제 3 장 급 부 행 정 법
제1절 개설
1.급부행정의 의의
행정주체가 수익적 활동을 통하여 적극적으로 공공복리를 증진하기 위하여 행하는 공행정활동
⇒Wolff의 정의
☞급부행정의 의의
급부행정은 독일의 나찌스시대의 학자인 볼프가 개념정립한 것으로 “행정주체가 수익적 활동으로 공공복리를 증진하는 활동”이라고 일응 말할 수 있습니다. 종래에는 국가가 경찰행정등의 침해행정 외에 일정한 수익활동을 한다는 것을 파악하기 곤란하였으나, 2차대전후 이른바 사회적 법치국가 내지 복지국가사상의 영향으로 국가가 사경제질서에 적극적으로 개입하면서 행정법 영역에서 이 급부행정이 탄생했습니다.
급부행정은 3파트로 나뉘어지는데, 먼저 공급행정은 국민생활에 필수적인 재화와 사회간접자본을 행정청이 제공하는 행정입니다. 여기에는 도로,하천 등의 공물법과 전기,가스등의 공기업법이 주축이 됩니다.
사회보장행정은 사회보험과 공적부조를 통하여 개인의 최저한의 문화생활을 보장하기 위한 국가의 지원이 그 내용입니다.
마지막으로 조성행정은 국가의 바람직한 경제ㆍ사회ㆍ문화질서의 형성을 위하여 개인과 기업의 구조적 개선작용을 담당하는 행정입니다. 특정 산업의 육성을 위한 보조금정책,자금조성행정,개인의 발전을 위한 장학사업ㆍ문화사업등 매우 폭이 넓은 분야입니다.
2.종류
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공급행정 |
현대사회의 필수불가결한 공물∙공기업등을 설치∙경영 |
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사회보장 행 정 |
사회구성원의 개인적 건강과 문화적 생활의 확보 |
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사회보험과 공적부조 |
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조성행정 |
국가질서정서를 위해 개인적 생활∙기업등을 구조적으로 개선 |
3.급부행정의 기본원리
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사회국가의 원리 |
공공복리의 실현 위한 국가의 적극적 개입 |
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법률적합성원칙 |
침해유보설 |
침해행정이 아니므로 법률유보 필요하지 않음 |
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사회유보설(급부행정유보설) 전부유보설 |
급부행정의 영역에도 법률유보가 필요 |
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평등의 원칙 |
불공평한 수익의 금지→평등한 분배의 제공 |
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보충성의 원칙 |
기본적 생활수단의 확보는 원칙적으로 사인이나 사적 공동체에 맡겨야 →행정주체의 급부활동은 사적부문에 의한 생활수단의 확보가 어렵거나 그들에게 맡기는 것이 부적당한 경우에만 보충적으로 행하여야 *최후에 공공의 손으로 |
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과잉급부금지의 원칙 (비례의 원칙) |
급부행정의 내용과 정도는 구체적으로 개인의 생활관계 및 공익상 요구되는 적절한 범위내의 것이어야 한다는 것 과잉급부⇒행정권의 비대화,일반세입자 부담의 가중 |
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신뢰보호의 원칙 |
행정주체의 급부의 정당성과 존속에 대한 보호가치 있는 신뢰는 보호되어야 한다는 것 |
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제2절 공급행정
1.공물법
(1)공물의 의의
①개념:행정주체에 의해 직접 행정목적에 제공된 개개의 유체물
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행정주체에 의하여 |
사인의 물건을 공공목적에 제공⇒공물 아님 |
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직접으로 |
간접적인 행정목적 제공⇒현금,유가증권 등 재정재산 |
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행정목적에 제공된 |
행정주체가 직접 사용하거나,일반공중의 사용에 제공 |
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개개의 유체물 |
무체물 |
전기 기타 관리할수 있는 자연력(민 §98) 소수설에서 공물성 인정 |
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집합물 또는공공시설 |
소수설만 공물성 인정 cf)국가배상법 §5의 ‘영조물’에 포함 |
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☞ 개개의 유체물만 공물인가?
