제1편 행정법 통론
제1장 행정
제1절 권력분립과 행정
1.행정관념의 성립
행정관념의 성립은 권력분립의 원칙에 따라 행정이 입법과 사법으로부터 분립된 근대국가의 탄생과 그 시기를 같이 한다.
국왕의 통치작용 → 입법= 입법부
사법= 사법부
행정= 행정부
2.권력분립이론
(1)권력분립이론의 의의
국가의 통치작용을 입법ㆍ행정ㆍ사법으로 나누고 이들 작용을 각각 독립한 기관에 귀속시킴으로써, 기관 상호간에 견제와 균형(Check and Balance)의 관계를 유지하게 하여 어떤 기관도 국가의 전기구를 지배할수 없게 하는 원리
(2)권력분립의 이론
①존 로크의 2권분립론
Locke는 <시민정부 二論>에서 입법권과 집행권의 분립을 주장
②몽테스키외의 3권분립론
Montesquieu는 <법의 정신>에서 입법권,집행권,사법권의 분립을 주장
③양 이론의 관계
몽테스키외의 이론이 3권간의 견제와 균형을 통해 권력의 자의적 남용의 방지와 시민의 자유의 보장을 꾀한 본격적인 권력분립이론인 데 반하여, 로크의 이론은 단지 권력간의 분리만을 목적으로 한 권력분리이론에 지나지 않는다.
제2절 행정의 의의
Ⅰ. 형식적 의미의 행정
실정법에 의해 행정부의 권한으로 되어 있는 작용
Ⅱ. 실질적 의미의 행정
1.개설
국가작용에 성질상 차이가 있음을 전제로 하여 그 성질에 따라 입법‧
사법과 구별되는 의미에서의 행정개념을 정립하려고 하는 것
입법→법정립작용 사법→법선언작용 행정→법집행작용
2.학설
① 소극설(공제설) - W. Jellinek
국가작용중에서 입법과 사법을 제외한 나머지 작용<국가작용-(입법+사법)=행정>
☞입법과 사법의 정의도 명확하지 않은데 어떻게 공제가 가능한가라는 비판과 적극적인 정의를 내려야 함에도 소극적으로 딴작용의 정의가 내려질때까지 기다리자는 것은 옳지 못한 방법이다라는 비판을 받고 있습니다.
② 목적설 - Otto Mayer , 게오르그 마이어
법 아래서 국가목적을 실현하기위한 작용
☞입법과 사법도 국가목적을 실현하는 작용이 아니냐라는 비판을 받았습니다.
③ 결과실현설(양태설) - Fleiner , 田中, Sarway, 포르스토호프
법아래서 법의 규제를 받으면서 현실적‧구체적으로 국가목적의 적극적 실현을 향하여 행해지는 전체로서의 통일성을 가진 계속적인 형성적 국가활동
☞현재의 다수설입니다.입법과 사법이 국가목적의 소극적 실현작용임에 반해 행정의 적극적 실현이라는 양태(모습)을 강조했습니다. 다만,이 구분이 완벽한 것은 아닙니다. 예컨대, 5ㆍ18특별조치법등에서와 같은 개혁입법을 통해 입법도 적극적인 국가목적(공익)실현이 가능합니다. 또한 행정도 문화재보존행정과 같이 소극적인 관리작용에 머무는 경우도 허다합니다. 결국 이 구분은 통상적인 행정활동이 통상적인 입법ㆍ사법에 비하여 적극적이다라는 상대적의미에서 타당하다고 볼수 있습니다.
④ 기관양태설 - 순수법학파-H. Kelsen,메르클
병렬적 기관복합체에 의하여 수행되는 작용은 사법,상하복종관계에 있는 계층적 기관에 의하여 수행되는 작용이 행정이라고 보는 입장
☞이 구분은 행정부는 원칙적으로 계층제이고,사법부는 대등한 합의제이므로 결국 행정부가 하는 작용은 행정이고, 사법부가 하는 작용은 사법이다라는 의미로 되돌아갑니다. 결국 형식적의미의 행정 개념이 되어버리고 실질적의미의 행정 개념 정립은 실패했다고 볼수 있습니다. 또한 이구분에 의할 경우 합의제기관등의 위원회조직에서 하는 행정작용을 모두 사법작용이라고 파악하는 우를 범할수 있습니다.
3. E. Forsthoff는 “행정은 정의될수 없고, 단지 기술될수 있을 뿐이다.”라고 말한바있는데, 이는 실질적의미의 행정개념 파악이 얼마나 어려운가를 나타내는 말이다. 종래 결과실현설이 통설이 되어있으나 오늘날은 행정의 징표를 통해 귀납적으로 행정의 참모습을 탐구하는 것이 대세이다.
Ⅲ. 국가의 타작용과의 구별
1.입법-성문의 일반적‧추상적 법규를 정립하는 작용
☞법적행위(법률행위)는 규율이라고도 불리워지는데, 일반적ㆍ추상적 규율과 개별적ㆍ구체적 규율로 구분되어질수 있습니다.
먼저 일반적규율과 개별적 규율은 규율의 인적범위에 따른 차이입니다. 일반적규율은 불특정다수인을 대상으로 하고 있습니다. 법률이나 행정입법은 원칙적으로 전국민을 규율대상으로 하고 있음을 볼수 있죠. 이에 반해 개별적 규율은 한정된 특정인을 대상으로 하고 있습니다. 행정행위가 바로 개별적규율의 대명사인데 조세부과처분을 예로들면 갑이라는 사람에게 소득세등을 부과하니 대상은 갑이라는 한사람,즉 특정인입니다.
다음 추상적규율과 구체적규율은 규율의 물적범위, 또는 사안적 범위의 차이입니다. 추상적규율은 불특정다수사안을 대상으로 하고 있습니다. 예를 들어 법률과 행정입법은 한번 제정되면 수많은 사례에 적용될 것을 예상하고 있습니다. 세법이 한번 만들어지면 그것에 기하여 수많은 행정행위가 아주 오랜시간동안 발동되어집니다. 이에 반해 구체적규율은 특정사안을 대상으로 하고 있습니다. 행정행위가 대표적인 것으로 예컨대 갑에 대한 소득세부과처분은 당해연도의 소득분에 관해서, 즉 단 1회적으로 부과되는 것입니다. 내년도의 소득분은 다시 또한번의 소득세부과처분을 하여야 하는 것입니다 즉, 1사례 1행정행위이지요.
2.사법-법률상의 분쟁에 관해 당사자의 쟁송제기를 전제로 독립한 지위에 있는 심판기관이 법령을 적용하여 분쟁을 해결하는 작용
Ⅳ. 실질적 의미의 행정의 예
1.형식적 의미에서 행정은 아니나 실질적 의미에서 행정인 예
국회의장의 국회직원의 파면(형식적-입법, 실질적-행정)
대법원장의 예산집행(형식적-사법, 실질적-행정)
☞이 구분을 쉽게 이해하기 위하여는 입법과 사법의 개념을 다시 확인할 필요가 있습니다. 국회의장의 파면처분은 일반적 추상적 법규의 정립작용과는 거리가 멀고, 대법원장의 예산집행역시 분쟁을 해결하는 재판작용과는 거리가 멀다는 것입니다.
