Ⅰ. 의의
「행정지도」란 행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도ㆍ권고ㆍ조언 등을 하여 상대방의 임의적 협력(동의)를 구하는 행정작용을 말한다(행정절차법2조3호).
Ⅱ. 기능
행정지도는 ① 법령의 불비를 보완하여 행정의 탄력적 대응을 가능하게 하고 ② 공권력 발동으로 인한 분쟁 발생의 회피를 도모하며 ③ 최신의 정보를 제공한다.
Ⅲ. 법적 성질
1. 비권력적 사실행위
행정지도는 임의적 협력을 전제로 하는 비강제적 수단으로서 그 자체만으로 법적 효과가 발생하지 않는 비권력적 사실행위에 해당한다. 행정절차법은 행정지도의 임의성 원칙(행정절차법48조①후문) 및 불이익조치금지원칙을 규정하고 있다(행정절차법48조②).
2. 행정처분성
⑴ 문제점
행정지도가 「형식적 처분영역(그 밖에 이에 준하는 행정작용)」 내에 포함될 수 있는지, 즉 형식적 행정행위 인정여부가 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 긍정설은 실효적 권리구제를 위하여 행정쟁송의 대상을 확대해야 한다고 본다.
② 부정설은 사실행위는 형성적 쟁송의 대상이 아니라고 본다.
判例는 비권력적 사실행위인 행정지도는 처분이 아니라고 하면서도, 상대방이 행정처분으로 인식할 정도라면 그 불이익(불안) 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다.
⑶ 검토(절충설)
생각건대, 검토(제한적 긍정설)
생각건대, 형식적 행정행위의 인정은 취소쟁송의 확인쟁송화를 야기한다는 점에서 원칙적으로 부정되나, 사실상 강제력의 계속 및 장래의 위험방지 등 권리구제의 필요성이 있는 경우에는 예외적으로 인정될 수 있을 것이다.
Ⅳ. 종류
행정지도는 ① 지식ㆍ정보ㆍ기술을 제공을 통한 일정한 질서의 유도(조성)를 내용으로 하는 「조성적 지도」 ② 이해대립 및 과당경쟁의 조정을 내용으로 하는 「조정적 지도」 ③ 일정한 행위의 억제를 내용으로 하는 「규제적 지도」로 나뉜다.
Ⅴ. 근거와 한계 - 「내용상 적법요건」
1. 법적 근거 - 「법률유보원칙」
⑴ 문제점
특히 규제적 행정지도의 경우에 별도의 법적 근거를 요하는지 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 법적근거 불요설은 행정지도는 상대방에 대한 강제성이 없고 임의적 협력에 달려 의존하므로 법률유보가 적용되지 않는다고 본다.
② 법적근거 필요설은 규제적 행정지도는 일정한 사적활동에 제한을 가하게 되므로 법률유보가 적용된다고 본다.
③ 제한적 법적근거 필요설은 원칙적으로 법률유보가 적용되지 않으나, 사실상 강제력을 미치는 경우에는 예외적으로 법률유보의 적용을 받는다고 본다.
判例는 주주의 명백한 거부의사에도 법률적 근거 없이 집요하게 주식매각 종용을 하였다면 더 이상 행정지도라고 볼 수 없다고 판시하였다(제한적법적근거필요설).
⑶ 검토(제한적 법적근거 필요설)
생각건대, 행정지도는 상대방의 자발적 동의를 전제로 하는 것으로서, 규제적 지도 역시 ‘내용’이 규제적인 것이지 ‘효과’가 규제적인 것이 아니라고 볼 것이지만, 사실상 강제력의 계속성을 동반하는 경우에는 일반적인 행정지도와 달리 보아야 한다는 점에서, 제한적 법적근거 필요설이 타당하다.
2. 법적 한계 - 「법률우위원칙」
행정지도가 행정법의 법원(성문법원ㆍ불문법원)에 위반되어서는 아니 된다.
Ⅵ 원칙과 방식
1. 행정지도의 원칙
행정지도는 ① 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며(과잉금지원칙. 행정절차법48조①전문) ② 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요해서는 아니 되며(임의성 원칙. 행정절차법48조①후문) ③ 지도에 따르지 않음을 이유로 불이익한 조치를 해서는 아니 된다(불이익조치금지원칙. 행정절차법48조②).
2. 행정지도의 방식
① 행정지도를 행하는 자는 자신의 신분을 밝혀야 하며(행정지도실명제. 행정절차법49조①) ② 구술로 행정지도를 하는 경우 상대방의 요구가 있으면 서면교부를 해야 하고(서면교부청구권. 행정절차법49조②) ③ 상대방은 행정지도의 방식ㆍ내용 등에 관해 의견제출 할 수 있으며(의견제출. 행정절차법50조) ④ 동일 행정목적을 위하여 다수인에게 행정지도를 하는 경우에 공통사항을 공표해야 한다(공통사항공표. 행정절차법51조).
Ⅶ. 권리구제
1. 위법성 조각
사인의 위법한 행위가 행정지도에 따른 것이라고 하더라도 그것은 자발적 동의로 행한 것이므로 그 위법성이 조각된다고 볼 수 없다.
2. 행정쟁송
행정지도는 행정처분성이 부정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 없다. 다만, 사실상 강제력의 계속성이 인정되는 경우에는 예외적으로 행정쟁송의 제기가 가능하다.
3. 손해배상
① 국가배상법상 직무행위는 ‘공법행위’를 의미하는 것으로 행정지도 역시 이에 포함된다고 볼 것이나 ② 자발적 동의에 따른 것으로 손해의 발생 직접적 원인이 된다고 볼 수 없으므로 원칙적으로 인과관계가 부정된다. 다만, 사실상 강제력의 계속성이 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 손실보상
행정지도는 공권력의 행사가 아니고 자발적 동의에 따른 결과이므로 특별한 희생이라고 볼 수 없다. 따라서 적법한 행정지도로 인하여 재산적 손실을 입은 경우라도 손실보상의 대상이 되지 아니한다. 다만, 사실상 강제력의 계속성이 인정되는 경우에는 예외적으로 손실보상이 가능할 수 있다.
5. 헌법소원
행정지도는 비권력적 사실행위로서 원칙적으로 공권력 행사가 아니지만, 사실상 강제력의 계속성이 인정되는 경우에는 예외적으로 헌법소원의 대상이 된다(교육부장관의 대학총장에 대한 학칙시정요구사건, 제일은행장의 주식매각종용에 따른 국제그룹 해제사건). 다만, 형식적 행정행위를 인정하는 경우에는 보충성이 흠결된다.
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