범죄의 실행에 착수한 점에서 예비와 구별되며, 행위의 가벌성 결정 에 의의.

④기수와 종료

㈀기수-범죄실행, 구성요건의 실현을 완성한 경우임. ⇒구성요건의 형식적 실현임.

㈁범죄의 실질적 종료의 인정-구성요건에 의해 보호되는 법익의 침해가 행위자가 의욕한 의도대로 발생

㈂범죄의 기수와 종료의 구별의 실익

i)공소시효 진행의 기산점은 범죄의 실질적 종료시임.

ii)범죄의 기수 이후에도 실질적 종료 이전까지는 공범의 성립이 가능함.

iii)기수 이후 실질적 종료 이전에 형을 가중하는 사유가 실현된 때에도 가중적 구성요건이 적용됨.

2.미수의 처벌근거

①객관설

㈀객관설-미수의 처벌근거를 구성요건에 의해 행위의 객체에 대한 위험에 있다고 봄.

㈁미수의 처벌에 대한 법적 근거

i)구성요건적 결과실현의 근접한 위험이 있음.

ii)미수는 결과불법의 발생에 대한 높은 개연성 때문에 처벌됨.

iii)개연성-실행의 착수에 의해 개시되며 미수행위의 적합성이 있어야 긍정됨.

iv)예비행위에 대한 관계에서 미수의 가벌성을 양적으로 제한하고 질적인 면에서는 불능범 의 처벌 부정

㈂미수는 결과의 발생이 없기 때문에 기수에 대해 필요적으로 형을 감경한다는 결과가 됨.

㈃객관설의 비판

i)미수에 있어서도 법익침해의 결과 또는 범죄를 행하려고 한 내적 개념이 중요한 근거 됨.

ii)미수범의 처벌을 임의적 감경으로 규정하고 있는 형법의 태도와 일치하지 않음.

②주관설

㈀주관설-미수의 처벌근거를 위험하거나 또는 위험하지 않은 행위에 의해 표현된 법적대적 의사라고 함

㈁미수의 처벌에 대한 법적 근거

i)확인된 범의에 의해 나타난 행위반가치에 있음.

ii)행위자가 법적대적 의사의 표현에 의해 법적 평온을 침해한 이상 보호법익에 대해 아무런 위험을 가져오지 않는 행위도 원칙적으로 처벌해야 함.

㈂주관설에 따르면 미수도 기수와 동일하게 처벌해야 되고 불능범도 처벌함.

㈃주관설의 비판-미수의 처벌범위를 시간적(실행의 착수시기) 또는 질적(불능범)으로 지나 치게 확대함.

③절충설

㈀절충설-주관설의 의한 미수의 범위를 객관적 기준에 의해 제한하는 입장임.

㈁미수의 처벌근거는 범죄의사이지만, 미수의 가벌성은 법배반적 의사가 법적 안정성 신뢰 깨면 족함.

㈂인상설-미수의 처벌근거인 범죄의사가 사회심리적 효과로서 일반에 의한 행위의 인상에 의해 보충.

㈃절충설의 의의-주관적, 객관적 표준을 결합하게 되고, 불능범은 벌하지 않고 미수범의 처 벌은 기수의 형에 비해 임의적 감경해야 함.

④결론

㈀미수범의 형은 기수범의 형보다 감경할 수 있다고 하여 같이 처벌할 수 있도록 하면서, 미수범의 처벌할 죄는 본조에 정함.

㈁불능미수를 벌하는 것은 미수범에 관해 주관주의적 위험형법과 객관주의적 침해형법의 절 충적 입장.

3.형법상 미수범의 체계

①장애미수-행위자의 의사에 반해 범죄를 완성하지 못한 경우를 말함.

②중지미수-행위자의 의사에 의해 범죄를 중지한 경우임.

③미수범의 처벌-장애미수의 형은 임의적 감경, 불능미수는 임의적 면제, 중지미수는 필요 적 면제임.

 

II. 미수범의 구성요건

 

1.주관적 구성요건

①특정한 구성요건의 실현에 대한 결의, 고의가 있어야 미수범이 성립함.

②미수범의 주관적 구성요건으로 고의를 필요로 하는 것과 주의해야 될 점

㈀확정적 행위의사

i)미수범이 성립하려면 무조건적인 구성요건실현의사, 확정적 행위의사가 있어야 함.

ii)행위의사가 확정적이면 실행이 일정한 조건의 발생에 좌우되는 때에도 고의는 인정됨.

㈁기수의 고의-미수의 고의도 기수의 고의여야 함. ⇒미수의 고의 가지면 처벌할 수 없음.

㈂과실범의 미수-미수범은 행위실현의 의사를 전제로 하므로 과실범의 미수는 없음.

2.실행의 착수

①실행의 착수-범죄실행의 개시이며 범죄적 기도의 개시와는 구별됨.

②학설의 대립

㈀객관설

i)객관설-실행행위 개념을 객관적 기준에 의해 정해야 한다는 견해임.

ii)실행의 착수의 기준은 구성요건에 해당하는 실행행위여야 하며, 행위의 위험성이나 범죄 의사의 강도와 같은 다른 기준을 적용하는 것은 법치국가적 원리에 반한다는 이론임.

iii)형식적 객관설과 실질적 객관설

㉠형식적 객관설-행위자가 엄격한 구성요건에 해당하는 행위 또는 적어도 이론적으로 구성 요건에 해당한다고 볼 수 있는 행위의 일부분을 행하여야 실행의 착수가 있다고 함.

㉡형식적 객관설의 비판

ⓘ구성요건의 실행을 위한 행위가 어느 단계에 이르면 실행행위의 일부분이 되는가를 명백 히 못함.

ⓘⓘ처벌해야 할 경우까지 구성요건의 실현행위가 없다는 이유로 처벌할 수 없게 되는 결함 을 보임.

㉢실질적 객관설-구성요건적 행위의 직접 전단계의 행위를 실행할 때 이미 착수했다고 함.

㉣실질적 객관설의 분류

ⓘ프랭크의 공식에 의해 객관적으로 보아 구성요건적 행위와 필연적으로 결합되어 있기 때 문에 구성요소로 볼 수 있는 행위가 있으면 실행의 착수를 인정함.

ⓘⓘ보호법익에 대한 직접적 위험 또는 법익침해에 밀접한 행위가 있으면 실행의 착수에 있 다고 봄.

㈁주관설

i)주관설-범죄가 범죄적 의사의 표동이므로 실행의 착수도 범의의 확실성에 의해 정해야 한 다고 함. ⇒범의와 그 성립이 미행적 행위에 의해 확정되거나 범의에 표동이 있 는 때에 실행의 착수임.

ii)주관설의 비판

㉠미수와 기수를 엄격히 구별 기준이 없게 되어 미수를 예비단계까지 확대할 위험이 있음.

㉡실행의 착수시기를 범의의 표동 또는 범의가 확정적으로 표현되는 때라고 하지만 구성요 건의 유형을 떠나서는 논증이 어려움.

㉢지나치게 내부적 의사에만 치중하는 것은 구성요건의 지도형상적 의의를 무시하여 죄형법 정주의 반함

㈂주관적 객관설(개별적 객관설)

i)주관적 객관설-실행의 착수는 실질적, 객관적 요소와 주관적 요소 결합하여 결정해야 함.

ii)실행의 착수의 기준-보호되는 행위의 객체 또는 구성요건의 실현에 대한 직접적 위험이지 만, 해당여부는 객관적이 아니라 개별적 행위계획(주관적 표준)에 의해 결정되어야 함.

③실행의 착수시기

㈀실행시기판단의 기준-구성요건에 해당하는 행위 또는 직접 구성요건의 실현을 위한 개시 면 인정됨.

i)구성요건적 행위의 개시

㉠결과가 발생하지 않는 경우에도 인정됨.

ex)살인의 고의로 총을 발사, 허위를 위해 기망행위를 한 때 등

㉡경합범의 일부를 이루는 행위가 개시된 때에도 인정함.

ex)강도죄나 강간죄는 폭행 또는 협박행위, 야간주거침입절도죄는 주거 침입, 특수절도죄는 건조물 손괴

ii)구성요건실현을 위한 직접적 행위

㉠구성요건적 행위가 개시되지 않아도 직접 구성요건의 실현을 위한 행위가 있으면 실행의 착수임.

㉡직접성의 인정-구성요건적 행위와 시간적, 장소적으로 접근한 경우에 인정함.

㉢구성요건의 실현을 위하여 행위자가 별도 실행행위를 필요로 한 경우는 직접 구성요건 실 현행위 아님.

iii)범죄의사의 고려

㉠직접 구성요건의 실현행위의 여부-행위자의 범죄의사 내지 범죄계획에 의해 결정함.

㉡범죄의사에 의해 공격수단이 공격객체와 실재적 연관에 놓여 직접적인 위험범위 들어가게 되면 인정.

㈁특수한 경우의 착수시기

i)공동정범과 공범의 착수시기

㉠공동정범의 실행의 착수여부-공동정범자의 전체행위를 기초로 판단함. ⇒공동정범 가운데 한 사람이 행위계획에 따라 실행을 착수한 때에는 모든 공 동정범에 관해 실행의 착수를 인정함.

㉡교사범과 종범의 실행의 착수여부-정범의 실행행위가 있는 때임.

ii)간접정범의 착수시기-피이용자가 선의의 도구인가 악의의 도구인가를 불문하고 이용자의 행위기준임.

iii)원인에 있어서 자유로운 행위-동시존재의 원칙에 대한 예외로 원인행위의 책임을 근거로 가벌성을 인정할 수 있는 것이므로 책임능력결함상태에서 의 구성요건적 행위에 실행의 착수가 있음.

3.범죄의 미완성

①범죄의 완성-구성요건적 결과가 발생한 것을 의미하며, 행위자가 그 목적을 달성했느냐가 아님.

②범죄의 미완성이 수단의 잘못이나 객체의 착오인가는 묻지 않음.

③범죄의 완성이 주관적 사유에 의해 이루어지지 않을 수도 있음. ⇒인과관계 있어야 기수 성립 됨.

④착수미수와 실행미수

㈀착수미수-범죄의 미완성을 행위자가 착수한 실행행위를 종료하지 못한 경우임.

㈁실행미수-실행행위는 종료했으나 예기했던 구성요건적 결과가 발생하지 않은 경우임.

 

III. 미수범의 처벌

 

1.임의적 감경-미수범의 처벌은 원칙으로 기수범과 동일하고 경우에 따라 형을 감경함.

2.미수의 처벌근거-미수의 위험성과 범죄의사의 강도에 따라 형을 감경함.

3.미수범의 감경사유-미수가 불법과 책임내용에 있어 기수보다 가볍게 평가할 수 있느냐만 고려 결정.

4.미수범의 형의 감경-주형에 한하며 부가형, 보안처분은 감경 안 됨. ⇒징역형과 벌금형이 병과되면 징역형뿐만 아니라 벌금형도 감경될 수 있음.

 

IV. 관련문제

 

1.거동범과 미수-구성요건상 일정한 결과 발생을 필요로 하지 않는 단순거동범은 미수문제 여지 없음.

2.부작위범과 미수

①진정부작위범의 미수

㈀불능범의 경우를 제외하고는 미수를 생각할 수 없음.

㈁퇴거불응죄의 미수 처벌규정이 있으나 동죄의 미수범은 생각하기 어려움.

②부진정작위범의 미수-구조행위를 지체함으로써 피해자에게 직접적인 위험을 발생케 하거 나 기존의 위험이 증대되었을 때에 미수가 됨.

3.결과적 가중범과 미수

①기본범죄의 미수-결과적 가중범은 성질상 기수에 이른 것으로 미수라고 할 수 없음.

②부진정결과적 가중범의 미수-부진정결과적 가중범의 처벌규정을 두지 않음.

 

제2절 중지미수

 

I. 중지미수의 개념

 

1.중지미수의 개념

①중지미수-범죄의 실행에 착수한 자가 그 범죄가 완성되기 전에 자의로 이를 중지하거나 결과발생을 방지한 경우를 말함.

②중지미수에 대하여 형을 감경 또는 면제하도록 함.

2.중지미수의 법적 성격

①형사정책설(황금의 다리이론)

㈀형사정책설-중지미수를 특별히 취급하는 이유가 범죄의 기수를 방지하려는 형사정책적 고려임.

㈁미수의 단계에 이른 행위자에게 범죄의 완성을 중지하거나 결과의 발생을 방지하기 위한 충동을 줌.

㈂형사정책설의 비판

i)중지미수를 유리하게 취급한다는 약속은 일반인이 모르면 효과가 없으며, 행위시에 이것을 고려하는 것도 아니므로 행위자의 결의에 영향을 끼치지 못함.

ii)필요적 감경사유에 지나지 않은 형법해석에 있어 형사정책적 효과 크다고 할 수 없음.

iii)형의 감경과 면제에 대한 기준을 제시하지 못함.

②법률설-중지미수가 범죄성립요건의 하나를 소멸 또는 감소하게 하는 것으로 이해함.

㈀위법성(불법)소멸, 감소설

i)위법성(불법)소멸, 감소설-고의는 주관적 불법요소이고 위법성의 요소이므로 중지의 결의는 위법성을 소멸, 감소시키는 주관적 요소가 된다고 하는 이론임.

ii)위법성(불법)소멸, 감소설의 비판

㉠발생한 위법성은 사후에 소멸, 감소될 수 없음.

㉡중지미수가 위법성을 소멸, 감소하는 사유라고 할 때, 공범가운데 일인의 중지의 효과가 다른 공범에게도 미치게 되어 중지범의 일신전속적 성질에 반함.

㉢위법성이 소멸되면 당연히 무죄의 판결을 선고해야 할 것이므로 형을 면제하도록 형법과 일치 않음.

㈁책임소멸, 감소설

i)책임소멸, 감소설-중지미수의 형을 감면하도록 한 이유는 책임의 감소 또는 책임의 감소와 소멸임.

ii)자기행위의 가치를 부정하는 규범의식의 각성 또는 행위자의 인격태도로 감소나 소멸됨.

iii)책임소멸, 감소설의 비판

㉠책임의 감소만으로는 형의 면제를 설명하기 어려움.

㉡책임이 소멸된다면 중지미수의 경우 무죄판결을 선고하므로 형법의 태도와 일치하지 않음.

㉢중지에 의해 책임이 조정될 수는 있어도 책임이 조각된다고 할 수 없음.

③결합설

㈀결합설-형사정책설과 법률설의 결합에 의해 중지미수의 형을 감면 또는 면제하는 이유를 설명함.

㈁결합설의 비판

i)중지미수를 성질을 달리하는 두 가지 제도가 결합된 것으로 이해한 결과 중지미수에 대한 특별취급을 일관성 있게 설명하지 못함.

ii)형의 면제와 감경에 대한 기준을 제시하지 못함.

④보상설과 형벌목적설 및 책임이행설-중지미수의 본질을 합일적으로 설명하고자 함.

㈀보상설

i)보상설(공적설)-결과의 발생을 방지함으로써 세계로 돌아온 것은 미수의 불법과 일반의 법 의식에 대한 행위자의 부정적 작용을 회복시킨 것이므로, 미수에 대한 가벌 성이 소멸 또는 감소된 것으로 보아 자의에 의하여 중지의 공적을 보상하는 데 중지미수를 특별히 취급하는 이유가 있다는 이론임.

ii)보상설의 비판-미수에 의해 실현되고 형벌의 목적을 충족해 과해져야 할 형벌이 예외적인 경우 포기 또는 감경되어야 하는 것은 은사의 문제가 아니라 형벌문제임.

iii)보상설의 의의-결과 발생을 중지한 공적을 형벌권의 발생이나 형량의 기초되는 자료로 고려하여 이 에 대해 보상하는 것은 중지미수를 특별취급하는 합리적 이유가 됨.

㈁형벌목적설

i)형벌목적설-중지미수는 그 처벌이 형벌의 목적(일반, 특별예방)에 비추어 불필요한 경우라고 함.

ii)범죄의사가 강력하지 않고 미수에서 표현된 행위자의 위험성도 현저히 약화되었으므로 특 별취급함.

iii)형벌목적설의 비판-행위자의 의사가 미수시에 이미 완성에 리를 정도로 강력할 수도 있 고, 행위자의 위험성도 중지로 인해 반드시 약화되지 않음.

㈂책임이행설

i)책임이행설-행위자가 자기의 귀책가능한 행위에 의한 범죄의 완성에 대해 그에게 부과된 원상회복의 무로서의 책임을 이행했다는 점에 중지미수의 본질이 있음.

ii)책임이행설의 비판

㉠실행의 착수로 법익에 위험을 초래했는데도 실행의 중지나 결과의 방지만으로 책임이행은 타당안 함.

㉡의무합치적으로 중지했으면 중지미수로 특별취급한다는 동어반복에 불과함.

⑤결론-중지미수는 인적 처벌조각사유에 해당하지만 형을 감경한 경우에는 책임조각사유임.

 

II. 중지미수의 성립요건

 

1.주관적 요건-자의성

①견해의 대립

㈀객관설

i)객관설-외부적 사정과 내부적 동기를 구별해 외부적 사정에 의해 범죄가 완성되지 않은 경우는 장애 미수이고 그렇지 않은 때가 중지미수라고 함.

ii)객관설의 비판

㉠외부적 사정으로 인한 것인가 내부적 동기로 인한 것인가를 구별하기 곤란함.

㉡자의성의 범위가 지나치게 확대됨.

㈁주관설

i)주관설-후회, 동정, 기타 윤리적 동기에 의해 중지한 경우 중지미수이고 아니면 장애미수

ii)주관설의 비판

㉠자의성과 윤리성을 혼동한 것임.

㉡자의성의 범위를 지나치게 협소하게 인정함.

㈂프랭크의 공식

i)하려고 했지만 원하지 않아 중지한 때가 중지미수고, 하려고 했지만 할 수 없는 때가 장애 미수임.

ii)프랭크의 공식의 비판

㉠자의성과 행위실행의 가능성을 혼동함.

㉡가능성은 다의적인 개념(주관적 가능성인가 또는 객관적 가능성인가)이므로 명백한 기준 이 못 됨.

㉢해석에 따라서는 자의성의 범위가 부당하게 확대됨.

㈃절충설

i)절충설-일반사회관념상 범죄수행에 장애가 될 만한 사유가 있으면 장애미수이지만 자기의 사에 의해 중지한 경우에 자의성을 인정하는 견해임.

ii)자율적 동기에 의해 중지한 때에는 자의성이 인정되지만, 장애사유 때문에 타율적으로 중 지하면 안 됨

㈄규범설

i)규범설-자의성을 순수한 평가문제로 파악하여 범행을 중지하게된 내심적 태도를 처벌이라 는 관점에서 평가하여 자의성을 판단해야 한다는 입장임.

ii)비이성적 이유에 의한 중지, 합법성으로의 회귀, 법의 구도로의 회귀가 있으면 자의성이 인정됨.

iii)규범설의 비판

㉠주관적 요소를 규범적 기준으로 판단하는 것은 타당하지 않고, 규범적 기준이 명백한 것 도 아님.

㉡자의성은 합법성 또는 윤리성을 요구하는 결과를 초래함.

㉢합법성에의 회귀나 법에 대한 충실한 심정이 있어야 자의성을 인정할 이유가 없음.

②자의성의 판단자료

㈀자율적 중지

i)사정의 변경이 없는데도 스스로 내적 동기에 의해 자율적으로 중지한 때 자의성이 인정됨.

ex)후회, 동정, 공포, 범행의욕의 상실 등

ii)자율적을 중지한 이상 그것이 윤리적으로 정당한 가치를 가질 것을 요하는 것은 아님.

㈁실행의 불가능 또는 곤란

i)범죄의 실행 또는 완성이 불가능하기 때문에 중지한 때에는 자의에 의한 중지 될 수 없음.

ii)합리적 판단에 의하면 범죄를 중단하는 이외에 다른 선택의 여지가 없을 때에 자의성이 인정 안 됨.

㈂판단의 기준

i)객관적, 외부적 사실을 기준으로 결정되는 것이 아니라 행위자가 주관적으로 인식한 사실 을 기초 판단

ii)객관적으로 장애사실이 있는데도 주관적으로 이를 알지 못한 채 자율적으로 중지하면 중 지미수임.

iii)객관적으로 결과발생이 불가능한 경우라 할지라도 행위자가 주관적으로 가능하다고 오인 하고 중지하거나 결과의 발생을 방지한 때에는 중지미수가 될 수 있음.

2.객관적 요건-실행의 중지 또는 결과의 방지

①착수미수와 실행미수의 구별

㈀착수미수와 실행미수의 의의

i)착수미수와 실행미수는 행위자가 결과발생에 필요한 행위를 다했는가. 실행행위의 종료로 구별함.

ii)행위자가 범죄의 완성을 위하여 필요한 모든 행위를 다하지 않는다고 믿으면 착수미수이고, 계획에 의 하면 범죄의 완성을 위한 모든 조치가 끝났을 때를 실행미수라고 할 수 있음.

㈁구별의 기준

i)주관설

㉠주관설-착수시와 행위자의 의사에 의해 결정해야 한다고 함.

㉡착수시의 행위자의 계획이 실행을 계속하도록 되어 있으면 객관적으로 결과발생의 가능성 이 있는 행위가 종료되어도 실행은 종료되었다고 볼 수 없음.

㉢주관설의 비판-결과발생을 위하여 치밀한 계획을 세워 행위한 범인만을 유리하게 취급하 는 결과됨.

㉣행위자가 지금까지의 행위로는 결과가 발생하지 않거나, 신뢰하고 행위 안하면 실행종료 아님.

ii)객관설

㉠객관설-객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위가 있는 이상 행위자가 지금까지의 행 위로는 결과 발생이 가능하다는 것을 모른 경우에도 실행행위는 종료되었다고 함.

㉡객관설의 비판-실행의 중지만으로 범죄의 기수는 방지할 수 있다고 보아야 할 것임.

iii)절충설

㉠절충설-행위자의 의사와 행위 당시의 객관적 사정을 종합하여 결과발생에 필요한 행위가 끝났으면 실행행위가 종료되었다고 해석함.

㉡절충설에 의한 착수미수와 실행미수

ⓘ착수미수-행위자가 실행하지 못한 행위와 이미 실행한 행위가 하나의 행위인 때임.

ⓘⓘ실행미수-다른 행위인 때임.

㉢절충설의 비판-착수미수와 시행미수를 범죄론 기준에 의해 구별하는 것은 타당하지 않음.

iv)결론-중지시의 행위자의 주관을 기준으로 착수미수인가 실행미수인가를 판단해야 함.

②착수미수의 중지

㈀실행미수의 중지

i)착수미수-행위의 계속을 포기하는 부작위에 의해서 중지미수가 됨.

ii)실행이 불가능한 경우라도 행위자가 가능하다고 오인한 때에는 중지할 수 있음.

㈁행위계속의 포기

i)실행의 중지-계획된 구체적 행위의 실현 자체가 아니라 이미 행해진 구체적 착수행위를 계속하지 않는 것을 의미함.

ii)행위자가 다음에 보자 유리한 상황에서 실행하기 위해 잠정적으로 중지한 때도 포함됨.

㈂결과불발생-행위자가 행위의 계속을 중지했는데도 결과가 발생한 때에는 중지미수가 성 립 안 함.

③실행미수의 중지

㈀기능적 후회-실행미수의 중지에 있어서 단순히 행위의 계속을 부작위하는 것으로 족하지 않고 행위자가 자의에 의해 결과의 발생을 방지하는 적극적 행위를 할 것을 요함.

㈁실행미수의 중지미수가 성립하기 위한 요건

i)결과발생의 방지

㉠방지행위-인과의 진행을 의식적, 의욕적으로 중단하기 위한 행위임을 요하며, 결과의 발 생을 방지하는 데 객관적으로 상당한 행위여야 함.

㉡타인의 도움을 받아도 무방함. ⇒행위자로 인하여 행위할 것을 필요로 함.

㉢제3자에 의한 결과의 방지가 범인 자신이 결과발생을 방지한 것과 동일시할 수 있을 정도 노력 요함.

㈂결과의 불발생

i)중지행위의 성공

㉠중지행위가 성공되지 않으면 안 됨.

㉡결과가 행위자에게 객관적으로 귀속할 수 없으면 결과가 발생한 경우에 해당 안 됨.

 

*. 행위자가 결과발생의 방지를 위해 지지한 노력을 했지만 피해자가 자살했거나, 교통사고 또는 병원의 화재에 의해 사망한 때에 그 결과는 행위자에게 귀속시킬 수 없고, 결과가 발생했다고 볼 수 없음.

 

ii)인과관계

㉠결과불발생과 방지행위 사이에는 인과관계가 있어야 함. ⇒행위자가 모르는 사이에 타인 에 의해 결과 의 발생이 방지된 때에는 중지미수가 될 수 없음.

㉡불능미수에 대한 중지미수는 성립함. ⇒행위자가 결과발생이 불가능하다는 것을 모르고 결과방지를 위하여 진지한 노력을 했을 것을 요함.

㉢방지행위에 의해 결과의 발생이 방지될 수 있었다고 인정된 때에는 중지미수 될 수 있음.

 

III. 중지미수의 처벌

 

1.중지미수의 처벌-중지미수는 형의 필요적 감면사유이나 중지범의 공적 참작해, 법관 재 량에 결정됨.

2.법조경합의 경우-살인행위를 중지했으나 상해의 결과가 발생한 때에는 중한 죄의 미수범 으로 처벌하면 족하며 경한 죄는 이에 흡수되는 것이므로 독립해 처벌할 수 없음.

3.상상적 경합의 경우-형법 제40조에 의해 처벌함.

 

IV. 관련문제

 

1.예비의 중지

①범죄의 실행에 착수하지 않은 예비행위를 중지한 때에는 중지미수의 규정이 적용안 됨.

②예비의 중지-예비행위를 한 자가 예비행위를 자의로 중지하거나 실행의 착수를 포기한 것임.

 

 

제3절 불능미수

 

I. 불능미수의 의의

 

1.불능범과 불능미수

①불능범-행위자에게 범죄의사가 있고 외관상 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 행위의 성질상 결과의 발생이 불가능한 경우, 구성요건의 실현가능성이 없는 경우임.

②불능범의 처벌의 규정-실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하 더라도 위험성이 있는 때에는 처벌함. ⇒형을 감경 또는 면제함.

③ 불능범과 불능미수의 구별-위험성의 유무에 따라 구별함.

㈀불능범의 경우-사실상 결과의 발생이 불가능할 뿐 아니라 위험성이 없기 때문에 벌할 수 없는 행위임.

㈁불능미수의 경우-결과발생은 사실상 불가능하지만 위험성으로 인해 미수범으로 처벌됨.

④형법 제25조와 형법 제27조의 미수범

㈀형법 제25조-결과의 발생은 가능했으나 미수에 그친 장애미수임. ⇒장애미수범의 형은 임 의적 감경임.

㈁형법 제27조-결과의 발생은 불가능했으나 위험성이 있는 장애미수임. ⇒불능미수범의 형 은 임의적 감면임.

2.불능범과 구성요건의 흠결

①구성요건의 흠결이론-불능범의 문제를 구성요건의 흠결에 의해 해결하려는 이론임.

②구성요건의 흠결이론의 내용

㈀범죄의 주체, 객체, 수단, 행위상황 등이 구비되지 않은 때에는 구성요건(사실)의 흠결로서 벌할 수 없는 불능범이 된다는 것임.

