Ⅰ. 의의
「직접강제」란 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 의무이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 행정상 강제집행수단을 말한다. 이것은 가장 강력한 강제집행 수단이라는 점에서 선별적으로 도입할 필요가 있다.
Ⅱ. 구별개념
1. 행정대집행
「직접강제」는 개별법의 수권을 바탕으로 행해지며 대체적 작위의무뿐만 아니라 비대체적 의무(비대체적 작위의무ㆍ부작위의무ㆍ수인의무) 역시 대상으로 하고 의무자로부터 비용을 징수하지 않으나, 「행정대집행」은 일반법(행정대집행법)의 수권을 바탕으로 행해지며 대체적 작위의무만을 대상으로 하고 의무자로부터 비용을 징수한다.
2. 이행강제금
「직접강제」는 ‘무자력의 의무자’를 대상으로 의무이행의 ‘직접적’ 확보를 목적으로 행해지는 강제력 행사이나, 「이행강제금」은 ‘이기적인 의무자’를 대상으로 의무이행의 ‘간접적’ 확보를 목적으로 행해지는 제재력의 행사이다.
3. 행정상 즉시강제
「직접강제」는 사전적 의무부과 및 그 불이행을 전제로 하나(의무이행이 있었던 것과 동일한 상태의 실현), 「행정상 즉시강제」는 사전적 의무부과 없이 행하는 즉시집행에 해당한다(행정상 필요한 상태의 실현).
4. 행정벌
「직접강제」는 의무이행의 확보를 주된 목적으로 하지만, 「행정벌」은 과거의 의무위반 행위에 대한 제재를 주된 목적으로 한다.
Ⅲ. 법적 성질
직접강제는 권력적 사실행위로서 수인하명과 집행행위가 결합되어 외관상 하나로 나타나는 합성행위라는 점에서, 수인의무를 부과하는 행정처분에 해당한다.
Ⅳ. 법적 근거
직접강제는 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하는 가장 강력한 강제수단으로 엄격한 법률유보원칙의 적용을 받으며, 직접강제에 대한 일반법 없으나, 출입국관리법(46조)ㆍ식품위생법(79조)ㆍ공중위생관리법(11조)ㆍ도로교통법(71조) 등에서 개별법상 근
거를 찾아볼 수 있다. 탈법적인 강제집행의 행정현실을 해결함으로써 효율적인 의무이행을 확보함과 동시에 국민의 기본권 침해의 한계를 명확히 하기 위해 직접강제의 일반법을 마련할 필요가 있다.
Ⅴ. 법적 한계
1. 실체법적 한계
직접강제는 기본권 침해의 가능성이 상당하다는 점에서, 다른 강제집행 수단을 통한 의무이행확보 불가능한 경우에 최후적(보충적) 수단으로 고려되어야 하며 비례의 원칙을 준수하여야 한다.
2. 절차법적 한계 - 「영장주의」
⑴ 문제점
개별법률에서 특별한 절차를 정한 경우에는 이에 따른다. 다만, 신체의 자유 및 주거의 자유의 침해를 수반하는 직접강제에 영장주의 원칙 적용여부가 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 영장불요설은 영장주의는 형사사법권의 남용의 방지를 위한 것이라고 본다.
② 영장필요설은 영장주의의 기본권 보장의 취지를 강조한다.
③ 절충설은 원칙적으로 적용되지만, 예외적으로 영장을 기다려서는 목적달성이 곤란한 합리적인 이유가 있는 경우에는 배제된다고 본다.
判例는 사전영장주의는 형사절차에 한정하지 않고 모든 국가작용에 적용되나, 이를 고수하여 목적 달성이 곤란한 경우에는 예외를 인정할 수 있다고 판시하였다(절충설).
⑶ 검토(절충설)
생각건대, 영장주의는 모든 국가작용에 적용되는 적법절차원리로서, 직접강제 역시 기본권 보호를 위해 이를 적용함이 타당하나, 행정목적의 실현을 위해 직접강제에 대하여 영장주의를 무조건 고수할 수 없다는 점에서, 절충설이 타당하다.
Ⅵ. 권리구제
1. 행정쟁송
직접강제는 행정처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 있으나, 단기간에 종료되는 특징으로 인해 권리보호이익의 흠결 우려가 있다. 다만, 계속적 성질을 가지거나 집행이 종료되기 이전에 집행정지가 가능한 경우에는 행정쟁송이 가능하다.
2. 손해전보
① 위법한 직접강제로 인해 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있고, 고의ㆍ중과실이 인정되는 경우에는 공무원을 상대로 손해배상청구를 할 수 있다. ② 적법한 직접강제로 인해 생명ㆍ신체에 대한 비재산적 침해가 발생한 경우에는 희생보상이 논의될 수 있다.
3. 결과제거청구
직접강제 후에 남아 있는 위법한 결과로 인하여 법률상 이익의 침해가 계속되는 경우에 당사자소송으로 공법상 결과제거청구가 가능하다. 다만, ‘위법한 직접강제(권력적 사실행위)’로 인해 발생한 결과의 경우에 선결문제의 심사 가능성이 검토된다.
4. 기타
위법한 직접강제에 대항하는 것은 정당방위이며 공무집행방해죄를 구성하지 아니하고, 직접강제를 행한 공무원에게 형사책임 및 징계책임을 추궁할 수 있다.
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