민법(§98)은 물건의 의의에 관해 ‘유체물 및 전기 기타 자연력’이라고 규정합니다. 유체물은 인간의 오감에 의해 감지될수 있는 물건이며, 무체물은 전기,시간,공간 등 오감에 의해 감지될수 없는 물건을 말합니다. 그런데,다수설은 유체물만 공물이고 ‘전기 기타 자연력’인 무체물을 제외하고 있습니다. 그러나, 이는 민법의 물건의 규정을 공물의 의의에 달리 적용할 이유가 없고,원자력공사가 관리하는 원자력등의 각종 에너지를 공물이 아닌 것으로 파악하게 되어 부당하므로 무체물도 포함하자는 소수설이 있습니다.
한편,다수설은 ‘개개의’ 물건만이 공물이며, 개개의 물건이 결합하여 독립한 단일체를 이루고 있는 공공시설등의 집합물을 제외합니다. 그러나 이는 사실상 대부분의 공물이 집합물인 사실을 외면하는 것으로 부당하다는 소수설이 있습니다. 예컨대,대표적인 공물인 도로는 아스팔트와 도로구조물,안전표지판 등등 수많은 개개물건의 집합체이고,하천 역시 수많은 개개의 바위와 물,하천의 제방등의 개개물건의 집합체입니다.
②국공유재산과의 관계
국공유재산⇒소유권의 귀속이 국가,지자체의 소유인 물건(재산)
공물⇒소유권의 귀속 여하에 관계없이 관리주체 및 목적에 따라
☞국공유재산의 개념과 공물 개념의 차이
국유재산은 국가가 소유하는 재산을 말하며, 공유재산은 지방자치단체등의 공공단체가 소유하는 재산을 말합니다. 그러나 공물은 소유자가 누구냐를 묻지 않고, 현실적인 관리를 누가 하느냐에 따른 구분입니다. 즉, 국가등의 행정주체가 행정목적을 위하여 관리하면 공물이며 그 소유권의 주체가 누구이냐를 묻지 않습니다.(실제로 도로는 대부분 사인의 소유이나 국가등이 관리하므로 공물입니다.)
국유재산법과 지방재정법은 국공유재산의 분류를 하고 있는 바, 이중 행정재산과 보존재산은 국가등이 행정목적을 위하여 관리하므로 공물이나, 잡종재산은 비록 국가가 소유하나 공적인 행정목적이 아니라 사적인 목적에 쓰이므로 공물이 아니라 사법상의 물건에 불과합니다.(예컨대, 국가소유의 임야인 국유림은 민간에게 임대하여 임대료를 국가수입목적으로 할 목적으로 소유하는 것입니다.)
*국공유재산
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행정재산 |
공용재산 |
공용물 |
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공공용재산 |
공공용물 |
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기업용재산 |
공용물 |
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보존재산 |
보존공물 |
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잡종재산 |
사법상의 물건 |
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(2)공물의 종류
①목적에 따라
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공공용물 |
개념 |
직접 일반공중의 사용에 제공 |
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예 |
도로,하천,해변 등 |
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공용물 |
개념 |
국가,지자체등 행정주체 자신이 사용 |
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예 |
행정기관의 청사,관청의 집기∙비품 |
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보존공물 |
개념 |
물건자체의 보존이 목적 |
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예 |
국보,지정문화재 |
②성립과정에 따라
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인공공물 |
개념 |
행정주체에 의해 인공이 가해지고,그것이 행정목적에 제공됨으로써 비로소 공물이 됨 |
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예 |
도로,공원 |
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자연공물 |
개념 |
자연상태 그대로 원래부터 행정목적에 공용될수 있는 실체 가짐 |
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예 |
하천,해변 |
③소유권자에 따라
국유공물,공유공물,사유공물
④소유주체와 관리주체의 관계에 따라
自有공물⇒관리주체와 소유주체의 일치
他有공물⇒관리주체 이외의 자가 소유권 가짐
ex)국가가 사유지를 도로로 사용
⑤상태에 따라
기성공물과 예정공물
(3)공물의 성립
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일반적요건 |
①형체적 요소 ②의사표시적 요소⇒공용지정(공용개시) :공물을 행정목적에 제공하려는 행정주체의 의사표시 행정행위의 일종 ③권원의 취득⇒타인소유 물건에 대해서는 소유권∙지상권등 지배권 혹은 소유자등의 동의 얻어야 함 |
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공공용물 |
인공 공물 |
형체적 요소 + 공용지정 |
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자연 공물 |
형체적 요소만 공용지정의 불필요 |
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공용물 |
형체적 요소만 공용지정의 불필요 |
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보존공물 |
형체적 요소 + 공용지정 권원취득은 불필요 |
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☞공용지정
인공공물의 일종인 도로를 예로 봅니다. 도로가 완공되어 형체를 갖추었습니다. 그러나 그러한 형체적 요소로는 공물이 될 수 없고, 행정청이 당해 도로를 공중이 통행하는 데 쓴다는 의사표시,즉 공용지정을 하여야만 공물이 되는 것입니다. 이 공용지정은 준법률행정행위중 확인에 해당합니다. 그런데,공공용물이라도 자연공물은 공용지정이 필요없습니다. 예컨대, 하천등의 자연공물은 행정청이 공용지정을 하지 않은 예로부터 공중이 끊임없이 이용해 왔기 때문에 새삼스럽게 행정청이 공물이라는 선언을 할 필요가 없기 때문입니다.