2.형식적 의미에서는 행정이나 실질적 의미에서 행정이 아닌 예
대통령령의 제정(형식적-행정, 실질적-입법)
행정심판의 재결(형식적-행정, 실질적-사법)
통고처분(형식적-행정, 실질적-사법)
Ⅴ. 행정의 징표
1. 행정은 공익실현을 내용으로 하는 사회형성적 작용이다.
2. 행정은 장래에 대한 능동적인 형성작용이다.
3. 행정은 통일적이고 계속적인 사회형성작용이다.
4. 행정은 구체적 처분에 의하여 그 목적을 실현하는 작용이다.
제3절 통치행위
1.서설
(1) 의의
법률적 판단이 가능함에도 불구하고 고도의 정치성을 가짐으로 인하여 사법적 심사의 대상에서 제외되는 국가작용
종래의 긍정설은 통치행위를 넓게 보아 행정작용에 속하나 사법부의 심사를 받는 일반의 행정작용과 구별되는 별개의 작용으로 보아 이른바 제4의 국가작용이라는 이론을 주장했다.
☞예컨대, 현재 논의되고 있는 개별적 통치행위의 예를 들어 설명해봅니다. 대통령이 국무위원을 임면하는 것은 통치행위이고, 그 밖의 공무원을 임면하는 것은 일반행정작용입니다. 그 이유는 전자가 정치성을 띠나, 후자는 그렇지 않기 때문입니다. 정치성이 짙은 국무위원임면은 법원의 심사를 받게 되면 대통령의 정치력이 약화되고 필연적으로 행정부와 사법부의 권력분립이 무너져 사법부가 행정부에 군림하는 현상을 가져옵니다. 따라서 이들 작용에 대하여는 법원이 심사를 하지 않는 것입니다. 마찬가지로 국회가 소속 의원을 제명하는등의 국회의 자율행위는 법원의 심사를 받지않는 통치행위인데, 만일 법원이 이에 개입한다면 국회의 정치작용이 약화되고 사법부가 입법부에 군림하는 부작용이 발생하기 때문입니다.
(2) 제도적 전제
법치주의가 확립되고 행정소송의 대상에 관하여 개괄주의가 채택되어 있을 것을 요한다. 왜냐하면 법치주의가 발달되지 않고 행정소송의 대상이 한정적인 열기주의에서는 일반행정작용도 사법심사가 제한되기 때문이다.
☞열기주의시대에는 일반행정작용 중의 대부분은 행정부의 독단적 처리를 위하여 행정소송대상이 되지 않았고, 결국 법원의 심사가 가능한 영역이 한정되었습니다. 따라서 굳이 통치작용이라는 개념을 내세우지 않더라도 행정소송 대상에서 제외하면 그만이었습니다.
2. 각국에 있어서의 통치행위
(1) 프랑스
국사원(Conseil d'Etat)의 판례를 통하여 통치행위의 개념이 성립되었다.
(2) 영국
의회특권과 국왕의 대권을 중심으로 논해져옴
①국왕의 대권(Royal Prerogative) :국가승인, 선전포고, 강화,사면행위
‘국왕은 소추의 대상이 되지 않는다.’
② 의회내부행위 : 의회주권
‘의회의 각원은 그 특권에 관한 유일한 법관이다.’
(3) 미국
정치문제(Political Question ) 불개입원칙으로 발전되었다.
Luther v. Boden 사건에서 미연방대법원은 일정한 행정부의 전권에 속하는 사항인 경우 법원이 심리판단할수 없다는 원칙을 세웠다.
(4) 독일
2차대전이전-열기주의 채택으로 통치행위 개념이 성립될 여지가 없었다.
오늘날 개괄주의 채택으로 통치행위 존재가 인정되고 있다.
(5) 일본
전후→개괄주의 채택
판례 : 미일안보조약의 해석, 중의원의 해산행위를 통치행위의 예로 듬
☞미일안보조약은 국가와 국가간의 정치적 조약이라는 이유로, 중의원해산행위는 수상의 고도의 정치적 행위라는 이유이었습니다.
3. 이론적 근거
(1) 부정설
법치주의원칙과 개괄주의(헌법 제107조2항) 채택으로 모든 행정작용은 사법심사의 대상이 되므로 통치행위의 개념은 성립될수 없음
(2)긍정설
① 재량행위설 : 통치행위는 국가최고기관의 정치적 재량에 의한 행위
☞재량행위에는 법원의 심사가 불가능하다는 전통적인 행정법이론에 터잡은 이론입니다. 그러나 오늘날 행정소송법 제27조에 의해 재량행위도 일탈남용등의 경우에 법원의 심사대상이 되기 때문에 이 학설은 타당성이 없어졌습니다.
② 권력분립설 :법원의 사법심사권에는 권력분립상 일정한 한계가 있으며 고도의 정치성 가진 통치행위가 이에 해당한다는 견해(미연방대법원의 견해)
☞미국에서 통설을 차지하는 이론입니다. 그 이유는 서설부분의 기술을 참고하시면 됩니다. 이 이론의 단점은 권력분립의 원칙은 행정,입법,사법의 3권분립에 있어 행정과 사법이 입법권이 제정한 법률의 지배하에 있고, 입법과 사법작용은 행정권의 집행작용을 반드시 거쳐야 하듯, 행정과 입법은 모두 사법권의 재판권 하에 복종되어있고 사법권의 심사에서 예외가 되는 행정ㆍ입법작용은 생각할수 없다는 것입니다. 결국 권력분립의 주창자들의 머리속에는 사법권의 예외가 되는 행정권과 입법권은 없었다는 것이죠.
③ 사법부자제설 : 이론상 법원의 심사권이 인정되나 법원이 정치에 말려들기를 꺼려하여 스스로 그에 관한 판단을 거부함이 통치행위의 근거라고 봄
(종래의 통설,미연방대법원의 견해)
*Guizot→ 만일에 사법권이 정치간섭을 하게 되면 정치는 얻는 것이 아무것도 없게 되나 사법은 모든 것을 잃는다.
☞권력분립설과 사법부자제설의 차이
권력분립설은 권력분립의 원칙상 사법부의 심사가 애초부터 불가능한 영역으로 보는 반면 사법부자제설은 통치행위의 사법적 심사가 원래는 가능하나 사법부가 정치적 고려가 스스로 개입을 자제하는 것이라고 보는 점이 다릅니다. “심사할 수는 있는데, 법원이 다칠까봐 못한다.”라는 것으로 보시면 될것입니다.
이 이론의 단점은 정치적이유로 법원의 불이익이 두려워 심사를 하지 않음은 법원의 직무유기가 아니냐는 점입니다.아무튼 사법자제설은 권력분립설과 같은 이론적 난점은 없으므로 통설의 위치를 차지하고 있습니다.
