제5절 행정행위의 부관
Ⅰ. 의의
1. 개념
┌─ 다수설 : 행정행위의 효과를 제한하기 위해 주된 의사표시에 부가된 종된 의사표시
└─ 신학설 : 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위해 주된 행위에 부가된 종된 규율
* 대립의 논점 ⇒
① 준법률 행위적 행정행위-통설은 준법률행위적 행정행위에는 부관이 성립할수 없다고 보나(‘주된 의사표시’라고 하므로) 신학설은 준법률행위적 행정행위에도 부관이 성립할수 있다고 본다(‘주된 행위’라고 하므로).
② 부담의 성질-신학설은 부담은 주된 행위의 효과를 제한하는 요소를 가지고 있지 않으므로 행정행위의 효과를 ‘보충’하기 위한 부관의 예라고 설명한다.
2. 법정 부관 ⇒ 법령이 직접 붙인 부관으로 부관이 아니다.
ex) 연습운전면허유효기간,자동차 검사증의 유효기간, 인감증명
*도로교통법 §68의 2 : 연습운전면허는 그 면허를 받은 날부터 6월간 효력 을 가진다.
3. 부관의 기능(주로 부담의 기능과 관련된다.)
①행정의 탄력성 부여-일률적으로 허가,불허가를 결정하지 않고 다양한 형태의 부담을 달아서 행정목적을 달성한다.
②절차경제의 효과-부담의 내용에 관하여 행정청과 상대방이 협의하므로 후일 분쟁의 발생을 방지할수 있다.
③공익과 제3자의 보호(제3자동의약관)-특히 건축허가등의 수익적행정행위를 발할 경우 인근주민의 동의를 받을 것을 조건으로 달 경우 공익과 제3자가 보호될수 있다.
④공재정의 확보-건축허가시에 주차장설립이나 시영주차장 기부등을 부담으로 달 경우 행정청의 행정목적달성에 재정상 도움이 될수있다.
Ⅱ. 부관의 종류.
1. 조 건 ⇒ 행정행위의 효과의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관.
(1) 정지조건 : 조건성취 → 효과 발생
ex) 도로공사 완공 조건의 자동차 운수사업면허
(2) 해제조건 : 조건성취 → 효과 소멸
ex) 일정기간 내 공사착수조건의 공유수면매립면허.
2. 기 한 ⇒ 행정행위의 효과의 발생 또는 소멸을 장래의 도래할 것이 확실한 사실에 의존시키는 부관
┌─ 시기 ⇒ 효과 발생
└─ 종기 ⇒ 효과 소멸
판례는 종기가 특히 부당하게 짧은 경우에는 그 종기의 도래로 당연히 행정행위의효력이 소멸하지 않고 일정기간 경신을 위한 기간으로 보아 그 효력을 지속시키는 태도를 취하고 있다.
물음:갑은 88올림픽대로변에 야립간판을 설치하고 을구청장으로부터 옥외광고물표시허가를 받았는데, 그 설치기간은 1990.10.17.부터 1993.10.16.까지였다.
한편, 갑이 1994.1.11. 피고에게 위 야립간판의 표시허가기간을 연장해 줄 것을 신청하자 을은 이미 종기가 도래하여서 허가가 실효되었다는 이유로 연장허가를 거부하였다. 을의 거부처분은 정당한가?
대판 1995.11.10. 제2부 판결 94누11866
행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 이 사건에서 원고가 허가연장을 구한 종전의 허가처분의 허가기간은 3년간으로서 부당하게 짧은 기한을 정한 것으로 보여지지 아니하므로 이 점에 관련된 상고이유는 받아들일 수 없다.
보충물음:만일 을의 허가의 기한이 3개월이었다면 어떻게 되었을까?
3. 부 담 ⇒ 행정행위의 주된 내용에 부가하여, 그 행정행위의 상대방 에게 작위‧부작위‧급부‧수인 등의 의무를 부과하는 부관
(1) 주로 수익적 행정행위에 붙여짐-부담은 허가등의 수익적행정행위에 많이 붙여지는데 행정청은 이를 통해 상대방에게 이익을 주는 한편 공익등의 보호를 위해 상대방에게 각종형태의 부담적 제한을 가할 수가 있다.
ex)1.건축허가를 내어주면서 시영주차장기부를 요구하는 경우
2.유흥주점영업허가를 내어주면서 위락지구 이외의 지역에서는 개업하지 말 것을 요구하는 경우
(2) 부담이 있더라도 주된 행정행위는 처음부터 효력을 발생한다.
cf) 정지조건, 시기
(3) 부담 불이행 경우에도 주된 행정행위의 효력에는 원칙적으로 영향이 없다.
cf) 해제조건, 종기
(4) 부담은 주된 행정행위와 독립된 행위로서 부담을 이행하지 않는 경우 행정청은 부담의 내용을 강제집행할수있다.
cf) 조건, 기한은 독립된 강제집행의 대상이 되지 않는다.
4. 철회권의 유보 ⇒ 장래에 일정한 사유가 발생하는 경우에는 행정행위를 철회하여 그의 효력을 소멸시키는 권한을 유보해 놓은 부관
ex)건축허가를 내어 주면서 행정청의 정당한 명령에 불응하거나 건축법규에 저촉되는 행위를 하는 경우 행정청이 동 건축허가를 철회할수 있다는 표시
(1)유보된 사실이 발생하더라도 행정청의 별도의 의사표시(철회)가 필요하며 유보사실의 발생으로 곧바로 행정행위의 효력이 소멸되지는 않는다.
cf) 해제조건
(2)한계: 철회권의 유보가 있었다하더라도 실제 철회를 할 경우에는 철회권의 제한의 법리에 따라야 한다.
5. 법률 효과의 일부배제 ⇒ 법률이 행정행위에 부여하는 법률효과의 일부를 배제하는 것을 내용으로 하는 부관
ex)버스노선의 지정, 택시의 부제, 야간만의 도로점용허가
관광객수송용에 국한된 조건부면세수입차,오후 12시 이후 영업을 금지할 것을 조건으로한 노래연습장영업허가
<종합테스트>
다음은 부관의 각 예들이다. 각각의 부관의 종류는?