또,공용물은 공용지정이 필요없는데, 원래 관청의 청사등과 같은 공용물은 행정주체 자신이 쓰면 족한 것이므로,굳이 일반국민에게 공물이라는 것을 알릴 필요가 없기 때문입니다.
공물의 소멸의 경우에도, 공물의 형체가 없어졌다 하여도 완전히 공물이 소멸되는 것은 아닙니다. 행정청이 종국적으로 공물의 성질을 폐지한다는 의사표시, 즉 공용폐지의 의사표시가 있어야 합니다. 그러나, 자연공물과 공용물은 따로이 공용폐지를 요하지 않습니다. 공용지정을 애초에 하지 않았으므로 공용폐지를 할 필요도 없는 것입니다.
☞권원의 취득
권원이란 당해 공물을 행정주체가 관리할수 있는 사용권을 취득한다는 뜻입니다. 예컨대,도로를 공물로 사용하기 위하여 도로부지를 수용하여 소유권을 취득하는 것이 그 예입니다. 그러나, 굳이 소유권을 취득할 필요는 없고,임차권ㆍ지상권등 그 공물을 사용할수 있는 권리만 취득하면 됩니다.
단,보존공물은 단지 보존의 목적만 가지므로 행정주체가 굳이 권원을 취득할 필요는 없고,행정청이 단지 보존에 필요한 지시만 하면 족합니다.(예컨대,다보탑을 문화재로 관리하기 위해 권원을 취득할 필요가 없고,다만 불국사라는 사인이 보존에 주의의무를 다하도록 지시등의 행정조치만 하면 되는 것입니다.)
(4)공물의 변경
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등 급 변 경 |
예컨대, 교통상 중요도의 변경에 따라 도로의 종류∙등급을 올리거나 내리는 것 |
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부분공용폐지 |
공물의 보통사용을 사후에 제한 ex)보행자전용구역을 조성하기 위하여 자동차운행을 제한∙배제 |
(5)공물의 소멸
공물로서의 성질 상실⇒공법상 제한의 해제, 사권의 회복
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공공용물 |
인공공물 |
①형체적 요소의 소멸⇒공용폐지의 사유일 뿐 소멸사유는 아님 ②공용폐지⇒당해 물건의 공적목적에의 공용을 폐지하려는 행정주체의 의사표시 공물의 소멸사유
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자연공물 |
형체적 요소의 소멸로 소멸 |
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공용물 |
형체적 요소의 소멸 |
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보존공물 |
①형체적 요소의 소멸⇒소멸사유 아님 ②지정해제⇒소멸사유 |
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(6)공물의 법적 특색
①공물상의 권리의 성질
공소유권설과 사소유권설(통설)
☞공소유권설과 사소유권설
공소유권설이란, 공물은 반드시 국가나 공공단체가 소유권을 가져야 한다는 이론으로 옛날의 학설입니다. 오늘날 통설은 사소유권설을 취하여 공물의 관리권만 국가등이 가지면 되고, 소유권은 비록 사인등이 가지더라도 관계없다고 보고 있습니다.
