행정상 결과제거청구
Ⅰ. 의의
「공법상 결과제거청구권」이란 공행정작용의 결과로 남아 있는 위법한 상태로 인하여 자기의 법률상 이익을 침해받고 있는 자가 행정주체에 대하여 그 위법한 상태의 제거를 청구할 수 있는 권리를 말한다.
Ⅱ. 법적 근거
공법상 결과제거청구권을 일반적으로 인정하는 명문의 법규정은 없다. 다만, 공법상 결과제거청구권의 법적 근거는 헌법상 법치행정의 원리(헌법107조) 및 기본권 규정(헌법10조 내지 37조①), 민법상 방해배제청구권(민법213조,214조)의 유추적용에서 찾을 수 있으며, 소송법적 근거는 행정소송법상 관련청구소송에 관한 규정(동법10조①), 취소판결의 기속력에 관한 규정(동법30조), 당사자소송에 관한 규정에서 찾을 수 있다.
Ⅲ. 필요성
① 비권력적 공법행위, (위법 또는 적법한) 처분의 집행 등 행정쟁송절차를 통해 원상회복의 효과를 기대할 수 없는 경우(행정쟁송제도의 한계) ② 금전적 전보 외 직접적 구제로서 방해배제의 청구, 무과실 영역에 대한 권리구제 등 국가배상청구를 통해 원상회복의 효과를 기대할 수 없는 경우가 존재하는바(국가배상제도의 한계), 결과제거청구권은 행정쟁송제도 및 국가배상제도의 공백을 메우기 위해 성립한다.
Ⅳ. 법적 성질
1. 문제점
결과제거청구권은 물권적 지배권의 침해뿐만 아니라 명예(명단공표)ㆍ신체의 자유(강제격리) 등 비재산적 법익에 대한 침해의 경우에도 인정되는 것으로서, 민법상 물권적 청구권보다 포괄적인 권리이다. 결과제거청구권의 성질에 대해 견해의 대립이 있다.
2. 학설
① 「공권설」은 결과제거청구권을 공권으로 본다.
② 「사권설」은 결과제거청구권을 사권으로 본다.
3. 검토(공권설)
생각건대, 결과제거청구권은 침해발생의 원인이 공법행위라는 점에서(공법적 원인에 기한 권리주장), 공권설이 타당하다.
Ⅴ. 요건
1. 공행정작용
결과제거청구권은 일체의 공행정작용에 의한 침해에 대하여 인정되며, ① 법적행위ㆍ사실행위 ② 권력행위ㆍ비권력행위 ③ 적법행위ㆍ위법행위 불문한다.
2. 위법상태의 계속
결과제거청구권은 위법한 상태의 제거를 목적으로 하는 것으로서, 판결시(사실심변론 종결시)를 기준으로 위법한 침해상태가 계속되고 있어야 한다. 이러한 위법한 침해상태는 기간의 경과ㆍ해제조건의 성취ㆍ행정행위 직권취소 및 철회 등 사후적 요인에 의해 발생할 수도 있다.
3. 법률상 이익의 침해
결과제거청구권이 인정되기 위해서는 법률상 이익(법률상 보호이익)을 침해하고 있어야 하며, 법률상 이익에는 재산적 이익뿐만 아니라 비재산적 이익도 포함된다.
4. 결과제거의 가능성ㆍ허용성ㆍ기대가능성
결과제거청구권이 인정되기 위해서는 ① 결과제거의 가능성(사실상 가능한 것) ② 결과제거의 허용성(법적으로 허용되는 것) ③ 결과제거의 기대가능성(행정주체의 수인한도 내의 것. 사회경제적 비용의 고려)이 인정되어야 한다.
Ⅵ. 내용
1. 원상회복
결과제거청구권은 위법한 결과의 제거를 통해 침해 이전의 원래의 상태(또는 그와 동등한 상태)로 회복시켜 줄 것을 청구하는 것이다.
2. 직접적인 결과의 제거
결과제거청구권은 공행정작용으로 인한 직접적인 결과의 제거만을 그 대상으로 할 뿐 그와 같은 행위가 없었더라면 존재하였을 가상의 상태의 완전한 회복을 의미하는 것이 아니라는 점에서, 민법상 방해배제청구권에 비해 축소된 원상회복청구권이 된다.
Ⅶ. 행사방법
1. 당사자소송
⑴ 문제점
결과제거청구권의 성질을 무엇으로 볼 것인지 및 당사자소송의 활성화 여부에 따라 그 실현수단으로서 소송형식이 달라진다.
⑵ 학설 및 判例
① 「당사자소송설」은 결과제거청구권은 공권이며, 당사자소송은 비권력적 공행정작용에 대한 일반적 소송수단으로서 포괄적 소송이라고 본다.
② 「민사소송설」은 결과제거청구권은 사권이며, 사실행위의 이행을 구하는 당사자소송은 인정되지 않는다고 본다.
判例는 청계천변 보도설치공사 과정에서 서울시가 적법한 수용절차 없이 불범점유 중인 토지부분의 인도청구소송 및 상수도관 철거소송을 민사소송절차에 의하였다(민사소송설).
⑶ 검토(당사자소송설)
생각건대, ① 당사자소송에는 민사소송절차와 다른 행정소송상 절차적 특례가 인정된다는 점(효과적인 권리구제에 유익) ② 가사 사법상 권리를 주장하는 경우라도, 기능론적 견지에서 그 소송물(청구의 내용)을 기준으로 할 것이 아니라, 그 전제가 되는 법률관계를 기준으로 공법관계와 사법관계를 구별해야 한다는 점에서, 당사자소송설이 타당하다.
2. 선결문제
결과제거청구의 원인이 되는 공행정작용이 ① 위법한 사실행위 ② 적법한 행정행위 ③ 무효인 행정행위인 경우에는 독자적으로 당사자소송을 제기하면 될 것이지만, 결과제거청구의 원인이 되는 공행정작용이「취소할 수 있는 행정행위」인 경우에는 먼저 처분의 취소를 구하여야 하므로, ① 먼저 취소소송을 제기하여 처분의 효력을 제거한 후에 당사자소송을 제기하거나 ② 취소소송과 당사자소송을 병합하여 제기하여야 한다(행정소송법10조②). 왜냐하면, ① 원인행위로서 처분의 효력이 남아 있는 이상 위법한 상태가 성립되지 못할 뿐더러 ② 당사자소송의 수소법원은 권한 없는 법원으로서 구성요건적 효력으로 인해 무단히 위법한 처분의 효력을 부인할 수 없기 때문이다.
공무원 두문자 암기
✽ 책 구매 없이 PDF 제공 가능
✽ adipoman@gmail.com 문의