1.갑의 사망시까지 연금지급결정을 하였다. -( )
2.도로확장을 조건으로 자동차운수업허가를 하였다.
-( )
3.백화점영업허가를 내어주면서 차고설치의무를 조건으로 하였다.-( )
4.사후에 행정청의 지시를 위반할 경우 허가를 취소할수 있음을 밝히고 건축허가를 내어주었다.-( )
5.비가 오면 사용을 중단할 것을 조건으로한 운동장사용허가 -( )
6.금년 12월1일부터 효력을 발생하는 옥외광고물설치허가
7.허가를 해주되 그 유효기간은 2년간으로 한다.-( )
8.관광객수송용에 국한된 조건부수입면세차-( )
9.숙박업영업허가를 하면서 윤락행위를 알선 또는 조장하는 일이 없도록 하라는 지시-( )
10.여권에 기재된 유효기간-( )
Ⅲ. 부관의 한계
1. 부관의 가능성 : 어떠한 행정행위에 부관을 붙일수 있는가?
(1) 준법률행위적 행정행위 : 통설 - 부정. 의사표시의 요소 없음.
신학설-확인‧공증에 종기 정도가 붙여질수 있음을 근거로 부관의 가능성을 긍정
(2) 기속행위 : 통설 -부정.
소수설의 반론
☞신학설은 여권의 유효기간은 준법률행위적 행정행위로서 공증이며, 기속행위인 경우에 붙여진 종기에 해당하므로 통설은 부당하다고 주장한다.
2. 부관의 자유성(한계)
(1)부관은 법령에 위배되어서는 안된다.
(2)부관은 주된 행정행위가 추구하는 목적에 위배되어서는 안된다.
(3)부관은 비례의 원칙,평등의 원칙등 행정법의 일반원칙에 위배되어서는 안된다.
ex)2층 단독주택의 건축허가 내어주면서 100평 규모의 주차장시설 갖출 것을 부담으로 하는 경우
3. 사후부관:본체인 행정행위를 한후에 사후에 부관을 붙일수 있는가?
제한적 긍정설 ⇒ 법령자체가 예상하고 있거나 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 사후에도 부관을 붙일수 있음
Ⅳ. 하자 있는 부관과 행정행위의 효력
(1) 부관자체 : 하자이론에 따라 처리
(2) 본체 행정행위의 효력.
원칙적으로는 영향없음.
단, 부관이 본체 행정행위의 중요한 요소 이루는 때에는 본체 행정행위에 영향을 미친다.
ex)1.행정청이 건축허가 해주면서 100평짜리 주차장시설설치의 부담을 단 경우, 만일 행정청의 의사가 교통이 혼잡한 상업지역에 위치한 상가주택은 주차장시설이 안된 경우 절대로 건축허가를 해주지 않겠다는 의사였다면 이 부관은 본체 행정행위의 중요한 요소가 된다. 따라서 동 주차장설치부담이 비례의 원칙에 위배되어 무효 또는 취소 된다면 본체 행정행위도 따라서 무효또는 취소가 된다.
2.행정청이 청사 내의 구내매점을 사용수익허가 해주면서 유효기간을 3년으로 단 경우, 만일 국유재산법이 “사용수익의 허가는 2년을 초과할수 없다.”라고 했다면, 동 3년이라는 종기는 법에 위반되어 무효 또는 취소가 된다. 그러나 사용수익허가라는 본행정행위에서 유효기간은 그다지 중요한 요소가 아니라고 평가되므로,사용수익허가처분의 효력에는 영향을 미치지 않고 다만,법이 정한 최고한도인 2년의 유효기간을 가지게 된다.
Ⅴ. 하자 있는 부관에 대한 쟁송
부정설, 긍정설.
부담독립설 (통‧판) ⇒ 부담만 독립하여 행정쟁송의 대상.
☞訴狀의 형식
1.부담/건축허가에 단 100평 주차장설치부담을 취소하는 경우
“원고는 피고가 행한 건축허가에 부기한 주차장설치의 부담이 위법하여 이를 취소한다라는 판결을 구합니다.”
2.기타 부관/사용수익허가에 단 3년의 종기를 취소하는 경우
*이 경우 실제상 원고는 사용수익허가처분으로 인해 피해를 입는 제3자가 될것이다.
“원고는 피고가 행한 사용수익허가처분에 부기한 3년의 유효기간은 위법무효의 것이다라는 확인과 이로 인해 동 사용수익허가처분은 취소한다라는 판결을 구합니다.”
제6절 행정행위의 성립요건과 효력요건
1.행정행위의 성립요건
행정행위가 유효하게 성립하려면 법치주의가 요구하는 일정한 요건을 갖추어야 한다.
(1)주체에 관한 요건:행정행위는 정당한 권한을 가진 행정청이,자기에게 부여된 권한범위 내에서,정상적인 의사에 기해 행하여야 한다.
(2)내용에 관한 요건:행정행위는 그 내용이 적법ㆍ타당하여야 하며,실현가능하고 명백하여야 한다.
(3)절차에 관한 요건:행정행위에 관하여 일정한 절차가 요구되는 경우 그 절차를 거쳐야 한다. 최근 행정절차법이 일반적 절차사항을 규율하고 있다.
(4)형식에 관한 요건:행정절차법 §24에 의하여 원칙적으로 행정행위는 서면으로 하여야 하며, 행정절차법 §26에 의하여 원칙적으로 행정행위를 하기 전에 당사자에게 그 이유와 근거를 제시하여야 한다.(처분의 이유제시 또는 이유부기)
2.행정행위의 효력요건
행정행위는 성립요건을 갖춤으로써 일단 성립하며, 이를 대외적으로 표시함으로써 그 효력이 발생된다. 특히 수령을 요하는 행정행위는 상대방에게 도달함으로써 그 효력이 발생하며(도달주의), 수령을 요하지 않는 행정행위는 공고의 방법등에 의한다.
제7절 행정행위의 효력
행정행위가 성립‧효력요건을 갖추게 되면 그 내용에 따라 일정한 효력이 발생한다.
Ⅰ. 구속력(내용적 구속력)
행정행위가 그 내용에 따라 관계행정청,상대방 및 관계인에 대하여 일정한 법률효과를 발생하는 힘
ex)특허가 행해지면 상대방은 권리를 부여받게 된다.