②실정법상의 특색
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융통성의 제한 |
절대적 제한 |
사권설정의 절대적 금지 ex)하천 |
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상대적 제한 |
사권설정이 금지되나 공물목적에 지장 없는 한도에서 사용∙수익을 인정 ex)국공유의 행정재산 |
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일부제한 |
사권설정이 허용되나 공물목적달성에 지장 줄 우려 있는 일정한 행위를 제한 ex)도로 |
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신고주의 |
사권설정의 전면적 허용, 단 소유권변동시에 행정청에의 보고의무만 부과 ex)지정문화재 |
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강제집행의 제한 |
부정설 |
공물의 불융통성 강조 |
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긍정설 |
재산권적 성격 강조 |
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제한적 긍정설(통설) |
원칙적으로 강제집행이 가능,강제집행으로 공물 취득한 자는 그 물건을 계속 공적목적에 공용할 부담 짐 |
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시효취득의 제한 |
부정설(다수설) |
공용폐지가 없는 한 시효취득의 대상이 아님 cf)국유재산중 잡종재산 |
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공용수용의 제한 |
공물자체의 공용수용은 불가 보다 큰 공익 위하여 수용할 때는 먼저 당해 공물을 공용폐지 하여야 함 |
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공물의 범위결정∙경계사정 |
관리청이 일방적으로 결정 확인적 행정행위:공물범위의 확인효 |
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공물의 설치∙관리상의 책임 |
국가배상법 §5의 책임 |
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공물과 상린관계 |
인접한 지역∙인접주민에 대해 제한 ex)접도구역(도로법),철도노선인접지역(철도법) 민법상 상린관계 규정의 준용 |
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공물의 등기 |
부동산등기법에 따라 등기 국유공물⇒권리자 명칭은 국, 소관중앙관서의 명칭 함께 기재 |
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☞공물의 융통성의 제한
융통성의 제한은 공물의 종류에 따라 사인의 권리가 얼마나 공물에 인정되는가 하는 문제입니다.
사권이 전혀 배제되는 경우가 하천의 경우로, 하천은 국유이며 사인은 어떤 형식으로도 하천에 관해 일정한 권리를 갖지못합니다. 국공유의 행정재산의 경우,개인의 소유가 금지되나 개인이 일정한 범위내에서 사용수익할수 있습니다.(예컨대,관청의 청사의 일부분을 사인이 구내매점으로 사용하는 것) 도로는, 개인의 소유가 허용되나 단,공물의 본래목적에 어긋나는 사적인 목적으로의 사용을 금지합니다. 지정문화재는, 개인의 소유를 당연시하면서 단,문화재 관리방법을 바꿀 때 관청에 신고할 의무등의 보고의무등만을 부담하는 것을 말합니다.
☞공물의 기타특색
1.공물도 강제집행을 할수 있습니다. 따라서 채무불이행한 채무자의 도로부지를 압류하여 경매한 경우, 경락자는 도로부지를 취득하나,단,그 도로부지를 여전히 도로로서 공중에게 제공할 의무를 부담합니다.
2.공물은 공중의 사용을 본질로 하므로 개인이 사사로이 점유하였다하여 시효취득할수 없습니다. 단,잡종재산은 공물이 아니므로 시효취득이 가능합니다.
3.공물은 이미 공익목적에 제공되어 있으므로 공익목적을 위한 사업을 위해 공물을 공용수용할수 없고, 먼저 당해 공물을 공용폐지하여 공물의 성격을 없앤 후에 공용수용해야합니다.
4.공물에 인접한 지역과 주민에 일정한 제한이 가해지는 상린관계가 있습니다.도로에 인접한 지역을 도로법은 접도구역이라 하여 교통에 장해가 될 건축행위등을 규제하는 것이 그 예입니다.