㈁구성요건적 결과가 흠결될 경우 불능범이지만 그 이외의 구성요건적 요소가 흠결된 경우 는 미수의 구성요건해당성을 결하기 때문에 범죄가 성립하지 않음.

③구성요건 흠결이론의 비판

㈀구성요건 가운데 인과관계를 다른 요소와 가치적으로 구별해 취급해야 할 이유 없음.

㈁인과관계의 흠결을 객체의 흠결과 명백히 구별할 수 없으므로 가벌적 미수와 벌할 수 없 는 경우를 구별할 수 있는 기준이 없게 됨.

㈂대상의 착오에 관해 수단의 착오와 같이 취급하고 있는 형법규정과 일치하지 않음.

㈃형법 제27조가 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 처벌한다고 규정함으로써, 위험성이 있으면 처벌함에 반해, 이러한 해석과 적용될 수 없음.

 

*. 환각범은 구성요건 자체가 존재하지 않는 경우임에 반해 구성요건의 흠결은 구성요건이 존재하지만 구성요건적 사실이 존재하지 않는 경우이므로 구별해야됨.

 

II. 불능미수의 성립요건-결과발생의 불가능, 위험성, 실행착수

 

1.실행의 착수

①행위자가 실행의 착수했을 것을 요함. ⇒전체계획에 따라 직접 실행행위 해야 함.

②실행의 착수의 의의-불능범과 불능미수를 구별하는 표준이 됨.

③결과의 발생이 가능한 경우의 착수행위에 해당하는 행위가 있으면 불능미수의 착수임.

 

*. 치사량 미달의 독약으로 사람을 살해하고자 한 경우 독약을 사는 것은 예비행위이지만, 이를 피해자에게 교부한 때에는 실행의 착수가 있음.

 

2.결과발생의 불가능

①결과발생의 불가능-범죄가 기수에 이르렀음. ⇒사실적, 자연과학적 개념임.

②불능미수-존재하는 구성요건적 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 대립하는 경우임. ⇒ 적극적 착오의 경우임.(반전된 사실의 착오임)

③실행의 수단 또는 대상의 착오

㈀수단의 착오

i)수단의 착오-수단의 불가능성을 의미함.

ii)수단의 착오와 타격의 착오의 구별-전자는 수단 자체가 착오이나, 행위자가 인식한 것과 는 다른 객체에 결과가 발생하는 타격의 착오와 구별됨.

㈁대상의 착오

i)대상의 착오-객체의 불가능성을 말함.

ex)사체에 대한 살인행위, 자기 재물의 절도행위, 임신하지 않은 부녀의 낙태행위 등

ii)객체의 불가능성은 사실상 불가능이나 법률의 이유든 묻지 않음.

②주제적 착오

㈀주체의 불가능성-신분 없는 자가 신분 있는 것으로 오인하고 진정신분범을 범한 경우임.

ex)공무원임용을 알지 못하고 수뢰죄를 범한 경우, 보증인지위가 아닌데 부진정부작위범을 범한 경우임.

㈁주체의 흠결의 경우에는 어떤 때에도 불능미수가 성립할 수 없다는 근거

i)신분 없는 자의 행위는 미수범의 행위반가치를 결했음.

ii)불능범을 결과의 발생이 불가능하고 위험성이 있을 때에만 불능미수로 벌하기 때문에 주 체의 착오의 경우까지 확대하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반함.

3.위험성-위험성이 있으면 불능미수로 처벌되고 위험성이 없으면 불능범으로 처벌 안됨.

①구객관설

㈀구객관설-불능을 절대적 불능과 상대적 불능으로 구별해 절대적 불능은 벌할 수 없지만 상대적 불능은 처벌해야된다고 함.

㈁절대적 불능-결과의 발생이 개념적으로 불가능한 경우임.

ex)사체에 대한 살인행위, 독살의 의사로 설탕을 먹인 경우

㈂상대적 불능-구체적인 특수한 경우에만 불가능한 경우임.

ex)부재중인 사람에 대한 발포, 치사량 미달의 독약으로 살인을 기도한 경우

㈃구객관설의 비판-절대적 불능과 상대적 불능의 구별이 명백하지 않음.

②법률적 불능, 사실적 불능설-법률적 불능은 불능범이나 사실적 불능은 미수범이라고 함.

③구체적 위험설(신객관설)

㈀구체적 위험설-구체적 위험성이 없으면 불능범이고 구체적 위험성이 있으면 미수라고 함.

㈁결과발생의 개연성이 있다고 인정되면 구체적 위험성이 있으므로 미수가 됨.

㈂구체적 위험설의 비판

i)행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식한 사정이 일치하지 않는 경우에 어느 사정을 기초 로 판단할 것인가가 명확하지 않음.

ii)미수에 있어서 형법상의 반가치를 외부적, 객관적인 법익침해에 치중 고려한 점은 부당함.

㈃구체적 위험설의 의의-형법 제27조의 위험성은 미수범의 처벌에 대한 한계의 문제로서 객관적으로 판단하여야 해석할 때 타당함.

④추상적 위험설

㈀추상적 위험설-행위시에 행위자가 인식한 사실을 기초로 하여 행위자가 생각한 대로의 사정이 존재했으면 일반인의 판단에서 결과발생의 위험성이 있는 경우를 추상적 위험, 법질서에 대한 위험이라고 하여, 추상적 위험의 유무에 의해 미수범과 불능범을 구별함.

㈁행위자의 주관적 사정을 그대로 판단의 대상으로 함.(주관적 위험설)

㈂추상적 위험설의 비판-행위자가 경솔하게 잘못 안 경우에 사실만을 기초로 하여 위험성 을 판단하는 것은 부당함.

⑤주관설

㈀주관설-주관적으로 범죄의사가 확실하게 표현된 이상 그것이 객관적으로 절대불능인 때 에도 미수범으로 처벌해야 한다는 이론임.

㈁원칙적으로 불능범의 개념을 인정하지 않고 미신범의 경우 미수에서 요구되는 구성요건적 행위가 없기 때문에 미수범의 범위에서 제외됨.

㈂주관설의 비판

i)미신범을 불능미수에서 구별해야 할 이론적 근거와 한계가 명백하지 않음.

ii)행위자의 의사 이외에 외적, 객관적 요소를 전혀 고려하지 않음.

⑥인상설

㈀인상설-행위자의 법적대적 의사가 일반인의 법적 안정감이나 사회적 평온상태를 교란하 는 인상을 줄 경우에 위험성이 인정됨.

㈁인상설의 비판-주관설에 치우쳐 미수범의 처벌범위를 지나치게 확대함.

 

III. 불능미수의 처벌

1.결과의 발생이 없고 위험성이 없는 불능범은 벌하지 않지만, 위험성이 있는 불능미수는 처벌하여 임의적 감면사유임.

2.중지미수의 경우보다 무거우나 장애미수보다 가볍게 처벌. ⇒미수범 처벌규정 있어야 함.

 

IV. 불능미수와 환각범

 

1.환각범의 의의-사실상 허용되고 있는 행위를 금지되거나 처벌한다고 오인한 경우임. ⇒ 적극적 착오임.

2.환각범의 유형

①금지되지 않은 행위를 형법규정에 반하는 것으로 알고 행하는 경우임.

ex)동성애, 근친상간, 계간 등

②사실상 위법성조각사유에 해당하는 행위를 처벌받는다고 오인한 경우임. ⇒반전된 위법성 조각사유의 착오 또는 반전된 허용착오임.

③행위상황과 그 의미를 인식했으나 규범의 해석을 잘못해 적용범위를 자기에게 불리하게 적용된다고 인식한 경우임. ⇒반전된 포섭의 착오임.

④인적 처벌조각사유가 존재하는데도 행위가 처벌받는다고 인식한 경우임. ⇒반전된 가벌성 의 착오임.

3.규범적 구성요건요소의 착오-사실에 대한 착오는 불능범 내지 불능미수이지만, 규범의 범위에 대한 착오는 환각범임.

 

제4절 예비죄

 

I. 예비의 의의

 

1.예비

①예비-범죄실현을 위한 준비행위로서 아직 실행의 착수에 이르지 않은 일체의 행위임.

②예비의 내용

㈀구성요건을 직접 실행하지 않고 범죄실행을 위한 조건을 실행하는 것임.

㈁의도한 행위를 객관화할 것을 최소한으로 실행하고 미실행을 최대한으로 한 것임.

2.예비죄의 처벌

①예비죄-예비행위를 내용으로 하는 범죄임.

②범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 않으면 원칙적으로 처벌 안 함.

③예비행위에 의해 침해되는 법익의 가치와 행위, 행위자의 위험성 때문에 미리 형벌권을 발동할 필요가 있는 때에는 형사정책적 근거에서 예비를 처벌할 수 있음.

ex)내란죄, 간첩죄, 이적죄, 폭발물사용죄, 방화죄, 익수죄, 교통방해죄, 통화위조죄, 살인죄, 강도죄 등의 중대한 범죄

3.예비와 착수의 구별-예비가 법익침해에 필요한 전제조건을 만드는 것이나 미수는 구성요 건에 규정된 규범의 금지영역을 직접 침해한 것임.

 

*. 예비와 음모의 비교

㉠음모-일정한 범죄를 실행할 목적으로 2인 이상이 합의를 이루는 것임.

㉡음모도 실행착수의 이전 개념이며, 범죄수행의 위험성 정도도 예비와 같음.

㉢음모는 심리적 준비행위임에 반해 예비는 그 이외의 준비행위를 의미함.

 

III. 예비죄의 법적 성격

 

1.기본범죄에 대한 관계

①견해의 대립

㈀발현형태설

i)발현형태설-예비를 기본범죄의 발현형태로 파악하는 견해임.

ii)예비죄는 독립한 범죄유형이 아니라 효과적인 법익보호가 필요한 경우에 미수의 이전단계 까지 구성요건을 확장한 기본범죄의 수정적 구성요건에 불과함.

㈁독립범죄설

i)독립범죄설-예비죄를 기본범죄와는 독립된 범죄유형으로 이해하는 견해임.

ii)예비죄는 기본범죄에서 독립해 자체 불법의 실질을 갖추고 있는 범죄이므로 기본범죄의 수정형식이 아니라 독립된 범죄임.

㈂이분설

i)이분설-예비죄를 기본범죄의 발현형태인 경우와 독립범죄의 경우로 구분해 파악함.

ii)일정한 행위를 독립된 범죄로 처벌하는 형식의 예비

ex)침략전쟁의 예비죄, 통화와 유가증권위조예비죄, 보험허위예비죄 등

②비판

㈀이분성의 비판-형법은 예비죄를 독립된 범죄로 규정하므로 설명할 근거 없음.

㈁독립범죄설의 비판

i)미수가 기본범죄의 수정형식에 불과한데, 예비를 독립한 범죄로 파악할 수 없음.

ii)예비죄의 규정형식은 예비죄가 기본범죄의 발현형태임을 명백히 한 것임.

㈂예비죄는 기본범죄의 발현형태임.

2.예비죄의 실행행위성

①독립범죄로 이해하면 실행행위성도 인정됨.

②긍정설과 부정설

㈀긍정설

i)기본범죄에 대하여만 실행행위를 인정하는 것은 실행행위의 상대적, 기능적 성격 무시됨.

ii)예비죄도 수정적 구성요건인 이상 실행행위를 인정할 수 있음.

㈁부정설

i)기본범죄에 대한 정범의 실행에 한정되므로 착수 이전의 예비행위의 실행행위는 없음.

ii)예비행위는 무정형, 무한정된 것이므로 실행행위의 개념을 인정할 수 없음.

③예비죄도 구성요건의 수정형태에 의해 처벌이 확대된 것으로 실행행위성 긍정할 수 있음.

 

III. 예비죄의 성립요건

 

1.주관적 요건

①예비의 고의

㈀예비죄가 성립하려면 고의가 있어야 함. ⇒과실의 예비죄나 과실범의 예비죄응 없음.

㈁예비의 고의의 내용

i)예비의 고의는 준비행위에 대한 고의를 의미한다는 견해

㉠예비행위와 기본범죄 사이에 질적인 차이가 없음.

㉡예비 자체에 대한 고의가 있어야 예비행위에 그친 자의 책임을 물을 수 있음.

㉢예비죄를 목적범으로 규정한 점에 비추어 준비행위 자체에 대한 인식을 요함.

ii)예비의 고의를 기본적 구성요건에 관한 고의를 의미한다는 견해

㉠예비는 미수와 같이 구성요건의 수정형식임.

㉡예비, 미수, 기수는 행위의 일련의 발전단계이므로 고의의 내용과 같다고 해야 함.

㉢실행의 고의와 준비행위의 고의를 구별할 수 없음.

㉣기본범죄를 고려하지 않은 준비행위에 대한 인식은 무의미함.

㈂예비는 준비행위의 인식이 필요하고, 기본범죄에 대한 인식은 목적의 내용이 되므로 여기 의 고의는 준비행위의 고의가 됨.

②기본범죄를 범할 목적

㈀예비죄는 고의뿐만 아니라 기본범죄를 범할 목적이 있을 것을 요하는 목적범임.

㈁예비의 목적-확정적 고의임을 요함.

2.객관적 요건

①외적 예비행위

㈀예비행위는 외부적 준비행위일 것을 요함. ⇒범죄계획의 의사표시 또는 내심의 준비행위 만으로 예비행위라 할 수 없음.

㈂예비는 구성요건 실현하는 행위를 계획하고 계획된 범죄 실현함에 적합한 조건이어야 함.

②물적 예비와 인적 예비

㈀외부적 준비행위가 물적 준비행위에 제한되는 것은 아니며, 범죄실현을 위한 준비행위임 이 명백한 이상 물적, 인적 준비행위이든 묻지 않음.

㈁인적 준비행위라도 심리적인 것 이외에 준비행위는 예비가 될 수 있음.

 

*. 범행도구의 구입, 범행장소의 물색, 답사, 잠입뿐만 아니라 알리바이를 조작하기 위해 사 전에 대인접촉을 하거나 장물을 처분할 사람을 확보하는 것도 예비에 해당될 수 있음.

 

③자기예비와 타인예비

㈀자기예비-자기가 스스로 또는 타인과 공동해 실행행위를 위해 예비하는 경우임.

㈁타인예비

i)긍정설

㉠타인예비도 간접적인 법익침해행위로서 법익침해의 실질적 위험성에서 자기예비와 동등.

㉡스스로 죄를 범할 목적 이외에 타인에게 행위시킬 목적도 포함되어야 함.

㉢실질적 타인예비인 교사의 미수를 예비로 처벌하므로 타인예비도 예비에 포함되어야 함.

ii)부정설

㉠공범행위의 단계에 따라 타인예비가 정범이 되기도 공범이 되기도 하는 부당한 결과됨.

㉡법익침해면에서 타인예비를 자기예비와 같이 평가할 수 없음.

㉢예비자 스스로 실행할 의사를 필요로 한다는 점.

㈂타인예비도 예비에 포함되면 범위가 지나치게 확대되고 공범과 정범의 구별이 안 됨.

 

IV. 관련문제

 

1.예비죄의 공범

①문제의 제기-기본범죄가 실행의 착수에 이르지 않은 예비죄에 대해 공동정범과 교사, 방 조가 성립할 수 있느냐의 문제임.

②예비죄의 공동정범-예비죄 자체의 실행행위는 긍정하므로 예비의 공동정범 인정함.

③예비죄의 교사범과 종범

㈀교사범의 경우-형법은 예비죄의 교사범을 예비에 준하여 처벌하는 특별규정을 둠.

㈁종범의 경우

i)긍정설

㉠정범이 예비죄로 처벌되는 이상 공범을 종범으로 처벌하는 것은 공범종속성설로 당연함.

㉡예비죄도 각칙에 규정되어 있으므로 예비행위의 실행행위를 인정함.

㉢예비와 미수의 구별은 공범의 성립에 영향이 없음.

ii)부정설

㉠예비죄는 미수에 있어서의 실행행위가 없음.

㉡방조의 방법에 제한이 없고 예비도 정형성이 없으므로 처벌의 부당확대 우려가 있음.

㉢예비의 종범을 처벌하는 것은 법감정에 반함.

2.예비죄의 미수와 예비죄의 수죄

①예비죄의 미수-예비는 미수 전의 단계이므로 예비의 미수는 불가능함.

②예비죄의 수죄-하나의 범죄실현을 위해 수개의 예비행위가 있었다면 하나 예비죄만 성립.

 

제6장 공범론

 

 

 

제1절 공범이론

 

I. 공범의 의의

 

1.공범의 의의와 참여형태

①단순범-하나의 범죄를 단독으로 실행하는 것임.

②범죄참여형태-두 사람 이상이 협력하여 실행하는 것임.

③공동정범-2인 이상이 공동해 죄를 범한다는 점에서 단순정범과 구별되나 스스로 범죄를 행했으므로 공범이 아니라 정범임.

④간접정범-타인을 도구로 이용하여 죄를 범했으므로 정범임.

⑤교사범과 종범-타인의 범죄를 교사 또는 방조해 타인의 정범으로 범하는 범죄에 불과함.

2.공범의 입법방식

①분리방식-정범과 공범을 분리해 각칙의 구성요건을 총론의 공범이론에 의해 보완함.

②단일정범체계

㈀정범과 교사범 또는 종범의 구별을 포기하고 구성요건실현을 위해 인과적 기여자는 정범.

㈁통일적으로 정해진 형벌의 범위안에서 행위기여의 정도에 따라 처벌하는 방식임.

㈂단일정범개념의 근거

i)정범과 공범의 구별기준, 종범을 정범에 비해 가볍게 벌해야하는 근거가 불명확함.

ii)정범과 교사범은 같은 형으로 처벌되고 있고, 종범과의 관계에 있어서 양형에서 구별한다 면 구별할 필요 없음.

㈃단일정범개념의 비판

i)법익침해에 대한 인과적 기여만으로 정범이라고 하는 것은 법치국가적 기초와 일치 안 함.

ii)법익침해를 야기하는 모든 행위기여를 정범으로 파악할 때는 구성요건의 특수한 행위반가 치가 의미를 잃게 되고 신분범과 자수범에 있어서 신분 없는 자나 비자수범도 정범이 됨.

iii)교사와 방조의 미수가 정범의 미수에 해당되어 부당한 가벌성의 확대를 결과하게 됨.

3.필요적 공범

①의의

㈀임의적 공범-한 사람이 실행할 것을 예상하고 규정한 보통의 구성요건을 수인이 협력 가 공해 실현한 경우임.(형법은 임의적 공범만을 의미함)

㈁필요적 공범-구성요건 자체가 이미 2인 이상의 참가나 단체의 행동을 전제로 하여 성립 하는 범죄임.

②필요적 공범의 종류

㈀집합범

i)집합범-다수인이 동일한 방향에서 같은 목표를 향해 공동으로 작용하는 범죄임.(군중범죄)

ii)집합범의 구별

㉠소요죄와 같이 다수인이 동일한 법정형이 부과된 경우.

㉡내란죄와 같이 참가자의 기능, 지위, 역할 및 행위의 양태에 따라 법정형에 차이를 둠.

iii)합동범은 공동정범의 특수한 경우에 해당함.

㈁대향범

i)대향범-2인 이상의 대향적 협력에 의해 성립하는 범죄임.

ii)대향범의 구별

㉠대향범 쌍방의 법정형이 같은 경우

ex)간통죄, 아동혹사죄, 등

㉡대향자 사이에 법정형이 다른 경우

ex)뇌물죄에 있어서 수뢰죄와 증여죄, 배임수증죄에 있어서 배임수재죄와 배임증재죄 등

㉢대향자 일방만을 처벌하는 경우

ex)음화등 반포, 판매, 임대죄, 범인은닉죄 등

③공범규정의 적용-필요적 공범의 외부에 관해서 행위에 대해 공범규정 적용될 수 있는가

㈀집합범의 경우

i)집단 외에서 자금이나 정보를 제공하거나 다른 사람의 가담을 권유한 자는 적용됨.

ii)집단의 구성원이 아닌 자에 대해 공범규정을 인정할 수 없음.

iii)교사와 방조에 관한 규정만 적용됨.

㈁대향범의 경우

i)외부에서 가가 대향자에게 관하여는 공범규정이 적용됨.

ii)증뢰자나 수뢰자에 대한 제3자의 교사, 방조뿐만 아니라 공동정범도 가능함.

iii)대향자 일방만을 처벌하고 타방에 대하여는 처벌규정이 없는 경우. 처벌되지 않은 대향자 에 대한 관여행위는 문제되지 않음.

 

II. 정범과 공범의 구별

 

1.정범의 개념

①제한적 정범개념이론

㈀제한적 정범개념이론-구성요건을 스스로 행한 자만이 정범이며, 구성요건 이외의 행위에 의해 결과를 조건에 준 자는 정범이 될 수 없다는 견해임.

㈁교사범과 종범은 형법 제31조와 제32조에 의해 처벌하는 것이며, 공범은 정범의 처벌을 확장하는 처벌확장사유가 됨.

㈂구성요건에 해당하는 행위를 실행하는 정범은 이에 대한 교사 또는 방조와 객관적으로 구 별될 수 있다고 보기 때문에 정범과 공범의 구별에 관한 객관설과 결합함.

②확장적 정범개념이론

㈀확장적 정범개념이론-조건설을 이론적 기초로 하여, 구성요건적 결과의 발생에 조건을 설 정한 자는 그것이 구성요건에 해당하는 행위인가의 여부를 불문하 고 모두 정범이라고 하는 이론임.

㈁교사범과 종범은 원래 정범으로 처벌해야하나 공범규정에 의해 특별취급을 받을 뿐이며, 공범규정은 정범의 처벌범위를 축소하는 처벌축소사유가 됨. ⇒주관적 정범이론과 결합됨.

③비판

㈀확장적 정범개념이론의 비판

i)형법의 보장적 기능을 침해함. ⇒정범개념의 확대로 죄형법정주의에 반함.

ii)형법의 태도와 일치하지 않음.

㈁정범과 공범의 구별기준을 근본적으로 검토해야 함.

2.정범과 공범의 구별기준

①객관설

㈀형식적 객관설

i)형식적 객관설-구성요건에 해당하는 행위를 직접 행한 자가 정범이며 실행행위 이외에 방 법으로 조건을 제공한 자가 공범임.

ii)형식적 객관서의 비판

㉠구성요건적 행위와 구성요건적 사실을 실현하는 행위를 구별하지 못하고 전자의 면에서만 정범성을 결정하는 것은 잘못된 것임.

㉡간접정범과 단체의 배후에서 이를 조종하는 자를 정범으로 인정할 수 없는 결함 있음.

㈁실질적 객관설

i)실질적 객관설-행위가담의 위험성의 정도에 따라 정범과 공범을 구별하는 견해임.

ii)객관적 기준의 구별

㉠필연설

ⓘ필연설-결과발생에 대하여 필연적 행위를 한 자가 정범이고 그렇지 않으면 공범임.

ⓘⓘ법익침해에 대하여 가치상으로 우세한 영향을 미쳤느냐 아니냐에 따라 구별하는 우세론

ⓘⓘⓘ필연설의 비판

a.인과관계이론에 있어서 조건과 원인을 구별하는 것은 불가능함.

b.정범과 공범의 구별기준을 인과관계에 의하여만 밝히려고 한 기본태도 옳지 않음.

c.공동정범과 종범을 구별하기 위한 이론에 불과, 간접정범과 교사범 구별 도움 못 됨.

㉡동시설

ⓘ동시설-행위수행의 시간적 연관을 기준으로 하여 행위시에 가담한 자가 정범이고, 그 전 이나 후에 가담한 자는 공범이라고 하는 견해임.

ⓘⓘ동시설의 비판

a.종범이 되는 사유의 부당함.

b.간접정범의 정범성을 설명하지 못함.

c.행위자의 의사와 전체계획을 고려해야하나 전혀 주관적 요소를 고려하지 않았음.

②주관설

㈀주관설-인과요소의 동가치성을 인정하는 인과관계에 관한 조건설을 전제로 함.

㈁정범과 공범은 결과조건을 제공한 점에서 같으므로 정범과 공범의 구별은 주관적 요소임.

㈂고의설

i)고의설(의사설)-정범과 공범을 고의에 의해 구별하는 견해임. ⇒정범의사로 행위한 자다 정범이고 공범의사로 행위한 자가 공범임.

ii)정범의사-행위를 자기의 범죄로 실현하고자 하는 의사임.

iii)공범의사-타인의 범죄로서 행위를 야기하거나 촉진하는 의사임.

iv)고의설의 비판

㉠조건의 동가치성은 결과귀속에 대한 이론에 불과하며 정범과 공범의 구별까지 적용안 됨.

㉡정범인가 공범인가에 의해 결정된다는 순환론에 불과함.

㉢정범과 공범 구별의 기준을 제시 못하며 양형의 자료에 의해 결정하도록 하는 잘못 범함.

㈃목적설

i)목적설(이익설)-자기의 목적 또는 이익을 위해 행위를 하면 정범이고 타인의 이익 또는 목 적을 위해 행위하면 공범임.

ii)목적설의 비판

㉠결과이익을 획일적으로 정할 수 없으면 자기이익과 타인이익을 위한 것인가 명백 안 함.

㉡정범이 없이 공범만 있다는 결론은 부당하며 형법과 일치하지 않음.

ex)촉탁살인, 촉탁낙태, 허위, 공갈, 배임 등은 타인을 위한 것임.

㉢목적 또는 이익은 행위의 주관적 요소 내지 동기에 불과하고 정범과 공범의 구별 안 됨.

㉣행위의 의미를 주관과 객관의 전체로 파악해야 하나 이를 순수히 주관적 측면에 중점을 두어 이해하려고 한 난점이 있음.

③행위지배설

㈀행위지배설-정범과 공범의 구별하기 위한 기준을 주관적 요소와 객관적 요소의 결합임.

㈁행위지배-구성요건에 해당하는 사건진행의 장악. ⇒사태의 핵심형상을 지배하는 것임.

㈂구성요건의 실현을 저지하거나 진행하게 할 수 있는 자가 정범이고, 자신의 행위지배에 의하지 않고 행위를 야기하거나 촉진하는 자는 공범임.

㈃행위지배

i)구성요건요소를 스스로 유책하게 실현한 직접정범은 구성요건에 해당하는 행위 자체를지 배한 것이므로 항상 정범이 됨.

ii)타인을 위해 구성요건을 실현한 경우와 다수인이 가담해 각자가 구성요건을 실현한 경우.

㈄의사지배

i)타인을 도구로 이용해 범죄를 실행한 간접정범에 있어서 의사지배 형태로 나타남.

ii)간접정범은 우월성 내지 의사지배에 의해 정범성을 갖게 됨.

㈅기능적 행위지배

i)기능적 행위지배-2인 이상이 공동하여 죄를 범한 공동정범에 있어서의 행위지배임.

ii)공동정범-역할분담에 따라 전체계획의 수행에 필요불가결한 부분을 분업에 의하여 공동 으로 수행하는 것임. ⇒공동정범은 각자 행위지배를 가진 정범이 됨.

iii)범죄계획을 수립하고 조종하는 범죄단체의 수괴도 정범이 될 가능성을 인정함.

④결론

㈀정범-객관적 행위가담과 의사관여의 정도에 따라 그 결과가 목적적으로 조종되거나 행위 를 공동형성한 의사의 작품이라고 볼 수 있을 정도로 구성요건을 지배하거나 공동지배자.

㈁공범-행위지배 없이 타인의 범죄를 야기 또는 촉진한 자.

㈂신분범과 과실범의 경우-구성요건이 특수한 의무를 전제로 하는 의무범죄에 있어서는 구 성요건의 특수한 의무침해에 정범요소가 있다고 해야 함.