4. 범위와 한계
(1) 범위
① 실정법적 근거→헌법 제64조 4항 :국회의원의 자격심사‧징계‧제명처분에 대하여는 법원에 제소하지 못함
② 이론적 근거→ 대통령의 외교에 관한 행위, 군사에 관한 행위,
사면권의 행사, 영전의 수여, 국무총리 국무위원의 임면, 법률안 거부권의 행사, 국민투표부의권
③ 판례→ 대법원 : 계엄선포행위
헌재 : 긴급재정경제명령의 통치행위성을 부정
* 긴급재정경제명령에 대한 헌법재판소 결정(93헌마186)
그러나 이른바 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있는 것일 뿐만 아니라, 긴급재정경제명령은 법률의 효력을 갖는 것이므로 마땅히 헌법에 기속되어야 할 것이다.
(2) 한계
통치행위는 법치주의의 예외적 현상이므로 통치행위 범위는 한정적으로 인정되어야 하며 오늘날 통치행위의 범위는 점차 축소되어 가는 경향이다.
제2장 행정법
제1절 행정법의 의의
행정법⇒행정의 조직‧작용 및 구제에 관한 국내공법
1.행정법은 ‘행정’에 관한 법이다.
cf)헌법-국가의 통치작용에 관한 법
입법법-입법권의 조직과 작용에 관한 법
사법법-사법권의 조직과 작용에 관한 법
2.행정법은 행정에 관한 ‘공법’이다.
cf)행정주체의 사법적 작용인 국고작용은 행정법의 대상영역이 아니다.
3.행정법은 행정에 관한 ‘국내공법’이다.
cf)국제법-행정에 관한 국제공법
제2절 행정법의 성립과 유형
Ⅰ. 행정법의 성립
1. 대륙법계
대륙법계는 법치국가의 사상과 행정제도의 발달로 행정법이 일찍부터 성립되어왔다.
(1) 법치국가의 사상 : 국가의 모든 작용은 국민의 대표기관인 의회에서 제정한 법률에 기속되어야 한다는 사상
따라서 행정도 의회의 법률에 종속하게 되었는 데, 이 행정의 활동에 관한 기준을 마련한 법체계가 바로 행정법이다.
☞다만, 대륙법계의 법치국가사상은 국가작용으로서 행정작용은 일반 국민의 민사작용과는 그 성질을 달리하므로 공익의 실현자로서의 행정의 우월한 지위를 보호하기 위해 행정법은 일반 사법과는 다른 특수한 법영역으로 인식되었다.
♨알아둡시다!! 영미법의 법의 지배에서는 행정권과 일반사인의 평등사상-행정법의 부정
대륙법의 법치국가사상은 행정권의 일반사인에대한 우위사상-행정법의탄생
(2) 행정제도의 발달 : 법치국가사상에 의한 행정법체계에 걸맞는 행정에 특수한 제도적 기반이 필요함에 따라 행정재판소 제도를 핵심으로 하는 행정제도가 발달되었다.
☞이로써 행정은 일반사법과 다른 특수한 법체계와 아울러 일반 민사법원과 독립된 특수한 소송제도를 가지게 되었다.
2. 영미법계
Common Law의 지배 → 영국의 자연법사상인 보통법사상에 의하면 보통법 아래에서는 국왕을 위시한 국가작용이든 일반 국민의 민사작용이든 불문하고 법의 지배를 받는 다는 원칙이 확립되었다.
이에 의해 국가등의 공행정 역시 사인의 행위와 동일하게 취급되어 영미에서는 행정법이 미발달하게 된다.
그러나 20 C 들어 행정분야에서 특수한 전문적 기술적 사무를 담당하는 행정위원회가 등장하면서 이를 중심으로 행정법이 성립되고 있다고 한다.
☞ 행정위원회는 준입법적,준사법적 권한을 가지는 합의제행정기관인데, 이들 행정위원회가 각종의 행정입법을 양산하면서 종래 행정법을 부인하고 따라서 행정입법이라는 형식을 모르던 영미법계에서도 행정법이라는 법영역이 발생하고 있다고 합니다.
Ⅱ. 행정법의 유형
1. 대륙법계
① 프랑스 행정법 :
가.국사원(행정심판소)의 판례중심 발달
나.공공역무 중심 발달:일반 국민의 민사작용과 다른 영역으로 공공역무 개념을 상정하고 이를 중심으로 행정법체계가 발달
☞프랑스의 공공역무개념은 독일식 표현으로 보면 공권력작용과 관리작용까지를 포함하는 개념으로 대략 이해된다. (공공역무=권력작용+관리작용)
② 독일 행정법 : 제정법 중심, 권력작용 중심,
행정소송사항의 열기주의
2. 영미법계
Rule of Law. 일반법원의 관할. 행정위원회
제3절 법치행정의 원리
1. 서설
(1) 의의
행정권은 법의 기속을 받으며 법을 준수하여야 하며, 위법한 행정작용에 대한 구제제도가 마련되어 있어야 한다는 원칙
(2) 현대행정에서의 위상
급부행정의 증대 입법의 골격화 행정입법의 증대
→법치주의의 위기 대두
☞급부행정의 등장으로 행정권이 시장경제에 적극적인 개입을 하기 시작했습니다.이렇게 되자 종래의 경찰행정 중심의 단순한 행정이 복잡해지고 전문적ㆍ기술적이 되어감에 따라 다양한 법형식, 특히 행정입법이 등장하게 되고, 이는 곧 행정권의 우위와 국회에서 제정한 법률의 골격화를 가져오게 됩니다. 오늘날 국민의 권리와 의무에 대한 규율은 입법부는 다만 법률로 그 골격만을 제시하고 구체적인 규율은 행정부가 행정입법의 형식으로 하는 것이 일반적인 현상이 되고 있습니다. 이는 결국 입법부에 대해 행정부가 우위에 서게 되어 권력분립이 무너지고 있다는 것으로 귀결됩니다.
2. 법계에 따른 차이
(1) 대륙법계
형식적 법치주의(법률의 지배) - 의회에서 제정된 법률이기만 하면 내용적 타당성이 확보되는 것으로 인정
2차대전이후 법률에 의한 독재의 반성으로 의회에서 제정된 법률이더라도 그 내용이 타당한 합헌적 법률이어야 한다는 실질적법치주의 이념이 대두
(2) 영미법계
Rule of Law사상에서 Law는 판례법이면서 자연법으로서의 자연적 정의를 의미했으므로 일찍부터 영미는 실질적 법치주의 이념이 확립되어 있었다.
(3) 실질적 법치주의의 보편화
오늘날 위헌법률심사제가 제도적 전제로서 법계를 막론하고 실질적 법치주의가 법치주의의 보편적인 사상이 되고 있다.
3. 내용
법치주의의 내용은 오토 마이어의 주장에 따라 다음의 3가지로 구분될수 있다.
(1) 법률의 법규창조력
의회가 정립한 법률만이 법규로서 구속력을 가지며 법률이외의 각종 행정입법도 법률이 그 효력을 위임한 범위 안에서 타당하다는 원칙
♨법률만이 법규를 창조하는 힘이 있다.