(7)공물의 사용관계
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공물주체 |
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사용자 보통사용자 특허사용자 허가사용자 관습법상 특별사용자 사법상계약에 의한 사용자 |
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공물의 보통사용 |
공공 용물 |
의의 |
특별한 허가∙특허없이 공물본래의 목적에 따라 자유로이 사용 |
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성질 |
종래⇒반사적이익설 최근에 공권설과 보호이익설이 대두 *반사적이익의 공권화경향 |
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내용∙범위 |
공물관리자가 정함이 원칙 |
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사용료 |
무료원칙 법률∙조례등으로 사용료 징수 가능 |
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인접주민권 |
공물의 인접주민은 일반인들에게는 인정되지 않는 ‘공양된 보통사용’이 보장⇒공권화 |
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공용물 |
본래의 목적 방해않는 한도내에서 예외적으로 보통사용이 인정 ex)국립대학교 교정의 자유통행 |
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공물의 허가사용 |
공공 용물 |
개념 |
공물사용이 공동사용을 저해하거나 공공질서에 위해 줄 우려 있는 경우 보통사용을금지하고 특정한 경우에 금지를 해제하여 사용하게 함 ⇒상대적 금지의 해제 |
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성질 |
①적극적 권리를 부여하지 않음, 단순한 반사적 이익 ②일시적 사용이 일반적 |
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형태 |
공물관리권에 의한 허가사용과 공물경찰권에 의한 허가사용 |
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사용료 등 부담 |
과함이 일반적 |
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공용물 |
본래 목적을 방해 않는 한도에서 예외적으로 ex)국유재산법 §24의 행정재산의 허가사용⇒다수설 |
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공물의 특허사용 |
의의 |
공물관리권에 기해 특정인에 대해 일반인에게는 허용되지 않는 특별한 사용권을 설정 |
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성질 |
특허받은 자는 공물사용권을 취득하나 반면 특허에 부수되는 각종 의무를 부담 |
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공물 사용권 |
①공권성 ②채권성 cf)예외적 물권성-어업권,광업권 ③이전성 ④의무 사용료납부의무,공사∙비용부담의무,제해시설설치의무 등 |
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관습상의 특별사용 |
지방적 관습에 의한 공물사용권의 성립 계속적 관행+법적 확신 |
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사법상 계약에 의한 사용 |
가능성 |
긍정됨 |
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국유재산법 §24의 행정재산의 사용허가 |
사법상계약설 |
소수설 |
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허가사용설 |
다수설 ①허가∙철회등 공법적 용어의 사용 ②사용료징수에 국세체납처분절차를 준용 |
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☞공물의 보통사용
공물을 일반 공중이 자유롭게 이용하는 관계입니다.예컨대,도로를 자유롭게 자동차로 통근길로 이용하는 경우입니다. 종래 보통사용으로 인한 이익을 반사적 이익으로 파악했습니다. 따라서 행정청이 그 이익을 침해하더라도 법의 보호를 받을수가 없다는 것입니다. 예컨대,행정청이 위법한 도료폐쇄조치를 하더라도 사인은 이에 대해 취소소송을 제기할수 없다는 것입니다.단,최근에 이를 공권 내지 보호이익으로 보자는 견해가 유력해지고 있습니다.
인접주민이 보통사용하는 경우를 高揚된 보통사용이라고 합니다. 법의 보호를 받기가 더 용이한 사용이라는 뜻입니다. 예컨대,도로에 인접한 지역의 주민은 위법하게 폐쇄된 도로진입로폐쇄조치에 대해 취소소송을 제기할수 있습니다. 일반적으로 단순한 보통사용의 경우 그 사용자는 그 공물의 사용이 금지되더라도 입는 타격이 크지 않으나, 인근주민은 당해공물의 사용이 금지됨으로 입는 타격이 크다는 현상을 포착한 것입니다.
☞국유재산법 §24는 공법상의 사용인가, 사법상 계약에 의한 사용인가?
국유재산법 §24는 “행정재산은 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 않는 범위안에서 그 사용 또는 수익을 허가할수 있다.”라고 하고 있습니다. 그런데,이 국유재산 사용허가의성질이 과연 허가인가,아니면 사법상계약인가가 논의됩니다. 허가사용의 전형은 예컨대,교통에 위해가 발생될 경우 경찰기관이 도로를 폐쇄하고 개별적 허가로서 사용하게 하는 경우입니다. 그런데,국유재산의 사용허가는 공권력이 사인보다 우월한 지위에서 공권력을 발동하는 경우로 볼수 없고, 양당사자가 대등한 지위에서 맺는 계약이 아니냐는 것입니다. 즉,위의 경찰의 도로사용허가와 관청 청사의 구내매점사용허가를 같이 볼수 없다는 것입니다.