㈃자수범-정범요소는 자수성에 있음.

 

III. 공범의 종속성

 

1.공범종속성설과 공범독립성설

①공범종속성설

㈀공범종속성설-공범의 성립은 정범의 성립에 종속됨.

㈁공범의 본질

i)타인의 구성요건실현에 가담하는 데 있음.

ii)공범의 처벌근거-정범의 행위를 야기하거나 촉진해 정범의 행위에 원인이 되는데 있음. ⇒정범의 불법에서 나오므로 공범의 불법은 정범의 불법에 종속됨.

iii)공범종속성설의 내용

㉠정범이 위법하게 실행에 착수한 것을 조건으로 하여 성립함.

㉡미수범의 공범은 가능하나 공범의 미수는 불가능함.

㉢공범과 간접정범의 구별은 엄격히 해야 됨.

②공범독립성설

㈀공범독립성설-공범은 독립한 범죄이므로 정범에 종속되지 않음.

㈁교사범, 종범, 방조행위에 의해 반사회성이 징표되면 정범의 성립과 관계없이 성립함.

㈂공범-타인의 행위를 이용하여 자기의 범죄를 행하는 단순정범에 지나지 않음.

㈃공범독립성설의 내용

i)공범은 독립하여 성립하는 것이므로 교사행위는 미수로 처벌함. ⇒미수의 공범, 공범의 미 수도 미수범으로 처벌받아야 함.

ii)간접정범 개념은 공범종속성설의 결함을 보충하기 위한 노력에 불과, 간접정범도 공범임.

③비판

㈀공범독립성설의 비판

i)공범종속설을 인정한다고 하여 반드시 공범의 가벌성, 범죄성이 정범행위로 결정 안 됨.

ii)공범종속성을 인정한다고 하여 자기책임 원칙에 반한다고 할 수 없음.

iii)형법은 공범의 종속성을 인정하고 있음.

㈁공범의 종속성을 인정하는 공범종속성설이 타당함.

2.종속성의 정도

①공범의 종속형식

㈀최소한의 종속형식

i)최소한의 종속형식-정범이 구성요건에 해당하기만 하면 공범이 성립함.

ii)비판-위법하지 않은 행위를 교사한 때에 정범은 범죄가 성립하지 않는데 공범만 죄가 됨.

㈁제한적 종속형식

i)제한적 종속형식-정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범 성립하며 유책불요함

ii)책임무능력자를 교사한 경우에도 교사자는 공범으로서 책임을 지며, 공범은 정범의 실행 행위에만 종속된 것임.

㈂극단적 종속형식

i)극단적 종속형식-정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법, 유책할 때에만 공범이 성립함.

ii)공범의 성립-정범이 범죄구성요건을 구비한 때임.

㈃확장적 종속형식

i)확장적 종속형식(최극단적 종속형식)-정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법, 유책할 뿐 만 아니라 가벌성의 조건까지 모두 갖추어야 공범이 성립함.

ii)정범의 신분관계에 의한 형의 가중, 감면은 모두 공범에게 영향을 미치게 됨.

②종속성의 정도

㈀제한적 종속형식의 타당근거

i)공범의 처벌근거는 정범의 책임에 가담하는데 있는 것이 아니라 정범의 불법을 야기, 촉진 한 데 있는 것이므로 타당함.

ii)정범에게 책임능력 또는 고의, 과실이 없을 때에 간접정범이 성립한다고 하여 극단적 종 속형식을 취했다고 보아야 할 이유가 되는 것은 아님.

㈁공범은 종속성을 가졌으며, 종속성의 정도로는 제한적 종속형식이 타당함.

3.공범의 처벌근거

①견해의 대립

㈀책임가담설

i)책임가담설-공범의 처벌근거가 공범이 정범을 유책하게 범죄에 휘말려들게 하여 정범을 타락시켰다는 점에 있다고 함. ⇒정범에 대한 침해임.

ii)비판-개인책임의 원칙에 반하며, 책임 없는 정범에 대한 공범의 성립도 가능하다고 해석.

㈁불법가담설

i)불법가담설-공범의 처벌근거는 정범에게 위법한 행위를 야기 또는 촉진한 점에 있으며, 공 범의 불법은 정범의 사회적 일체성을 해체함에 의한 법적 평온을 파괴하는 것임.

ii)비판

㉠종범의 처벌근거를 설명할 수 없어 공범의 처벌근거를 통일되게 설명할 수 없음.

㉡교사범에 있어서도 사회적 이체성은 증명하기 어려운 애매한 개념임.

㉢정범의 사회적 일체성의 해체를 침해법익이라고 하면 처벌범위가 왜 유책한 정범의 행위 에 의존하는가를 설명할 수 없음.

㈂순수야기설

i)순수야기설-공범의 불법을 자체의 불법인 공범구성요건을 인정해 공범불법의 독자성 인정

ii)순수야기설의 내용

㉠정범만 법익을 침해하고 공범은 이에 대한 가담이 아니라 스스로 법익을 침해한 것임.

㉡공범의 반가치는 정범행위에 대한 불법요소의 방향을 제시하는데 있다고 함.

iii)비판

㉠공범의 종속성을 인정하는 형법의 태도와 일치하지 않음.

㉡공범에 대해 행위반가치로 족하다해 정범의 실행행위가 없는 경우에 공범의 행위반가치만 으로 공범을 처벌할 수 있다고 한 것은 타당하지 않음.

㈃종속적 야기설

i)종속적 야기설-공범의 처벌근거를 공범이 정범의 범행을 야기하거나 촉진한다는 점에 있 다고 하여 공범불법의 근거와 정도는 불법에 의존한다고 해석하는 견해임.

ii)공범은 정범의 행위를 야기 또는 촉진했기 때문에 처벌받는 것이며, 공범의 불법은 근거 과 정도에 있어서 정범의 불법에 종속된다는 것임.

㈄혼합적 야기설

i)혼합적 야기설-순수야기설과 종속적 야기설을 절충해 공범의 불법이 일부는 정범의 행위 에서, 일부는 자신의 법익침해에서 유래한다고 해석해 공범은 종속적이지 만 동시에 자신의 법익침해를 포함하고 있다고 함.

ii)공범의 처벌근거-공범은 스스로 구성요건에 해당하게 행위하지 않고, 다른 사람의 정범으 로서의 행위에 가담함으로써 구성요건에 의해 보호된 법익을 간접침해해 처벌받음.

②비판-공범의 행위가 규범에 위반했다고 해도 그 자체로는 구성요건에 해당하지 않기 때문에 처벌의 근거가 되는 불법이라고 할 수 없고, 공범의 불법은 정범불법의 가담이라는 점.

 

제2절 간접정범

 

I. 간접정범의 의의

 

1.간접정범의 개념

①간접정범-타인을 도구로 이용하여 범죄를 실현하는 것임.

ex)정신이상자를 충동해 방화하는 것, 내용을 모르는 간호사에게 독약을 주어 살해하는 것

②간접정범의 규정-형법 제34조 1항은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니한 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조해 범죄행위의 결과를 발생케 한 자는 처벌함.

2.간접정범의 본질

①간접정범의 정범성-공범의 한 형태이나 공범이 아니라 정범임.

 

*. 간접정범의 정범성을 인정하기 위한 이론적 근거

㉠도구이론-기구나 동물을 도구로 사용하는 경우와 같이 사람을 도구로 해도 정범임.

㉡도구이론의 비판

ⓘ사람을 도구와 같이 취급해야 할 합리적 근거를 설명하지 못함.

ⓘⓘ피이용자의 성격만을 기초로 간접정범의 정범성을 밝히려고 한 잘못임.

㉢인과관계이론-조건설은 주관적 공범론과 결합해 간접정범은 정범의 의사로 행위했으므 로 정범이고, 원인설은 객관적 공범론과 결합해 간접정범은 결과에 영향을 주어 정범임.

㉣인과관계이론의 비판-인과관계에 의해 정범성을 설명하려고 한 점과 인과론 자체 모순임.

 

㉤구성요건론-간접정범은 생활어례 또는 생활개념상 스스로 실행행위를 한 것과 깉이 평 가할 수 있다거나 이용자의 피이용자에 대한 우월성 때문에 정범이 된다고 함.

㉥확장적 정범개념이론-간접정범은 당연히 정범이라고 함.

 

②간접정범의 핵심-인간을 도구로 사용했다는데 있음.

③간접정범에 있어 피이용자의 행위는 이용자의 의사실현에 지나지 않으며, 실행행위자에 대한 의사지배로 인해 간접정범성을 가짐.

④의사지배-우월적 의사와 인식으로 인한 행위지배를 의미함.

 

II. 간접정범의 성립요건

 

1.피이용자의 범위

①간접정범의 피이용자는 어느 행위로 인해 처버되지 않은 자 또는 과실범으로 처벌되는 자여야함.

②어느 행위로 인해 처벌되지 않은 자-범죄 성립요건인 구성요건해당성, 위법성, 책임이 없어 범죄가 성립되지 않은 경우임.

③구성요건에 해당하지 않는 행위를 이용하는 경우

㈀객관적 구성요건에 해당하지 않는 도구

i)피이용자의 행위가 객관적 구성요건을 충족하지 않는 경우

ex)이용자의 강요 또는 기망에 의해 피이용자가 자살 또는 자해한 때

ii)살인죄와 상해죄의 사람은 타인을 의미하므로 피이용자의 행위는 구성요건해당성이 없음. ⇒피이용자는 구성요건에 해당하지 않고 행위하는 도구라고 할 수 있음.

iii)의사지배가 인정되면 살인죄 또는 상해죄의 간접정범이 성립하나 의사지배가 인정되지 않으면 범죄를 구성하지 않는 행위에 대한 가공행위는 간접정범이 안 됨.

㈁고의 없는 도구

i)고의 없는 도구-피이용자의 행위가 객관적 구성요건에 해당하지만 구성요건적 고의 없는 경우.

ex)의사가 고의 없는 간호사를 시켜 환자에에 독약을 주사하는 경우, 정을 모르는 자를 밀? 하는 경우

ii)피이용자가 고의 없는 도구인 때에 이용자에게 행위지배가 인정되어 이용자는 정범으로 처벌됨. ⇒피이용자가 구성요건적 사실을 착오해 고의가 조각되는 경우도 같음.

iii)피이용자에게 고의가 없는 이상 과실의 유무는 간접정범의 성립에 영향을 미치지 않고 과실범으로 처벌되는 자를 이용한 때에 간접정범이 성립함.

㈂신분 또는 목적 없는 고의 있는 도구

i)신분(목적) 없는 고의 있는 도구-진정신분범에 있어 신분과 목적범에 있어서 목적은 구성 요건요소이므로 이를 결한 자의 행위는 구성요건해당성이 없음. ⇒간접정범 인정함.

ii)피이용자를 숭수한 도구라고만 보기 어렵고 이용자의 지배적 지위도 인정할 수 없기 때문 에 행위지배설에 의할 때에는 어려운 점이 있음.

 

*. 피이용자에게 신분 또는 목적이 없을 때에는 공범의 종속성으로 인해 이용자가 신분범이 나 목적범의 공범이 될 수 없고, 이용자가 직접정범이 될 수 있는 요소도 갖추지 못한 것이 되나 신분 없는 도구를 잉요한 때엔도 이용자와 피이용자 사이에 기능적 행위지배 가 있다고 볼 수 있는 경우에는 공동정범이 성립할 여지가 있음.

 

②구성요건에 해당하지만 위법하지 않은 행위를 이용하는 경우

㈀적법하게 행위하는 도구를 이용한 때에도 간접정범은 성립함.

㈁국가기관-국가기관의 적법한 행위를 이용한 때에도 간접정범이 성립함.

ex)국가기관에 허위사실을 신고해 형식상 적법한 영상에 의해 구속된 때 체포감금죄의 간접정범, 허위의 채권으로 민사소송을 제가하는 소송허위도 간접정범임.

 

*. 국가기관을 도구로 이용하는 간접정범은 허위의 사실을 신고한 때에 한하며 객관적으로 진실을 신고한 때에는 행위지배가 없음.

 

㈂정당방위상황

i)방위자를 도구로 이용해 공격자를 침해하기 위해 고의로 정당방위상황을 초래한 경우 간접정범 성립함.

ii)방위의사가 없으면 지배하지 못한 것이 되어 간접정범이 성립 안 함.

㈃긴급피난-타인의 긴급피난행위를 이용하는 경우 간접정범이 됨.

ex)낙태에 착수한 임부가 생명의 위험이 일어나 의사를 찾아가자 의사가 임부의 생명을 구 하기 위해 낙태수술을 한 때에 낙태죄가 성립함.

*. 자초위난에 대해 긴급피난이 가능하다고 할 때에는 임부도 긴급피난에 의해 위법성 조각됨.

 

③구성요건애 해당하는 위법한 행위이지만 책임 없는 피이용자를 이용하는 경우

㈀간접정범은 정범이므로 정범의 요소를 갖춘 때에는 간접정범이 성립함.

㈁이용자가 피이용자 책임무능력 또는 책임조각사유를 인식하고 그를 책임 없는 도구로 장 악해 우월한 의사지배에 의해 이용한 때에는 간접정범이 성립함.

㈂피이용자가 책임 없는 경우

i)책임능력 없는 도구

㉠피이용자가 책임무능력자인 때에 이용자의 행위지배가 인정되므로 원칙상 간접정범이 됨.

㉡피이용자가 형사미성년자 또는 정신이상자라도 시비 변별능력이 있으면 교사범이 성립함.

ii)책임 없는 도구

㉠피이용자가 법률의 착오에 빠졌고 그 착오에 정당한 이유가 있는 때에 이용자가 착오를 야기했거나 이를 인식하고 이용하면 간접정범이 됨.

㉡피이용자의 착오를 알지 못한 때에는 공범이 성립할 뿐임.

iii)자유 없는 도구

㉠피이용자의 강요된 행위 또는 상관의 명령에 의한 행위를 이용한 때에 피이용자가 자유 없이 행동하는 도구인 때에는 이용자는 간접정범이 됨. ⇒자발적 의사면 공범임.

㉡피이용자가 유책하게 구성요건을 실현하면 간접정범이 될 수 없음.

㉢인적 처벌조각사유가 있는 피이용자를 이용한 때에도 이용자는 공범이 될 뿐임.

2.이용행위

①교사 또는 방조

㈀간접정범의 이용행위는 교사와 방조가 포함됨.

㈁이용자가 외관상 방조행위에 해당하는 방법으로 관여한 때에도 행위의 실행이 이용자의 의사에 의해 지배되면 간접정범이 성립함.

ex)을이 병에게 가져다 줄 커피를 을이 모르는 사이에 갑이 독약을 섞는 경우

②결과의 발생(실행의 착수시기)-이용자가 피이용자를 이용하기 시작한 때에 개시됨.

 

III. 간접정범의 처벌

 

1.간접정범과 처벌-간접정범의 이용행위가 외형상 교사에 해당하면 정범과 동일한 형으로 처벌하고 종범에 해당하면 정범의 형보다 감경함.

2.간접정범의 미수

①간접정범의 미수의 처벌-피이용자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않거 나 범죄의 실행을 승낙하지 않은 때는 교사의 경우에만 예비 또는 음모에 준해 처벌함.

②간접정범을 실행에 착수한 이후에 예비 또는 음모에 준해 처벌하는 것은 없음.

 

IV. 관련문제

 

1.간접정범과 착오

①피이용자의 성질에 대한 착오

㈀이용자가 피이용자를 생명 있는 도구로 알고 이용했으나 사실은 악의의 도구인 때.

㈁피이용자가 책임무능력자인데도 이용자는 책임능력자로 오인하고 교사 또는 방조한 때는 간접정범이 성립하지 않고 공범이 성립할 뿐임.

②실행행위의 착오

㈀피이용자가 간접정범이 기도한 범위를 초과해 실행한 때 간접정범은 초과부분 책임 안짐.

㈁간접정범이 결과에 대해 미필적 고의가 있거나 결과적 가중범의 중한 결과 예상하면 짐.

2.간접정범의 한계

①신분범과 간접정범

㈀신분범-행위의 주체에 일정한 신분을 요하는 범죄를 말함.

㈁간접정범이 성립하려면 간접정범자에게 정범적격이 있어야 함. ⇒신분 없는 자는 신분 있 는 자를 이용해 진정신분범의 간접정범이 될 수 없음.

㈂비신분자가 단독으로 신분범의 정범이 되지 않으므로 신분 없는 자는 진정신분범의 간접 정범이 될 수 없음.

 

*. 비공무원은 공무원을 이용해 수뢰죄를 범할 수 없고, 비신분자는 횡령죄나 배임죄의 간 접정범이 될 수 없음.

 

②자수범과 간접정범

㈀자수범의 의의

i)자수범-정범 자신이 직접 실행해야 범할 수 있는 범죄 또는 자수에 의해 구성요건을 직접 실현해야 그 불법이 실현되는 범죄임.

ii)자수에 의하지 않고 실행하는 공동정범이나 간접정범은 불가능함.

㈁자수범의 인부와 이론적 근거

i)자수범의 인정

㉠간접정범도 정범인 이상 신분 없는 자가 진정신분범의 간접정범이 될 수 있다는 의미로 해석할 수 없음.

㉡자수에 의한 실행에 의해 불법이 실현되는 범죄가 있다는 것을 부정할 수 없음.

ii)이론적 근거

㉠문언설

ⓘ문언설(형식설)-개개의 구성요건의 문언에 의해 국외자의 행위는 구성요건을 충족할 수 없게 규정되어 있는 범죄가 자수범이라는 견해임.

ⓘⓘ문언설의 의의-자수범인가의 여부가 개별적인 구성요건의 해석을 통해 가능하게 함.

ⓘⓘⓘ문언설의 비판

a.어떤 범죄가 자수범인가를 법률의 규정에 의해 형식적으로 결정하는 것은 타당하지 않음.

b.언어는 의미의 다양성으로 정범과 공범을 구별하는 기준이 될 수 없고 법률이 자수범을 인정하는데 기준이 될 만한 용어를 사용하는 것도 아님.

㉡거동범설

ⓘ거동범설-결과범과 거동범을 구별해 일정한 신체거동만 있으면 범죄가 성립하는 자수범.

ⓘⓘ거동범설의 비판-모든 거동범이 자수범이 되는 것은 아님. ⇒거동범은 사회적으로 비난 할 사태를 야기하거나 추상적 위험범으로 결과와 간접연결된 때에만 처벌하기 때문임.

㉢법익보호표준설

ⓘ로긴

a.법익보호의 관점에서 자수범을 징정자수범과 부진정자수범으로 구별하고 행위자형법적 범 죄와 법익침해 없는 행위관련적 범죄가 진정자수범이라고 함.

b.본인이 행위하지 않으면 행위지배가 없고 법익침해 없는 행위관련적 범죄는 스스로 행한 도덕적으로 비난받는 행위 때문에 처벌되는 것이므로 진정자수범이 됨.

ex)음행매개죄, 동성간의 성교, 수간, 간통죄 등

c.로긴의 부징정자수범-간접정범으로 범할 수 없는 범죄임.

ⓘⓘ법익침해 없는 범죄의 비판

a.법익침해의 결여를 자수성의 실질적 기준이라고 할 수 없음.

b.진정자수범과 부진정자수범의 구별도 무의미함.

㉣자수범의 판단기준

ⓘ정범이 자신의 신체를 행위의 수단으로 사용해야 하는 범죄.

ⓘⓘ일신적인 인격적 행위를 요구하는 구성요건.

ⓘⓘⓘ소송법 기타의 법률에 의해 스스로 요구하는 범죄.

㈂형법상의 자수범

i)형법상의 자수범의 세 가지 유형

㉠범죄의 실행에 행위자의 신체를 수단으로 요구하는 범죄.

ex)준강간죄, 준강제추행죄, 피구금부녀간음죄, 군형법상의 계간 등

㉡일신상의 인격적 행위를 요구하는 범죄.

ex)업무상 비밀누설죄, 간통죄 등

㉢소송법 등 형법 이외의 법률이 행위자 스스로의 행위를 요구하는 범죄.

ex)위증죄, 군형법상의 군무이탈죄

ii)공정증서원본불실기제죄는 허위공문서작성죄의 간접정범을 처벌하기 위한 규정이지만, 허 위공문서작성죄가 자수범이 되는 것은 아님.

 

V. 특수교사, 방조

 

1.특수교사, 방조

①타인을 지휘 감독할 지위에 있는 자가 지위를 이용해 교사, 방조한 것은 더 비난가능성이 크므로 형을 가중함.

②이용자가 그 지위를 남용했다는 점에 가중의 이유가 있으므로 공무원의 직무상 범죄에 대

한 형의 가중과 취지를 같이함.

2.교사와 방조의 성질

①특수공범뿐만 아니라 특수간접정범에도 같이 적용됨.

②지휘, 감독을 받는 자는 그 근거가 법령에 규정된 경우에 한하지 않으며 사실상 지휘 감 독을 받고 있는 자면 족함. ⇒특수교사, 방조자는 피이용자가 지휘, 감독을 받는 사람임 을 인식하지 않으면 안 됨.

 

제3절 공동정범

 

I. 공동정범의 의의와 본질

 

1.공동정범의 의의

①공동정범-2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우임.

②공동정범의 특색

㈀동시적이고 상호적인 이용관계를 가지면서 공동으로 범죄를 실행한다는 점임.

㈁공동정범의 불법내용은 스스로에 있는 것이며 타인의 행위와 관련 안 됨.

③공동정범의 종속성은 분업적 행위실행과 기능적 역할분담의 원칙에 근거함.

④공동정범의 정범성-공동정범이 공동의 결의 아래 분업적으로 실행하여 공동으로 행위를 지배했다는 기능적 행위지배에 인정함.

⑤공동정범과 간접정범의 유사성-스스로 실행하지 않은 부분에 대하여 다른 공동 행위자의 행위를 자기를 위해 이용했다는 점.

⑥공동정범과 간접정범의 구별-공동정범은 분업적 행위실행에 의해 전체계획을 지배하는 것이므로 간접정범의 특색인 단독적 행위지배가 없음. ⇒어느 누구도 도구가 되지 않음.

2.공동정범의 본질

①범죄공동설과 행위공동설

㈀범죄공동설-공동정범을 수인이 공동하여 특정한 범죄를 행하는 것이라고 해석함.

㈁객관주의범죄론-객관적으로 구성요건이 하나이거나 특정한 범죄를 수인이 공동하여 행하 는 것이 공동정범임.

㈂행위공동설의 공동정범-수인이 행위를 공동으로 하여 범죄를 행하는 것임. ⇒수인이 자연 적 의미의 행위를 공동으로 하여 범죄를 수행하는 것임.

②범죄공동설과 행위공동설의 차이

㈀전자는 공동으로 행한 사실이 수개의 범죄사실이라도 공동정범이 성립하나, 후자는 각 공 동자의 행위가 특정한 한 개의 범죄구성요건에 해당 요하므로 수개 공동정범 성립 안 함.

㈁전자는 공동으로 행한 사실이 한 개의 범죄사실의 일부분에 속해도 공동정범 인정하나 후자는 공동정범 성립 안하고 구성요건의 전부에 대한 방조가 될 뿐임.

㈂전자는 고의를 달리하는 경우 과실범의 공동정범과 고의범, 과실범의 공동정범을 인정하 나 후자는 공동가공의 의사로 특정 범죄에 대한 고의를 공동으로 할 것을 요하므로 공동 정범의 관념을 인정하지 않음.

③비판-공동정범의 본질을 행위공동설에 따라 구성요건적 행위를 공동으로 하는 데에서 찾 는 경우도 공동정범은 기능적 분업에 의해 전체계획을 지배하는데에 의의가 있으므 로 행위의 공동은 구성요건적 일부에 대한 공동으로 족함.

 

II. 공동정범의 성립

 

1.주관적 요건

①공동가공의 의사

㈀공동정범은 주관적 공동가공의 의사 또는 공동의 의사를 필요로 함.

㈁공동가공의 의사-기능적 행위지배의 본질적 요건이며, 개별적인 행위가 전체로 결합되어 분업적으로 실행된 행위의 전체에 대한 책임을 인정할 수 있게 됨.

㈂동시범

i)동시범-공동의 의사가 없는 경우에 2인 이상이 죄를 범했더라도 공동정범이 될 수 없음.

⇒단순정범이 결합된 것에 불과하므로 자기가 실행한 행위에 책임짐.(독립행위의 경합)

ii)동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 않으면 각 행위를 미수범으로 처벌함.

㈃편면적 공동정범

i)편면적 공동정범-공동정범은 모두 역할분담과 공동작용에 대한 상호이해가 있어야 함.

ii)의사의 상호이해가 없이 한 사람만 이러한 의사를 가진 편면적 공동정범은 인정 안 함.

㈄공동의사의 방법

i)상호이해-반드시 명시적 의사표시나 의사연락 요하는 것 아니며 묵시적 의사연결이 족함.

ii)공동정범은 서로 면식이 있음을 요하지 않고 자기 이외에 다른 사람이 공동으로 죄를 범 한다는 사실을 인식하면 족함.

②승계적 공동정범

㈀의의

i)공동의사의 성립은 반드시 사전에 있었음을 요하지 않음.

ii)공동정범의 공동의사에 따른 성립시기

㉠공모공동정범-공동의 의사가 행위 이전에 성립한 경우.

㉡우연적 공동의사-행위시에 성립한 경우.

㉢승계적 공동정범(계승적 공동정범)-실행행위의 일부 종료 후 그 기수 이전에 성립한 경우

㉣계승적 공동정범의 문제-공동정범의 성립가능성과 후행자의 책임범위가 문제됨.

㈁공동정범의 성립가능성

i)계승적 공동정범에서의 범죄공동설과 행위공동설

㉠범죄공동설-승계적 공동정범은 공동정범 될 수 없고 전체범죄의 방조가 될 뿐임.

㉡행위공동설-공동정범의 성립을 인정함.

ii)공동정범에 있어 공동의 의사가 사전에 있을 것을 요하지 않는 이상 행위 도중에 공동의 사가 성립한 경우에도 공동정범은 성립함.

 

*. 승계적 공동정범도 공동정범이므로 공동정범의 다른 요건을 구비해야 한다. 따라서 선행 자와 후행자에게는 공동하여 범죄를 완성한다는 공동의 의사가 있어야 한다. 이 경우 공 동의사가 성립할 수 있는 시기는 원칙적으로 범죄의 종료시까지이다. 그리고 후행자는 나머지 실행행위를 행하여 실행행위를 분담해야 한다. 따라서 후행자의 개입 이전에 선 행자에 의해 범죄가 완성된 때에는 승계적 공동정범의 성립여지 없음.

 

㈂공동정범의 성립범위

i)적극설

㉠적극설-선행자의 행위를 인식하고 이를 이용하려는 의사의 연락을 근거로 후행자에 재하 여도 전체행위에 대한 공동정범의 책임을 인정해야 한다는 견해임.

㉡후행자가 선행자의 의사를 이해하고 실행에 참가한 때에는 공동정범의 성립요건인 공동의 의사와 공동가공의 사실이 존재하고 의사 연락 문제 안 되므로 공동정범의 책임을 짐.

ii)소극설

㉠소극설-후행자에게 그 가담 이후의 행위에 관하여만 공동정범의 성립을 인정하는 견해임.

㉡소극설의 근거

ⓘ후행자의 행위는 선행자에 의해 행해진 행위의 원인이 될 수 없으며 형법상의 추인, 사후 고의를 인정할 수 없음.