모든 행정행위에 ＆ 모든 국가기관‧사인에 대해 인정
Ⅱ. 공정력(예선적 효력)
1. 개념
비록 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는, 권한 있는 기관에 의하여 취소될 때까지는 일응 적법 또는 유효한 것으로 보아 누구든지(상대방은 물론 제3의 국가기관도) 그 효력을 부인하지 못하는 힘. 예선적 효력(佛法界).
통설 : 상대방 and 기타 국가기관
신학설 :
공정력 → 상대방
구성요건적 효력 → 제 3의 국가기관
▶구성요건적 효력
유효한 행정행위가 존재하는 이상 모든 국가기관은 그 존재를 존중하고 스스로의 판단에 대한 기초로 삼아야 한다는 효력
권력분립적 고려와 국가기관이 서로 권한을 달리한다는 점에서 인정
절차법적 효력: 공정력은 행정행위가 실체적으로 적법하다는 것을 추정하는 것이 아니라, 잠정적으로 취소판결이 있기까지 그행정행위의 구속력을 통용시키는 행정행송제도의 반사적 효과에 불과하다.
2. 근거
(1)이론적 근거
법적안정성설(다):
공정력은 행정법관계의 안정성‧상대방의 신뢰보호등 위해 법정책적 고려에 의해 인정되는 것이다.
(2)실정법적 근거 : 행정심판법, 행정소송법
3. 한계
(1) 공정력은 행정청의 우월한 지위가 표현되는 권력작용에만 인정되고 관리작용(비권력작용)과 사경제적 작용(국고작용)에는 인정되지 않는다.
☞이는 어쩌면 공정력이 행정행위의 효력이므로 당연한 이야기인 것 같다. 행정행위는 권력작용이므로.
(2) 공정력은 무효인 행정행위에는 인정되지 않으며, 따라서 무효인 행정행위는 처음부터 당연히 그 효력을 발생하지 않게 된다.
4. 입증책임
입증책임무관설(통):
공정력은 입증책임 소재와 아무 관련 없고, 민사소송법상의 입증책임분류원칙 인 법률요건 분류설이 적용된다.
cf) 원고책임설
5. 선결문제:행정사건이 아닌 민사ㆍ형사사건에서 행정행위의 위법 여부가 그 사건의 선결문제로 된 경우, 당해 민사ㆍ형사법원이 그 행정행위의 위법여부를 스스로 심사할수 있는 가의 문제
공정력과 관계 → 다수설. 구성요건적 효력의 문제 → 신학설
☞소수설은 행정소송의 수소법원이 아닌 다른 국가기관인 법원이 행정행위의 구성요건적 효력을 무시하고 그 행위를 심사할수 있는가의 문제이기 때문이라고 한다.
☞무효인 행정행위는 공정력 또는 구성요건적 효력이 없으므로 당연히 심사가 가능하다.
(1) 민사사건:예컨대,위법한 철거하명으로 집을 철거당한 사람이 국가배상을 청구한 경우 당해 국가배상담당법원은 철거하명의 위법성을 심사할수 있는가?
부정설과 긍정설이 있으나, 판례는 심사할수 있다는 태도이다.(대판 80다 1598)
(2) 형사사건:예컨대,허위로 운전면허발급받은 자를 형사처벌할 경우 당해 운전면허발급행위의 위법성을 심사할수 있는가?
민사사건과 같이 심사할수 있다는 것이 다수설이다.
Ⅲ. 확정력(존속력)
1. 불가쟁력 (형식적 확정력)
행정행위에 대한 쟁송제기기간이 경과하거나 쟁송수단을 다 거친 경우에는 상대방 또는 이해관계인은 더 이상 그 행정행위의 효력을 다툴수 없게 되는 효력
ex) 행정행위의 상대방 갑이 처분을 안후에 90일이 지나서 행정소송을 제기하거나(행정소송법 제20조), 최종심인 대법원의 종국판결에서도 패소한 경우 더 이상 행정소송을 제기할수 없다.
(1) 무효인 행정행위는 당연무효이므로 불가쟁력의 제한을 받지 않는다.
(2) 다른 구제수단은 가능. ex) 국가 배상
(3) 불가쟁력 VA의 재심사 → 독일 입법례
법원의 판결에 대하여 민사소송법(§422)상 재심의 기회가 부여된 것과 마찬가지로 행정행위에 대해서도 이와 유사한 재심사의 기회를 부여하자는 이론
우리나라에서는 명문의 규정이 없으므로 인정되기 곤란하다.
▶ 독일 행정절차법상 재심사 사유
1.당해 행정행위의 기초가 된 사실상태.법상태의 변경
2.관계자에게 유리한 새로운 증거의 발견
3.확정판결에 대한 재심사유에 해당하는 사유의 발견
2. 불가변력 (실질적 확정력)
일정한 경우 행정행위를 발한 행정청 자신도 행정행위의 하자 등을 이유로 직권으로 취소‧변경‧철회할수 없는 제한을 받게 되는 효력
(1) 전통적 범위
소송법적 확정력 있거나 준사법적 행위
ex) 행정심판 재결, 국가배상심의회 결정
토지수용위원회 재결
(2) 확대된 범위
① 수익적 행정행위
② 취소에 의해 공공복리가 침해되는 경우 ex) 사정판결
Ⅳ. 집행력
행정행위에 의해 부과된 행정상 의무를 상대방이 이행하지 않는 경우 행정청이 스스로의 강제력을 발동하여 그 의무를 직접 실현시키는 힘
下命만이 집행력 가짐
이론적 근거:별도의 법적 근거 있어야 → 법규설
cf) 직권집행력설
실정법적 근거:행정대집행법, 국세징수법
제8절 행정행위의 하자(흠)
Ⅰ. 의의
1. 행정행위의 하자 : 행정행위가 그 성립요건‧효력요건을 갖추지 못한 경우
2. 무효인 행정행위 : 행정행위로서의 외형은 갖추고 있으나, 그 하자가 중대하고 명백하여 처음부터 행정행위로서의 효력이 전혀 발생하지 않는 행정행위
3. 취소할수 있는 행정행위 : 행정행위의 성립에 하자가 있음에도 불구하고 권한있는 기관에 의하여 취소되기까지는 그 효력을 지속하는 행정행위
*취소되는 경우에는 행정행위 발급시로 소급하여 그 효력이 발생하지 않는다.