본질적으로 대등성을 가진다는 점에서 사법상계약설은 의미가 있으나,다수설은 국유재산법이 사용료를 징수한다는 규정을 두는 점(동법 §25),허가나 철회등 공법적용어를 쓰는 점,사용료체납의 경우 강제징수규정을 준용하는 점등을 고려해 공법상의 허가사용의 한 경우로 보고 있습니다.
(8)공물관리권과 공물경찰권
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공물관리권 |
공물경찰권 |
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의의 |
공물본래의 목적을 달성하기 위한 공물주체의 일체의 작용 소유권과는 별도로 독립된 물권적 지배권 |
공물의 안전을 유지하고 공물의 사용관계의 질서를 유지하기 위하여 행하는 일반경찰권의 작용 ex)도로교통안전을 위한 도로의 통행 및 사용의 금지∙제한(도로법 §54) |
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목적 |
공물본래의 목적달성⇒공공복리의 증진 |
공공의 안녕과 질서 유지 |
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권력 |
공물관리권이라는 지배권 |
일반경찰권이라는 일반통치권 |
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범위 |
계속적∙독점적 사용권 설정도 가능(특허사용) |
일시적 허가사용만 |
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위반에 대한 제재 |
이용관계에서의 배제를 최고한도로 |
행정벌 등 제재, 행정상 강제집행 |
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양자의 관계 |
상호간 권한의 존중 ex)도로교통법 §65⇒양자의 권한의 경합 경우 양자의 협의를 규정 |
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☞공물경찰권과 공물관리권
공물상에 발생될 우려가 있는 공공의 안녕과 질서를 유지할 목적으로 발동되는 경찰권이 공물경찰권입니다. 공물상에서의 음주운전단속과 주정차단속등이 그것입니다. 공물관리권은 급부행정의 일환으로서 적극적인 공공복리의 증진을 위해 공물을 유지ㆍ관리합니다. 따라서 공공복리의 증진을 위해 공물을 설치하고,사용관계를 설정하며 공물을 폐지하는 포괄적인 작용을 합니다.
2.공기업법
(1)공기업의 의의
①개념
국가∙지자체∙공공단체가 직접으로 사회공공의 이익을 증진하기 위하여 경영하는 기업
⇒최협의설
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주체 |
국가,지자체,공공단체 cf)사인-특허기업 |
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목적 |
직접으로 사회공공의 이익증진을 위하여 cf)국가자신의 재력취득-군수사업,전매사업 |
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수익성 |
기업성 cf)영조물 |
공기업법 보충
공기업의 이용관계
의의:개인이 공기업으로부터 재화나 역무를 공급받고 설비를 이용하는 관계
이용관계의 성질:공법관계설은 공기업이 사회공공의 이익을 위해 행해지는 작용이라는 점을 강조하며, 사법관계설은 공기업의 관리ㆍ경영이 비권력적 작용인점을 강조한다. 판례는 사법관계로 보고 있다.
이용관계의 성립
합의이용:공기업주체와 이용자사이의 자유로운 의사의 합치인 계약으로 성립하는 경우. 단,이 경우 그 계약은 법령ㆍ약관등에 의해 획일정형화된 경우가 많으므로 이른바 ‘附合계약’의 성격을 띤다.
이용강제:공익목적의 효율적 달성을 위해 이용관계설정이 강제되는 경우
이에는 ①계약체결이 법률상 강제된 계약강제(ex)보험회사와 한국보험공사와의 재보험계약) ②행정작용에 기하여 일정조건의 자를 이용강제하는 경우 (ex)전염병환자의 강제수용) ③직접 법률이 이용강제하는 경우(ex)산업재해보상보험법에 의한 사용자의 산재보험당연가입) ④수도,전기등 사회의 필수적 재화를 사실상 공기업자가 독점하는 경우 사실적으로 공기업을 이용할 수밖에 없는 간접계약강제가 있다.
이용관계의 내용
이용자의 권리:공기업이용권과 이에 부수하여 이용권의 침해가 있는 경우 행정쟁송권과 손해배상청구권을 가진다.
공기업주체의 권리:이용조건설정권,이용대가징수권,명령ㆍ징계권등을 가진다.
이용관계의 종료:이용목적의 완료,이용관계에서의 탈퇴,이용관계에서의 배제,공기업의 폐지
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