ⓘⓘ선행자 단독으로 행해진 결과에 대하여 후행자의 행위지배를 인정할 수 없음.

iii)비판

㉠승계적 공동정범의 비판

ⓘ개입 이전의 결과에 대해 후행자에게 공동정범의 성립을 인정할 수 없음.

ⓘⓘ적극설의 비판-공동정범은 정범의 공동이며 공동의 의사를 인정하기 위해 공동의 행위 지배를 행할 의사가 전제되어야 함.

ⓘⓘⓘ행위지배설의 비판-후행자에게 선행자가 이미 실행한 부분에 대해 행위지배 요소인 실현의사가 있었다고 볼 수 없음.

ⓘⓥ후행자의 개입 이전에 이미 선행자가 단독으로 실행한 결과를 후행자에게 귀속시킨다는 것은 승계적 공동정범에 있어서 인과관계가 문제되지 않은 결과되며, 자기책임원칙에 반함.

③과실범의 공동정범

㈀과실범의 공동정범-2인 이상이 공동의 과실로 인해 과실범의 구성요건적 결과를 발생케 한 경우에 과실범의 공동정범이 될 수 있는가의 문제임.

㈁견해의 대립

i)긍정설

㉠행위공동설

ⓘ행위공동설-공동정범은 행위의 공동이 있으면 족하고, 공동의 의사도 행위를 공동으로 할 의사를 의미한다고 해석하므로 고의를 달리하는 범죄의 공동정범은 물론 과 실범 또는 과실범의 공동정범도 인정함.

ⓘⓘ행위공동설의 비판-과실범의 공동정범을 인정하는 경우 과실범에 있어서 형법상의 무 의미한 행위를 공동으로 하는 것으로 공동정범을 인정하게 된다는 비판 받음.

㉡공동행위주체설

ⓘ공동행위주체설-공모만으로는 부족하고 실행행위를 분담했다고 볼 수 있는 범위에서 공 동정범이 성립하며, 공동행위주체가 성립되어 실행행위를 분담한 이상 과실에 의해 결과를 낸 때에도 공동정범은 성립함.

ⓘⓘ공동행위주체설의 비판

a.공동의사주체설에 대립되는 이론에 불과, 공동정범의 본질 설명이 어려움.

b.과실범에 있어서 어떻게 공동행위주체가 성립되는가를 설명하지 못함.

㉢기능적 행위지배설

ⓘ기능적 행위지배설-공동정범의 본질이 기능적 행위지배에 있다는 전제에서 과실범의 공 동정범도 기능적 행위지배가 인정되는 때에는 가능하다고 해석함.

ⓘⓘ기능적 행위지배설의 비판-행위지배는 범죄실현의사 내지 고의를 전제로 하는 개념이 므로 과실범에 있어 기능적 행위지배를 인정할 수 없음.

㉣과실공동, 행위공동설

ⓘ과실공동, 행위공동설-과실범에 잇어서는 공동정범이 성립하기 위하여 의사의 연락을 요 하지 않고 의무의 공동이 있고 행위의 공동이 있을 때에는 공동정범이 성립한다는 견해임.

ⓘⓘ과실범의 구성요건인 주의의무위반과 구성요건을 실현하는 행위의 공동있으면 성립함.

ⓘⓘⓘ과실공동, 행위공동설의 비판

a.고의범과 과실범의 공동정범의 요건을 달리하는 이유를 설명할 수 없음.

b.개별책임을 인정해 과실범의 동시범을 인정하는 것이 책임원칙에 일치함.

ii)부정설

㉠범죄공동설

ⓘ범죄공동설-고의를 같이하는 범죄에 대하여만 공동정범이 있을 수 있고, 고의범과 과실범 의 공동정범, 과실범의 공동정범도 있을 수 없다고 함.

ⓘⓘ범죄공동설의 비판-공동정범의 성립범위를 좁게 해석함.

㉡목적적 행위지배설

ⓘ목적적 행위지배설-공동정범은 정범의 일종이고 정범은 범죄의사와 목적적 행위지배가 있어야 하므로 과실범의 공동정범은 있을 수 없다고 함.

ⓘⓘ목적적 행위지배설의 비판

a.과실행위를 목적적 행위라고 할 수 없음.

b.고의에 치중해 해석함으로써 목적적 행위지배가 없다는 이유로 공동정범 성립부정은 부당

㉢기능적 행위지배설

ⓘ기능적 행위지배설-공동정범의 본질을 기능적 행위지배에 두고 기능적 행위지배는 공동 의 결의에 기초한 역할분담을 의미하므로 과실범에서 공동정범 성립 여지 없고, 과실의 공동이 있으면 각자를 동시범으로 취급해야 한다는 견해임.

ⓘⓘ기능적 행위지배설의 비판-과실범에 대하여는 공동정범은 물론 단독정범도 있을 수 없 다는 부당한 결론이 나옴.

iii)결론

㉠고의를 공동으로 하여 구성요건적 행위를 실현했을 때 고의범이 공동정범이 성립한다면 공동의 과실로 구성요건적 결과를 실현하는 행위를 공동으로 한 과실범의 공동정범이 성립.

㉡공동정범에 있어서 공동의 의사의 내용은 공동의 실현의사를 의미하는 것이 아니라 정범 을 공동으로 할 의사라고 해야 함.

㉢과실범의 정범요소-주의의무위반이며 과실범의 공동정범도 주의의무를 공동으로 침해함.

⇒주의의무의 공동과 구성요건실현행위의 공동을 의미함.

2.객관적 요건

①공동가공의 사실

㈀공동정범의 성립-공동가공의 의사와 공동가공의 사실이 있어야 함. ⇒실행행위의 분담.

㈁공동정범은 각자가 모든 구성요건의 충족을 요하지 않으며 구성요건일부 실행도 성립함.

㈂실행의 분담-전체계획에 의해 결과를 실행하는데 불가결한 요건이 되는 기능분담이 기준.

㈃범죄계획의 수행에 필수적인 역할을 분담한 이상 분담을 반드시 현장에서 행할 것 불요.

②공모공동정범

㈀공모공동정범의 의의-2인 이상의 자가 공모해 그 공모자 가운데 일부가 공모에 따라 범 죄의 실행에 나아간 때에는 실행행위를 담당하지 않은 공모자에게도 공동정범이 성립함.

㈁견해의 대립

i)긍정설

㉠공동의사주체설

ⓘ공동의사주체설-2인 이상의 이심별체인 개인이 일정한 범죄를 범하려고 하는 공동목적을 실현하기 위해 동심일체가 되고, 일부의 행위는 공동의사주체의 행위가 되어 직 접 실행행위를 분담하지 않은 다른 공모자도 공동정범으로 처벌되어야 한다는 것임.

ⓘⓘ공동의사주체설의 비판

a.책임은 공동의사주체를 구성하는 개인에 대해 논하는 것은 책임전가, 자기책임원리 반함.

b.정범인 공동정범이 다른 정범에 종속한다는 것은 정범의 본질에 반함.

c.중요한 역할의 내용과 중요성은 반드시 명백하지 않으며, 모의가담만으로 중요역할 아님.

㉡간접정범유사설

ⓘ간접정범유사설-개별적으로 보아 실행하지 않은 공모자도 타인과 공동해 타인의 행위를 이용해 실행한 점에서 공동정범을 인정할 가능성이 있음.

ⓘⓘ공동정범의 근거-공모자와 실행자의 관계는 전자에 의해 후자가 일방적으로 이용되는 것이 아니라 후자 또한 전자의 지원을 받고 실행 고무함으로써 공동해 범죄를 실행한 것임.

ⓘⓘⓘ간접정범유사설의 비판

a.단순히 공모했다는 것만으로 간접정범과 유사하다고 할 수 없음.

b.책임능력자의 행위를 서로 이용해 죄를 범한 공동정범은 책임무능력자의 행위를 이용한 간접정범과 같은 실체를 가질 수 없음.

c.공동정범과 간접정범을 유사하다고 보면 실행의 착수시기가 간접정범의 이용행위시에 있 으므로 공모공동정범도 공모시에 실행의 착수시에 실행의 착수라는 부당한 결과됨.

㉢적극이용설

ⓘ적극이용설-직접 실행에 나오지는 않았어도 범죄의 실현에 주동적 역할을 한 자는 정범 으로 처벌할 필요가 있다는 전제에서 실행행위를 전체적, 실질적으로 고찰해 공범자의 이 용행위를 실행과 가치적으로 동시하여 적극적 이용행위에 실행의 형태를 인정하는 견해임.

ⓘⓘ적극이용설의 비판

a.적극이용행위와 단순 이용행위 사이에는 정도의 차이 있음에 불과하므로 이를 정범의 요 소로 하기에는 부적절함.

b.단순히 범행수행을 용이하게 하는 정도의 객관적 행위가 있었다고 공동정범이 될 수 없음

c.공모자 사이의 이용행위를 바탕으로 하는 한, 간접정범유사설과 같은 비판받음.

ii)부정설

㉠통설은 공모공동정범에 대하여 공동정범의 성립을 부정함.

㉡통설의 비판

ⓘ공동정범의 객관적 요건을 엄격히 요구할 때 집단범죄의 본질과 사회실정에 맞지 않음.

ⓘⓘ공모공동정범에 있어서 핵심문제는 공모 또는 실체가 무엇인가를 규명하는데 있어야 함

㈂결론-단순히 공모에 참여했다는 이유만으로 공동정범이 성립할 수 없으나 실행행위를 분 담하지 않은 경우에도 범죄를 조직하고 지휘하거나 범죄의 실행자를 지정해 전체계 획의 중요한 기능을 담담했다고 인정되면 공모자는 공동정범으로 처벌함.

㈃공모관계로부터의 이탈

i)이탈자가 공모자 가운데 평균적 일원에 불과한 때에는 실행에 착수하기 전에 이탈의 의사 를 표시하는 것으로 공동정범관계는 해소됨.

ii)공모관계의 주모자로서 다른 공모자의 실행에 강한 영향을 미친 때에는 실행에 미친 영향 역을 제거하기 위한 진지한 노략이 필요로 함.

 

III. 공동정범의 처벌

 

1.공동정범과 처벌

①공동정범은 각자를 그 죄의 정범으로 처벌함. ⇒공동의 실행행위로 인해 발생한 사실의 전부에 대해 공동정범은 각자가 정범으로서의 책임을 짐.

②공동정범은 공동의사의 범위 안에서만 성립함. ⇒어느 1인이 공동의사의 범위를 초과하면 그 부분은 단순정범이 성립함.

③다른 공동자가 행한 초과부분에 대해 고의 없는 공동자가 그 결과를 예견할 수 있었을 때 에는 결과적 가중범의 공동정범이 성립할 수 있음.

④결과적 가중범의 공동정범-공동정범 각자가 결과의 발생을 예견할 수 있어야 함.

2.공동정범과 신분

①진정신분범에 있어서는 공동정범의 각자가 신분을 가질 것을 요함.

②비신분자는 단독으로 진정신분범의 정범이 될 수 없으나 신분자와 공동해서 신분범 가능.

③공동정범 가운데 책임조각사유나 처벌조각사유가 있는 자 있으면 그 자만 적용됨.

3.공동정범과 착오-공동정범 가운데 한 사람의 구성요건을 같이하는 객체의 착오는 다른 공동정범의 고의를 조각하지 않음.

 

제4절 교사범

 

I. 교사범의 의의

 

1.교사범의 의의

①교사범-타인으로 하여금 범죄를 결의하여 실행케 한 자를 말함.

②교사범과 공동정범의 구별-교사범은 타인을 교사해 죄를 범하는 것이고 스스로 행위지배 에 관여하지 않는 점에서 기능적으로 행위지배 행하는 공동정범과 구별.

③교사범과 간접정범의 구별-간접정범은 어느 행위로 인해 처벌되지 않거나 과실범으로 처 벌되는 도구를 이용해 의사지배를 행하는 정범이며, 정범의 범죄 전제로 하는 교사범 구별.

④교사범과 종범의 구별-교사범은 타인에게 범죄의 결의를 생기게 하나, 종범은 타인의 결 의를 전제로 하여 실행을 유형적, 무형적으로 도울 뿐임.

 

II. 교사범의 성립요건

 

1.교사범의 교사행위

①교사행위

㈀교사행위의 의의

i)교사행위-타인(정범)에게 범죄의 결의를 가지게 하는 것임.

ii)피교사자가 범죄를 결의하고 있으면 교사행위가 아니나, 범죄결의가 확고하지 않고 막연 한 범죄계획이면 교사가 될 수 있음.

iii)피교사자의 결의보다 중한 범죄를 실행하게 한 때에는 전체범죄에 대한 교사범이 성립함.

⇒피교사자의 결의보다 경미한 범죄를 실행하게 한 때에는 방조는 되도 교사는 안 됨.

㈁교사행위의 수단

i)교사행위의 수단에는 제한이 없으며 범죄결의에 영향을 미칠 수 있으면 족함.

ex)명령, 지시, 설득, 애원, 요청, 유혹, 감언, 이익제공, 위협 등

ii)강요, 위력, 기망에 의한 때에는 간접정범이 성립할 수 있으므로 교사행위가 될 수 없음.

iii)교사는 반드시 명시적, 직접적 방법을 요하지 않으며 묵시적인 경우도 포함함.

iv)수인이 공동하거나 연쇄적인 방법에 의한 교사도 가능함.

㈂부작위와 과실에 의한 교사

i)부작위에 의한 교사-교사행위는 교사자가 심리적 영향에 의해 정범에게 범죄의 결의를 일 으키는 것을 요하는데 부작위는 정범의 결의를 야기 할 수 없음.

ii)과실에 의한 교사는 있을 수 없음.

②교사범의 고의

㈀교사범의 고의-정범에게 범죄의 결의를 가지게 하고 정범에 의해 범죄를 실행할 고의임.

⇒교사범의 이중의 고의를 요하며, 미필적 고의로 족함.

㈁고의의 내용

i)고의의 내용은 구체적이어야 함. ⇒특정한 범죄와 정범에 대한 인식임.

ii)교사자는 정범에 의해 행하여질 특정한 범죄에 대한 고의가 있어야 함. ⇒범죄를 구성요 건에 해당하고 위법하게 하는 상황을 인식할 것을 요함.

iii)정범이 범할 범죄의 일시, 장소, 구체적인 실행방법, 정범의 가벌성은 고의의 내용이 아님

㈂미수의 교사

i)교사자의 고의는 구성요건적 결과를 실현할 의사여야 함. ⇒교사의 미수는 처벌되나 미수 의 교사는 처벌되지 않음.

ii)미수의 교사-피교사자의 행위가 미수에 그칠 것을 예견하면서 교사하는 경우임.

iii)교사자의 고의의 인식 정도

㉠제1설

ⓘ제1설-교사자의 고의는 피교사자인 정범이 범죄의 실행행위에 나온다는 것을 인식하거나 또는 범죄를 실행할 결의를 일으킨 의사로 족하다고 이해하여 미수의 교사도 교사 의 고의가 있고 교사의 미수와 같이 가벌적이라고 함.

ⓘⓘ제1설의 비판-구성요건적 결과발생에 대한 인식 내지 구성요건적 결과에 대한 실현의 사가 없는 고의는 인정할 수 없음.

㉡제2설-교사자의 고의는 피교사자의 실행행위로 인한 결과발생에 대한 인식을 요한다고 하므로 미수의 교사는 교사의 고의가 없기 때문에 교사범이 성립하지 않음.(타당함)

㉢미수의 교사는 결과발생에 대하여 미필적 고의가 있으면 미수의 교사가 아님.

2.피교사자의 실행행위

①피교사자의 결의

㈀피교사자는 교사에 의해 범죄실행의 결의를 하여야 함. ⇒정범이 범죄실행을 승낙하지 않 으면 교사범은 성립하지 않음.

㈁피교사자의 결의-교사에 의한 것임을 요하므로 교사행위와 피교사자의 결의 사이에는 인 과관계가 있어야 함.

㈂형법은 과실범으로 처벌되는 자를 이용하는 행위를 간접정범으로 처벌함.

②피교사자의 실행행위

㈀교사행위와 실행정범의 결의가 있어도 실행정범의 실행이 없으면 교사범이 되지 않고 예 비, 음모에 준하여 처벌할 수 있을 뿐임.

㈁실행행위는 착수 또는 실행에 착수했을 것을 요함.

㈂정범의 실행행위-객관적 구성요건요소와 주관적 구성요건요소가 충족되고 위법할 것을 요함. ⇒실행행위에 대해 책임이 있을 것을 요하지는 않음.

 

III. 교사의 착오

 

1.실행행위의 착오

①교사내용보다 적게 실행한 때

㈀피교사자가 교사받은 것보다 적게 실행한 때에는 교사자는 피교사자가 실행한 범위에서 책임을 져야 함.

ex)특수강도를 교사받은 자가 강도죄를 범한 경우, 살인을 교사받은 자가 살인미수일 때 등.

㈁양죄가 관념적 경합의 관계에 있을 때에는 형이 중한 것으로 처벌함.

②교사내용 이상으로 실행한 때

㈀질적 초과

i)질적 초과-피교사자가 교사받은 범죄와 전혀 다른 범죄를 실행한 경우임.

ii)교사자는 교사범으로서의 책임을 지지 않음. ⇒교사한 범죄의 예비, 음모를 벌하는 규정이 있을 때에는 교사자는 예비, 음모에 준하여 처벌받음.

iii)질적 초과로 인한 교사범의 면책은 질적 차이가 본질적인 때에 한함.

ex)사기를 교사했는데 기망을 근거로 공갈을 했거나, 공갈을 교사했는데 강도를 행한 때 등

㈁양적 초과

i)양적 초과-교사의 내용과 실행행위가 구성요건을 달라하나 공통적 요소를 포함하고 있음.

ii)양적 초과의 경우에 교사자는 초과부분에 대하여만 책임을 지지 않음.

ex)절도를 교사했는데 강도를 실행한 때, 상해를 교사했는데 살인을 한 때 등

iii)사망의 결과에 대하여는 과실여부에 따라 결과적 가중범이 될 수 있음.

 

*. 피교사자의 실행행위의 착오와 교사의 관계-착오의 원칙이 그대로 적용된다. 피교사자 의 객체의 착오는 법정적 부합설에 따라 해결해야 하고 구 체적 사실의 착오는 교사자의 고의에 영향을 미치지 않는다. 피교사자 의 범행의 일시, 장소 또는 방법이 교사자의 예상한 바와 같이 달라도 상과 없음.

 

2.피교사자에 대한 착오-피교사자를 책임능력자로 알았으나 책임무능력자인 경우나, 책임 무능력자로 알았으나 책임능력자인 때에는 모두 교사범이 성립할 뿐임.

 

IV. 교사범의 처벌

 

1.교사범의 처벌

①교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌함. ⇒범행에 대한 결정적 동인 내지 추진력이 됨.

②교사범의 형

㈀형의 선고-정범과 같은 동일형(법정형)을 선고하나 교사범의 형이 더 중할 수 있음.

㈁자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사한 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액의 ½함.

③진정신분범에 있어 비신분자도 진정신분범의 교사범이 될 수 있으나 신분자가 비신분자를 이용해 교사한 때에는 진정신분범에 대한 간접정범이 성립할 뿐임.

④부진정신분범에 있어서 가감적 신분은 신분자에게만 영향을 미치며 공범은 미치지 않음.

 

V. 관련문제

 

1.교사의 교사

간접교사

㈀교사의 교사의 두 형태(정범에 대한 간접교사)

i)타인에게 제3자를 교사해 범죄를 실행케 한 경우임.

ex)갑이 을에게 병을 시켜 정을 살해하도록 교사한 경우

ii)타인을 교사했는데 피교사자가 직접 실행하지 않고 제3자를 교사하여 실행케 한 경우

ex)갑이 을에게 정을 살해할 것을 교사했는데 을은 병에게 정을 살해하도록 한 경우

㈁간접교사의 가벌성-간접교사도 타인을 교사해 죄를 범한 자에 해당한다고 보아야 하므로 교사범과 같이 처벌함.

②연쇄교사

㈀연쇄교사-교사가 수인을 거쳐 순차적으로 계속되는 경우임.

㈁간접교사자는 자기와 정범 사이에 관여한 사람의 수나 이름을 알 필요가 없으며, 그 사이 에 정을 모르고 관여한 사람이 있다고 해도 교사범의 성립 부정 안 됨.

2.교사의 미수

①교사의 미수-교사자가 교사행위에 실패한 경우, 교사행위는 성공했으나 피교사자가 실행 에 착수하지 않은 경우와 실행에 착수했지만 미수에 그친 경우를 포함함.

②실패된 교사-교사자가 교사행위에 실패한 경우임.

③효과 없는 교사

㈀효과 없는 교사-교사자가 교사행위에는 성공했으나 실행에 착수하지 않은 경우임.

㈁교사를 했으나 피교사자가 범죄의 실행을 승낙하지 않거나 범죄실행의 결의를 하는 경우.

㈂예비 또는 음모에 이른 경우와 실행에 착수했으나 그것이 불가벌적 미수에 그친 경우임.

④기도된 교사

㈀기도된 교사-실패된 교사와 효과 없는 교사를 합한 것임.

㈁기도된 교사의 처벌

i)공범종속성설-피교사자의 실행행위가 없기 때문에 교사범으로 처벌할 수 없음.

ii)공범독립성설-공범의 가벌성을 정범과 독립해 교사자 자신의 행위로 결정, 교사의 미수임.

iii)형법

㉠피교사자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않으면 교사자와 피교사자로 처벌함.

㉡피교사자가 범죄의 실행을 승낙하지 않은 때에는 예비 또는 음모에 준하여 처벌함.

 

제5절 종범

 

I. 종범의 의의

 

1. 종범의 의의

①종범-(방조범)정범을 방조한 자를 말함.

②방조-정범에 의한 구성요건의 실행을 가능하게 하거나 쉽게 하거나 또는 정범에 의한 법 익침해를 강화하는 것임.

③종범의 특색-정범의 실행행위에 가담하는 것이므로 행위지배가 없음.

④방조의 구분

㈀종범과 교사범의 구별-종범은 범죄결의를 한 자에게 결의 강화나 조언을 하는 점에서 새 로이 범죄 결의를 생기게 하는 교사범과 구별됨.

㈁종범과 공동정범의 구별-종범은 행위지배가 없으나 공동정범은 분업적 역할분담에 의한, 공동의사에 의한 기능적 행위지배임.

 

*. ㉠주관설에서의 종범과 공동정범

ⓘ종범-타인의 범죄에 관여하는 의사 또는 타인을 위한 목적이나 이익으로 행한 것임.

ⓘⓘ공동정범-범죄를 자기의 범죄로 실현하려는 의사로 행하거나 자기의 목적 또는 이 익으로 행한 것임.

㉡객관설

ⓘ형식적 객관설-구성요건에 해당하는 행위를 행한 자가 공동정범이고 그 이외의 방법 으로 방조한 자를 종범이라고 함.

ⓘⓘ실질적 객관설-구성요건의 실현에 중요한 행위를 했으면 공동정범이고 경미한 행 위를 한 경우가 종범이라고 함.

 

㈁종범과 공동정범의 구별-종범은 행위지배가 없으나 공동정범은 공동의사 행위지배 있음.

 

*. 정범의 실행을 방조하는 행위가 각칙상의 특별구성요건으로 규정되어 있는 경우가 있고 도주원조, 아편흡식등 장소제공, 자살방조 등이 여기에 해당함.

 

II. 종범의 성립요건

 

1.종범의 방조행위

①방조행위의 방법과 태양

㈀방조행위의 방법

i)방조행위-정신적 또는 물질적으로 정범의 실행행위를 돕는 것임.

ii)물질적 방조-범행도구의 대여, 범죄장소의 제공 또는 범죄에 필요한 자금을 제공하는 것 곽 같이 유형적, 물질적 방법에 의한 방조를 말함.

iii)정신적 방조-조언, 격려와 같은 무형적, 정신적 방조행위를 말함. ⇒정범에게 두려움을 없 애 주고 안전감을 일으켜 정범의 결의를 강화하는 경우도 포함함.

㈁방조행위의 시기

i)방조행위는 반드시 정범이 실행에 착수한 이후에 그 구성요건을 실현하는 것을 돕는 것임 을 요하지 않음. ⇒예비행위를 방조한 때에도 그 후에 정범의 실행착수가 있는 경우에는 방조행위가 될 수 있음.

ii)범죄의 기수가 된 후에라도 그 종료 이전에는 종범의 성립이 가능함.

㈂부작위에 의한 방조-부작위에 의한 방조가 성립하며, 종범이 보증인지위에 있어야 함.

㈃방조행위의 인과관계

i)부정설

㉠부정설-방조행위가 정범의 행위를 용이하게 했다고 인정되면 족하며 그 자체가 정범의 실행행위의 원인이 될 필요는 없다고 해석함.

㉡부정설의 근거

ⓘ형법은 정범을 방조한 자를 종범으로 처벌함.

ⓘⓘ정범에 의해 야기된 결과가 종범에게 그의 작품으로 귀속할 수 없음.

ⓘⓘⓘ종범의 가벌성은 정범에게 필요로 하는 인과관계와 관련이 없다는 것을 이유로 함.

㉢부정설의 비판-기도된 방조의 가벌성도 인정되어 종범의 처벌범위가 부당하게 확대됨.

ii)긍정설

㉠긍정설-방조행위가 정범의 범죄에 대해 인과관계가 있을 것을 요하며, 범죄실행의 방법이 나 수단에 영향을 미쳤을 것을 요한다고 함.

㉡긍정설의 근거

ⓘ공범이 정범의 구성요건실현에 아무런 원인이 되지 않은 때에는 공범은 처벌근거를 잃음.

ⓘⓘ부정설은 공범의 종속성과 정면으로 배치됨.

ⓘⓘⓘ구성요건실현에 아무런 영향을 미치지 못한 촉진행위를 방조범의 기수로 처벌할 때에 는 가벌적인 방조의 기수와 처벌되지 않는 기도된 방조와의 구별이 불가능하게 됨.

㉢긍정설의 인과관계에 관한 견해의 대립

ⓘ인과관계설-방조행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 있어야 한다는 입장임.

ⓘⓘ방조행위의 인과관계는 방조행위가 정범에 의한 법익침해를 가능 또는 강화하거나 정범 의 행위실행을 용이하게 한다는 의미에서 합법칙적 관련이 있으면 족함.

ⓘⓘⓘ기회증대설-방조행위가 정범의 실행행위의 기회를 증대시킨 경우에 종범이 성립함.

ⓘⓥ방조범의 결과귀속을 위하여는 법적으로 허용되지 않는 결과발생의 위험을 증가시킨 행 위만 귀속된다는 귀속이론의 일반원칙에 따라 범죄실행의 기회를 증대시켜야 함.

㉣방조범의 인과관계-영향 또는 강화의 인과관계 또는 수정된 인과관계로 족하며, 방조행위 와 실행행위의 합법칙적 연관으로 족함.

㉤정범의 실행행위와 직접 관련되지 않은 행위를 도와준데 지나지 않으면 방조행위 아님.

②종범의 고의

㈀고의의 내용

i)종범의 고의-방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 인식 있어야 함

ii)과실에 의한 방조는 있을 수 없으며, 경우에 따라 과실범의 정범으로 처벌할 수 있음.

iii)종범은 정범에에 의해 실현되는 범죄의 본질적 요소를 인식해야 하나 정범이 누구이며 그 실존의 유무를 반드시 알아야 하는 것은 아님.