(2) 법률우위의 원칙
행정은 법률에 위반해서는 안된다는 원칙
법률우위 원칙에 위반한 행정작용은 그 효력이 부인되며 그로 인해 피해를 입은 국민은 행정구제를 받을수 있다.
이 법률우위의 원칙은 행정의 모든 영역에서 예외없이 적용되는 대원칙이다.
(3) 법률유보의 원칙
행정활동은 법률에 근거하여 행하여져야 한다는 원칙
행정활동 중에는 반드시 법적 근거를 요하는 행위도 있으나 반드시 법의 개별적 근거를 요하지 않고 행정청의 재량에 맡겨둘 영역도 필요하다는 데는 대부분 공감하나 그의 적용범위에 관하여는 논의가 있다.
□ 적용범위에 관한 학설
① 침해유보설 : 침해행정의 경우에만 법률의 근거를 필요
☞경찰행정등의 침해행정은 국민의 권리와 이익을 빼앗으므로 입법부가 법률을 통해 행정부의 활동을 규제하여야 하나, 기타의 수익행정은 국민에게 권리나 이익을 가져주므로 굳이 법률로 규제할 필요가 없다는 사상입니다.
② 전부유보설 : 행정의 모든 영역에 법률유보원칙이 적용
③ 사회유보설(급부행정유보설) : 침해행정이외에 급부행정에도 법률 유보원칙이 적용. 다수설
④ 본질사항유보설 : 본질사항에 대해 법률의 근거 필요.
비본질사항은 불요. 독일 연방헌재의 입장.
☞오늘날 사회유보설이 다수설이 되어있는데, 종래의 침해유보설이 비판받는 이유는 비록 국민에게 침해를 주지않는 급부행정에 있어서도, 자의적인 수익행위가 행정부에 용납될 경우 국민의 평등권침해가 되고 또한 국가의 자원배분이라는 점에서 국회가 행정부에 대해 통제할 필요성을 느끼고 있기 때문입니다.
4. 법치행정원리의 보장
행정구제제도의 확립
법률의 위헌심사․헌법소원제도
국회의 국정감시권
위임입법의 통제
행정에 대한 절차적 규제의 강화 - 행정절차법의 제정
특별권력관계의 변용-사법적 심사와 법치주의의 제한적 적용
5. 한계
행정입법의 증대 행정계획의 증가 행정재량의 증대
※신뢰보호의 원칙 - 법치주의와 모순되는 원칙으로 볼수는 없음
제4절 우리나라 행정법의 기본원리
1. 지방분권주의
헌법 §117 ①⇒ 지방자치제도의 보장
우리나라는 중앙집권주의를 지양하고 지방자치를 핵심으로 하는 행정권력의 지방분산을 보장하고 있다.
2. 민주주의
행정권의 수반인 대통령을 국민의 선거에 의해 선출하도록 하고(헌 §128 ②), 행정담당자인 공무원에게 국민전체의 봉사자의 지위를 갖도록 한 (헌 §7 ①) 헌법규정들은 행정의 민주성을 잘 표현하고 있다.
3. 실질적 법치주의
4. 사법국가주의
행정국가주의는 행정사건을 일반법원과 계통이 다른 행정법원에서 관장하도록 하고 있으나,
우리나라는 영미식의 사법국가주의를 채택하여 행정사건도 원칙적으로 일반법원이 담당하도록 하고 있다.
☞ ‘98개정으로 인한 행정법원의 신설, 행정심판전치주의의 폐지로 사법국가성이 강화
5. 사회국가주의(복지국가주의)
19C의 지배적 헌법이념인 자유방임주의를 철폐하고 20C 중반이후의 지배적 헌법사상인 사회국가주의를 채택하여 공공목적 실현을 위한 행정의 적극적 참여를 이념으로 하고 있다.
☞경찰행정중심→급부행정중심으로
제5절 행정법의 특질
Ⅰ. 개설
단일법전의 부재. but 공통의 기초 원리
☞우리는 여기서 행정법과 민법을 일반법으로하는 사법체계와의 차이점을 배우게 됩니다. 다만 민법에 관한 기초지식이 없는 상태에서 행정법의 특수성을 먼저 배우는 것은 본말이 전도된 느낌입니다. 우리의 일반민사생활의 골격이 되는 민법의 기초이론 정도는 수험기간중 일정시간을 할애하여 간단히라도 알아두는 것이 요긴하다고 봅니다.
Ⅱ. 규정내용상 특질
1. 행정주체의 우월성
행정법은 행정주체가 우월한 지위에서 국민에 대하여 명령‧강제하는 법률관계를 규율하고 있다.
이의 대표적 표현이 행정청의 행정행위에 대하여 법이 공정력과 자력강제권 등을 인정하는 것을 들수 있다.
cf)사법⇒법주체간의 대등성
2. 공익우선성
행정법은 일반 사법과 달리 공익과 사익의 조화를 도모하여 전체로서
공익목적의 실현을 기함을 그 목적으로 한다.
cf)사법⇒사익보호만을 목적
3. 집단성과 평등성
행정법에서의 법률관계는 다수인을 규율 대상으로 하므로 행정객체 상호간의 법적 평등 보장해야 하는 사명을 행정법이 안고 있다.
cf)사법⇒대부분 한 명 또는 두 명의 소수인을 규율대상으로 하므로, 평등성보다는 구체적 타당성을 사명으로 하고 있다.
Ⅲ. 규정형식상의 특질
1. 성문성
행정법은 국민의 권리의무에 대한 일방적 규율을 하므로, 국민으로 하여금 장래의 행정작용의 예측과 법적생활의 안정을 도모하기 위해 행정법은 성문법의 형식으로 제정될 것이 요구된다.
cf) 사법⇒법계에 따라 다르다. 성문법주의인 우리나라등의 대륙법계는 성문법형식이나 영미법계는 불문법체계이다.
2. 형식의 다양성
행정법은 법률,법규명령,행정규칙,조례,규칙 등 사법에 비해 매우 다양한 법형식을 동원하고 있다.
cf)사법⇒원칙적으로 법률이 가장 중요한 법원이며, 법규명령이 보충적 역할을 한다. 행정규칙과 조례등은 법원성을 원칙적으로 띠지 않는다.
Ⅳ. 규정성질상의 특질
1. 재량성
행정법은 규율대상인 행정작용에 관해 행정청에 대하여 기속적의무를 부과하지 않고 행정청의 폭넓은 재량을 인정하고 있다.
cf)사법⇒원칙적으로 국가기관인 행정청은 사법의 세계에서는 드물게 등장하는데, 행정청이 사법관계에서 활동할 경우 대부분 법은 행정청에게 기속적의무를 부과한다.
2. 획일강행성
재량성과는 반대로 행정법은 다수의 일반국민에 대하여는 평등실현의 이념아래 획일강행적 법처리를 함이 원칙이다.
cf)사법⇒소수를 규율대상으로 하므로, 획일강행성이 아니라 구체적인 타당성을 이념으로 한다.