4. 행정행위의 부존재
(1)개념 : 행정행위가 성립요건의 중요한 요소를 결함으로써 행정행위라고 볼수 있는 외형상의 존재 자체가 없는 경우
(2)사유
①비행정행위 : 명백한 사인의 행위,행정권의 발동으로 볼수 없는 행위(권유,알선등)
②협의의 부존재 : 행정기관 내부의사결정에 불과한 것, 행정행위가 취소‧철회‧실효 등으로 소멸한 경우
(3)무효인 행정행위와의 구별
①부정설 : 법적 효력 면에서 양자는 차이가 없고, 행정쟁송상 무효등확인소송(심판)이 무효와 부존재인 경우 모두 인정하므로 양자는 구별실익이 없다는 견해
②긍정설(다수설) : 개념상 부존재는 행위의 외형자체가 없는 점에서 무효와 구별되고 무효확인소송은 엄밀히는 무효확인소송과 부존재확인소송으로 나눌수 있으므로 양자의 구별실익이 있다는 견해
☞제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.
2. 무효등확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
Ⅱ. 구별의 실익
1. 효력
무효 → 처음부터 효력발생 안함
취소 → 취소될 때 까지는 일응 유효
2. 공정력 : 취소할 수 있는 행정행위에만 인정
3. 행정쟁송의 형태 :
취소 → 취소심판, 취소소송
무효 → 무효확인심판, 무효확인소송,
* 무효선언적 취소소송
4. 행정소송의 제기요건
행정심판 전치주의‧ 제소기간 → 무효인 행정행위에 적용안됨
cf) 무효선언적 취소소송-적용된다는 것이 다수설
☞무효인 행정행위는 처음부터 당연무효이므로 소송의 형식을 빌리지 않더라도 그 행정행위의 효력없음을 누구나 주장할수 있으며, 소송의 형식을 빌리는 경우에도 이는 다만 법원의 공식적 무효선언을 확인하는 의미에 그치므로 제소기간등의 제한은 필요없다.
5. 사정재결‧사정판결 : 무효인 행정행위에 적용안됨(多)
6. 선결문제 : 취소할 수 있는 행정행위의 경우 논란.
7. 하자의 승계 : 독립하여 별개의 법률효과 발생하는 경우에는 취소할수 있는 행정행위에는 하자의 승계 인정되지 않음(다)
8. 하자의 치유와 전환 : 치유 → 취소할 수 있는 행정행위에만
전환 → 무효인 행정행위에만
Ⅲ. 구별의 기준
1. 논리적 견해 - Kelsen의 순수법학파
행정법규의 요건중 어느 것 하나라도 결하면 무효라고 하는 견해
무효만 인정
2. 개념론적 견해 (중대설)
법규를
① 능력규정과 명령규정 ② 강행규정과 비강행규정
으로 나누어 전자위반은 무효, 후자위반은 취소라고 하는 견해
☞이 설은 행정법규는 요건의 가치에 있어 중요한 의미를 지니는 법규는 능력규정ㆍ강행규정으로 보고, 상대적으로 중요하지 않은 법규는 명령규정ㆍ비강행규정으로 보고 있다. 예컨대,“대통령의 일정한 국무행위에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다”고 규정한 경우 이는 능력규정이므로 무효이나, “대통령의 국방상 행위에는 국가안전보장회의의 자문을 거쳐야 한다.”고 규정한 경우 이는 명령규정이므로 취소 또는 유효한 것으로 보는 것이 그 예이다.
이 학설은 중대명백설의 단서를 제공한 공적이 있으나, 능력규정과 명령규정의 구분기준이 애매모호한 점, 명백성이라는 또하나의 기준을 추가하여 종합적 고찰이 필요하다는 비판등을 받고 있다.
3. 목적론적 견해
법률요건이외의 여러 사정,특히 전체로서의 행정제도의 목적‧취지에 비추어 무효와 취소를 구별하려는 견해
무효를 주로 하는 견해와 취소를 주로 하는 견해로 나뉨
4. 기능론적 견해
행정쟁송제도의 취지에 비추어 하자있는 행정행위가 통상의 행정쟁송에 의해 다투어져야 할 것 이면 취소할수 있는 행정행위, 행정쟁송절차 거칠 필요없이 누구나 그 효력을 부인할수 있는 정도이면 무효인 행정행위라는 견해
5. 중대‧명백설:오늘날의 통설로 행정행위에 ‘중대하고 명백한 하자’가 있는 경우에는 무효이고, 그에 이르지 않는 하자가 있는 경우에는 취소라고 한다.
하자의 중대성 : 능력규정 → 무효. 명령규정 → 취소
하자의 명백성 : 통상인 인식능력 기준으로 객관적으로 그 하자가 명백할 것
대판(1991.10.22. 91다26690)
행정처분을 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분이 위법함은 물론이고 그 하자가 중요하고 명백하여야 하고, 여기서 명백한 하자라 함은 행정처분 자체에 하자있음이 객관적으로(외형상으로) 명백히 드러나는 것을 말한다 할 것이다.
사례: 신용보증기금은 채무자 갑이 자신의 대출금채권을 변제하지 않자 이에 기해 압류신청을 법원에 하였는데, 그보다 먼저 국세기본법 §42 ①(국세납부기한 1년내의 체납국세에 대한 국가의 권리는 담보권에 우선한다는 규정)에 의해 국가가 갑의 재산에 대한 압류를 단행하였다는 이유로 불허되었다. 이에 신용보증기금은 국가의 위 압류조치는 국세기본법상 동 규정이 위헌이므로 당연무효라고 주장하였다. 동 회사의 이러한 주장은 타당한가?
대판 (1994.10.28. 92누9463)
하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 만일 이와는 달리 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 일반적으로 당연무효라고 한다면 이는 법적 안정성을 크게 위협하는 결과를 초래하게 되어 법치주의의 원리에 비추어 보더라도 부당하다고 하지 않을 수 없다.