㈁미수의 방조-미수에 그치게 할 의사로 방조한 미수의 방조는 될 수 없음.

㈂편면적 방조-종범의 성립은 방조의 고의와 정범의 고의가 있으면 족하며 종범과 정범 사 이의 의사의 일치를 요건으로 하는 것은 아님.

2.정범의 실행행위

①종범의 종속성

㈀종범의 종속성-정범의 실행행위가 있어야 하며, 실행행위는 구성요건에 해당하는 위법임.

㈁정범의 실행행위에 대한 범죄의 증명이 없으면 종범도 성립되지 않음.

㈂정범의 행위는 고의범일 것을 요하며, 과실범에 대한 방조는 간접정범이 성립할 뿐임.

②실행행위의 정도

㈀정범이 실행의 착수했을 것을 요함.

㈁방조의 미수는 예비, 음모로도 처벌할 수 없음.

 

III. 종범의 처벌

 

1.종범의 처벌

①종범의 형은 정범의 형보다 감경함. ⇒불법내용과 책임이 정범보다 가벼움.

②종범의 형

㈀정범이 미수에 그치면 종범은 이중으로 형(법정형)을 감할 수 있으며, 경우에 따라서는 종 범의 형이 정범의 선고형보다 무거울 수도 있음.

㈁범죄를 가중처벌하는 법률위반의 경우에는 종범에 대한 감경은하지 않음.

2,특수종범의 처벌

㈀자기의 지휘, 감독을 받는 자를 방조해 결과를 발생케 한 자는 정범의 형으로 처벌함.

㈁신분 없는 자도 진정신분범의 종범이 될 수 있으며, 부진정신분범에 있어서는 비신분자는 보통 범죄의 종범이 됨.

㈂종범이 실행행위를 분담해 기능적 행위지배에 나갔거나 교사행위까지 한 때에는 종범은 정범 또는 중한 공범형식에 흡수되며 이 때에는 공동정범 또는 교사범이 성립함.

 

IV. 관련문제

 

1.종범의 착오

①정범의 양적 초과의 경우 정범의 초과부분에 대해 종범은 책임을 지지 않으며, 결과적 가 중범의 경우에는 결과를 예견할 수 있었으면 결과적 가중범의 종범이 성립함.

②정범의 질적 초과에 대해 종범은 항상 처벌받지 않음.

③정범이 종범의 인식보다 적게 실행한 때에도 종범은 정범의 실행범위 안에서 처벌받게 됨

2.종범의 종범, 교사의 종범, 종범의 교사

①종범의 종범

㈀종범의 종범-종범에 재한 방조가 아니라 정범에 대한 간접방조 내지 연쇄방조가 됨.

㈁종범에 대한 종범이 종범의 방조행위만을 용이하게 하겠다는 의사만을 가진 때에도 정범 이 도움을 받는다는 것을 알앗다고 해야 하며, 방조의 교의는 그것으로 족하다고 함.

②교사의 종범

㈀교사의 방조-정범에 대한 방조로 보아 종범이 성립함.

㈁교사에 대한 방조는 처벌할 수 없음.

③종범의 교사-종범을 교사한 자도 정범을 방조한 것이므로 종범으로 보아야 함.

 

제6절 공범과 신분

 

I. 서론

 

1.공범의 종속성

①공범의 종속성-정범의 불법에 대한 종속을 의미하며 책임에 대한 종속을 의미하는 것은 아니며, 종속의 정도는 제한적 종속형식을 취함.

②공범과 신분의 문제-신분이 범죄의 성립이나 가감에 영향을 미칠 때 신분 있는 자와 신 분 없는 자가 공범관계에 있을 때에 어떻게 취급해야 하느냐의 문제임.

2.신분범의 의의와 종류

①신분의 의의

㈀신분범-범죄의 성립이나 형의 가감에 영향을 미치는 범죄임.

㈁신분-일정한 범죄행위에 대한 범인의 인적 관계인 특수한 지위나 상태이며, 영업성, 상습 성과 같은 인적 상태가 포함됨.

②신분의 종류

㈀구성적 신분

i)구성적 신분-일정한 신분이 있어야 범죄가 성립하는 경우에 신분은 가벌성을 구성하는 요 소로서의 기능을 가지는 것임.

ii)진정신분범-구성적 신분을 필요로 하는 범죄임.

ex)수뢰죄, 위증죄, 허위진단서작성죄, 업무상 비밀누설죄, 횡령죄, 배임죄 등

㈁가감적 신분(부진정신분범)-신분이 없어도 범죄는 성립하지만 신분에 의해 형이 가중되 거나 감경되는 경우임.

ex)존속살해죄, 업무상 횡령죄는 가중적 신분, 영아살해죄는 감경적 신분요소임.

㈂소극적 신분

i)소극적 신분-신분으로 인해 범죄의 성립 또는 형벌이 조각되는 경우임.

ii)소극적 신분의 종류

㉠불구성적 신분-의료보호법에 있어서의 의사, 변호사법위반에 있어서의 변호사의 신분은 범죄의 성립을 조각하는 불구성적 신분임.

㉡책임조각신분-14세 되지 않은 자임.

㉢형벌조각신분-친족상도례에 있어서의 친족의 신분임.

 

II. 형법 제33조 본문의 해석

 

1.신분관계로 인하여성립될 범죄의 범위

①부진정신분범의 범위-부진정신분범에 있어서 신분이 범죄의 구성에 영향을 미치지 않고 형벌을 가감하는 기능을 가질 뿐이며 동조 단서에 규정하므로 본문은 진정신분범만 적용됨.

②부진정신분범도 본문이 적용된다는 견해의 근거

㈀진정신분범에만 적용되면 부진정신분범에 대하여는 공범성립의 근거규정이 없게됨.

㈁부진정신분범의 과형에 대하여만 규정한 것이므로 진정신분범에 제한 작용할 근거 없음.

③부진정신분범도 본문이 적용된다는 견해의 비판

㈀진정신분범에 대하여는 과형에 관한 규정이 없게됨.

㈁부진정신분범은 신분관계로 인해 범죄가 성립하는 경우는 아니므로 이는 구성적 신분(진 정신분범)에 대한 규정이라고 해석해야 함.

2.전 3조를 적용한다는 의미-비신분자가 진정신분범의 공동정범, 간접정범이 되느냐 문제

①공동정범

㈀비신분자가 신분자와 함께 진정신분범의 교사범, 종범 또는 공동정범이 될 수 있음.

㈁공동정범이 될 수 없는 자를 예외적으로 공동정범이 될 수 있도록 한 특별규정임.

②간접정범-간접정범은 성질상 단독정범의 한 형태이므로, 비신분자가 신분자를 이용하여 진정신분범의 간접정범이 될 수 없음.

3.신분자가 비신분자에게 가공한 경우-신분자가 비신분자를 이용하여 진정신분범을 범한 때에는 신분 없는 고의 있는 도구를 이용한 경우에 해당해 간접정범이 성립함.

 

III. 형법 제33조 단서의 해석

 

1.공범의 성립과 과형

①부진정신분범을 비신분자와 신분자가 공동정범으로 범한 때-비신분자는 공동정범이 성립 하며 신분자는 부진정신분범이 성립함.

②비신분자가 신분자를 교사 또는 방조하여 부징전신분범을 범한 때-비신분자는 교사범 또는 종범이 되지만 신분자는 부진정신분범의 정범이 됨.

③단서의 비신분자를 중한 형으로 벌하지 않는다는 규정

㈀책임의 개별화원칙임.

㈁부진정신분범에 있어 가감적 신분은 신분이 책임요소로 기능하는 경우임.

2.「중한 형으로 벌하지 아니한다」의 의미

①가중적 신분-비신분자는 신분범의 공범이 아니라 공동정범, 교사범, 종범이 되므로 중한 형으로벌하지 않으면 책임의 개별화 달성함.

②감경적 신분-비신분자를 항상 경한 형으로 처벌한다는 것은 동조의 취지에 반함.

③형의 가중 또는 감경사유는 항상 신분자의 일신에 한하고 공범에게는 미치지 않음.

3.신분자가 비신분자에게 가공한 경우-비신분자가 신분자에게 범죄에 가공한 경우뿐만 아 니라 신분자가 비신분자에게 가공한 때에도 적용됨.

 

IV. 관련문제

 

1.소극적 신분과 공범

①불구성적 신분과 공범

㈀불구성적 신분을 가진 자의 범죄에 신분 없는 자가 가공한 때에는 신분자에게 범죄가 구 성되지 않으므로 비신분자의 범죄도 성립하지 않음.

㈁신분자가 비신분자의 범죄에 교사범 또는 종범으로 가공한 때에는 공범이 됨.

㈂신분자와 비신분자가 공동정범이 된 때에는 범죄가 성립함.

②책임조각신분 또는 형벌조각신분과 공범

㈀책임조각신분 또는 형벌조각신분을 가진 자와 비신분자가 공동정범의 관계에 있는 때에는 신분자는 책임이 조각되거나 형벌이 조각되어 처벌받지 않지만 범죄성립에 영향 없음.

㈁신분자의 범죄에 비신분자가 교사 또는 방조한 때에는 신분자는 책임 또는 처벌이 조각되 지만 비신분자는 그 죄의 교사범 또는 종범으로 처벌받음.

㈂책임조각신분자를 교사 또는 방조한 비신분자에게 의사지배가 인정되면 간접정범임.

㈃형벌조각신분의 신분자가 비신분자를 교사 또는 방조한 때에도 신분자는 책임 또는 처벌 이 조각되지만 비신분자는 정범으로 처벌받음.

2.입법론

①진정신분범에 가공한 비신분자의 공범의 성립에 대하여만 규정함으로써 비신분자를 신분 자와 같은 형으로 처벌하는 것은 의문임. ⇒비신분자의 형의 감경이 타당함.

②진정신분범에 있어 구성적 신분은 정범적격이므로 비신분자가 진정신분범의 공동정범이 될 수 있다는 것은 옳지 않음.

③신분관계로 형이 가중, 감경 또는 조각되는 범죄에 신분 없는 자가 가공한 때에는 그 사 유는 신분 있는 자에게만 적용된다는 것이 타당함.

 

 

제7장 죄수론

 

 

 

제1절 죄수이론

 

I. 죄수론의 의의

 

1.죄수론-범죄의 수가 1개인가 또는 수개인가의 문제를 말함.

2.죄수론의 의의-일죄인가 수죄인가 뿐만 아니라 어떻게 처벌할 것인가도 해결해야 함.

 

II. 죄수결정의 기준

 

1.견해의 대립

①행위표준설

㈀행위표준설-범죄의 본질을 행위에 있다고 보는 객관주의범죄론의 입장에서 행위를 표준 으로 하여 행위가 하나면 범죄도 하나고 행위가 수개면 범죄도 수개라고 함.

㈁연속범은 수죄이지만 상상적 경합범은 일죄가 됨.

ex)강간, 추행, 간통죄는 원칙적으로 행위표준설이며, 공갈은 협박행위마다 일죄를 구성함.

㈂행위표준설의 비판

i)수개의 행위로 1개의 범죄를 실현한 경우도 수죄로 보는 부당한 결과를 초래함.

ii)1개의 범죄의 구성요건이 수개의 행위로 이루어져 있는 경우를 설명하지 못함.

②법익표준설

㈀법익표준설-범죄의 본질을 법익의 침해에 있다고 보는 객관주의 범죄론의 입장에서 범죄 의 수를 범죄행위로 인해 침해되는 보호법익의 수 또는 결과의 수를 기준으로 결정함.

㈁수죄의 경우-1개의 행위에 의해 수개의 법익을 침해했거나 수개의 결과 발생케 한 경우.

㈂일죄의 경우-수개의 행위에 의해 1개의 법익을 침해한 경우.

 

*. 법익표준설은 보호법익을 법익과 법익주체의 관계에 따라 전속적 법익과 비전속적 법익으로 구별하고, 사람의 생명, 신체, 자유, 명예와 같이 피해자의 인격과 결부된 법익에 대하여는 법익주체마다 1개의 범죄가 성립하므로 예컨대 1개의 행위로 수인을 살해하거나 상해한 때에는 수죄가 성립하지만 방화죄와 같이 사회의 평온이라는 비전속적 법익을 침해한 때에는 수개의 건조물을 연소시킨 때에도 1개의 방화죄가 성립할 뿐이며, 개인적 법익에 대한 죄 가운데에도 비전속적 법익에 속하는 재산죄에 관하여는 관리의 수에 상응하는 범죄성립.

 

㈃법익표준설의 비판-수개의 법익침해가 1개의 범죄를 구성하는 경우를 설명하지 못하므로 범죄의 결과 또는 법익만으로 죄수를 결정하지 못함.

③의사표준설

㈀의사표준설-범죄의 본질을 범죄의사의 표현이라고 이해하는 주관주의범죄론의 입장에서 범죄의사를 기준으로 하여 범죄의 수를 결정해야 한다고 함. ⇒범죄의사가 1 개이면 1개의 범죄이고 수개의 의사가 있으면 범죄의 수도 수개임.

㈁상상적 경합과 연속범도 의사의 단일성이 인정되면 일죄가 됨. ⇒포괄일죄를 구성함.

㈂의사표준설의 비판

i)범죄의 수를 범죄의사에 의해 결정하는 것은 범죄의 정형성을 무시하는 결과가 됨.

ii)하나의 범죄의사를 가졌다고 하여 다수의 범죄결과를 발생한 때에 일죄라고 하는 것 부당

④구성요건표준설(구성요건충족설)

㈀구성요건표준설-법률적인 구성요건충족의 문제로 해석하여 구성요건을 1회 충족하면 일 죄이고 수개의 구성요건에 해당하면 수죄라고 함. ⇒상상적 경합은 원래 수죄이지만 과형상 일죄로 취급함.

㈁구성요건표준설의 비판

i)구성요건을 몇 번 충족했느냐를 결정하는 것이 반드시 쉽지 않음.

ii)1개의 행위에 의해 같은 구성요건을 수회 충족한 경우 일죄인가 수죄인가 명백하지 않음.

2.비판-상상적 경합은 실질적으로 수죄이지만 과형상 일죄로 취급한 것으로 보며 수개의 행위로 1개의 구성요건을 실현한 경우 일죄이므로 죄수결정 기준으로 구성요건표준설 타당.

 

III. 수죄의 처벌

 

1.병과주의

①병과주의-각죄에 정한 형을 병과하는 주의임.

②병과주의의 비판

㈀자유형 가운데 유기형을 병과하는 때 실제상 무기형과 같은 효과를 가져 형벌성질을 바꿈

㈁병과주의의 기초가 되고 있는 개개의 형의 가산은 자유형뿐만 아니라 벌금형에 있어서도 분리된 개개의 형벌보다 심한 고통을 주기 때문에 정당한 형벌이 될 수 없음.

③범죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형만 병과주의를 채택함.

2.흡수주의

①흡수주의-수죄 가운데 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하고 다른 경한 죄에 정한 형은 여기에 흡수되는 주의임.

②상상적 경합과 경합범 가운데 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 인 때 흡수주의를 취함.

③흡수주의의 형태-경한 죄에 정한 형의 하한이 중한 죄에 정한 형의 하한보다 높은 때에 경한 죄의 하한 이하로 처벌할 수 있느냐와 관련하여 각 죄에 정한 형 의 결합을 요구하는 결합주의로 나타남.

3.가중주의

①가중주의-수죄에 대하여 하나의 전체형을 선고하는 것임. ⇒가장 중한 형을 가중함.

②형법은 원칙적으로 경합범만 가중주의로 처벌함.

 

제2절 일죄

 

I. 서론

 

1.일죄

①일죄-범죄의수가 1개인 것.⇒범죄행위가 1개의 구성요건을 충족시킨 것임.

②법조경합-1개 또는 수개의 행위가 수개의 구성요건을 충족하지만 구성요건 상호간의 관 계에 따라 1개의 구성요건만 적용됨.

③포괄일죄-하나하나가 독자적으로 구성요건을 충족하는 수개의 행위가 포괄해 일죄 구성.

 

II. 법조경합

 

1.법조경합의 본질

①법조경합-1개 또는 수개의 행위가 외관상 수개의 형벌법규에 해당하는 것같이 보이나 현 벌법규의 성질상 하나의 형벌법규만 적용되고 다른 법규의 적용을 배척해 일죄만 성립함.

②법조경합의 상상적 경합과 실체적 경합과의 구별-법조경합은 행위가 외관상으로만 수개 의 구성요건에 해당할 뿐이고 실질적으로는 1개의 구성요건만 적용됨.

2.법조경합의 태양

①택일경합

㈀택일경합-양립되지 않는 두 개의 구성요건 사이에 그 일방만이 적용되는 관계임.

ex)절도죄와 횡령죄, 강도죄와 공갈죄 등

㈁택일경합은 외견상으로도 하나의 범죄만 성립한다는 점에서 법조경합과 구별됨.

②특별관계

㈀특별관계-어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하고 그 이외의 다른 요소 를 구비해야 성립하는 경우임.

㈁특별관계의 내용

i)특별법의 구성요건을 실현하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 , 반대로 일반법의 구성요건을 실현한 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못함.

ii)특별관계의 대표적인 경우

㉠가중적 구성요건 또는 감경적 구성요건과 기본적 구성요건의 관계

ex)존속살인죄, 영아살해죄, 촉탁살인죄는 살인죄의 특별법, 특수폭행죄, 특수절도죄는 폭행 죄나 절도죄에 우선하여 적용함.

㉡경합범 또는 결과적 가중범과 그 내용인 범죄의 관계

ex)강도죄는 절도죄와 폭행죄 또는 협박죄, 상해치사죄는 상해죄와 과실치사죄의 특별법임.

iii)특별법의 인정요건-특별형벌법규 구성요건이 일반형법법규의 그것을 포함하고 법익동치.

③보충관계

㈀보충관계-어떤 형법법규가 다른 형벌법규의 적용이 없을 때에 보충적으로 적용되는 것임.

㈁보충관계의 인정-여러 형벌법규가 같은 법익에 대한 서로 다른 침해단계에 적용될 때임.

㈂보충관계에 있어서 기본법은 보충법에 우선함.

㈃보충관계의 의미해석

i)명시적 보충관계-법률의 규정에 관한 의미연관에 대한 해석임.

ex)일반이적죄, 일반건조물 등에의 방화죄, 일반물건방화죄 등

ii)묵시적 보충관계

㉠묵시적 보충관계의 범위-법조경합의 내용으로 흡수관계를 인정하느냐에 따라 달라짐.

㉡묵시적 보충관계의 인정

ⓘ경합범죄

a.보충관계는 경합범죄 또는 불가벌적 사후행위의 경우 인정됨.

ex)예비는 미수와 기수, 미수는 기수에 대하여 보충관계가 있음.

b.서로 다른 구성요건 사이에도 보충관계가 인정될 수 있음.

ex)상해죄와 실인죄, 위태범과 침해범, 유기죄와 살인죄 등

 

*. 보충관계가 성립-여러 단계의 범죄실현이 하나의 범죄의사에 의한 것임을 요하며 경과 범죄가 행위보다 중대한 불법내용을 가져서는 안 됨.

ex)강도미수는 절도기수와 보충관계 될 수 없음.

 

ⓘⓘ가벼운 침해방법

a.같은 법익에 대한 침해에 있어 무거운 침해방법과 가벼운 침해방법 사이의 보충관계인정.

ex)종범은 교사범과 정범, 교사범은 정범에 대하여 보충관계 있음.

b.공범이 교사행위로 방조한 때에는 교사범으로만 처벌하고 공동정범이 된 때에는 공동정범 으로만 처벌하며 부작위범은 작위범, 과실범은 고의범에 대하여 보충관계가 있음.

④흡수관계

㈀흡수관계-어떤 구성요건에 해당된 행위의 불법과 책임내용이 다른 구성요건에 포섭되어 그 유죄판결에 전체과정의 반가치가 완전히 포함되었지만 특별관계나 보충관계 가 인정되지 않는 경우임.

㈁흡수관계의 특별관계와 보충관계와의 구별-흡수법의 구성요건이 피흡수법 구성요건을 포 함하는 것이 아니라는 점에 전자, 서로 다른 범죄가 전형적으로 결합된다는 점에 후자구별.

㈂흡수관계는 1개 또는 수개의 행위로 수개의 구성요건을 실현하지만 전부법은 부분법을 폐 지한다는 법원리에 의해 전부법만 적용됨.

㈃흡수관계의 두 가지 경우

i)전형적 또는 불가벌적 수반행위

㉠전형적 또는 불가벌적 수반행위-행위자가 일반, 전형적으로 결합되어 있어 다른 구성요건을 충족하고, 구성요건의 불법내용이 주된 범죄에 대하여 경미하므로 고려되지 않는 경우임.

㉡수반행위가 일반적인 범위를 넘어서 고유한 불법내용을 가질 때에는 성립 안 함.

ii)불가벌적 사후행위

㉠의의

ⓘ불가벌적 사후행위-구성요건에 해당하는 사후행위가 이미 주된 범죄에 의해 완전히 평가 된 것이기 때문에 별죄를 구성하지 않는 경우임.

ⓘⓘ주된 범죄와 사후행위가 법익침해에 관하여 단일한 평가를 받음.

ⓘⓘⓘ불가벌적 사후행위의 성질-흡수관계로 이해함. ⇒주된 범죄가 전제로 하거나 예정하 는 행위이며, 범죄가 의미를 갖기 위하여는 범해져야 한다는 점에서 전형적 연관이 인정.

㉡요건

ⓘ사후행위는 범죄의 구성요건에 해당해야 함.

ⓘⓘ사후행위는 주된 범죄와 보호법익을 같이하거나 침해의 양을 초과하지 않아야 함.

a.사후행위가 다른 사람의 새로운 법익을 침해한 때에는 불가벌적 사후행위가 아님.

 

*. 횡령한 재물의 처분행위는 별죄를 구성하지 않으나, 절취한 재물의 처분행위는 새로운 법익을 침해하는 경우에 해당하여 불가벌적 사후행위가 되지 않음.

b.피해자와 법익이 같더라도 사후행위가 주된 범죄에 의해 침해된 법익의 범위를 초과한 때

에는 불가벌적 시후행위가 되지 않음.

ex)절도범이 절취한 문서를 이용해 피해자의 재물을 편취하거나 절취한 재물을 다시 피해자 에게 매각한 때에는 절도죄와 사기죄의 실체적 경합이 됨.

c.주된 범죄는 재산죄인 경우가 보통이나 반드시 이에 한하지 않음.

ex)간첩이 탐지, 수집한 국가기밀을 적국에 누설한 경우도 불가벌적 사후행위가 됨.

ⓘⓘⓘ주된 범죄에 의해 행위자가 처벌받을 것을 요하지 않음. ⇒범죄가 공소시효의 완성 또는 소송조건의 결여로 공소가 제기되지 않은 때 사후행위는 불가벌임.

 

*. 주된 범죄가 범죄의 성립요건을 결여했거나 범죄의 증명이 없기 때문에 처벌받지 않은 때에는 사후행위가 처벌될 수 있음.

 

ⓘⓥ사후행위는 제3자에 대한 관계에서는 불가벌적 사후행위가 되지 않음.(공범은 처벌함.)

3.법조경합의 처리

①법조경합의 효과-배제된 법률이 적용되지 않아 행위자가 법률에 의해 처벌받지 않게 함.

②상상적 경합의 경우-부가되는 법률의 범죄내용이 추가되어 평가됨.

③법조경합에 있어 제3자가 특히 가중적 구성요건을 인식하지 못한 때에는 기본적 구성요건 에 대하여 고의가 있으면 그 범위에서 공범이 됨.

 

*. ㉠행위자가 적용되는 법률에 의해 유죄판결을 받지 않은 때에는 원칙적으로 배제된 법률 이적용될 수 있으나 법조경합의 목적에 반하면 그렇지 않음.

㉡고소의 필요가 부가된 불법요소에 관한 것일 때에는 그 부분에 대한 처벌만 불가능함.

 

III. 포괄일죄

 

1.포괄일죄의 의의

①포괄일죄-수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 일죄를 구성하는 경우임.

②포괄일죄와 과형상의 일죄와의 구별-포괄일죄는 수개의 행위가 구성요건을 한 번 충족하 여 본래 일죄를 구성하고 별죄가 따로 성립하지 않음.

③좁은 의미의 포괄일죄

㈀1개의 행위로 흡수되어 일죄를 구성하는 경우

i)1개의 구성요건이 수개의 행위를 결합해 결합된 행위 자체가 1개의 구성요건행위 이룰 때

ii)구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 경우, 수개의 행위가 완성된 위법상태를 유지하는 데 지나지 않을 경우.

㈁같은 법익에 대한 시간적, 장소적으로 접근한 수개의 행위와 같은 의사에 의해 반복된 때 에도 포괄일죄를 인정하며, 접속범, 연속범, 집합범이 해당함.

2.포괄일죄의 태양

①결합범

㈀결합범-개별적으로 독립된 범죄의 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 결합하여 1개의 범죄를 구성하는 경우임.

ex)강도죄는 폭행죄 또는 협박죄 및 절도죄, 강도살인죄는 강도죄, 살인죄, 강도강간죄는 강 도죄와 강간죄의 결합범임.

㈁결합범과 결합된 범죄는 특별관계에 있지만, 결합범 자체는 1개의 범죄완성을 위해 수개 의 실행행위가 포함되어 있어 포괄일죄가 됨.

㈂결합범은 일부분에 대한 실행의 착수는 원칙적으로 전체에 대한 실행의 착수가 되며, 일 부분에 대한 방조도 전체에 대한 방조가 됨.

 

*. 구성요건이 반복된 수개의 행위를 예상한 범죄에 대하여도 같은 이론이 적용된다. 간첩 죄, 범죄단체조직죄, 통화위조죄 등의 구성요건은 모두 동일한 구성요건의 반복된 실현을 예상하므로 반복된 수개의 행위는 포괄일죄가 됨.

 

②계속범

㈀계속범-구성요건적 행위가 기수에 이름으로써 행위자는 위법한 상태를 야기하고 구성요 건적 행위에 의해 그 상태가 유지되는 범죄임.

ex)주거칩임죄, 감금죄 등

㈁위법한 상태를 유지하기 위한 행위는 그것으로 인해 같은 구성요건을 다시 충족하는 경우 에도 하나의 행위로서 포괄일죄가 될 뿐임.

③접속범

㈀접속범-동일한 법익에 대해 수개의 행위가 불가분하게 접속하여 행해지는 것임.

㈁시간적, 장소적 연관 아래 단일한 의사에 의한 수개의 행위가 구성요건적 불법을 강화한 것이므로 1개의 행위로 포괄하여 일죄를 성립함.

㈂접속범이 되기 위한 요건

i)반복된 행위가 시간적, 장소적으로 직접 접속하여 행해져야 함.

ii)단일한 범의에 기한 것이어야 함.

iii)반복된 행위는 같은 법익에 대한 것이어야 함.

④연속범

㈀연속범의 의의

i)연속범-연속한 수개의 행위가 동종의 범죄에 해당하는 것을 말함.

ii)연속범과 접속범과의 구별

㉠연속된 수개의 행위가 반드시 구성요건적으로 일치할 것을 요하지 않음.

㉡장소적, 시간적 접속도 요건으로 하지 않음.

iii)연속범의 경우 죄수의 결정에 대한 견해의 대립

㉠동일한 방법과 동일한 의사로 동일한 법익을 침해하는 계속적인 행위는 포괄일죄임.

㉡연속범은 접속범과는 개념을 달리하는 것이므로 수죄로서 경합범이 되어야 한다는 견해.