3. 기술성
행정법은 이념성이 농후한 헌법과 달리 헌법이 정한 행정목적을 실현하기 위한 단순한 기술적 수단의 성격이 강하다. 그러나 최근 행정법의 기술성은 비판을 받고 있으며 헌법이 정한 목적의 구체적 실현을 강조하는 ‘헌법의 집행법’으로서의 행정법이 강조되고 있다.
* O. Mayer → 헌법은 사라져도 행정법은 남아 있다(기술성 강조)
* F. Werner → 구체화된 헌법으로서의 행정법(이념성 강조)
4. 명령규정성.
행정법은 그 위반시에 법적 효력이 부인되는 효력규정(능력규정)보다는 법위반시 단순히 처벌의 대상이 될뿐 법적 효력에는 영향이 없는 명령규정(단속규정)을 원칙으로 하고 있다.
따라서 행정청이나 사인이 행정법에 위반되는 작용을 하더라도 사법의 경우처럼 그 효력이 부인되는 경우는 드물다.
cf)사법⇒원칙적으로 효력규정성을 띤다. 따라서 사법에 위반한 법주체의 행위는 무효가 된다.
제6절 행정법의 법원
Ⅰ. 개설
1. 法源의 의의 행정법의 법원이란 행정법의 존재형식을 말하며 성문법원과 불문법원으로 나뉜다.
2. 성문법 주의
(1)의의 실정법질서에 관하여 성문법주의 취하는 대륙법계 뿐만 아니라, 불문법주의 취하는 영미법계에서도 행정법에 관하여만은 성문법주의를 일관하고 있다.
(2)이론적 근거:
①조직면:행정권의 소재 명시하여 국민에게 널리 행정조직을 알림
②작용면:행정작용의 획일적이고 공정한 수행을 도모
③구제면:행정구제절차를 명확히하여 국민의 권익을 보장
④법적 안정성:장래의 행정작용을 예측가능케 하여 법적생활의 안정성 확보
3. 행정법의 법전화
행정법은 민법등의 사법질서와 달리 통일적 법전이 존재하지 않고 수많은 개별법령으로 존재할 뿐인데,그 이유는
①행정법의 규율대상의 광범위성,유동성
②행정작용의 특수한 전문성‧기술성
③행정법의 짧은 역사
등이 원인이 되고 있다.
행정법의 법전화 노력이 각국에서 행하여 지는 바 독일연방행정절차법은 행정절차뿐만 아니라 통칙적 규정을 많이 두어 통일적 법전의 역할을 기대하여 제정되었다. 우리 행정절차법에서도 통칙적 규정을 몇 개 두고 있다.
Ⅱ. 성문법원
1. 헌법
행정에 관한 근본적 사항의 규율
2. 법률
의회의 의결에 의해 제정
입헌국가에서 가장 중요한 법원
3. 조약 및 국제 법규
헌§6 ①⇒헌법에 따라 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가진다.
국내법과 동일한 효력 (헌법 §6 ①) → 동위설
4. 명령
(1) 법규명령
(2) 행정규칙. 비법규설이 통설
5. 자치법규. 조례. 규칙. 교육규칙.
Ⅲ. 불문법원
1. 관습법
① 의의
국민 사이에 장기적‧계속적 관행이 반복되고 그 관행이 국민 일반의 법적 확신을 얻어 법적 규범으로 승인된 것
장기적‧계속적 관행 + 법적 확신
cf) 사실인 관습 → 법적 확신의 부재
국가의 승인 → 필요없다(통‧판)
☞관행-국가의 관행, 국민의 관행
법적확신-일반국민의 법적확신
승인-국가의 승인
☞예를 통해 보겠습니다. 하천은 국가가 관리하는 공물입니다. 그런데 성문법규에는 사인이 하천을 사용하는 관계에 관하여는 규정이 없습니다. 그럼에도 일반 민중들이 오랜세월동안의 관행으로 하천용수에 관해 서로간에 협정을 맺고 마치 사용권이 있는 것처럼 사용하고 있습니다. 만일 성문법규에서 이를 금지한다면 이 하천용수권은 성립될수 없을 것입니다. 그런데 문제는 이 사용에 대하여 오랜동안 행정관청이 이의를 제기하지 않았고 그래서 민중들이 이 사용권은 법적으로 용인된다고 믿는데 있습니다. 이 때 국가의 재차 승인 필요없이 이 권리는 관습상 권리로 확정되는 것입니다.
반대로 행정주체가 관습법을 형성하는 예입니다. 어떤 사무에 관해 성문법규가 없습니다. 그래서 행정청은 내부적인 행정규칙을 수립하여 독자적으로 그 사무를 처리해 왔습니다. 엄밀히 말해 이 사무는 법적 근거가 없는 사무입니다. 그러나 오랜세월동안 행정청이 그 행정규칙에 기해 사무를 해왔고, 일반국민들은 행정청이 해오던 일이라 당연히 법적 효력이 있는 것인줄 알고 있다면 이 사무처리는 관습법적 근거를 갖게 된다고 합니다.
② 법원성 : 법원성 인정에 학설 일치
③ 효력
가. 보충적 효력설(다) : 관습법은 성문법이 없는 경우에만 보충적으로 적용
나. 개폐적 효력설 : 관습법은 성문법을 개폐하는 효력까지도 지님
④ 종류
a. 행정선례법 : 행정청의 선례가 장기적으로 반복되어 시행됨으로써 국민의 법적 확신을 얻은 것
ex) 행정규칙 등 따른 행정사무처리 관행.
b. 민중관습법 : 공법관계에 관한 관행이 민중 사이에서 장기적으로 계속됨으로써 다수의 국민에 의해 인식되었을 때 성립
ex) 공물의 이용관계 (입어권, 하천용수권)
☞대판 72다 78
공유하천으로부터 용수를 함에 있어서 하천법 제25조에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 얻어야 한다고 하더라도 그 허가를 필요로 하는 법규의 공포시행전에 원고가 위 화덕상 언(둑)에 의하여 용수할 수 있는 권리를 관습에 의하여 취득하였음이 뚜렷하므로 위 하천법에 관한 법규에도 불구하고 그 기득권이 있다.
2. 판례법
행정사건에 관한 판결이 축적되어 그 합리성이 동종의 다른 사건에도 적용될수 있을 때 판례의 법원성이 논의된다.
(1)부정적 견해
상급법원의 판결은 ‘당해 사건에 한하여’ 하급심 기속
(법원조직법 §8)
⇒법원성 인정의 근거로 볼수 없음
(2)긍정적 견해
판결에 의해 표시되는 합리성이 동종의 다른 사건에도 적용
→ 법원성 긍정(다)
논거- 대법원판결의 사실상구속력, 판례변경시 대법관전원합의체에서 과반수로 결정,판례위반도 상고이유인 점
(3)법계에 따른 차이
영미법계 ⇒ 선례구속성원칙. 법원성 인정
대륙법계 ⇒ 선례구속원칙 불채택. 법원성 인정여부가 문제됨
3. 조리
(1) 의의 : 일반사회의 정의 감에 비추어 반드시 그러하여야 할 것이라고 인정되는 사물의 본질적 법칙
(2)기능 :
가. 최후의 보충적 법원 - 법원성 여부 문제되나 대체로 긍정됨
☞당해 사례에 관해 성문법규도 없고 불문법규도 없는 경우 법관은 재판을 거부하지는 못하므로 결국 법관의 직업적 양심,즉 조리에 의해 재판할 수밖에 없다.