Ⅳ.행정행위의 무효원인‧취소원인
<주체>
1. 정당한 권한을 갖지 아니하는 행정기관의 행위
(1) 공무원 아닌자의 행위
공무원결격자, 면직‧임기만료된 자 → 무효
cf) 사실상의 공무원 이론:객관적으로 공무원의 행위라고 믿을 만한 사정하에 이루어진 행위인 경우 신뢰보호 위해 유효로 보려는 이론
(2) 대리권 없는 자의 행위
정당한 대리권없는 자의 행위는 원칙적으로 무효
cf) 표견대리 법리:외부에서 객관적으로 정당한 대리권을 가진 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우 그 행위를 정당한 대리권에 의한 행위로 보려는 이론
(3) 적법하게 구성되지 않은 합의제 행정기관의 행위는 무효
ex)적법하게 소집되지 않은 경우,의사정족수ㆍ의결정족수미달의 경우
(4) 타기관의 필요적 협력을 결한 행위
의결‧승인‧협의 등 꼭 거쳐야 하는 절차 → 무효
자문기관의 자문에 불과한 경우 → 유효
2. 행정기관의 권한 이외의 행위
법령에 의해 수권된 사항적ㆍ대인적ㆍ지역적 권한을 벗어난 행위는 무효이다.
3. 행정기관의 의사의 결함
(1) 의사무능력행위
ex)심신상실중의행위,저항할수없는 폭력에의한 행위
무효
(2) 의사결정의 하자
① 착오 → 일반적으로 착오가 있다는 이유로 무효ㆍ취소되지 않음
② 사기‧강박‧증뢰 등 → 취소
(3) 행위 무능력자
미성년자 → 공무원 될 수 있으므로 유효
금치산자‧한정치산자 → 임용결격자이므로 무효.
< 내용>
1. 불능인 행위⇒무효
(1) 사실상 불능:법률상으로는 가능하나 사회통념상 실현불가능
ex)북한의 아오지탄광 내 광구 대한 광업허가
(2) 법률상 불능:법률구성상 실현불능인 행위
死者에 대한 의사면허 (인적 불능)
존재하지 않는 물건의 징발 (물적 불능)
매춘알선업 대한 경찰허가 (법률관계에 관한 불능)
2. 불명확한 행위⇒무효 ex) 목적물이 특정되지 않은 철거명령.
3. 公序良俗에 반하는 행위
행정법관계에 적용안됨
단, 취소로 보는 견해도 있음
<절차>
필요불가결한 절차 → 무효. 행정편의적‧참고적 절차 → 취소.
1.상대방의 신청이나 동의가 없는 행위
쌍방적 행정행위의 경우. 무효
2.필요한 공고‧통지를 결한 행위
무효
3.필요한 이해관계인의 참여 또는 협의를 결한 행위
무효
4.필요한 청문을 결한 행위
최근의 판례의 태도에 의하면 청문절차를 거치지 않은 절차상의 하자는 무효사유가 아닌 취소사유로 파악된다.
대판 (1986.8.19. 제3부 판결 86누115)
피고가 약사법 제69조의2의 규정에 따라 원고에 대하여 양약종상의 허가취소를 하기에 앞서 원고에게 청문의 기회를 부여하여야 함에도 불구하고 그러한 절차를 이행하지 아니한 것은 위법이나 이러한 흠 때문에 허가취소처분이 당연무효가 되는 것은 아니므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 이러한 결론에 대하여 행정처분의 당연무효의 법리를 오해하였다는 소론은 받아들일 수 없다.
<형식> - 요식행위 경우
1. 문서에 의하지 아니한 행위 → 무효
2. 서명‧날인을 결한 행위 → 무효
3. 이유‧일자등의 부재 : 일자의 결여 → 무효 아님.
<하자있는 행정행위의 치유와 전환>
Ⅰ. 개설
하자있는 행정행위는 법치주의에 따라 당연히 무효이거나 취소되어야만 하지만, 법치주의의 요청을 후퇴시킬만한 다른 법가치, 예컨대 하자있는 행정행위를 일률적으로 무효ㆍ취소시킬 경우 관계인에게 지나친 희생을 강요하게 되는 경우등에서는 그 행정행위의 효력을 유지시킬 필요가 있다.
☞예컨대, 법치주의를 관철시키면 성립당시의 하자가 있는 경우에는 그 행정행위는 그대로 존속시킬수 없게 된다. 그러나 그 위법상태가 후에 발생한 사정에 의해 하자가 없어졌다면 굳이 엄격한 법치주의의 잣대를 들이대어 무효 또는 취소로 볼 필요는 없을 것이다. 이것이 하자의 치유이론이다.
또, 하자가 중대명백하여 무효인 경우 간편한 전환절차에 의해 제3의 행위로 전환시키면 유효하다면 이를 부인할 이유는 없을 것이다.
Ⅱ. 하자의 치유
1. 의의
(1)개념
성립 당시에는 하자있는 행정행위가 사후에 하자의 원인인 법정요건이 사후추완‧사후보완 되었거나 그 하자가 취소를 요하지 않을 정도로 경미해진 경우에는, 그의 성립당시의 하자에도 불구하고 유효한 것으로 다루어지는 것
(2)인정이유
상대방의 신뢰보호, 행정법관계의 안정성, 행위의 불필요한 반복 배제
2. 사유
(1) 요건의 사후보완‧사후추완
ex)행정청이 행정행위 발동당시에 처분의 이유제시를 하지 않았으나, 그후에 이유제시를 하였다.
(2) 장기간방치로 인한 법률관계의 확정
ex)행정청이 장기간 취소권을 행사하지 않아 유효한 행정행위로 신뢰하고 그에 기하여 법적생활을 하였다.
(3) 정당한 권한을 가진 관계행정청의 추인
ex)행정청 A는 B행정청과 협의를 거치지 않고 행정행위를 하였는데, 추후에 B행정청이 추인을 하였다.
(4) 기타 취소를 불허하는 공익상 요구의 발생
3. 무효인 행정행위 → 통설은 부정
☞무효인 경우는 하자가 중대명백하여 이미 처음부터 효력이 없으므로 추인이 곤란하기 때문이다. 이에 반해 취소는 일응 유효상태에 있으므로 취소에 의해 확정적으로 효력이 없어지기 전에 추인의 효과를 받아 유효한 것으로 만들 필요가 있다.