㉢연속범을 처분상의 일죄로 취급해야 한다는 견해.

iv)연속범은 일정한 요건이 구비되면 포괄일죄가 되는 법적 의미의 일죄로 인정됨.

㈁연속범의 요건

i)구성요건에 해당하고 위법, 유책해야 함.

ii)객관적 요건

㉠법익의 동일성

ⓘ개개의 행위가 같은 법익을 침해해야 함.

ⓘⓘ같은 법익을 침해한 경우라도 전속적 법익에 있어 법익의 주체가 다르면 연속범 안 됨.

⇒수인에 대한 살인이나 상해, 여러 부녀에 대한 낙태, 강간은 포괄일죄가 될 수 없음.

 

*. 기본적 구성요건과 가중적 구성요건, 기수와 미수 사이에는 연속범이 가능하고, 이 때 포 괄일죄로서 가중적 구성요건 또는 기수의 일죄가 성립함.

ex)절도와 절도미수 및 특수절도가 연속관계에 있을 때에는 1개의 특수절도죄가 성립함.

 

㉡침해의 동종성

ⓘ개개의 행위는 범죄실행의 형태가 유사해야 함.

ⓘⓘ고의범과 과실범, 작위범과 부작위범, 정범과 공범 사이의 연속범은 없음.

ⓘⓘⓘ범행의 객체나 실행의 목적이 동일한 것을 요하지는 않음.

㉢시간적, 장소적 계속성-개개의 행위는 시간적, 장소적 계속성이 있어야 함.

ex)범죄 사이의 기간이 4개월 이상이 되거나 다른 도시의 무전취식행위는 연속범이 안 됨.

iii)주관적 요건

㉠범의의 단일성이 인정되어야 함.

㉡전체고의-행위자가 사전에 범행의 시간, 장소, 피해자 및 범행방법을 포함한 행위의 전체 결과를 인식하고 이를 개별적 행위에 의해 단계적으로 실현할 것을 결의하는 경우임.

㉢개개의 행위가 앞의 행위와 계속적인 심리적 연관을 가지면 족하며, 행위자가 어느 행위 를 종료한 후에 다시 반복할 것을 결의한 연쇄고의의 경우에도 연속범을 인정함.

iv)연속범의 처리

㉠실체법상의 효과

ⓘ연속범은 실체법상으로 포괄하여 일죄가 됨. ⇒행위자는 하나의 죄로 처벌받음.

ⓘⓘ구성요건이 다른 때에는 가장 중한 죄로 처벌받음.

ex)절도와 특수절도의 연속은 특수절도죄, 같은 죄의 기수와 미수가 연속이면 기수로 처벌.

ⓘⓘⓘ경한 죄의 기수와 중한 죄의 미수가 연속되면 양 죄의 상상적 경합이 됨.

 

*. 연속범은 일죄이므로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 요건에 관하여도 일죄로 취급되나 일부 행위의 공소시효가 완성되었거나 고소가 없으면 다른 행위의 처벌 방해하지 않음

 

㉡소송법상의 효과

ⓘ연속범은 소송법상으로도 일죄가 됨.

ⓘⓘ연속범에 의해 유죄판결 받은 경우 판결의 기판력은 판결 이전에 범한 모든행위에 미침

ⓘⓘⓘ공소가 제기된 때에는 면소판결을 선고해야 함.

⑤집합범

㈀집합범-다수의 동종의 행위가 동일한 의사에 의해 반복되지만 포괄하여 일죄를 구성하는 경우임. ⇒영업범, 직업범, 상습범이 속함.

㈁영업범-행위자가 행위의 반복으로 수입원을 삼는 것임.

㈂상습범-행위자가 반복된 행위로 얻어진 경향으로 인해 죄를 범한 것임.

㈃직업범-범죄의 반복이 경제적, 직업적 활동이 된 경우임.

㈄영업성, 상습성, 직업성이 개별적인 행위를 하나의 행위로 통일하는 기능이므로 그 자체만 으로는 포괄일죄가 될 수 없고 경합범이 됨.

3.포괄일죄의 처리

①포괄일죄는 실체법상 일죄이므로 하나의 죄로 처벌함.

②포괄일죄는 일죄이기 때문에 형의 변경이 있는 때에 최후의 행위시법을 적용함.

③포괄일죄의 일부분에 대한 공범의 성립도 가능함.

④포괄일죄는 소송법상으로도 일죄임.

 

제3절 수죄

 

I. 상상적 경합

 

1.상상적 경합의 본질

①상상적 경합의 의의

㈀상상적 경합(관념적 경합)-1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우임.

㈁상상적 경합의 규정-1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우 가장 중한 죄로 처벌함.

㈂상상적 경합의 특색-수개의 죄에 해당하기 때문에 실현된 수개의 구성요건에 대한 유죄 판결이 있어야 하지만 행위가 1개이기 때문에 1개의 죄에 정한 형으로 처벌한다는 점임.

㈃상상적 경합에서 일죄와 수죄에 대한 견해의 대립

i)일죄설-상상적 경합은 행위가 1개이므로 일죄라고 함. ⇒행위, 의사표준설의 입장.

ii)수죄설-1개의 행위가 수개의 죄에 해당하므로 수죄라고 함. ⇒구성요건, 법익표준설 입장.

㈄상상적 경합과 법조경합의 구별-행위가 1개인 점에서 법조경합과 같지만 실질적으로 수 죄에 해당하여 수개의 구성요건이 적용됨.

㈅상상적 경합과 경합범의 구별-전자는 행위가 1개임을 요하는 점에서, 후자는 수개의 행위 를 요건으로 한다는 점에서 구별됨.

 

②견련범과 상상적 경합

㈀견련범-범죄의 수단 또는 결과인 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우임.

ex)주거침입과 절도, 강도, 강간, 살인이나 문서위조와 위조문서행사, 사기 등의 관계임.

㈁견련범에 해당하는 경우 원칙적으로 경합범이 될 뿐이나, 예외적으로 행위의 동일성이 인 정되는 범위에서 상상적 경합이 성립할 수 있음.

2.상상적 경합의 요건

①행위의 단일성-행위자는 1개의 행위에 의해 수개의 죄를 범해야 함.

㈀행위단일성의 기준

i)자연적 행위단일성-1개의 행위의 의미에 대해 사물자연의 상태에서 사회통념상 1개라 봄.

ii)비판

㉠사회통념은 행위의 수를 결정할 기준이 없음.

㉡1개의 행위의 범위를 무제한하게 확대할 따름임.

㉢의사를 기준으로 1개의 행위라고 인정하는 것도 정의의 관념에 반함.

iii)1개의 행위는 구성요건적 행위가 하나임을 의미함.

㈁행위의 완전동일성

i)구성요건적 실행행위가 완전히 같을 때에는 언제나 1개의 행위가 됨.

ii)행위의 완전한 동일성의 인정-어느 구성요건을 충족하는 모든 행위가 동시에 다른 구성요 건을 충족한 경우에 인정됨.

iii)1개의 목표 또는 같은 동기에서 수개의 행위를 한 때에는 1개의 행위라고 할 수 없음.

ex)절도와 이를 위한 도구의 절취는 1개의 행위가 아님.

iv)실행행위가 같은 이상 고의범과 과실범도 1개의 행위가 될 수 있음.

v)수개의 부작위 사이에도 상상적 경합이 가능함.

㈂행위의 부분적 동일성-실행행위의 부분적 동일성이 인정되어도 1개의 행위가 됨.

i)결합범

㉠결합범 또는 결과적 가중범에 있어서 실행행위의 일부가 같으면 상상적 경합이 인정됨.

ex)현주건조물방화치사죄와 살인죄, 현주건조물방화치상해죄와 상해죄의 경합 등

㉡연속범의 일부행위로 인해 일어난 범죄에 대하여도 인정함.

ii)목적범

㉠예비행위의 동일성만으로 상상적 경합이 될 수 없으나 형식적 기수와 실질적 종료 사이의 행위는 상상적 경합이 가능함.

㉡목적범에 있어서는 목적을 달성하기 이전까지 1개의 행위가 될 수 있음.

ex)사문서위조죄와 위조사문서행사죄 및 사기죄는 상상적 경합의 관계임.

iii)계속범

㉠강간, 강도 또는 강도를 범하기 위해 주거침입한 때 행위의 단일성 인정안 되므로 경합범

㉡감금죄가 동시에 강간 또는 강도의 수단이 된 때에는 상상적 경합이 됨.

 

*. 음주운전과 업무상 과실치사상죄의 관계에 대하여 경합범이 성립하나, 감금죄와 강간죄 의 관계와 같이 도로교통법위반이 동시에 과실의 내용을 이룬 때에는 실행행위의 부분 적 동일성이 인정되므로 상상적 경합이 됨.

 

iv)연결효과에 의한 상상적 경합-서로 다른 2개의 행위가 다른 행위에 의해 1개가 될 수 없 으므로 연결효과에 의한 상상적 경합은 인정할 수 없음.

②수개의 죄

㈀이종의 상상적 경합-서로 다른 수개의 구성요건에 해당하는 경우임.

㈁동종의 상상적 경합-같은 구성요건에 수회 해당하는 경우임.

㈂전속적 법익

i)생명, 신체, 자유, 명예와 같은 전속적 법익에 있어 수인의 법익주체의 법익에 대한 침해가 한 번 해당한 구성요건이 양적으로 증가하는데 그치는게 아니라 수개의 죄에 해당함.

ii)국가적 또는 사회적 법익 가운데 개별적 고유가치를 가진 범죄에 대하여도 수죄에 해당함

ex)1개의 고소장으로 수인을 무고, 수인의 공무집행을 방해, 수개의 문서 동시 행사 등

㈃비전속적 법익

i)재산범죄에 있어서 1개의 행위에 의한 이상 소유자가 수인이라 하여도 구성요건적 불법이 양적으로 증가되거나 강화되는데 지나지 않아 1개의범죄가 성립할 뿐임.

ii)재산죄 가운데 강도죄나 공갈죄와 같이 개인의 전속적 법익을 동시에 보호하는 범죄에 있 어서는 동종의 상상적 경합이 가능함.

iii)비전속적 법익인 공공의 법익에 있어서도 동종의 상상적 경합은 성립하지 않음.

3.상상적 경합의 법적 효과

①실체법적 효과

㈀상상적 경합의 경우에 가장 중한 죄에 정한 형(법정형)으로 처벌함.

㈁형의 경중 비교에 있어서의 견해의 대립

i)중점적 대조주의-중한 형만 비교 대조하면 족함.

ii)전체적 대조주의-두 개 이상의 주형의 전체에 대하여 비교 대조할 것을 요함.

㈂수죄의 법정형 가운데 상한과 하한이 모두 중한 형에 의해 처단해야 하고, 경한 죄에 병 과형 또는 부가형이 있을 때에는 병과해야 함.

②소송법적 효과

㈀과형상의 일죄

i)상상적 경합에 있는 수개의 죄중에서 어느 죄에 관하여 확정판결이 있는 때에는 전부에 대해 기판력이 발생하고, 일부에 대해 공소의 제기가 있는 때에도 전체에 대해 효력이 미침.

ii)수개의 죄 가운데 일부분이 무죄인 때에 판결주문에서 무죄를 선고할 필요 없음. ⇒주문 에서 무죄를 선고했다고해서 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없음.

㈁실질적인 수죄

i)상상적 경합관계에 있는 모든 범죄사실과 그 적용법조를 기재해야 하고 일부분이 무죄인 때에는 이유를 설시해야 함.

ii)상상적 경합관계에 있는 죄 중에 한 죄는 친고죄이고 다른 죄는 비친고죄인 때에 친고죄 에 대하여 고소가 없거나 고소가 취소된 때에는 비친고죄의 처벌에 영향 미치지 않음.

 

II. 경합범

 

1.경합범의 본질

①경합범(실체적 경합 또는 실재적 경합)-판결이 확정되지 않은 수개의 죄 또는 판결이 확 정된 죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄를 말함.

②경합범과 상상적 경합의 구별-상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당함.

③경합범의 인정-수개의 행위가 법조경합 또는 포괄일죄의 관계에 있어서 1죄에 해당해서 는 안 되며, 수죄에 해당해야 함.

④경합범의 내용

㈀경합범의 제도적 기능-수죄의 경우의 형의 양정에 있음.

㈁경합범의 성립요건-실체법상의 요건 이외에 수죄가 하나의 재판에서 같이 판결될 가능성 이 있어야 한다는 소송법적 요건이 충족되어야 함.

㈂동시적 경합범-동시에 심판할 수 있는 경우임.

㈃사후적 경합범-가능성이 있는 경우임.

2.경합범의 요건

①동시적 경합범의 요건-판결이 확정되지 않은 수개의 죄를 말함.

㈀수개의 행위로 수개의 죄를 범할 것-1개의 행위로 수개의 죄를 범하거나 수개의 행위로 1개의 죄를 범한 때에는 경합범 될 수 없음.

㈁수개의 죄는 모두 판결이 확정되지 않았을 것

i)판결의 확정-판결이 상소 등 통상의 불복방법에 의해 다툴 수 없는 상태임.

ii)실질적으로 일사부재리의 효력을 가진 판결이 확정된 것과 같은 의미임.

㈂수개의 죄는 동시에 판결될 것

i)수개의 죄가 모두 판결이 확정되지 않아도 같이 판결될 상태에 있지 않으면 안 됨.

ii)판결이 확정되지 않은 수개의 죄 가운데 일부가 기소되지 않은 때에는 경합범 안 됨.

iii)죄가 후에 추가로 기소된 때에도 병합심리된 때에만 동시적 경합범이 될 수 있음.

②사후적 경합범의 요건

㈀사후적 경합범-판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 말함.

㈁판결확정 전후의 죄는 서로 경합범이 되지 않음.

㈂확정판결의 범위

i)벌금형, 약식명령, 집행유예, 선고유예의 판결이 확정된 경우에도 확정된 죄임.

ii)판결의 유예기간이 경과하여 형의 선고가 실효되었거나 면소된 것으로 간주해도 같음.

㈃확정판결전에 범한 죄-항소판결선고 이전에 범한 죄를 의미한다는 것이 당연함.

㈄죄를 범한 시기-포괄일죄의 중간에 확정판결이 있을지라도 범죄는 확정판결 후에 종료되 었으므로 그 확정판결 전에 범한 죄가 될 수 없음.

3.경합범의 처분

①동시적 경합범의 처분

㈀흡수주의-가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중 한 죄에 정한 형으로 처벌함.

㈁가중주의

i)각죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중 한 죄에 정한 장기 또는 다액의 ½까지 가중하되, 각죄에 정한 형의 장기 또는 다액의 합 산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없음.

ii)과료와 과료 몰수와 몰수는 병과할 수 있음.

iii)징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역으로 처벌함.

iv)유기자유형을 가중하는 때에는 25년을 넘기지 못함.

v)경합범의 각죄에 선택형이 있는 때에는 그 중에서 처단할 형종을 선택한 후 가장 중한 죄 에 정한 선택된 형의 장기 또는 다액의 ½까지 가중한다는 의미임.

㈂병과주의

i)각죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과함.

ii)이종의 형-유기자유형과 벌금 또는 과료, 벌금과 과료, 자격정지와 구류 등임.

iii)1죄에 대하여 이종의 형을 병과할 것을 규정한 때에도 적용됨.

②사후적 경합범의 처분

㈀형의 선고

i)경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 선고함.

ii)형법 제37조의 후단의 경합범을 의미하지만 경합범을 동시에 판결할 수 없는 경우도 포함

 

*. 판결이 확정된 죄에서 선고된 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 형을 선 고할 수 없고 각죄에 정한 형이 동종의 형인 때에는 이미 선고된 형을 포함한 형이 중한 죄에 정한 장기 또는 다액의 ½이나, 각죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없고, 1개의 경합범에 대하여 수개의 판결이 있는 경우에 형의 집행은 경합범의 처벌 예에 의함.

 

㈁확정판결 전후에 범한 죄

i)중간에 확정판결이 있는 전후에 범한 죄는 경합범이 아님. ⇒두 개의 주문에 의해 형을 선 고해야 함.

ii)소년에 대한 두 단기형의 합계가 5년을 초과해도 문제되지 않음.

③형의 집행과 경합범

㈀경합범에 의해 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중에 어떤 죄에 대하여 사면 또는 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정함.

㈁형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산함.

 

제3편 형벌론

 

 

 

제1절 형벌의 종류

 

I. 서론

 

1.형벌의 의의

①형벌-국가가 범죄에 대한 법률상의 효과로서 범죄자에 대하여 그의 책임을 전제로 하여 과하는 법익의 박탈을 말함.

②형벌은 범죄를 전제로 하며, 범죄 없으면 형벌도 없으며, 범죄인에 대해 과하는 제재임.

③형벌과 보안처분의 구별-형벌은 책임을 기초로 과해지는 제재임.

2.형벌의 종류

①형벌의 종류

㈀생명형-사형

㈁자유형-징역, 금고, 구류

㈂명예형-자격상실, 자격정지

㈃재산형-벌금, 과료, 몰수

②형법은 주형과 부가형의 구별을 폐지했으나, 몰수형의 부가형은 인정함.

 

II. 사형

 

1.사형제도의 의의

①사형(생명형, 극형)의 개념-수형자의 생명을 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌임.

②사형의 집행방법

㈀사형의 집행방법-교수형, 총형, 참수, 전기살, 가스살, 석살, 교살 등이 있음.

㈁교도소 내에서 교수하여 집행한다고 하여 교수형을 채택하며, 군형법은 총살형을 인정함.

③사형범죄의 범위-내란죄, 내란목적살인죄, 외환유치죄, 여적죄, 모병이적죄, 시설제공이적 죄, 시설파괴이적죄, 간첩죄, 폭발물사용죄, 방화치사죄, 살인죄, 강간 등 살인죄, 강도살인죄, 해상강도살인, 치사, 강간죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 의한 단체조직, 특정가중처벌 등에 관한 법률에 의한 약취 유인죄, 도주차량운전자, 상습강도, 강도상해 강도강간의 재범, 관세법 위반, 통화위조, 마약법위반, 국가보안법과 보건법 등.

2.사형존폐론

①사형폐지론

㈀베까리아의 사형폐지론

i)범죄와 형벌이라는 제서를 통해 잔혹한 형벌을 비판하고 사형의 폐지를 주장함.

ii)주장의 근거

㉠범죄인이나 대중에게 위 가 될 수 있는 것은 형벌의 잔혹, 엄격성이 아니라 확실성임.

㉡사형은 인간본성에 따라 잊혀질 것을 방지할 수 없고 무기형보다 크기 때문에 폐지해야함

㈁사형폐지론의 논거

i)사형은 야만적이고 잔혹한 형벌이며, 인간의 존엄과 가치의 전제가 되는 생명권을 침해하 는 것이므로 헌법에 반하는 형벌로 허용될 수 없음.

ii)사형은 무고한 시민에 대하여 집행된 경우에 회복할 수 없는 형벌임.

iii)사형은 일반인이 기대하는 것처럼 위 적 효과를 가지지 못함.

iv)형벌의 목적을 개선과 교육에 있다고 볼 때에는 사형은 전혀 이런 목적을 달성 못함.

②사형존치론

㈀사형존치론의 주장-범죄에 의해 자신의 생명권을 상실당한 살인자를 처형하는 것은 당연.

㈁사형이 응보와 위 라는 형벌의 목적에 의해 정당화되며 일반의 법의식에 의해 자명함.

㈂사형존재론의 논거

i)사형이 위 적 효과를 가지는 것을 부정할 수 없음.

ii)형벌의 본질이 응보에 있는 이상 극악한 범죄인에게는 사형을 선고해야 함.

iii)사회의 법의식이 요구할 때에는 사형은 적정하고 필요한 형벌이 됨.

③비판-피해자의 생명권 침해한 극악한 범죄에 대한 사형은 책임주의와 일치하는 범위에서 유지되어야 함.

3.사형의 개선

①사형선고와 집행의 제한

㈀사형의 선고를 제한하기 위해 사형선고에 법관의 전원일치를 요하는 방법 있으나, 소수의 견이 다수의견을 지배하는 결과가 됨.

㈁사형의 선고를 신중히 규정하는 방법 있으나, 실효성을 기대할 수 없음.

㈂일정한 기간 동안 사형의 집행을 유예하고 유예기간이 경과한 후에 무기형으로 전환을 가 능하게 하자는 주장도 있음.

②사형범죄의 축소

㈀재산범죄나 과실범 내지 결과적 가중범에 대한 사형은 폐지되어야 함.

㈁반역죄를 제외한 국가적 또는 사회적 법익에 대한 죄에 관하여는 사형규정을 폐지해야 함

 

III. 자유형

 

1.자유형의 의의

①자유형-수형자의 신체적 자유를 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌임.

②자유형의 목적-범죄인의 자유를 박탈함으로써 개과천선하게 하는 교육적 내용임. ⇒범죄 인의 사회복귀에 주된 목적이 있음.

2.형법상의 자유형

①징역

㈀징역-수형자를 교도소 내에 구치해 정역에 복무하게 하는 것을 내용으로 함.

㈁징역의 종류

i)무기-종신형이지만, 10년 경과 후에는 가석방이 가능함. ⇒사회복귀적 기능.

ii)유기-1월 이상 15년 이하이나 형을 가중하면 25년까지로 함.

②금고

㈀금고-수형자를 교도소 내에 구치해 자유를 박탈하는 형벌이며, 정역에 복무하지는 않음.

㈁정역에 복무하지 않는 이유-과실범이나 정치범과 같이 다소 명예를 존중할 필요가 있는 자에게 과함. ⇒행형법에서는 신청이 있으면 정역을 과할 수 있음.

㈂금고에도 무기와 유기가 있으며 징역과 같음.

③구류

㈀구류-수형자를 교도소 내에 구치하는 것을 내용으로 하나, 기간은 1일 이상 30일 미만임.

㈁주로 경범죄처벌법이나 단행법규에 규정됨.

 

*. 구류는 형소법상의 구금이나 환형처분으로서의 노역장유치와 구별해야 한다. 즉 구류가 자유형임에 대해 구금은 형사절차의 진행과 증거물을 확보하기 위한 강제처분에 불과하 며, 노역장유치는 수형자가 벌금 또는 과료를 납부하지 않았을 때 일정한 기간 동안 수 형자를 노역장에 유치하는 대체자유형이다. 유치기간은 벌금인 경우에는 1일 이상 3년 이하, 과료인 경우에는 1일 이상 30일 미만임.

 

3.자유형의 개선

①자유형의 단일화

㈀징역은 수형자의 사회복귀를 어렵게 하는 비재사회화의 형벌이며 징역이 금고에 대해 강 한 억압력을 가지는 것도 아니라는 이유로 단일자유형이 이루어져야 한다는 것이 지배적임.

㈁단일자유형의 근거

i)징역형의 재사회화를 방해하는 요소를 제거하고 자유형의 기간과 수형자의 인격에 적합한 진행에 의해 사회복귀를 촉진하기 위해서임.

ii)징역을 과할 범죄와 금고에 처할 범죄를 명확히 구별하는 것은 불가능함.

iii)명예구금은 노동을 천시하는 계급주의의 역사적 산물에 불과하며 노동을 신성하게 볼 때 에는 징역을 과하는 것이 명예를 손상하는 것이라고 볼 수 없음.

iv)금고수형자의 대부분이 신청에 의해 노역에 종사하는 점에 비추어 단일자유형이 타당함.

②단기자유형의 제한

㈀단기자유형의 문제점-사회복귀적 효과를 기대할 수 없고 혼거구금에 의해 수형자를 범죄 에 감염케 할 위험이 있음.

㈁단기자유형의 제한의 장점-수형자의 재사회화노력에 집중할 수 있음.

 

IV. 재산형

 

1.재산형의 의의

①재산형-범인으로부터 일정한 재산을 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌임.

②재산형의 지위-경미한 범죄의 범위를 넘어 형벌체계에서 확고한 기능을 차지함.

2.벌금과 과료

①벌금형의 의의

㈀벌금형-범죄인에 대해 일정한 금액의 지불의무를 강제적으로 부담하게 하는 형벌임.

㈁벌금형과 몰수의 구별-벌금형은 일정한 금액을 부담시키며, 재산권을 일방적으로 국가에 귀속시키는 효과를 가지지 않는 점에서 몰수와 다름.

②벌금형의 내용

㈀벌금은 50,000원 이상으로 하며 상한에는 제한이 없음. ⇒총액벌금형제도

㈁벌금의 납입-판결확정일로부터 30일 이내에 납입해야 하며, 납입하지 않으면 1일 이상 3 년 이하의 기간 노역장에 유치하여 작업을 복무함.

③벌금형의 개선

㈀일수벌금형제도의 도입

i)총액벌금형제도의 비판

㉠벌금산정액의 기준을 제시하지 못하므로 빈자에게는 대체자유형의 집행에 의해 단기자유 형으로의 전환을 강제하고 부자에게는 형벌의 목적을 달성할 수 없음.

㉡벌금형이 피고인이 행한 범죄의 불법과 책임을 정확히 표시할 수 없다는 비판을 받음.

ii)문제의 해결

㉠벌금형을 일수와 일수정액으로 분리해 일수는 양형규정에 따라 행위자의 불법과 책임표시

㉡일수정액은 피고인의 경제사정을 고려해 결정하게 함.

㈁벌금의 분납제도-대체자유형으로 전환하는 것을 방지하기 위해, 피고인이 일시에 벌금형 을 납입할 수 없다고 인정되면 벌금의 분납과 분입기간을 정해 주는 제도도 필요함.

㈂벌금형의 집행유예제도-형법은 벌금의 선고유예는 인정하나 집행유예는 인정 안 함.

㈃벌금형 적용범위의 확대-징역형만을 법정형으로 규정하고 있는 경한 범죄는 벌금형을 선 택형으로 규정해 적용범위를 확대할 필요가 있음.

ex)직권남용죄, 공무집행방해죄, 무고죄, 허위공문사작성죄, 사문서위조죄, 자격모용에 의한 사문서작성죄, 존속상해죄, 존속폭행죄, 존속유기죄, 체포감금죄, 명예훼손죄 등

④과료

㈀과료-범죄인에게 일정한 금액의 지불의무를 강제적으로 부담하게 함.

㈁과료의 벌금의 구별-과료는 경미한 범죄에 부과되며, 금액이 적음.

㈂과료와 과태료의 구별-과료는 재산형의 일종이지만 과태료는 행정상의 제재임.

㈃과료의 적용-주로 경범죄처벌법이나 단행법률에 많이 규정되어 있는 재산형임.

㈄과료는 2,000원 이상 50,000원 미만으로 하며, 불납입자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노 역장에 유치해 작업을 복무하게 함.

3.몰수

①몰수의 의의

㈀몰수-범죄반복의 방지나 범죄에 의한 이득의 금지를 목적으로 범죄행위와 관련된 재산을 박탈하는 것을 하는 재산형임.

㈁주형을 선고유예하는 경우에 몰수나 추징의 선고유예는 가능하지만, 주형의 선고를 유예 하지 않으면서 추징에 대하여만 선고유예 할 수 없음.

㈂주형의 선고를 유예하는 경우에 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있음.

㈃몰수의 여부는 원칙적으로 법관의 재량에 의하며, 필요적 몰수로는 뇌물에 관한 죄에 있 어 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 들 수 있음.

㈄몰수의 법적 성질

i)범죄반복의 위험성을 예방하고 범인이 범죄로 인해 부당한 이득을 취하지 못하도록 하는 것을 목적으로 하는 대물적 보안처분임.

ii)행위자 또는 공범의 소유에 속하는 물건의 몰수 재산형으로서의 성질을 가지나 제3자의 소유에 속하는 몰수는 보안처분의 성질을 가짐.