나. 행정법 해석의 기본원리
☞법관이 법을 해석함에 있어서도 그 사회의 일반적인 정의감에 따라 공정한 법해석을 함이 요구된다. 특히 이 이른바 ‘조리해석’은 성문법규가 형식적으로 해석하면 국민에게 너무 불이익한 경우 판사가 이를 너그럽게 해석할수 있는 이론적 근거가 되고 있다.
(3)행정법의 일반법원칙:법관의 양심속에 내재한 조리를 객관화된 원칙으로 파악하여 법관의 자의적인 조리판단을 제한하고 성문법 적용의 경직성에서 벗어나기 위하여 합의된 법의 일반원칙
종래 조리로 파악. 오늘날 독립된 불문법원으로 자리매김
Ⅳ. 행정법의 일반원칙.
1. 평등의 원칙과 행정의 자기구속의 법리
1. 서설
(1 )의의
① 평등의 원칙 : 특별히 합리적인 사유가 존재하지 않는 이상, 행정작용을 함에 있어서 행정기관은 상대방인 국민을 공평하게 대우해야 한다는 원칙
법적 근거 - 헌법 §11
② 행정의 자기구속의 법리 : 재량권의 행사에 있어 행정청은 상대방에 대하여 동종사안에 있어서 제3자에게 행한 결정에 구속된다는 것
ex)예컨대 행정청이 재량권행사에 관해 처분기준을 행정규칙으로 마련하여 일률적으로 시행하여 온바, 유독 갑에게 대하여 동종사안에서 다른 이들에게 대한 것과 달리 불리한 처분을 하였다면 비록 그것이 재량사항이기는 하나, 행정권의 대상인 국민을 자의적으로 취급한 것이 되어 평등의 원칙 위반이 된다.
모든 사람의 평등한 취급 및 자의의 금지
행정규칙이 법규적 성질을 갖게 하는 계기
(2)구별개념
행정의 타자구속→법률에의 구속
자기구속의 법리는 행정청이 자기가 정한 규율인 행정규칙에 자신 스스로가 구속된다는 점에서 구별
2.기능과 적용영역
(1)기능: 법원의 심사권이 미치지 않는 행정결정에 대하여 평등원칙 등을 매개로 하여 사법권이 그곳에 미칠 수 있게 하여 주는 다리 역할
(2)적용영역: 재량영역에 적용
3.근거
평등의 원칙이 이론적 근거
- 모든 사람의 평등한 취급
4.구성요건
㉠ 비교의 대상이 되는 1회 이상의 행정선례
㉡ 재량준칙에만 인정
법령해석규칙→× 법원의 해석권한이 우선
5.효과
재량준칙이 갖는 외부적 효력을 사실적‧간접적인 데서 법적‧직접적인 것으로 전환시키는 역할
2. 신뢰보호의 원칙
1. 서설
(1) 의의 : 행정기관의 어떤 결정의 정당성 또는 존속성에 대한 국민의 보호가치 있는 신뢰는 보호되어야 한다는 원칙
☞예컨대 행정청의 결정이 있게 되면 국민은 행정청의 권위를 확신하여 그 유효성을 믿고 자신의 법률생활을 영위하는 바, 후일 행정청이 그 결정의 하자가 있어 취소권을 행사하게 되면 국민의 신뢰는 파괴되고,특히 수익적행정행위인 경우 막대한 타격을 입게 된다. 따라서 신뢰보호의 원칙은 법치주의의 관철이 국민의 신뢰를 지나치게 파괴하는 것일 경우에는 국민의 신뢰를 보호하고 법치주의는 일시 후퇴시키는 것을 말한다.
2. 근거
(1) 이론적 근거
신뢰보호원칙이 신의칙의 일종이라는 신의칙설도 있으나 신뢰보호원칙은 국민의신뢰보호를 통한 법적 안정성을 위하여 법치주의를 통한 구체적 타당성을 후퇴시킨 것으로 보는 법적 안정성설이 다수설이고 타당하다.
(2)실정법적 근거
행정절차법: 법령의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위는 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리되지 아니한다.
국세기본법 제18조 3항 -세법영역에서 행정절차법과 동일한 내용 규율
3. 요건
① 행정기관의 선행조치 : 법령‧처분‧계약 등 모든 행정작용
② 선행조치의 존속에 대한 신뢰
③ 신뢰의 보호가치성
법률적합성원칙(법치주의)의 실현에 대한 공익과 당해 선행조치의 존속에 대한 관계자의 사익을 비교형량
보호가치 없는 신뢰
가. 수익자의 주관적 책임: 수익자의 사기‧강박‧증뢰 등 부정한 방법으로 수익적 행정행위가 발해졌을 때
나. 수익자의 객관적 책임: 수익자 등이 제시한 잘못된 또는 불 완전한 신고에 의해 행정행위등이 행해진 경우
④ 관계자의 신뢰에 기인한 처리
수령한 금전을 이미 소비한 경우, 흠 있는 건축허가를 믿고 건축에 이미 착수한 경우 등
⑤선행조치에 반하는 행정작용
⑥보충성:신뢰보호 이외에는 다른 구제수단이 없을 것
4.위반의 효과
위법→취소, 무효
5.적용영역
(1) 수익적 행정행위의 취소․철회
☞미망인사건(과부사건,Witwen-Urteil)
동베를린에 거주하고 있던 공무원의 과부가 서베를린의 관계행정기관에 대해 자긱가 서베를린에 이주하게 되면 과부연금을 탈수 있는가를 문의하였다. 그에 대해 관계공무원은 가능하다고 대답하였다. 그 말을 믿고 그 동베를린 여인은 서베를린에 이주하였는 데,너무 늦게 이주한 탓으로 이미 연금청구권은 실권상태에 있었다. 그럼에도 불구하고 연방행정법원은 이 사건에서 신뢰보호사상을 원용하여 원고의 청구룰 인용하였다.
(2)기타: 확약 실권의 법리 계획보장
☞홈페이지 질문과 대답
물음: 신뢰보호원칙에 대하여 가르쳐 주세요.
답변:동베를린에 거주하고 있던 공무원의 과부가 서베를린의 관계행정기관에 대해 자기가 서베를린에 이주하게 되면 과부연금을 탈수 있는가를 문의하였다. 그에 대해 관계공무원은 가능하다고 대답하였다. 그 말을 믿고 그 동베를린 여인은 서베를린에 이주하였는 데,너무 늦게 이주한 탓으로 이미 연금청구권은 실권상태에 있었다.