Ⅲ. 무효인 행정행위의 전환
1. 의의
행정청이 본래 의도한 행정행위로서는 무효인 행정행위가 다른 행정행위로서의 성립요건을 갖춘 경우에는, 유효한 다른 행정행위로서의 효력이 인정되는 것
ex) 死者에 대한 광업허가 → 상속인에 대한 허가
(사자에 대한 음식점허가등도 마찬가지)
과오납세액 → 다른 조세채무 충당.
재결신청인의 사망 →상속인.
cf) 死者에 대한 의사면허 →상속인(×)
☞전환의 장점은 무엇보다 행위의 중복을 회피한다는 것이다. 예컨대, 소득세를 과오납으로 초과징수했다면, 법치주의에 따른 정식절차는 이를 납세자에게 환수해야 하나, 어차피 후에 종합토지세등 다른 세금이 부과될 예정이라면 이 과오납세금은 환급이라는 번거로운 절차는 필요없이 종토세등의 세금에 자동충당된 것으로 ‘전환’시키는 것이 현명한 방법이다.
2. 요건
(1) 전환될 행정행위의 성립‧효력요건 갖출 것
(2) 당초행위와 전환될 행위의 실질적 공통성
☞특히, 당초행위가 대물적행정행위인 경우(사자에 대한 광업허가) 실질적 공통성이 쉽게 인정되나, 대인적행정행위(사자에 대한 의사면허)는 실질적 공통성을 결한 경우가 많다.
(3) 당사자의 전환 의욕
(4) 제3자 이익 침해 않을 것
☞예컨대, 사자에 대한 광업허가를 상속인 갑에 대한 허가로 전환할 경우 제3자가 갑이 정당한 상속권자가 아니고 자기가 상속자라고 주장하는 경우,행정청은 이 분쟁이 종식되기 전까지는 함부로 전환을 할 것은 아니다.
(5) 행위중복회피의 의미 있을 것
3. 전환의 성질 및 절차
(1)취소할 수 있는 행정행위의 경우에는 통설은 전환을 부정한다.
☞전환은 그야말로, A행정행위로는 성립할수 없는 행위를 B행정행위로 의제하여 처리한다는 것이다. 취소할수 있는 행정행위는 일응유효한 상태로 있는 것이므로 전환이 성질상 맞지 않는 것이다.
(2)전환은 그 자체가 행정행위이다.
<행정행위의 하자의 승계>
Ⅰ. 문제의 소재
선행행위에 불가쟁력이 발생하여 소제기가 불가능한 경우 국민의 권익 구제를 위하여 일정한 경우 선행행위의 하자가 후행행위에 승계한다고 간주하여 후행행위를 공격하는 것을 허용하자는 논의
☞예컨대, 대집행중 계고행위에 하자가 있는 경우를 보자. 계고행위에 대해 하자가 있는 줄 모르고 있던 갑은 비용납부명령의 단계에 이르러서야 계고가 하자가 있음을 알게 되었다. 그러나 이미 계고는 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 뒤였다. 여기서 갑은 어차피 대집행은 일련의 연속적 절차이므로 계고가 하자가 있다면 그 하자는 대집행실행과 비용납부명령에도 이어져 결국 비용납부명령도 하자가 있는 것이 아닌가 라는 생각을 하게 된다.
이것이 바로 하자의 승계 논의이다.
Ⅱ. 하자의 승계 여부
1. 서로 결합하여 하나의 효과 달성하는 경우 → 하자의 승계
① 대집행 중 계고 → 대집행영장 통지 → 대집행 실행
→ 비용납부 명령
② 조세체납처분 중 독촉 → 압류 → 매각 → 충당
③ 귀속재산 임대 처분 → 후행매각처분
④ 限地의사 시험 자격 인정 →한지의사 면허처분.
☞ 대집행의 계고.대집행영장에 의한 통지.대집행의 실행.대집행에 요한 비용의 납부명령 등은, 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되어 계고처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었으며, 또 대집행비용납부명령 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다.
2. 서로 독립하여 별개의 법률효과 발생시키는 경우 → 하자 불승계 (단, 무효인 경우)
① 과세처분 → 체납처분
② 철거 명령 → 대집행
③ 도시계획결정 → 수용재결
④ 토지수용사업인정 → 수용재결
⑤ 공무원 직위해제 처분 → 면직처분
⑥ 석유액화가스 판매업 허가 처분 → 사업개시 신고 반려 처분
⑦ 암매장 분묘개장명령 → 계고
☞판례:조세의 부과처분과 압류 등의 체납처분은 별개의 행정처분으로서 독립성을 가지므로 부과처분에 하자가 있더라도 그 부과처분이 취소되지 아니하는 한 그 부과처분에 의한 체납처분은 위법이라고 할 수는 없지만, 체납처분은 부과처분의 집행을 위한 절차에 불과하므로 그 부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분도 무효라 할 것이다.
☞과세처분과 체납처분,철거명령과 대집행 사이는 하자의 승계가 인정되지 않는다. 그 이유는 이들 행위들은 일련의 절차로 연속되어 있지 않기 때문이다. 과세처분에 대해 세금을 성실히 납부하는 대부분의 경우 체납처분은 행해지지 않는다. 납세의무불이행이 있는 경우에 비로소 체납처분이 개시된다. 이처럼 우리가 보기에 일련의 절차로 보이는 행위도 실질은 일련의 연속적 절차가 아니라고 보는 것이다.