②몰수의 대상

㈀범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건

i)범죄행위의 도구 또는 수단을 말함.

ii)관세법 제188조의 허위신고의 대상이 된 물건은 몰수할 수 없음.

㈁범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건

i)범행의 산출물을 말함.

ex)문서위조행위에 의한 위조문서, 도박에 의해 취득한 금품, 불법벌채한 목재 등

ii)외국환관리법 제18조에 의해 등록하지 않은 미화는 취득한 물건 아니므로 몰수 못함.

㈂전 2호의 대가로 취득한 물건

i)범죄사실과 아무런 관련이 없는 물건은 몰수할 수 없음.

ii)몰수의 대상-압수되어 있는 물건에 제한되는 것 아니며 피고인에게 환부한 물건도 몰수함

③몰수의 요건

㈀범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니할 것

i)범인 이외의 자의 소유에 속하는 물건은 몰수할 수 없음.

ex)부실기재된 등기부, 허위신고에 의해 작성된 가호적부, 허위기재부분이 있는 공문서, 국 고에 환부해야 할 국고수표, 매각위탁을 받은 엽총 등

ii)범인 이외의 자의소유에 속하지 않는 물건-범인의 소유에 속하는 물건 이외에 무주물 내 지 소유자불명의 물건, 금제품도 포함함.

iii)범인 이외의 자의 소유에 속하는 물건에 대한 몰수의 선고가 있는 때에도 피고인에 대한 관계에서 그 소지를 몰수하는데 그치고 제3자의 소유권에는 영향을 미치지 않음.

㈁범죄후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건

i)범인 이외의 자의 소유에 속하는 물건은 몰수할 수 없으나, 범죄 후 그가 정을 알면서 취 득한 물건을 몰수할 수 있음.

ii)정을 알면서 취득한 물건-취득 당시의 물건이 형법 제48조 1항 각호에 해당하고 있는 사 실을 알면서 취득한 것을 말함.

④추징

㈀추징-몰수의 대상물 전부 또는 일부를 몰수하기 불능한 때에 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명령하는 가법처분이나, 몰수의 취지를 관철하기 위해 인정된 제도임.

㈁몰수하기 불능한 때-소비, 혼동, 분실, 양도 등으로 판결 당시에 사실상 또는 법률상 몰수 할 수 없는 경우임.

 

*. 수인이 공모하여 뇌물을 수수한 경우에 몰수가 불능해 가액을 추징할 때에는 개별적으로 추징해야 하며 개별적으로도 알 수 없을 때에는 평등하게 분할한 액수를 추징함.

 

V. 명예형

 

1.명예형의 의의

①명예형(자격형)-범인의 명예 또는 자격을 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌임.

②자격상실과 자격정지가 있음.

2.자격상실

①자격상실-일정한 형의 선고가 있으면 형의 효력으로서의 일정한 자격이 상실되는 것임.

②자격상실이 되는 경우-사형, 무기징역, 무기금고의 판결을 받은 때임.

③상실되는 자격-공무원이 되는 자격, 공법상의 선거권과 피선거권, 법률로 요건을 정한 공 법상의 업무에 관한 자격, 법인의 이사, 감사, 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격임.

3.자격정지

①의의

㈀자격정지-일정한 기간 동안 일정한 자격의 전부 또는 일부를 정지시키는 것임.

㈁자격정지가 되는 경우-당연정지와 선고에 의해 자격이 정지되는 경우가 있음.

②자격의 당연정지-유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 공무원이 되는 자격, 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격정지

③판결선고에 의한 자격정지

㈀자격정지기한-1년 이상 15년 이하임.

㈁판결에 의한 자격정지-자격정지의 형이 다른 형과 선택형으로 되어 잇는 경우는 단독으 로 과할 수 있고, 다른 형에 병과할 수 있는 경우에는 병과형으로 과할 수 있음.

㈂자격정지기간-자격정지가 선택형인 때에는 판결이 확정된 날로부터 기산하며, 유기징역 또는 유기금고에 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 함.

 

제2절 형의 양정

 

I. 서론

 

1.형의 양정

①형의 양정(형의 적용)-법관이 구체적인 행위자에 대해 선고할 형을 정하는 것임.

②협의와 광의의 형의 양정

㈀협의의 형의 양정-구체적인 사건에 적용될 형의 종류와 양을 정하는 것임.

㈁광의의 형의 양정-형의 선고와 집행여부를 결정하는 것을 포함함.

③형의 양정의 정당성을 보장하기 위한 기준의 의의-형법적 평가의 핵심임.

 

II. 형의 양정의 단계

 

1.법정형

①법정형-개개의 구성요건에 규정되어 있는 형벌을 말함.

②법정형의 의의-구체적인 형의 선택을 위한 일차적 기준이 되는 양형이론의 출발점임.

 

*. 형의 양정을 정하는 방법

㉠절대적 전단형-형벌을 법률로 정하지 않고 법관의 자유재량에 맡기는 것임.

㉡비판-형법의 보장적 기능을 침해하고 죄형법정주의에 위반됨.

㉢절대적 법정형-일정한 범죄에 대한 형벌의 종류와 분량을 법률에 엄격히 규정하여 법 관의 재량을 전적으로 부인하는 것임.

㉣비판-구체적 타당성을 가진 형을 정할 수 없음.

㉤상대적 법정형-법률에 형벌의 종류와 범위만을 규정하고 범위 안에서 법관이 구체적인 형을 정하도록 하는 것임.

 

2.처단형-법정형이 처단의 범위로 구체화된 형을 말함. ⇒선고형의 최종적 기준이 됨.

3.선고형

①선고형-법원이 처단형의 범위 내에서 구체적으로 형을 양정해 피고인에게 선고하는 형임.

②형의 가중, 감경이 없는 때에는 법정형을 기준으로 선고형이 정해짐.

 

*. 자유형의 선고형의 분류

㉠정기형-형법은 정기형에 의함.

㉡부정기형

ⓘ절대적 부정기형-전혀 형기를 정하지 않고 선고하므로 죄형법정주의에 반함.

ⓘⓘ상대적 부정기형-소년범에 대하여는 인정함.

 

III. 형의 가중, 감경

 

1.형의 가중과 감경

①형의 가중-법률상의 가중만을 인정하며 재판상의 가중은 인정하지 않음.

㈀일반적 가중사유-형법이 모든 범죄에 대해 일반적으로 형을 가중하는 사유임.

ex)경합범 가중, 누범가중, 특수교사, 특수방조

㈁특수적 가중사유-형법각칙의 특별구성요건에 의한 가중사유임.

ex)상습범가중, 특수범죄의 가중

②형의 감경

㈀법률상의 감경-법률의 특별규정에 의해 형이 감경되는 경우임.

㈁법률상의 감경사유

i)필요적 감경사유-심신미약, 농아자, 중지범, 종범

ii)임의적 감경사유-외국에서 받은 형의 집행으로 인한 감경, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구 행위, 미수범, 불능미수, 자수 또는 자복, 해방감경

iii)자수와 자복

㉠자수-범인이 수사기관에 대해 자발적으로 자기의 범죄사실을 신고하여 소추를 구하는 것.

㉡자수가 아닌 경우

ⓘ수사기관이 아니 자에게 자수의 의사를 전한 것.

ⓘⓘ범죄사실을 신고하지 않고 수사권이 있는 공무원을 만나거나 주소를 알린 것.

㉢자수인 경우

ⓘ범죄사실이 발각된 후에 신고.

ⓘⓘ지명수배를 받은 후라도 체포 직전에 자발적으로 신고할 때임.

ⓘⓘⓘ범인이 스스로 출두할 것을 요하지 않고 제3자를 통해 자수할 수 있음.

㉣자복-피해자의 명시한 의사에 반해 처벌할 수 없는 범죄, 해제조건부범죄에 있어서 피해 자에게 범죄를 고백하는 것임.

㉤해제조건부가 아닌 범죄에 대해 피해자를 찾아 가서 사죄한 것은 자복이 아님.

㉥자복은 상대방이 수사기관이 아니며, 법적 효과는 자수와 동일함. ⇒준자수

㈁재판상의 감경(작량감경)

i)작량감경-법률상의 특별한 감경사유가 없는 경우에도 정상에 특히 참작할 만한 사유가 있 는 때에는 그 형을 감경할 수 있는 것.

ii)법률성 형을 가중, 감경한 경우에도 작량감경을 할 수 있으며, 형법 제55조의 범위에서만.

2.형의 가감례

①형의 가감례-형의 가중, 감경의 방법과 정도 및 순서에 관한 준칙임.

②형의 가중, 감경의 순서

㈀1개의 죄에 정한 형이 수종인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경함.

㈁형을 가중, 감경할 사유가 경합된 때의 순서-각칙 본조에 의한 가중⇒제34조 2항(특수한 교사, 방조)의 가중⇒누범가중⇒법률상 감경⇒경합범 가중⇒작량감경

②형의 가중, 감경의 정도와 방법

㈀형의 가중정도

i)징역이나 유기금고를 가중하는 경우에는 25년까지로 함.

ii)누범, 경합범, 특수교사, 방조의 가중사유는 각 별도로 규정되어 있음.

㈁형의 감경정도와 방법

i)법률상의 감경의 정도와 방법

㉠사형을 감경할 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역 또는 금고로 함.

㉡무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 7년 이상의 징역 또는 금고로 함.

㉢유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 ½로 함.

㉣자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 함.

㉤자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 ½로 함.

㉥벌금을 감경할 때에는 그 다액의 ½로 함.

㉦구류를 감경할 때에는 그 장기의 ½로 함.

㉧과료응 감경할 때에는 그 다액의 ½로 함.

㉨법률상 감경사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있음.

ii)작량감경의 정도와 방법

㉠작략감경도 법률상의 감경례에 준하나 작량감경사유가 수개 있어도 거듭 감경 안 됨.

㉡징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 특별한 규정이 없는 한 어느 한 쪽에만 감경 안 됨

㉢무기징역형의 작략감경-15년을 초과하는 징역형을 감경할 수 없음.

 

IV. 양형

 

1.양형의 의의

①형의 양정 또는 양형-법정형에 법률상의 가중, 감경 또는 작량감경을 한 처단형의 범위에 서 구체적으로 선고할 형을 정하는 것임.

②양형에 관한 법관의 재량-형사정책적 양형기준에 따라 합리적으로 판단해야 하는 법적 으로 구속된 재량을 의미한다고 해야 함.

2.양형의 기준-예방의 목적은 행위자의 책임과 일치하는 범위에서만 고려될 수 있으며, 특 별예방과 일반예방을 위해 책임의 범위를 벗어난 형을 양정하는 것은 허용 안 됨.

①양형책임의 개념

㈀사회윤리적 불법판단의 경중을 결정하는 모든 요소의 총체, 책임 있는 불법을 의미함.

㈁양형책임과 형벌근거책임은 서로 관련된 책임이지만 그 실질과 대상을 달리함.

②양형에 있어서 책임과 예방

㈀범위이론과 유일형이론

i)범위이론-책임과 일치하는 정확한 형벌을 결정할 수 없으며, 형벌은 그 하한과 상한에 있 어서 책임의 적합한 범위가 있으므로 이 범위에서 특별예방과 일반예방을 고려해 양정함.

ii)유일형이론(점형이론)-책임은 항상 고정된 일정한 크기를 가진 것이므로 정당한 형벌은 하나일 수밖에 없다고 함.

iii)유일형이론의 비판-책임과 일치하는 정확한 형벌을 정하는 것은 불가능함.

iv)양형의 복잡한 과정을 합리적으로 분석하고 형벌목적의 충돌을 조화하는 점형이론 타당.

㈁단계이론

i)단계이론(위가이론)-양형의 단계에 따라 개별적인 형벌목적의 의의와 가치를 결정해야 됨.

ii)양형은 불법과 책임에 의해 결정하고 형벌의 종류와 집행여부는 예방을 고려해 결정.

iii)단계이론의 비판-양형에 관한 예방의 목적을 약화시킴.

3.양형의 조건

①양형판단의 자료

㈀범인의 연령, 성행, 지능과 환경

i)범인의 연령과 성행, 지능, 환경은 사화복귀의 필요성을 판단하는데 중요한 특별예방 요소.

ii)범인의 성행 특히 전과는 책임을 가중하는 요소로 작용할 수도 있음.

㈁피해자에 대한 관계-범인과 피해자의 친족, 가족, 고용 기타 유사한 관계임.

i)형의 가중요소-피해자와의 신뢰관계를 이용해 죄를 범하거나 피해자에 대한 보호관계를 침해해 죄를 범한 때임.

ii)범인과 피해자의 신뢰관계의 기능-일반적으로 형을 감경하는 요소임.

㈂범행의 동기, 수단과 결과

i)범행의 동기-행위자의 위험성뿐만 아니라 행위책임을 판단하는 중요한 요소가 됨.

ii)범행의 수단과 결과-행위불법과 결과불법에 속하는 순수한 객관적 불법요소임.

㈃범행후의 정황

i)회오와 피해변상, 회복을 위한 노력 등 범행 후의 범인의 태도는 책임, 예방에 중요 관점.

ii)피고인의 부인이나 진술거부권의 행사도 양형에 있어서 불이익하게 평가될 수 있음.

②이중평가의 금지

㈀이중평가의 금지-법적 구성요건요소로 되어 있는 상황은 양형에 있어서 이중으로 평가되 어서는 안 된다는 것임.

㈁구성요건의 불법과 책임을 근거지우거나 가중, 감경사유가 된 상황은 다시 양형의 자료가 될 수 없음.

 

V. 형의 면제, 판결선고형 구금과 판결의 공시

 

1.형의 면제

①형의 면제-범죄가 성립하지만 형벌을 과하지 않게 되는 경우임. ⇒유죄판결의 일종임.

②형의 면제와 형의 집행의 면제 구별-전자는 확정판결 전의 사유로 인해 형이 면제되는 경우이나, 후자는 확정판결 후의 사유로 인해 형의 집행이 면제되는 경우임.

③형의 면제의 분류-필요적 면제와 임의적 면제가 있으나, 모두 법률상의 면제에 한하며, 재판상의 면제는 인정 안 됨.

④일반적 면제사유-외국에서 받은 형의 집행으로 인한 면제, 중지미수, 불능미수, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위, 지수, 자복 등임.

2.판결선고전 구금일수의 통산

①판결선전 구금-범죄의 혐의를 받는 자를 재판이 확정될 때까지 구금하는 것임. ⇒구속.

②판결선고전 구금일수

㈀전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금, 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입함.

㈁구금일수는 1일은 징역, 금고, 벌금, 과료에 관한 유치 또는 구류기일의 1일로 계산함.

㈂판결선고전 구금일수의 제한-판결선고전 구금일수를 전혀 산입하지 않거나 미결구금일수 보다 더 많은 일수를 본형에 산입하는 것은 위법하므로 허용되지 않음.

㈃항소심에서 무기징역을 선고한 1심판결을 파기하고 유기징역을 선고한 경우에는 산입함.

3.판결의 공시

①판결의 공시-피해자의 이익이나 피고인의 명예회복을 위해 판결의 선고와 함께 관보 또 는 일간신문 등을 이용해 판결의 전주 또는 일부를 공적으로 주지시키는 제도임.

②형법이 판결의 공시를 인정하는 경우

㈀피해자의 이익을 위해 필요하다고 인정할 때에는 피해자의 청구가 있는 경우에 한해 피고 인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있음.

㈁피고사건에 대해 무죄 또는 면소의 판결을 선고할 때에는 판결 공시의 취지를 선고할 수 있음. ⇒피고인의 명예회복을 위한 제도임.

 

제3절 누범

 

I. 서론

 

1.누범의 의의

①누범의 개념과 성질

㈀누범-범죄를 누적적으로 범하는 것임. ⇒확정판결을 받은 범죄가 있고 그 후 다시 범함.

㈁금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 것만을 뜻함.

㈂누범의 성질

i)누범은 형을 가중하는 사유가 되며, 보안처분을 선고하는 근거가 될 수도 있음.

ii)누적적 관계에 있는 경우에 형을 가중하는 사유에 대한 견해의 대립.

㉠누범을 양형에 관한 법률상의 가중사유로 이해하는 견해.

㉡누범을 수죄로 보아 죄수론으로 취급하는 견해.

㉢비판-누범은 전범은 그 자체가 심판의 대상이 되는 것이 아니라는 점에서 죄수론과 본질 적인 차이가 있으며, 누범과 경합범을 다른 절에서 규정하므로 죄수론의 피악은 부당함.

iii)누범은 범죄의 성립요소나 가중유형 또는 새로운 법원칙을 규정한 것이 아닌 양형규정임.

②누범과 상습범

㈀상습범-누범 중에서 특히 사회적 위험성이 큰 것임.

㈁누범과 상습범의 구별

i)누범이 반복된 처벌을 의미함에 반해, 상습범은 반복된 범죄에 징표된 범죄적 경향 말함.

ii)누범은 전과를 요건으로 하나 상습범은 반드시 전과를 요건으로 하지 않음.

iii)누범은 전과가 있으면 족하지만 상습범은 동일죄명 또는 동일죄질의 범죄 반복을 요건.

iv)누범은 행위책임의 측면에서 초범자보다 책임이 가중된다는 면에 중범이 놓여 있으며, 상 습범은 행위자의 상습성이라는 행위자책임의 사상이 기초됨.

㈂상습범에 대한 누범가중은 물론 상습범을 가중처벌하는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반에 대하여도 누범가중규정을 적용함.

2.누범에 대한 형의 가중과 책임주의

①누범가중과 헌법과의 관계

㈀누범가중과 일사부재리의 원칙

i)누범가중은 전범을 다시 처벌하는 것이 아니라 형의 집행을 종료했거나 집행을 면제받았 음에도 다시 죄를 범한 사실 때문에 후범의 범죄에 대한 책임을 가중하는 것임.

ii)처벌의대상-후범이며, 일사부재리의 원칙에 반하지 않음.

㈁누범가중과 평등의 원칙-누범가중은 피고인의 책임과 특별예방, 일반예방이라는 형벌의 목적에 비추어 적합한 형의 양정이므로 불합리한 차별이 아님.

②누범가중과 책임주의-형을 받은 자가 개전하지 않고 재범한 때에는 책임이 가중되고 행 위자의 반사회적 위험성도 커지기 때문임.

㈀누범가중의 근거-누범이 전판결에 의해 부여된 금지의 충격을 강화된 범죄에너지에 의해 극복했다는 점에서 행위책임이 가중된 것이라고 설명함.

㈁책임주의와의 조화

i)판결의 경고위반의 비난

㉠재범이 경고한 무시로 인해 보다 강하게 비난받을 수 있을 때에만 가능함.

㉡사회적 도움의 결여에 기안한 누범에 대하여는 책임비난이 가중될 근거가 없음.

ii)누범가중과 책임주의와의 조화-누범의 형을 무조건 가중하는 것이 아니라 재범에 의해 비 난이 가중된 경우에 한하여 형을 가중하도록 하는 것이 타당함.

3.누범에 대한 형사정책적 대책

①누범에 대한 무조건적인 가중규정 삭제의 비판

㈀초범을 가볍게 벌하면서 누범은 무겁게 벌하는 국제적인 형사정책의 경향에 배치됨.

㈁특별예방의 관점에서도 누범에 대한 형의 가중은 누범의 사회복구에 유익함.

㈂누범에 대한 형의 가중을 폐지하고 보안처분에 의해 누범에 관한 대책을 전담하게 하는 것은 보안처분제도의 현상에 비추어 보안처분에 과중한 부담을 줌.

②누범가중과 책임주의 조화-누범에 대한 형의 가중을 존속시킴으로써 보안처분에 의해 누범가중에 대한 보충적 기능을 다하도록 하는 것이 타당함.

 

II. 누범가중의 요건

 

1.금고 이상의 형의 선고

①금고 이상의 형-유기징역과 유기금고를 말함.

②사형, 무기징역을 선고받은 자가 누범이 될 여지는 없으나, 감형으로 인해 유기징역이라 유기금고로 되거나 특별사면 또는 형의 시효로 그 집행이 면제된 때에는 누범요건을 충족함

③국방경비법에 의해 처벌받은 전과나 군법회의의 판결, 소년법에 의한 부정기형의 소년형 에 의해 징역형을 선고받은 때에는 누범가중사유가 될 수 있음.

④누범이 되지 않는 경우

㈀일반사면에 의해 형의 선고의 효력이 상실된 때.

㈁집행유예의 선고를 받은 자가 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때 에는 다시 죄를 범한 때.

㈂벌금형을 선고받은 때 이로 인해 대체자유형인 노역장유치가 집행되었을 때.

⑤복권은 형의 언도의 효력을 상실시키는 것이 아니라 형의 언도의 효력으로 인해 상실 또 는 정지된 자격을 회복시킴에 지나지 않으므로 전과사실은 누범가중사유임.

2.형의 집행종료 또는 면제

①선고된 금고 이상의 형은 집행이 종료되었거나 집행을 면제받았을 것을 요함.

②형의 집행을 면제받는 경우-형의 시효가 완성된 때, 특별사면에 의해 형의 집행이 면제된 때, 외국에서 형의 집행을 받았을 때임.

③금고 이상의 형에 대한 집행유예판결을 선고받아 그 유예기간중에 있는 자는 형의 집행 전이거나 또는 미결구금일수의 산입에 의해 형의 일부를 집행 받은 것이므로 유예기간중 죄를 범했다고해서 누범이 될 수 없음.

④전범의 형의 집행중 또는 집행정지에 범한 죄도 누범이 아님.

⑤가석방된 자가 가석방기간중에 다시 죄를 범한 경우도 형집행종료 후의 범죄가 아니므로 누범이 될 수 없음.

3.금고 이상에 해당하는 죄

①금고 이상에 해당하는 죄의 의미-선고형을 뜻한다고 해석함.

②누범은 전범과 같은 죄명이거나 죄질을 같이하는 동종의 범죄일 것을 요하지 않음.

4.전범의 형집행종료 또는 면제후 3년 이내에 범한 죄

①누범시효-전범의 형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 후범이 행해 질 것.

②전과 이전에 죄를 범한 경우, 형집행종료후 3년이 경과된 후에 다시 죄를 범한 경우는 누 범에 해당 안 됨.

③기간의 기산점

㈀전범의 형의 집행을 종료한 날 또는 형집행 면제를 받은 날이며, 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 시기는 실행의 착수시를 기준으로 결정함.

㈁예비, 음모를 처벌하는 범죄에 있어서 기간 내에 예비, 음모가 있으면 누범의 요건 충족

㈂상습법의 기간-일부행위가 누범기간 애네 이루어진 이상 나머지 소위가 누범기간 경과 후에 행하였졌더라도 그 행위 전부가 누범관계에 있음.

㈃후범이 수죄인 때에는 누범기간 내에 행해진 범죄에 대하여만 누범가중을 할 수 있음.

 

III.누범의 효과

 

1.누범의 처벌

①누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중함. ⇒장기가 25년을 초과 못함.

②누범가중의 경우 반드시 법정형을 초과해야 하는 것은 아니며, 단기범위에서 선고형 정함.

③누범이 수죄(경합범)인 경우-각죄에 재해 먼저 누범가중을 한 후에 경합범으로 처벌함.

④상상적 경합의 경우-실질적인 수죄인 점에 비추어 먼저 각죄에 누범가중한 중죄로 처벌.

2.소송법적 효과-누범가중의 이유가 되는 전과를 범죄사실이라고 할 수는 없으나, 판결이유 에 판시된 사항이므로 범죄사실에 준해 유죄판결을 명시해야 한다고 함.

 

*. 누범가중 사유가 되는 전과사실은 범죄사실이 아니므로 불고불리의 원칙이 적용되지 않 으며, 전과사실이 공소장에 기재되어 있을 것을 요하는 것은 아니며, 전과사실은 피고인 의 자백에 의해 인정하면 족하며 이에 대한 보강증거가 있어야 하는 것도 아님.

 

IV. 판결선고후의 누범발각

 

1.제한의 취지

①판결선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있음.

②이유-전과사실의 확정에 재판이 집중되고 부당하게 지연되는 폐해를 막기 위해 재판확정 후에 누범인 것이 발각되면 누범가중의 원칙에 따라 선고한 형을 가중할 수 있도록 함.

③선고한 형의 집행을 종료했거나 그 집행이 면제된 후에 누범인 것이 발각된 때에는 다시 형을 정할 수 없음.

2.일사부재리의 원칙과의 관계

①일사부재리의 원칙의 위배-동일한 범죄에 대해 새로운 사정만을 이유로 가중형을 추가하 는 것은 동일한 범죄를 거듭 처벌하는 것으로서 위배됨.

②형벌권의 존부와 범위에 관한 사실에 대하여는 검사에게 거증책임을 지우고 형사피고인에 대해 진술거부권을 보장하고 있는 형사소송의 기본원리에도 반함.

 

제4절 집행유예, 선고유예, 가석방

 

I. 집행유예

 

1.집행유예의 의의

①의의

㈀집행유예-형을 선고함에 있어서 일정한 기간 동안 형의 집행을 유예하고 그 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고효력을 잃게 하는 제도임.

㈁집행유예의 의의-사회복귀사상이 강조되는 특별예방제도이며, 사회정책적 개선의 결과임.

②법적 성질

㈀집행유예는 외래적 처우라는 의미에서 특수성을 가진 형집행의 변형에 지나지 않음.

㈁사회복귀사상이 중요한 역할을 하고 있는 양형에 불과함.

2.집행유예의 연혁과 입법례

①연혁과 입법주의

㈀연혁

i)1830년대는 보호관찰기간을 경과하면 형을 선고하지 않고, 보호관찰이 실패하면 형을 선고

ii)19세기 후반 조건부판결제도와 조건부면제제도라는 두 가지 형태로 나타남.

iii)조건부판결제도의 형태-벨기에, 프랑스식으로 형의 집행을 유예한 후에 유예기간이 지나 면 형선고의 효력을 잃게 하는 것이었음.

iv)조건부면제제도의 형태-1953년 독일, 유예기간을 무사히 경과한 때에는 형의 집행 면제.

②제도의 장, 단점

㈀영미의 프로베이션의 장점과 단점

i)장점-피고인이 유죄판결을 선고받는 경우에도 명예와 사회복귀에 지장을 주는 형의 선고 를 하지 않는 점.

ii)단점

㉠집행유예가 취소될 경우에 선고받을 형이 불명확함.

㉡행위책임보다도 행위 후의 태도에 의해 형이 결정됨.

㉢유죄판결과 형의 선고를 분리하고 있는 영미의 소송제도를 전제로 하는 제도임.

㉣유죄가 확정되고 상당한 기간이 지난 뒤에 형벌을 정하는 것은 법치국가원리와 일치안 함

㈁조건부판결-집행하지 않을 형벌을 선고하는 점에서는 프로베이션보다 피고인에게 불이익 하지만 유예기간 동안의 태도 때문에 형이 가중될 위험이 없음.

3.집행유예의 요건

①3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고한 경우

㈀징역 또는 금고의 형을 선고한 때에만 집행유예를 할 수 있음. ⇒3년 이하일 것.

㈁벌금의 경우 집행유예가 되지 않기 때문에 자유형보다 경미한 형이 가혹한 결과 초래가능

②정상에 참작할 만한 사유

㈀정상에 참작할 만한 사유-형의 선고만으로도 피고인에게 경고기능을 다하여 집행하지 않 아도 유예기간뿐만 아니라 장래에 재범을 하지 않을 것으로 인정되는 경우임.

