Ⅰ. 행정상 즉시강제
「행정상 즉시강제」란 목전에 닥친 급박한 장해에 대하여 ① 사전에 의무부과 할 시간적 여유가 없거나 ② 성질상 사전에 의무부과 하여서는 목적달성이 불가능한 경우에 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 필요한 상태를 실현하는 작용을 말한다.
Ⅱ. 구별개념
① 「행정상 즉시강제」는 의무부과 없는 행하는 즉시집행이나, 「행정상 강제집행」은 사전적 의무부과 및 그 불이행을 전제로 하고 ② 「행정상 즉시강제」는 행정상 필요한 상태의 실현을 목적으로 하나, 「행정조사」는 행정작용을 위한 자료를 얻기 위한 예비적ㆍ보조적 작용에 해당한다.
Ⅲ. 법적 성질
행정상 즉시강제는 권력적 사실행위로서 수인하명과 집행행위가 결합되어 외관상 하나로 나타나는 합성행위라는 점에서, 수인의무를 부과하는 행정처분에 해당한다.
Ⅳ. 종류
행정상 즉시강제는 그 대상에 따라 ① 사람의 신체에 대하여 실력을 행사는 「대인적 강제」 ② 물건에 대해 실력을 행사하는 「대물적 강제」 ③ 가택 및 영업소 등에 대해 실력을 행사하는 「대가택 강제」로 구분된다.
Ⅴ. 법적 근거
행정상 즉시강제는 권력적ㆍ침익적 성격의 침해행정의 전형으로서 엄격한 법률유보원칙의 적용을 받으며, ① 행정상 즉시강제에 대한 일반법 없으나 ② 경찰상 즉시강제의 일반법으로 경찰관직무집행법이 있고 ③ 전염병예방법ㆍ식품위생법ㆍ소방기본법ㆍ조세범처벌법 등에서 개별법상 근거를 찾아볼 수 있다.
Ⅵ. 요건
행정상 즉시강제는 ① 목전에 닥친 급박한 장해제거의 필요가 인정되며 ② 사전에 의무부과 할 시간적 여유가 없거나 성질상 사전에 의무부과 하여서는 목적달성이 불가능한 경우에 한해 가능하다.
Ⅶ. 한계
1. 실체법적 한계
행정상 즉시강제는 ① 소극적 질서유지 목적을 위해서만 가능하며(소극성) ② 즉시강제와 행정상 필요 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 하고(비례성) ③ 행정상 위해가 현존하거나 위험발생 가능성이 확실해야 하며(급박성) ④ 다른 수단을 통한 행정목적의 달성이 곤란한 경우이어야 한다(보충성).
2. 절차법적 한계 - 「영장주의」
⑴ 문제점
행정상 즉시강제는 신체의 자유 및 주거의 자유의 침해를 수반한다는 점에서, 영장주의 원칙 적용여부가 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 영장불요설은 영장주의는 형사사법권의 남용의 방지를 위한 것이라고 본다.
② 영장필요설은 영장주의의 기본권 보장의 취지를 강조한다.
③ 절충설은 원칙적으로 적용되지만, 예외적으로 영장을 기다려서는 목적달성이 곤란한 합리적인 이유가 있는 경우에는 배제된다고 본다.
判例는 사전영장주의는 형사절차에 한정하지 않고 모든 국가작용에 적용되나, 이를 고수하여 목적 달성이 곤란한 경우에는 예외를 인정할 수 있다고 판시하였다(절충설).
⑶ 검토(절충설)
생각건대, 영장주의는 모든 국가작용에 적용되는 적법절차원리로서, 즉시강제 역시 기본권 보호를 위해 이를 적용함이 타당하나, 급박한 위험상황을 전제로 하는 즉시강제에 대하여 영장주의를 무조건 고수할 수 없다는 점에서, 절충설이 타당하다.
Ⅷ. 권리구제
1. 행정쟁송(1차적 권리구제)
행정상 즉시강제는 행정처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 있으나, 단기간에 종료되는 특징으로 인해 권리보호이익의 흠결 우려가 있다. 다만, 계속적 성질을 가지거나 집행이 종료되기 이전에 집행정지가 가능한 경우에는 행정쟁송이 가능하다.
2. 손해전보(2차적 권리구제)
① 위법한 즉시강제로 인해 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있고, 고의ㆍ중과실이 인정되는 경우에는 공무원을 상대로 손해배상청구를 할 수 있다. ② 적법한 즉시강제로 인해 생명ㆍ신체에 대한 비재산적 침해가 발생한 경우에는 희생보상이 논의될 수 있다.
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