독일에서 신뢰보호원칙을 인정한 첫 사례인 미망인판결의 사실관계입니다. 법치행정의 원리에 따라 행정청은 이 과부에게 이미 연금청구권이 소멸되었으므로 연금을 지급할수 없다고 하겠지요? 하지만 과부는 행정청의 회신이라는 조치를 신뢰하고 이주를 했습니다. 행정청이 한 말을 국민이 신뢰하였고 따라서 행정청은 비록 법규에는 어긋나지만 그의 조치에 대한 책임을 져야 할것입니다. 따라서 과부의 연금청구권은 인정된다는 것이 독일연방행정법원의 견해입니다. 즉, 이렇게 신뢰보호원칙은 행정청의 조치를 국민이 신뢰하고 그에 상응되게 행동해왔다면, 후에 그 행정청의 조치가 법에 위반된다거나 새로운 사정에 적극적으로 대응한다는 등의 어떠한 명분으로도 그 조치에 반대되는 새로운 조치를 해서는 안된다는 원칙을 일컫는 것입니다.
한가지 예를 더 들어보면, 십수년간 조세감면을 받아오던 한 수출업자가 있었는데, 행정청이 이 조세감면조치가 부적법한 것이었음을 알고 조세감면조치를 취소했습니다. 그러나 행정청의 조세감면조치의 존속에 대해 신뢰한 그 수출업자에 대해 과거에 면제된 조세가 위법한 것이었으니 소급하여 납부하라는 부과처분을 하는 것은 신뢰보호원칙에 위배되어 허용되지 않습니다. 국세기본법 제18조에서 이 취지를 규정하고 있지요.
또 어떤 조치를 취하겠다고 확약을 하고 그 조치를 실제로 이행하지 않는 것은 그 조치의 발동을 믿고 행위한 사인의 신뢰를 저버리는 것이어서 허용되지 않으며 그 조치를 반드시 발동하여야 한다는 확약의 법리도 신뢰보호원칙의 적용례이지요.
궁극적으로 신뢰보호원칙은 수익적행정행위의 취소에 대한 제한법리로 대표됩니다. 수익적행정행위의 취소는 비록 법치행정의 원리상 당연한 행정청의 의무이자 권한이라 하더라도 이로 인해 침해를 받는 사인의 이익과 비교형량을 해서 사인의 신뢰의 침해정도가 더 크다고 하면 그 취소가 인정되지 않는다는 것이지요.
공무원이 행정을 함에 있어 법규에 맞게 행정을 해야 한다는 법치행정의 원리는 물론 우리 행정법의 대원칙입니다. 그러나 법은 언제나 국민의 권리와 이익을 지키는 것도 또 하나의 이상으로 하고 있습니다. 형식적으로 법과 공익에 맞추어 행정을 한다는 것이 국민의 권리와 이익을 과도하게 침해한다고 하면 그것은 법의 이념이 아닐것입니다. 공익이라는 이름으로 함부로 개인의 사익을 짓밟을 수는 없다는 사상, 그것이 신뢰보호의 원칙입니다.
또, 행정청의 조치는 국가권력의 발동의 한 표현으로 이의 상대방이 되는 국민은 대부분 그조치가 적법하고 타당하다는 데 대한 신뢰가 있습니다. 그런데 어느날 갑자기 행정청이 배신(?)을 하고 이전과 상반되는 조치를 하면 자세한 내막을 모르는 국민은 불측의 큰 손해를 입게 됩니다. 설사 이전의 조치가 위법하고 타당성이 적은 조치였다하더라도 그 위험을 국민에게 몽땅 떠맡겨서는 안 됩니다. 자신의 잘못, 즉 부주의한 행정에 대해 국가 자신도 책임을 져야 하는 것입니다. 이것이 바로 신뢰보호의 원칙이겠죠.
3. 비례의 원칙
1. 의의
행정주체가 구체적인 행정목적을 실현함에 있어서 그 목적과 수단간에는 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 것.
과잉금지의 원칙이라고도 부른다.
☞ 비례의 원칙에서 목적에 상응한 비례관계를 가진 수단을 사용하라는 말은 행정목적에 비추어 너무 과도한 수단을 행사하지는 마라는 의미와 같은데 따라서 수단의 과잉금지원칙과 같은 의미가 된다.
2. 근거
헌법 §37 ② ⇒‘국민의 모든 자유와 권리는 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할수 있으며…’
3. 내용
(1) 적합성의 원칙 : 행정기관이 취하는 조치 또는 수단은 행정목 적달성에 적합해야 한다는 것
‧ 이미 알려져 있는 수단 또는 이론에 비추어 그 적합성 여부가 심사될 필요
‧ 이미 취해진 조치가 부적합함이 사후에 판명된 경우
→ 당해 조치의 중지, 이미 취해진 조치의 원상회복,
원상회복 불가능시 이미 발행한 결과의 완화 노력
☞예컨대, 국방의 목적을 달성하기 위하여 정신대라는 수단을 이용한 태평양전쟁 당시의 일본당국의 조치나 교통사고의 방지를 목적으로 교통사고빈발지역에 차량통행을 전면 금지시키는 조치등이 적합성의 원칙에 반하는 행정조치로 볼수 있겠다.
(2) 필요성의 원칙(최소침해의 원칙) :
행정목적 달성에 적합한 다수의 수단이 있는 경우 국민에게 가장 적은 부담을 주는 수단을 선택해야 한다는 것
☞예컨대, 공무원의 가벼운 비위사실에 관하여 훈계로도 충분한 경우 파면이라는 가장 무거운 징계수단을 사용한 경우, 단 1회 교통법규를 위반한 운전자에게 면허취소를 부과한 경우가 필요성원칙에 반하는 행정조치로 볼 수 있겠다.
☞ 대체수단의 제공
⇒ 독일의 많은 주 경찰법에 명문화
행정청이 의무자에게 어떤 행위 또는 급부를 명한 경우에 상대방이 대안을 신청한 경우에는 그 대안이 적합성의 원칙을 충족하는 한 그것을 받아들임이 타당
ex) 행정청이 건물주에게 어떤 건물의 수리를 명했던 바, 건물주가 동 건물의 철거를 대안으로 제의한 경우
(3) 상당성의 원칙(협의의 비례의 원칙) :
행정기관이 조치를 취함에 따른 불이익이 그 조치로 인해 발생하는 이익보다 큰 경우에는 그 조치를 취해서는 안된다는 것
☞예컨대, 학교주변에서의 학생들의 악습방지를 위해 학교 주변일정거리 하에서는 담배자판기를 설치할수 없게한 부천시 담배자판기조례의 경우를 예로 들어보자. 여기서 이 조치의 시행으로 발생하는 이익은 학생들의 건강한 문화생활이지만, 그로 말미암은 불이익은 담배자판기업자들의 재산권의 침해이다. 이중 어느것을 중시하느냐가 상당성원칙의 이익형량의핵심이 된다. 이사례에서 헌법재판소는 학생들의 공익을 더 높이평가하여 이조례의 합헌성을 선언한 바있다.
3. 적용영역
경찰법영역에서 발달한 원칙
오늘날 행정의 모든 영역으로 확대
4. 위반의 효과
불문법원의 하나→위법한 행정작용
4. 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙
행정절차법 §4 ① ⇒행정청은 직무를 수행함에 있어서 신의에 따라 성실히 수행하여야 한다.
