Ⅰ. 의의
「행정대집행」이란 대체적 작위의무 불이행이 있는 경우 행정청이 스스로 행하거나(자기집행) 제3자로 하여금 이행하게 하고(제3자집행) 그 비용을 의무자로부터 징수하는 행정상 강제집행수단을 말한다.
Ⅱ. 법적 근거
행정대집행은 대집행 자체의 법적 근거를 요하며(법률유보원칙), ① 「일반법」으로 행정대집행법이 있으며 ② 「특별법」으로 건축법(제85조)ㆍ공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률(제89조) 등이 있다.
Ⅲ. 대집행 주체
대집행의 주체는 「의무를 부과하는 처분을 한 행정청」이 된다. 이것은 ‘자기집행’뿐만 아니라 ‘제3자집행’의 경우에도 마찬가지이다.
Ⅳ. 대집행 요건
1. 공법상 의무 불이행
행정대집행은 「공법상 의무」를 그 대상으로 하므로, 사법상 의무 불이행은 대집행의 대상이 되지 않는다.
2. 대체적 작위의무 불이행
행정대집행은 「대체적 작위의무」를 그 대상으로 하므로 ① 일정한 행위를 해야 하는 「작위의무」외의 ‘부작위의무 및 수인의무’는 대상이 되지 않고 ② 타인이 대신하여 행할 수 있는「대체적 의무」외의 ‘비대체적 의무’는 대상이 되지 않는다.
3. 다른 수단에 의한 의무이행확보 곤란
행정대집행은 「보충적 수단」이므로, 행정지도 등 덜 침익적인 다른 수단에 의해 의무이행확보가 가능한 경우에는 대집행이 제한된다.
4. 의무불이행의 방치가 심히 공익을 해할 것
행정대집행은 「비례의 원칙」상 의무불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 경우에 한해 인정되므로, 의무이행확보의 공익상 필요가 상대방의 이익 침해를 정당화 할 정도로 현저한 경우에만 가능하다.
Ⅴ. 대집행 절차
1. 계고
① 【의의】 「계고」란 상당한 기간 내에 의무이행을 하지 아니하면, 대집행을 하겠다는 의사를 사전에 알리는 행위로서(행정대집행법3조①) ② 【요건】 행정대집행 요건이 충족된 상태에서 상당한 이행기간을 정하여 계고의 내용을 구체적으로 특정한 문서로써 하여야 하며 ③ 【내용】 계고서에는 이행해야 할 의무의 내용, 대집행의 내용, 정확한 최고기간을 제시하여야 한다. ④ 【법적 성질】 계고는 준법률행위적 행정행위(통지)로서 행정처분이라고 할 수 있으나, 2차 계고는 대집행 기한의 연기통지에 불과한 것으로 행정처분이 아니다.
2. 대집행 영장에 의한 통지
① 【의의】 「영장통지」란 의무자가 계고를 받고도 지정된 최고기한까지 의무를 계속하여 이행하지 아니하는 경우에 대집행 영장으로써 대집행의 집행을 알리는 행위로서(행정대집행법3조②) ② 【내용】 대집행영장에는 대집행의 시기, 대집행책임자의 성명, 대집행비용의 개산액을 제시하여야 하며 ③ 【법적 성질】 영장통지는 준법률행위적 행정행위(통지)로서 행정처분에 해당한다.
3. 대집행실행
① 【의의】 「대집행실행」이란 행정청이 스스로(자기집행) 또는 제3자로 하여금(제3자집행) 의무이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 물리력의 행사로서 ② 【절차】 현장 파견된 집행책임자는 자신의 신분을 표시하는 증표를 휴대하여 제시해야 한다(행정대집행법4조). ③ 【배제】 영장통지 수속을 취할 여유가 없을 정도로 대집행의 급속한 실시를 요하는 비상시 또는 절박한 위험이 있는 경우에는 계고 및 영장통지 절차를 생략할 수 있다(행정대집행법3조③). ④ 【법적 성질】 대집행실행은 권력적 사실행위로서 의무자에게 수인의무를 부과하는 행정처분에 해당한다.
4. 비용납부명령
① 【의의】 「비용납부명령」이란 대집행의 비용을 의무자에게 납부토록 하는 금전급부의무를 부과하는 행위로서(행정대집행법5조) ② 【방법】 실제에 요한 비용액과 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 하며(행정대집행법5조), 미납시에는 국세징수법의 예에 의해 징수 가능하다(행정대집행법6조①). ③ 【법적 성질】 비용납부명령은 금전급부하명으로서 행정처분에 해당한다.
Ⅵ. 작위하명과 계고처분의 결합 가능성
1. 문제점
하나의 통지서로 작위하명과 계고를 동시에 할 수 있는지 문제된다(계고의 하자).
2. 학설 및 判例
① 긍정설은 긴급한 사유에 따른 결합이 가능하다고 본다.
② 부정설은 행정대집행은 사전에 부과한 의무불이행을 전제로 하는 것이라고 본다.
判例는 철거명령에서 자진철거에 필요한 상당한 기간을 보장하였다면 철거명령과 계고를 동시에 할 수 있으며, 각각은 독립된 처분이라고 판시하였다(긍정설).
3. 검토(긍정설)
생각건대, 작위하명과 계고처분의 결합은 원칙적으로 부정되나, 행정대집행의 요건이 충족된 상태에서 의무이행의 상당한 기간이 보장하였다면 긴급한 사유에 따른 결합가능성을 긍정할 수 있을 것이다.
Ⅶ. 실력행사 가능성
1. 문제점
의무자의 저항배제를 위한 실력행사가 가능한지 문제된다.
2. 학설
① 긍정설은 대집행에 수반되는 기능으로 필요한 한도 내에서 가능하다고 본다.
② 부정설은 신체에 대한 물리력을 가하는 실력행사는 불가능하다고 본다.
3. 검토(부정설)
생각건대, 의무자의 신체에 대한 물리력의 행사는 직접강제로서 별도의 법적 근거 없이는 원칙적으로 허용될 수 없으므로, 공무집행방해죄의 현행범 체포 및 위험방지조치로서 저항배제 등 경찰에의 응원요청을 하여야 한다.
Ⅷ. 권리구제
1. 행정쟁송
대집행의 각각의 절차는 행정처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 있으나, 계고ㆍ영장통지ㆍ대집행실행에 대한 행정쟁송은 대집행실행이 완료된 경우에 권리보호이익이 없다. 다만, 비용납부명령에 대한 행정쟁송은 그러하지 아니하다.
2. 하자의 승계
작위하명과 대집행 처분절차는 서로 별개의 법적 효과를 목적으로 하므로 하자의 승계가 부정되나, 대집행의 각 처분절차는 하나의 법적 효과의 완성을 목적으로 하므로 하자의 승계가 긍정된다(하자승계론. 判例).
3. 손해배상
특히 대집행실행이 완료된 경우에, 위법한 대집행으로 인해 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있으며, 국가배상청구소송의 수소법원은 구성요건적 효력에 저촉됨이 없이 대집행 처분절차의 위법성 여부를 심사할 수 있다(유효성 추정의 힘).
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