제9절 행정행위의 취소
1.개설
(1)의의
① 개념 : 일단 유효하게 성립한 행정행위에 대하여 성립 당시의 하자를 이유로 행정청이 그 효력을 소멸시키는 독립한 행정행위
② 구별개념
가. 무효선언: 처음부터 효력을 발생하지 않는 점에서 취소와 구별
나. 철회
(2)취소의 종류
① 행정청에 의한 취소와 법원에 의한 취소
행정청에 의한 취소 = 직권취소 + 쟁송취소(행정심판)
법원에 의한 취소 = 쟁송취소(취소소송)
② 직권취소와 쟁송취소
직권취소 - 행정청이 직권으로 행함
쟁송취소 - 상대방이나 이해관계인의 쟁송제기에 의해 행함
(3) 직권취소와 쟁송취소의 구별
① 취소의 사유
쟁송취소 - 추상적 위법성. 회고적으로 적법한 상태의 회복
직권취소 - 구체적 위법사유. 적법상태의 회복 뿐만 아니라 적극적으로 장래에 대한 행정목적의 실현수단으로
☞먼저, 쟁송취소는 주로 부담적행정행위에 대해 사인이 법원에 쟁송을 제기하여 하는 것이다. 이 경우 법원은 행정청의 행정행위에 무효원인ㆍ취소원인을 꼼꼼이 살핀후에 만일 취소원인등이 있다면 사인의 권리구제를 위해 비교형량을 함이 없이 ‘단순히 법규에 위반한 점’을 강조하여 취소를 하게 될 것이다. 즉,추상적 위법성이란 그 심사에 있어 객관적이고 엄격한 법규위반에 대한 심사만 한다는 것(바꾸어 말해, 이익형량등은 하지 않는 것)이고, 회고적으로 적법한 상태의 회복만을 목적으로 한다는 것은 행정행위의 ‘성립당시의’ 하자만 인정되면 족한 것이고, 현재나 장래시점에 있어 행정목적의 달성여부는 전혀 고려에 두지 않는다는 것이다.
이에 반해 직권취소는 주로 수익적행정행위를 발급한 행정청이 사후에 성립상에 하자가 있음을 발견하고 ‘스스로’ 행하는 취소이다. 이 경우 행정청이 법원과 다른 점은 스스로 잘못된 행정행위를 발동한 원초적 잘못이 있다는 점, 따라서 사인은 신뢰보호원칙을 원용할 경우가 많다는 점, 따라서 섣불리 행정행위를 취소하면 사인의 기득권과 신뢰가 침해될 우려가 많다는 것이다. 따라서 행정청은 행정행위가 ‘단순히 법규에 위반한’ 취소원인이 있음을 이유로 무턱대고 직권취소를 할 수는 없다. 그것이 현재시점과 장래시점에 있어서도 그것을 취소함에 따른 공익상 이익이 그것을 취소함에 따른 취소의 상대방의 불이익보다 더 큰 경우에 한하여 비로소 행정행위를 취소할 수 있을 것이다.
② 이익형량
쟁송취소 - 위법성이 있는 한 제 이익 간 비교형량 하지 않음
직권취소 - 취소를 요구하는 공익과 취소를 제한하려는 사익간의 비교형량
③ 취소의 기간
쟁송취소는 제소기간의 제한 받으나,직권취소는 원칙적으로 제한없다.
④ 취소의 절차
쟁송취소는 법 소정의 쟁송절차에 따라야 하나, 직권취소는 원칙적으로 제한 없음
⑤ 취소의 형식
쟁송취소는 판결‧재결의 형식을 취해 엄격한 요식성
직권취소는 행정절차법에 따른 문서성 요하는 정도이고 별도의 형식은 없다.
⑥ 취소의 소급효
쟁송취소 - 당연히 인정
직권취소 :부담적 행정행위의 취소 경우에는 인정
수익적 행정행위의 취소 경우에는
상대방 신뢰보호 이유로 소급효 부정됨
⑦ 적극적 변경의 可否
쟁송취소와 달리 직권취소는 구체적 행정목적 실현 위하여 때로는 적극적 변경도 그 내용으로 할수 있음
2. 취소권자
(1)직권취소
처분청 원칙:원칙적으로 당해 행정행위를 한 행정청이 취소권자이다.
*감독청의 취소 여부:감독권을 진 감독청이 하급 처분청의 행정행위를 취소할수있나?
취소를 명할수 있을 뿐 취소권 없다는 견해와 법치주의 실현과 감독권실효성 위해 취소권 긍정하는 견해(다)로 대립
☞다수설은 감독청의 취소권을 긍정하는 데, 위법한 행정행위를 감독청이 취소한다는 것은 법치주의 실현을 최대목적으로 하는 행정부의 당연한 임무라는 점, 감독권이 실효가 있기 위하여는 단순한 취소의 지시ㆍ명령 정도로는 안되고 직접 취소권을 쥐고 강력히 하급행정청을 통제할 필요가 있다는 점이 그 논거다.
다만, 이렇게 감독청의 권한이 막강해지면 상대적으로 하급행정청의 독자성이 침해되는 부작용이 있음을 주의해야 한다.
(2)쟁송취소
행정심판: 재결청 행정소송:법원
3. 법적 근거
하자있는 행정행위는 법치주의 요구에 따라 취소하는 것이 법치행정의 원리 구현 위해 당연하므로 따로이 법적 근거는 필요하지 않음
4. 취소의 사유
행정행위에 흠이 있으나 그것이 중대‧명백하지 아니한 경우 포괄
5. 취소권의 제한
(1)쟁송취소 : 제한 문제 발생하지 않음. 단, 사정재결‧사정판결은 예외
(2)직권취소
①취소자유의 원칙으로부터 취소제한의 원칙으로
종래에는 하자있는 행정행위를 법치주의 이념에 따라 바로잡는 직권취소는 당연히 인정되는 행정청의 고유한 권한이라는 취소자유의 원칙이 지배했으나, 오늘날에는 행정청의 취소권행사에 제한이 있다는 취소제한의 원칙으로 바뀌었다.
취소권 제한의 내용은 취소에 의해 달성하려는 공익상의 필요와 상대방의 기득권‧신뢰보호‧법적 안정성 등을 비교형량하여, 행정행위를 취소함으로써 얻는 가치가 취소하지 않음으로써 얻는 가치보다 큰 경우에 한하여 취소할수 있다는 것이다.
②제한되는 경우
가.수익적 행정행위의 경우
☞부담적행정행위와 달리 수익적 행정행위는 그것이 취소됨으로 인하여 사인의 신뢰와 기득권이 중대한 침해를 당하게 된다. 따라서 그 침해를 정당화시키는 충분한 정도의 공익이 존재하여야 하며, 전형적인 취소권의 제한 영역이 된다.
나.불가변력이 발생하는 행위-준사법적 행위
☞다만,불가변력은 원래 그 행위가 법원의 판결과 유사한 확인적 행위임으로 인해 발생하는 것이고, 현대적인 취소권제한법리의 배경인 국민의 신뢰보호사상과는 거의 아무런 관련이 없으므로 이를 취소권제한사유의 하나로 드는 다수설의 태도는 타당하다고 볼수 없으며, 독자적인 불가변력의 효력으로 설명하는 것이 타당하다는 반대견해가 있다.
