행정소송의 한계(사법심사의 제한)
Ⅰ. 행정소송의 한계
「행정소송의 한계」란 행정사건에 대한 사법심사의 한계를 말한다.
Ⅱ. 사법본질에 따른 한계
1. 문제점
법원은 법률적 쟁송 외의 사항은 심판의 대상으로 삼을 수 있다. 「법률적 쟁송」이란 당사자 사이의 구체적인 권리ㆍ의무에 대한 법률의 적용상 분쟁을 말한다.
2. 구체적 사건
‘구체적 사건에 대한 재판’을 전제로 하지 않는 추상적 법령의 효력 내지 해석에 관한 직접적인 분쟁은 행정소송의 대상이 되지 아니 한다(추상적 규범통제). 다만, 법령 그 자체로서 구체적 사건성을 띠는 「처분적 법규명령」은 행정소송의 대상이 된다.
3. 권리ㆍ의무에 관한 사건
⑴ 사실행위
단순히 사실상의 효과 발생만을 목적으로 하는 (비권력적) 사실행위는 행정소송의 대상이 될 수 없다. 다만, 권력적 사실행위는 상대방에게 수인의무를 부과하는 처분으로 행정소송의 대상이 될 수 있다.
⑵ 객관적 소송
민중소송 및 기관소송은 개인의 권리ㆍ의무와 직접 관계있는 법률적 분쟁이 아니므로, 특별에 특별한 규정이 없는 한 행정소송이 되지 아니 한다.
⑶ 반사적 이익
행정소송은 국민의 침해받은 권리를 구제하기 위한 소송이므로, 공법상의 권리가 아닌 반사적 이익의 침해주장은 행정소송의 대상이 되지 아니 한다.
4. 법령의 적용 가능성
⑴ 통치행위
고도의 정치적 국가작용으로서 통치행위는 법의 구속을 받지 않으므로 행정소송의 대상이 되지 않는다. 다만, ① 단순한 정치적 법률분쟁 ② 가분행위 ③ 국민의 기본권을 직접 침해하는 행위는 그 정치적 성격에도 예외적으로 사법심사의 대상이 된다.
⑵ 특별권력관계
종래에는 특별권력관계 내부행위는 법이 적용되지 않아 사법심사의 대상이 아니라고 보았으나, 최근에는 이를 특별행정법관계로 분류하여 행정소송의 대상으로 삼는다.
⑶ 재량행위
재량권 행사의 잘못은 정당ㆍ부당의 문제를 야기할 뿐이므로 원칙적으로 사법심사의 대상이 되지 아니하나, 재량권의 한계를 일탈하여 위법해진 행위는 예외적으로 사법심사가 가능하므로(행정소송법27조), 곧바로 각하할 것이 아니라 본안심사를 해야 한다.
⑷ 판단여지
법률요건 부분에 사용된 불확정개념의 해석과 관련하여 행정부의 판단을 존중할 필요가 인정되는 판단여지 영역이 인정되면, 그에 대한 사법심사가 제한된다.
Ⅲ. 권력분립원칙에 따른 한계
1. 문제점
법원의 재판작용은 권력분립상 일정한 내재적 한계가 존재하는바, 행정소송법상 명시적 규정이 없는 사전소송으로서 무명항고소송을 인정할 수 있는지 문제된다.
2. 무명항고소송 - 「법정 외 항고소송」
무명항고소송에는 ① 「수익적 처분」을 대상으로 하는 적극적 형성소송ㆍ의무이행소송ㆍ작위의무확인소송과 ② 「침익적 처분」을 대상으로 하는 예방적 금지소송ㆍ부작위의무확인소송이 포함된다.
3. 의무이행소송
⑴ 문제점
행정소송법상 명문규정이 없는바, 사전소송으로서 의무이행소송을 인정할 수 있는지 문제된다. 「의무이행소송」이란 행정청의 거부 또는 부작위에 불복하여 수익적 처분에 대한 이행명령판결을 구하는 소송을 말한다.
⑵ 학설 및 判例
① 부정설은 행정소송법상 항고소송은 열거규정이며, ‘변경’은 소극적 변경으로 해석하여야 하고, 사전소송은 권력분립원칙에 반한다고 본다.
② 긍정설은 행정소송법상 항고소송은 예시규정이며, ‘변경’은 적극적 변경으로 해석하여야 하고, 사전소송은 실질적 권력분립원칙에 부합한다고 본다.
③ 절충설은 처분이 일의적ㆍ구체적으로 규정되어 있고 사전에 구제하지 않으면 회복하기 어려운 손해발생의 우려가 있음에도 법정 항고소송만으로 권리구제가 불가능한 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다고 본다.
判例는 현행 행정소송법상 일정한 처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 아니한다고 판시하였다(부정설).
⑶ 검토(부정설)
생각건대, ① 의무이행소송은 행정부의 일차적 판단권을 침해하고 행정감독기능을 인정하게 된다는 점 ② 절차적 심리만 가능한 부작위위법확인소송은 의무이행소송에 대한 특칙에 해당하므로 현행법 해석상 인정될 수 없다는 점에서, 부정설이 타당하다.
4. 예방적 금지소송
⑴ 문제점
행정소송법상 명문규정이 없는바, 사전소송으로서 예방적 금지소송을 인정할 수 있는지 문제된다. 「예방적 금지소송」이란 장래의 위법한 처분이 행해질 것이 임박한 경우에 침익적 처분에 대한 금지명령판결을 구하는 소송을 말한다.
⑵ 학설 및 判例
의무이행소송과 동일한 견해의 대립이 있다.
判例는 현행 행정소송법에 의해 인정되지 않는 이른바 무명항고소송의 한 유형인 예방적 금지소송은 부적법하다고 판시하였다(부정설).
⑶ 검토(부정설)
생각건대, ① 예방적 금지소송은 행정부의 일차적 판단권을 침해하고 행정감독기능을 인정하게 된다는 점 ② 사후적 소송으로서 취소소송은 예방적 금지소송에 대한 특칙에 해당하므로 현행법 해석상 인정될 수 없다는 점에서, 부정설이 타당하다.
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