㈁판단의 기준-범인의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결 과, 범행 후의 정황 등 ⇒판단의 기준시는 재판시임.

③금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료하거나 면제된 후 5년의 경과

㈀금고 이상의 형을 선고받은 때-실형의 선고뿐만 아니라 형의 집행유예를 선고받은 때.

㈁집행유예의 선고를 받았던 범죄가 있기 전에 범한 범죄라도 다시 집행유예를 선고 못함.

 

*. 두 사건의 범죄가 경합관계에 있어 동시에 심판할 수 있는 경우에 별도로 기소되어 때를 달리하여 확정된 때에는 집행유예가 확정된 때에도 집행유예의 취소사유로 되지 않으며, 이 경우에는 금고 이상의 형을 선고받은 때에 해당하지 않는다고 판시함.

 

㈂범죄의 종류를 불문하고 죄를 범한 시기와 관계없이 금고 이상의 형을 선고받았다는 이유 로 집행유예를 허용하지 않는 것은 입법론상 재검토를 요함.

4.집행유예와 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령

①보호관찰-범죄인의 재범방지와 사회복귀를 촉진하기 위해 교정시설에 수용하지 않은 자 유상태에 있는 범죄인을 지도, 감독하는 제도임.

②보호관찰의 의의-집행유예의 핵심이며, 형사정책상 가장 중요한 요소임.

③사회봉사명령-유죄가 인정된 범죄자를 일정한 기간 내에 지정된 시간 동안 무보수로 근 로에 종사하도록 하는 제도임.

④수강명령-일정한 시간 동안 지정된 장소에 출석해 강의, 훈련, 상담을 받도록 하는 제도.

⑤사회봉사명령과 수강명령-원상회복과 함께 자유형에 대한 대체수단으로 등장한 자유박탈 없는 제재수단임.

⑥보호관찰과 사회봉사명령, 수강명령을 동시에 명하는 것도 가능함.

5.집행유예의 효과

①집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에 는 형의 선고는 효력을 잃음.

②형의 선고에 의해 이미 발생한 법률효과에는 영향을 미치지 않음.

6.집행유예의 실효와 취소

①집행유예의 실효

㈀집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 때 에는 집행유예의 효력을 잃음. ⇒형이 선고된 이상 집행을 유예한 경우도 포함함.

㈁유예기간중 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되면 족함.

②집행유예의 취소

㈀금고 이상의 형을 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 않 은 자라는 것이 발각되면 집행유예의 선고를 취소함.

㈁집행유예의 선고를 받은 후-집행유예를 선고한 판결이 확정된 후를 의미함.

㈂보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위 반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있음.

 

II. 선고유예

 

1.선고유예의 의의

①의의

㈀선고유예-범정이 경미한 범인에 대해 일정한 기간 동안 형의 선고를 유예하고 그 유예기 간을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하는 제도임.

㈁선고유예의 의의

i)피고인에게 처벌을 받았다는 인상을 주지 않아 사회복귀에 도움이 된다는 특별예방 달성.

ii)형의 선고를 유예한 경우에 재범방지를 위해 지도 및 원호가 필요할 때에는 보호관찰가능

②법적 성질

㈀선고유예는 선고할 형을 정해 둔다는 점에서 순수한 보안처분은 아님.

㈁형법이 규정하고 있는 고유한 종류의 제재임.

2.선고유예의 요건

①1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우

㈀선고유예를 할 수 있는 형-주형과 부가형을 포함한 처단형 전체를 의미함.

㈁주형을 유예하는 경우에 부가형인 몰수나 추징도 선고유예 할 수 있음.

㈂징역형과 벌금형을 병과하는 경우에 징역형은 집행유예, 벌금은 선고유예만 할 수 있음.

②개전의 정상이 현저할 것

㈀개전의 정상 현저-행위자에게 형을 선고하지 않아도 재범의 위험이 없다고 인정되는 것

㈁행위자의 인격과 행위에 대한 종합판단의 결과임을 요하며 판단의 기준시는 판결시임.

③자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것-위험성이 없는 자, 초범 대하여만 인정함.

3.선고유예와 보호관찰-형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위해 지도와 원호가 필요 한 때에는 보호관찰을 인정할 수 있음. ⇒보호관찰의 기간은 1년.

4.선고유예의 효과

①선고유예의 판결-범죄사실과 선고할 형을 결정해야 함.

②형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주함. ⇒항상 2년.

③면소와 무죄의 구별-전자가 소송추행의 이익이 없음을 이유로 소송을 종결시키는 형식재 판을 의미하며, 후자는 공소사실이 범죄로 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없을 때.

5.선고유예의 실효

①선고유예가 실효되는 경우

㈀형의 선고유예를 받은 자가 유예기간중 자격정지 이상의 형에 처한 판결의 확정시.

㈁자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예된 형을 선고함.

②보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰의 기간중에 준수사항을 위반하고 그 정 도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있음.

 

III.가석방

 

1.가석방의 의의

①의의

㈀가석방-자유형을 집행받고 있는 자가 개전의 정이 현저하다고 인정되는 때에 형기만료 전에 조건부로 수형자를 석방하고 일정한 기간을 경과한 때에는 형의 집행을 종 료한 것으로 간주하는 제도임.

㈁가석방의 의의

i)불필요한 형집행기간을 단축함에 의해 수형자의 사회복귀를 용이하게 함.

ii)특별예방사상을 실현하기 위한 제도임. ⇒사회적응을 목적으로 하는 방법.

iii)형집행의 구체적 타당성을 살릴 수 있게 됨.

㈂가석방의 특색-행정처분에 의해 수형자를 석방함.

②연혁과 입법론

㈀연혁

i)가석방의 유래-1800년 호주에서 유형의 수인에게 섬안에 있을 것을 조건으로 허가상을 주 어 석방하는 관행에서 유래함.

ii)19세기 중엽 유럽으로 전파, 1871년 독일이 형법에서 규정함.

㈁가석방된 자에게 가석방기간중에 보호관찰을 받게 함.

㈂가석방의 경우 보호관찰-수형자의 사회생활에 재편입을 용이하게 하기 위한 것임.

2.가석방의 요건

①징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3 분의 1을 경과한 후일 것

㈀자유형 이외의 형벌에 대하여는 가석방을 인정할 여지 없음.

㈁벌금의 경우-노역장유치는 대체자유형에 지나지 않고 자유형을 선고받은 자에 비해 벌금 을 선고받은 자를 불이익하게 처우할 이유가 없으므로 가석방을 긍정하는게 타당함.

㈂사면 등에 의해 감형된 때에는 감형된 형이 기준이 되며, 형기에 산입된 판결선고전 구금 일수는 집행을 경과한 기간에 산입함.

㈃가석방의 형사정책적 목표에 비추어 수개의 형을 종합하여 가석방의 요건을 판단함.

②행상이 양호하여 개전의 정이 현저할 것

㈀수형자에게 형벌을 집행하지 않아도 다시 죄를 범하지 않을 것이라는 진단이 가능요함.

㈁판단-순수히 특별예방적 관점을 기준으로 해야 하며, 책임이나 일반예방적 요소를 고려해 서는 안 됨. ⇒중대한 범죄라는 이유로 가석방을 불허하면 안 됨.

3.가석방의 기간과 보호관찰

①가석방의 기간-무기형은 10년, 유기형은 남은 형기로 하되 10년을 초과할 수 없음.

②가석방기간중 보호관찰을 받으나 행정관청이 필요가 없다고 인정하면 할 필요 없음.

4.가석방의 효과

①가석방기간중에 다시 죄를 범해도 누범이 되지 않음.

②가석방의 처분을 받은 후 그 처분이 실효 또는 취소되지 않고 가석방기간을 경과한 때에 는 형의 집행을 종료한 것으로 봄. ⇒형의 선고가 없어지는 것은 아님.

5.가석방의 실효와 취소

①가석방의 실효-가석방중 금고 이상의 형의 선고를 받아 판결이 확정되면 가석방처분의 효력을 잃음. ⇒과실로 인한 죄로 형의 선고를 받았을 때에는 예외임.

②가석방의 취소

㈀가석방의 취소

i)가석방의 처분을 받은 자가 감시에 관한 규칙을 위배할 때.

ii)보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때.

㈁가석방 기간중 선행을 하고 업무에 취업하며, 관할경찰서의 감호를 받고 주거지를 이전하 거나 10일 이상 여행하고자 할 때에는 관할경찰서의 허가를 받아야 함.

㈂가석방의 취소는 임의적인 것이며, 취소여부는 법무부장관의 재량에 속함.

③가석방의 실효와 취소의 효과

㈀가석방이 실효되거나 취소되었을 때에는 가석방 중의 일수는 형기에 산입 안 됨.

㈁가석방중의 일수-가석방된 다음날로부터 가석방이 실효 또는 취소되어 구금된 전날임.

 

제5절 형의 시효와 소멸

 

I. 형의 시효

 

1.형의 시효의 의의

①형의 시효-형의 선고를 받은 자가 재판이 확정된 후 형의 집행을 받지 않고 일정한 기 간이 경과한 때에 집행이 면제되는 것임.

②형의 시효와 공소시효-전자는 일정한 기간이 경과한 때 확정된 형벌의 집행권을 소멸시 키나, 후자는 미확정의 형벌권인 소송권을 소멸시킴.

③형의 시효제도의 인정근거-시간의 경과로 인해 형의 선고와 집행에 대한 사회의식이 감 소되고, 일정한 기간 동안 계속된 평온한 상태를 유지, 존중할 필요가 있기 때문임.

2.시효의 기간

①형의 시효-형을 선고하는 재판이 확정된 후 집행을 받지 않고 일정한 기간을 경과시완성

②시효의 기간-사형은 30년, 무기징역, 금고는 20년, 10년 이상의 징역, 금고는 15년, 3년 이 상의 징역, 금고, 10년 이상의 자격정지는 10년, 3년 미만의 징역, 금고, 5년 이상 의 자격정지는 5년, 5년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수, 추징은 3년, 구류, 과료는 1년임.

③시효의 초일은 판결이 확정된 날로부터이며, 그 말일 오후12시에 종료함.

3.시효의 효과-형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인해 집행이 면제되나 형의 선고자 체가 면제되는 것은 아님.

4.시효의 정지와 중단

①시효의 정지

㈀형의 집행의 유예, 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간은 진행되지 않음.

㈁기타 집행할 수 없는 기간-천재지변으로 인해 형을 집행할 수 없는 기간임.

㈂형의 선고를 받은 자가 도주하거나 소재불명인 기간은 포함되지 않음.

㈃시효의 특색-정지사유가 소멸하면 잔여시효기간이 진행됨.

②시효의 중단

㈀사형, 징역, 금고, 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로, 벌금, 과료, 몰수와 추징은 강제 처분을 개시함으로써 중단됨.

㈁시효가 중단된 때에는 다시 시효의 전기간이 경과되어야 시효가 완성됨.

 

《기 간》

㉠기간의 기산

ⓘ연 또는 월로써 정한 기간은 음력에 따라 계산함.

ⓘⓘ중간의 일, 시, 분, 초를 정산하지 않고 음력에 따라 연, 월을 단위로 계산함.

㉡형기의 기산

ⓘ형기는 판결이 확정된 날로부터 기산함.

ⓘⓘ징역, 금고, 구류, 유치에 있어서 구속되지 않은 일수는 산입하지 않음.

ⓘⓘⓘ형의 집행과 시효기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정하며 석방은 형기 종료일에 하여야 함.

 

II. 형의 소멸

 

1.형의 소멸의 의의

①형의 소멸-유죄판결의 확정에 의해 발생한 형의 집행권을 소멸시키는 제도임.

②형의 집행권의 소멸-형의 집행 종료, 가석방기간의 만료, 형의 집행 면제, 시효의 완성이 나 범인이 사망하면 소멸됨.

③형의 실효와 복권-전과사실을 말소시키고 자격을 회복시키는 제도임.

2.형의 실효

①재판상의 실효

㈀징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격 정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 재판상의 실효선고 가능함.

㈁실효의 대상-징역과 금고에 한하며, 피해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과할 것을 요함.

㈂실효의 재판이 확정되면 형의 선고에 기한 법적 효과는 장래에 향해 소멸됨.

㈃상실된 자격이 소급해 회복되는 것은 아니지만, 실효된 형은 사회보호법의 실형전과 아님.

②형의 실효 등에 관한 법률

㈀형의 실효 등에 관한 법률

i)수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 3년을 초과하는 징역, 금고는 10년, 3년 이하의 징역, 금고는 5년, 벌금은 2년 기 간이 경과한 때에 실효됨.

ii)구류, 과료는 형의 집행이 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 실효됨.

㈁하나의 판결로 수개의 형이 선고된 경우에 각 형의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 날 로부터 가장 중한 형에 대한 위의 기간이 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃음.

3.복권-자격정지의 선고를 받은 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 열을 받 음이 없이 정지기간의 ½을 결과한 때에는 보인 또는 검사의 신청에 의해 자격의 회복.

 

제6절 보안처분

 

I. 서론

 

1.보안처분의 의의

①보안처분-형벌로는 행위자의 사회복귀와 범죄의 예방이 불가능하거나 행위자의 특수한 위험성으로 인해 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우에 형벌을 대체하거나 보 완하기 위한 예방적 성질의 목적적 조치를 말함.

②형벌과 보안처분의 구별

㈀전자는 책임을 전제로 하고 책임주의의 범위 내에서 과해지는 것이나, 후자는 행위자의 사회적 위험성을 전제로 하여 특별예방의 관점에서 선고됨.

㈁전자가 행위의 사회윤리적 비난을 표현하는 과거를 대상으로 하는 제재임에 반해 후자는 장래에 대한 순수한 예방적 성격을 가진 제재임.

2.보안처분의 연혁-1893년 스위스 형법예비초안에 의해 최초로 형법전에 도입됨.

①이.에프 클라인과 보안처분

㈀형벌의 개선적 효과를 강조하면서도 형벌과 함께 행위자의 위험성을 대상의 보안처분필요

㈁의의-1794년 프로이센에 의해 정기로 선고되는 자유형 이외에 부정기의 보안처분 인정.

㈂1799년 부정기의 보안처분의 도입과 함께 폐지됨.

②프란츠 리스트와 보안형벌

㈀마르부르크 강령을 통해 응보형벌을 행위자에 대한 특별예방적으로 작용하는 목적형으로 대체해야 한다는 목적형사상을 주장함.

㈁비판-형벌과 보안처분의 구별은 불필요하다고 한 것에 지나지 않음.

㈂의의-보안처분에 대한 이념적 기초가 됨.

③칼 스투즈의 보안처분

㈀스투즈의 보안처분

i)자유형 대신, 자유형과 함께 범죄에 대해 투쟁하기 위한 형사정책적 필요에 의해 생성됨.

ii)고전적인 형벌의 체계를 유지하면서 리스트의 현대 형사정책적 목표를 실현하고자 함.

㈁의의-보안처분을 인정하지 않는 국가가 없을 정도로 형법에 규정되어 있음.

④우리나라의 보안처분제도

 

II. 보안처분의 종류와 성질

 

1.보안처분의 정당성

①보안처분과 헌법

㈀보안처분의 비판-인간의 존엄과 가치를 부정하고 기본적 인권을 침해함.

㈁보안처분의 헌법적 근거-누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 않고 보안처분 안 받음.

㈂보안처분의 정당성-자유를 사회에 반하는 방법으로 행사할 때에 사회의 보호를 받을 수 없다는 기본권의 내재적 한계에 있음.

②보안처분과 비례성의 원칙-보안처분은 행위자에 의해 행해진 범죄와 장래에 기대될 범죄 및 위험성의 정도와 균형이 유지되어야 함.

2.보안처분의 종류

①대인적 보안처분과 대물적 보안처분-형식적 기준으로 분류

㈀대물적 보안처분-범죄와 법익침해의 방지를 목적으로 하는 물건에 대한 국가적 예방수단.

ex)몰수, 영업소폐쇄, 선행보증 등

㈁대인적 보안처분-사람에 의한 장래의 범죄행위를 방지하기 위해 특정인에게 선고됨.

②자유박탈보안처분과 자유제한보안처분-대인적 보안처분을 자유의 침해의 정도로 분류

㈀자유박탈보안처분-사회보호법이 인정하고 있는 보호감호, 치료감호, 중독자에 대한 금절 치료소감호, 노동혐오자에 대한 노역장감호 등이 있음.

㈁자유제한보안처분-보호관찰, 운전면허박탈, 직업금지, 거세 등이 있음.

3.형벌과 보안처분의 관계

①입법주의

㈀이원주의

i)이원주의-형벌과 보안처분이 동시에 선고되고 중복적으로 집행되는 주의임.

ii)이원주의의 근거-범죄에 표현되는 책임과 위험성을 국가는 이중의 수단으로 대처함.

iii)이원주의의 입장

㉠형벌을 보안처분보다 먼저 집행함

ⓘ보안처분은 형벌을 보충하는 것임.

ⓘⓘ형벌은 기간이 특정되어 있으나, 보안처분은 부정기이므로 형벌을 먼제 집행해야 됨.

㉡사회보호법의 보호감호도 이원주의임.

㈁일원주의

i)일원주의-형벌 또는 보안처분의 어느 하나만을 적용하는 주의임.

ii)형벌과 보안처분은 본질상 대립되는 제도이므로 보안처분에 의해 행위자의 사회복귀와 사 회안전을 기대할 수 있는 경우 형벌의 선고가 부적합함.

㈂대체주의

i)대체주의-형벌은 책임의 정도에 따라 항상 선고되며 다만 집행단계에서 보안처분의 집행 에 의해 대체되거나 보안처분의 집행이 끝난 후에 집행하는 주의를 말함.

ii)대체주의의 내용-형벌에 대한 보안처분의 우선집행, 보안처분집행기간의 형기에의 산입, 보안처분집행 후의 형벌집행의 유예가능성임.

②비판

㈀이원주의의 비판

i)형벌과 보안처분의 구별은 이론상 가능하지만 실제상 실현될 수 없음.

ii)보안처분이 부정기의 성격으로 인해 당사자에게 더욱 가혹한 형벌로 받아들여짐.

iii)형벌의 집행이 종료된 후에 보안처분이 집행되는 때에는 교육적, 치료적 목적에 반함.

㈁일원주의의 비판

i)순수한 일원주의는 전통적인 책임형벌에 변혁을 가하는 것임.

ii)한정책임능력자에게도 부정기의 보안형벌을 가하는 것은 형사정책상으로 적절한 수단이라 할 수 없으며 형벌과 보안처분의 관계에 대한 정당한 해결책이 아님.

㈂집행의 단계에서 보안처분에 의한 대체를 허용하는 대체주의가 가장 타당함.

 

III. 보호감호

 

1.보호감호의 의의

①보호감호-수개의 형을 받거나 수개의 죄를 범해 상습성이 인정되는 자에 대해 적용됨.

②보호감호의 제한

㈀수개의 형을 받은 자에 대해 그 형과 새로 범한 범죄가 모두 동종 또는 유사한 죄임 요함

㈁수개의 죄를 버한 자에 대해 상습성이 인정될 때에만 보호감호를 하도록 함.

2.보호감호의 요건

①동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가 최 종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 대상범 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때.

㈀2회 이상 금고 이상의 실형을 받은 형의 합계 3년 이상의 전과가 있을 것을 요함.

i)실형-금고 이상의 형을 받아 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우임.

ii)집행유예가 선고된 경우에 집행유예가 실효되거나 취소된 때에 해당하나 형이 실효된 전 과는 포함하지 않음.

iii)형의 합계는 3년이어야 하며, 부저기형이 선고된 경우에는 단기를 기준으로 함.

㈁보호대상자는 사회보호법 별표에 정한 죄를 범해야 함.

i)대상범죄-약취와 유인의 죄, 정조에 관한 죄, 강도상해, 치상, 강도살인, 치사, 강도강간죄, 상습으로 범한 폭력행위등처벌에 관한 위법위반죄, 약취유인, 상습강절도, 강고 상해 및 상습사기, 특정경제가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 죄에 제한됨.

ii)보호감호는 위험한 상습범에 제한하기 위한 것이며 시기에는 제한이 없음.

iii)보호감호의 의의-재범의 위험성을 판단하기 위한 중요한 자료임.

㈂실형의 전과와 보호감호의 대상범죄는 모두 동종 또는 유사한 범죄일 것을 요함.

i)동종 또는 유사한 범죄-형법각칙의 같은 장에 규정된 죄의 경우, 형법각칙에 규정된 죄와 그 가중처벌에 곤한 죄의 경우, 형법 이외의 같은 법률에 규정된 죄의 경 우, 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합하여 동 종 또는 유사한 죄에 속한다고 인정되는 경우의 하나에 해당하는 것.

ii)죄명-형법각칙 또는 형법 이외의 법률에 규정된 구체적 죄명을 말함.

iii)죄명의 판단-형법 이외의 법률에 규정된 구체적 죄명을 밝혀 동종, 유사성을 판단함.

iv)근거

㉠죄질을 달라하는 범죄는 동종, 유사한 죄라고 할 수 없음.

㉡결합범이나 한 범죄가 다른 범죄를 포함하고 있는 경우 수단, 방법이 같으면 동종, 유사임

㉢그 이외의 범죄 사이에는 구체적인 범죄사실을 종합해 판단해야 함.

㈃재범의 위험성이 인정되어야 함.

i)재범의 위험성-보호대상자가 다시 죄를 범해 법적 평온을 깨뜨릴 확실한 개연성을 의미함

ii)재범의 위험성과 상습성의 구별-재범의 위험성은 미래의 결과를 판단의 근거로 함.

iii)재범의 위험성의 판단-피감호청구인의 연령, 성장과정, 가족관계, 교육, 생활정도, 범행의 수단과 동기, 성격과 지능, 직업과 노동의식, 전과, 전과와 범죄 사이의 시간적 간격, 사정.

②대상범죄를 수회 범해 상습성이 인정되고 재범의 위험성이 있다고 인정된 때.

③보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 대상범죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정된 때.

3.보호감호의 내용

①보호감호시설의 수용기간

㈀보호감호시설의 내용-7년을 초과할 수 없음.

㈁보호감호의 기간은 정기이며, 판결주문에서 감호기간 선고되지 않음.

㈂피보호감호자에 대해 사회보호위원회는 집행개시후 매1년 가출소여부를, 가출소한 피보 호감호자에 대하여는 매6월 집행면제여부를 심사, 결정해야 함.

㈃가출소한 피보호감호자에 대하여는 보호관찰이 개시됨.

②보호감호의 집행방법

㈀피보호감호자는 보호감호시설에 수용해 감호, 교화하고 사회복귀에 필요한 직업훈련, 노동

㈁보호감호시설장은 적당한 기관에 피보호감호자의 감호를 위탁할 수 있음.

③보호감호의 집행순서

㈀보호감호와 형벌이 병과되거나 보호감호시설에 수용되어 있는 중에 형을 선고받은 경우에 는 먼저 형을 집행함.

㈁벌금형과자격정지형은 보호감호와 같이 집행하며 수개의 보호감호판결이 있는 때에는 후 에 선고받은 감호만을 집행함.

④보호감호의 종료와 집행정지

㈀보호감호의 종료-기간경과, 가출소된 피보호감호자의 보호관찰기간 만료, 집행면제결정

㈁보호감호의 집행중에 검사는 감호의 집행을 정지할 수 있음.

 

IV. 치료감호

 

1.치료감호의 의의

①치료감호-심신장애자와 중독자를 치료감호시설에 수용해 치료를 위한 조치를 처함.

②치료감호의 의의-치료와 안전의 목적을 동시에 달성하기 위한 보안처분임.

2.치료감호의 요건

①심신장애자의 치료감호

㈀심신상실자, 심신미약자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다 고 인정되는 때에는 치료감호에 처함.

㈁병적 정신상태로 인해 죄를 범해야 하며, 심신장애와 관계 없이 죄를 범하면 안 됨.

②중독자에 대한 치료감호-중독된 자가 금고 이상의 형에 해당하는 범죄를 범하고 위험성 이 있다고 인정되는 때.

ex)마약, 향정신성의약품, 대마, 남용 또는 해독작용을 일으킬 우려가 있는 알콜 식음, 흡입, 흡연, 주입받는 습벽, 중독 등

3.치료감호의 내용

①치료감호시설의 수용기간

㈀피치료감호자가 감호가 필요 없을 정도로 치유되어 종료결정을 받을 때까지로 함.

㈁심신장애자에 대한 치료감호-치료감호를 개시한 후 2년 또는 형기 상당의 치료보호를 집 행받았을 때 친족에게 치료위탁 가능함.

㈂사회보호위원회는 집행개시 후 또는 치료위탁 후 매6월 집행종료여부를 결정함.

②치료감호의 집행방법

㈀치료감호는 주로 의학적 관점에서 집행되어야 하며, 피감호자를 치료하고 심신상태를 개 선하는데 중점을 두면서 감독과 지도가 수반되어야 함.

㈁보호감호와 치료감호의 요건이 경합하는 때에는 치료감호만을 선고해야 함.

③치료감호와 집행순서-치료감호를 형보다 먼저 집행, 치료감호의 기간은 형기에 산입됨.

④치료감호의 종료와 집행정지-사회보호윈원회의 종료결정에 의하여만 종료되고, 치료감호 의 정지는 검사에 의해 정지됨.

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V. 보호관찰

 

1.보호관찰의 의의

①보호관찰-가출소한 피보호감호자와 치료위탁된 피치료감호자를 감호시설외에서 지도, 감 독하는 것을 내용으로 하는 보안처분임.

②의의-범죄인에 대한 외래적 치료 또는 외래적 보호감호이며, 대체 내지 보충수단임.

2.보호관찰의 적용범위

①보호관찰이 개시되는 경우

㈀피보호감호자가 가출소하거나 병과된 형의 집행중 가석방된 후 가석방이 취소되거나 실효 됨이 없이 전형기를 경과한 때.

㈁피치료감호자가 치료감호시설 외에서 치료를 위해 친족에게 위탁한 때.

②보호간찰의 확대가능성-형의 집행유예나 가석방의 경우, 장기의 자유형이나 보호감호의 집행이 종료된 경우에도 확대되어야 할 것임.

3.보호관찰의 내용

①지도와 감독

㈀보호관찰은 사회를 보호하고 범죄인의 사회복귀를 돕기 위해 피보호관찰자를 보호관찰기 간 동안 지도, 감독하는 것을 내용으로 함.

㈁시회보호위원회는 피보호관찰자에 재해 일정장소의 출입제한이나 특정물품의 사용금지 기 타 필요한 준수사항을 부과할 수 있음.

②보호관찰의 기간

㈀보호관찰의 기간은 3년이나 치료감호가 종료되거나 피치료감호자가 친족에게 위탁된 때에 는 1차에 한해 3년간 연장할 수 있음.

㈁사회보호위원회의 보호감호의 집행면제, 치료감호의 종료결정, 피보호관찰자가 다시 감호 의 집행을 받게 되어 재수용되거나 금고 이상의 형의 집행을 받게 된 때에 종료함.

 

*. 보호관찰법에 의한 보호관찰의 기간은 보호관찰을 조건으로 형의 선고유예를 받은 자는 1년, 형의 집행유예를 선고 받은 자는 그 유예기간, 가석방자는 소년법 제66조에 정한 기 간, 가퇴원자는 퇴원일로부터 6월 이상 2년 이하의 범위에서 심사위원회가 결정할 기간임.

 

 

 

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