다.행위의 성질에 의한 제한
인가, 특허(특히, 포괄적 신분관계의 설정행위(공무원임명, 귀화허가))등의 행위
라.기타 그 행위를 취소함이 오히려 공익을 해치게 되는 경우
ex)댐공사의 진행중 토지수용처분의 취소
6. 취소의 절차
직권취소는 행정절차법의 규율에 따라
쟁송취소는 행정심판법과 행정소송법이 정하는 바에 따라
7. 취소의 효과
(1)소급효
직권취소의 경우 원칙적으로 부정됨
☞예컨대, 공무원임용에 있어 성립상 하자가 있다 하여 그 임용을 취소한다면 그 공무원이 수십년간 행한 각종의 공문서작성이나 국민에 대한 행정행위등이 전부 무효 또는 취소가 되어버려 심각한 법적 안정성 파괴가 온다. 따라서 수익적행정행위에 대한 직권취소는 원칙적으로 소급효가 인정되지 않는다라고 학설은 말한다. 그런데 이말은 결국 취소의 본질적 효력의 하나인 ‘소급효’를 부정하는 것이어서 취소 개념이 사실상 변경되어 버리는 것 아닌가?
(2)취소의 취소
행정행위의 일반원칙에 따라 취소에 취소원인이 있으면 취소할수 있다.(다수설)
제10절 행정행위의 철회
1. 의의
(1)개념
아무런 하자없이 성립한 행정행위의 효력을 그의 효력을 존속시킬수 없는 새로운 사정의 발생을 이유로 장래에 향하여 소멸시키는 독립한 행정행위
☞대부분의 실정법규들은 “이 법 또는 이 법에 기한 정당한 행정청의 명령에 불응하거나 위반한 사실이 있는 경우에 행정청은 이미 행한 허가등을 취소할수 있다.”라고 많이 규정하고 있다. 이 경우 법은 비록 ‘취소’라고 표현하고 있으나 이는 성립상 하자가 있어 취소처분을 행하는 것이 아니라,비록 유효하게 성립된 행정행위라 하더라도 이후에 발생한 사정이 그 행정행위를 존속시킬 가치가 없을 정도로 공익을 해치게 되는 경우에는 그에 대한 강력한 대처방안으로 그 행정행위를 장래에 향하여 효력이 없는 것으로 만드는 것, 즉 ‘철회’를 뜻하는 것이다.
예컨대, 숙박업허가가 유효하게 성립되었으나, 여관업자가 계속하여 미성년자혼숙과 윤락행위등을 일삼아 여러차례의 경고와 영업정지처분을 함에도 불구하고 계속 위반사실이 발생하는 경우에는 행정청은 행정행위의 철회(숙박업허가취소라고 흔히 불리우는)라는 최후의 선택을 하게 되는 것이다.
(2)취소와의 구별
①행위주체
철회-처분청만 취소-처분청,감독청
②소급효
철회는 장래효, 취소는 소급효도 가짐
③원인
철회 - 새로운 사정의 발생
취소 - 성립당시의 하자
* 철회와 취소의 유사성 주장하는 견해의 대두
감독청이 직권취소권 가질수 없으며, 직권취소의 소급효가 일반적으로 부정된다는 것이 그 논거
2. 철회권자
처분청만 행사, 감독청은 행사못함⇒다수설
☞다수설의 논거는 취소와는 달리 철회는 법치주의 요구와 직접적으로 관련된 것은 아닌점, 철회는 장래에 있어 그 행정행위의 효력을 소멸시킬 것이냐 아니냐라는 고도의 실무적 판단을 요하는 것인데 이는 상급행정청이 하기에는 부적합하다는 것, 철회권조차 감독권의 일환으로 마음대로 휘드른다면 하급청의 권한행사의 독립성이 심대하게 침해된다는 점등이다.
3.법적 근거
(1)철회자유설(다수설,판례)
행정은 정세변화에 적극적으로 대응할 필요성 있으므로 법적 근거가 불요
(2)철회제한설
법치행정의 원리에 의해 새로운 행정행위 발급의 실질 가지는 행정행위의 철회는 법적 근거 가 필요
4. 철회사유
(1)새로운 사정의 발생
행정행위의 기초가 되는 사실관계 또는 법령의 변경 결과 현재의 사실관계‧법령에 기초하여 행정행위를 한다면 위법이 된다고 인정되는 경우
(2)기타의 사유
①철회권유보사실의 발생:행정행위 발급당시에 부관으로 정해놓은 사유가 발생할 때
②상대방의 의무위반:새로운 사정의 발생의 대표적인 사례
③기타 철회를 해야할 우월한 공익상의 필요
④법령이 정한 사실의 발생:위의 각 예에 해당되지 않더라도 법이 철회사유로 들고 있는것
5. 철회권의 제한
(1)부담적 행정행위의 철회
원칙적으로 제한 없음
(2)수익적행정행위의 철회
수익적행정행위의 취소에 준함
철회를 요하는 공익상 필요와 상대방의 신뢰보호‧기득권‧법적 안정성의 비교형량
6. 철회의 절차
행정절차법
7. 철회의 효과
(1)장래효:장래에 향하여서만 행정행위는 효력을 상실한다.
(2)부수적 효과
관련 문서‧물건의 반환 , 손실보상
(3)철회의 취소
가능
제11절 행정행위의 실효
1.의의
(1)개념
아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위가 일정한 사유의 발생으로 인 해 장래에 향하여 당연히 소멸되는 것
(2)구별개념
① 무효 : 일단 적법하게 발생된 행정행위가 사후에 소멸하는 점에서 무효와 구분
② 취소‧철회 : 일정한 사실의 발생에 의하여 당연히 그 효력이 소멸하는 점에서 취소‧철회와 구분
2. 실효사유
(1)행정행위의 대상 소멸
ex)사람의 사망, 물건의 소멸
(2)부관의 성취-해제조건의 성취, 종기의 도래
(3)목적의 달성
3.실효의 효과
행정청의 별도의 의사표시 불요