☞특히 이 신의칙은 행정청이 법규를 형식적으로 집행하지 말고, 국민의 권리나 이익을 우선적으로 고려하여 행정권을 행사하라는 의미로 사용되고 있다.
사법에서 발달한 원칙
공법의 영역에도 적용
제7절 행정법의 효력
1.시간적 효력
(1)효력발생시기
①원칙:법령등 공포에 관한 법률 §13 ⇒법령과 조례,규칙은 그 시행일에 관하여 특별한 규정이 없는한,공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력이 발생한다.
②‘공포한 날’의 의미
가.법령등공포에관한 법률 §12 ⇒그 법령등을 게재한 관보,신문이 발행된 날
나.판례: 판례는 종래 공포한 날 또는 발행된 날의 의미는 국민이 그 관보등을 실지로 최초 구독가능한 시점으로 보는 최초구독가능시설로 보고 있다.
(2)효력소멸시기
①한시법은 그 유효기간의 도래로 소멸
②법령에 의한 명시적 폐지나 내용상 모순되는 법령이 사후에 제정된 경우
2.지역적 효력
행정법은 원칙적으로 대한민국 내에서 효력을 가짐이 원칙이다.
단, 예외가 있는 데
①국제법상 치외법권 가지는 외교사절이 사용하는 토지등이나 외국군대가 사용하는 시설등
②수출자유지역설치법 등 영토내의 일부지역에서만 적용됨을 예상하여 제정된 법률
③지자체가 다른 지자체의 구역안에 공공시설을 설치한 경우처럼 제정기관의 본래의 관할구역을 벗어나 적용되는 경우
등이 그 예이다.
3.대인적 효력
행정법은 원칙적으로 대한민국 영토내의 모든 사람에게 효력을 가지는데
단, 예외로서
①외교관등 국제법상 치외법권을 가지는 자
②한미행정협정등에 따른 미국군대의 구성원
③외국인의 토지취득 및 관리에 관한 법률등처럼 외국인에 대해 특별규정을 두는 때
등의 예가 있다.
제3장 행정상의 법률관계
제1절 공법과 사법의 구별
1.서설
(1)공법의 존립근거
공법으로서의 행정법의 출현은, 행정권에 대해서는 일반인이 관계를 규율하는 사법의 적용을 배제하고 그와는 성질을 달리하는 공법을 적용함으로써 행정권의 특권적 지위를 보장하려는 정치적 이데올로기 산물이었던 것이 종래의 존립근거라면,
오늘날은 행정상 법률관계가 사인간의 법률관계와 성질을 달리한다는 법기술적 이유가 오히려 주된 이유가 되고 있다.
(2) 제도
대륙법계 ⇒ 이원적 법체계. 공사법 구별 확립.
영미법계 ⇒ 일원적 법체계. 공사법 구별 하지 않음
2. 구별에 관한 다툼
구별부정설 ; Kelsen
구별긍정설이 오늘날 다수설
3. 구별의 필요성
(1) 실체법상의 필요성
구체적 법률관계에 적용할 법규나 법원칙을 결정하기 위하여 필요
☞예컨대,행정청과 사인의 계약은 공법상계약으로 신뢰보호원칙등의 공법원리가 적용되는 반면, 사인과 사인간의 계약은 사법상계약으로 민법의 일반원칙이 적용된다.
(2) 절차법상의 필요성
쟁송수단의 결정 → 행정소송제도
cf)민사상 분쟁→민사소송
4. 구별기준
① 주체설: 공법-국가 등 행정주체를 적어도 일방당사자로 하는 법률관계 규율
사법-사인 상호간의 법률관계 규율
② 성질설 (권력설,종속설) : 공법 - 상하관계‧지배복종관계 규율
사법 - 대등관계 규율
③ 이익설 (목적설) : 공법 - 공익의 보호목적 사법 -사익의 보호목적
④ 생활설 : 공법 - 정치적 생활관계 규율
사법 - 민사적 생활관계 규율
⑤ 귀속설 (신주체설) : 공법 - 공권력의 擔荷者 (담당자,귀속주체)에 대해서만 권리의무 귀속
사법 - 누구에게나 권리의무를 귀속
5.공법과 사법의 관련,교착
공법과 사법은 완전히 배타적 관계가 아니라, 일정한 경우 양자는 관련,교착된다.
①공법적행위에 의해 사법적효과가 발생된다.
ex)광업허가라는 특허행위로 인해 사법상권리인 광업권이 발생한다.
②공법적행위가 사법상 법률행위의 요소가 된다.
ex)사인간의 토지거래행위에 행정청의 인가가 필요하다. 사업의 양도에 행정청인가가 필요하다.
③공법이 사법상행위에 직접 일정한 제한을 가한다.
ex)각종의 사법상 영업행위에 경찰법규가 제한을 가한다.
제2절 행정상 법률관계의 종류
1. 개설
행정주체가 당사자가 되는 모든 법률관계의 총칭
2. 행정조직법적 관계
행정조직 내부관계 : 상하행정청간의 관계,대등행정청간의 관계
행정주체 상호간의 관계 : 국가와 지방자치단체,지방자치단체 상호간,
국가와 공공단체,공공단체 상호간 등
3. 행정작용법적 관계
1. 행정법관계(공법관계)
(1) 권력관계
①개념:행정주체가 우월한 의사주체의 지위에 서서 일방적으로 국민에게 명령‧강제하거나,일방적으로 국민의 법률관계를 발생‧변경‧소멸시키는 관계 ex)경찰처분,조세부과,공용부담 등 각종의 행정행위
☞권력관계는 행정청이 국민보다 우월한 지위에 서서 행정작용을 하는데, 통상 행정행위가 이루어지는 영역이라고 보면 됩니다.
②본래적 의미의 공법관계. 우월한 의사주체.
부대등관계 - 공정력,확정력,강제력
③ 공정력‧확정력‧강제력 등 행정법의 특수한 효력 인정
사법관계와 근본적으로 다른 것 → 사법적용 안됨
④불복절차 - 항고쟁송
(2) 관리관계(비권력작용)
①행정주체가 사업 또는 재산의 관리주체의 지위에서 공공복리 실현을 위해 사인과 맺는 법률관계
☞말그대로 사업과 재산을 관리하는 작용입니다. 예컨대, 행정청이 한국전력이라는 공기업을 운영하는 경우를 봅시다. 전력사업은 공공적 성격이 강하므로 행정청의 작용은 분명 공법작용입니다. 그러나 공기업을 운영하면서 다른 기업들과 거래관계를 맺는 경우에 이를 행정주체가 우월하다고는 볼수 없을 것입니다. 한국전력과 다른 사기업들은 대등한 관계로 거래관계를 맺는 겁니다.
또하나, 행정청이 도로라는 공물을 관리합니다. 도로를 관리하는 작용은 분명 공중의 이익을 위한 작용이니 공법작용입니다. 그러나 도로를 관리하고 톨게이터에서 통행료를 받는 등의 행위를 행정주체의 우월한 지위에서 이루어지는 작용이라고 보기는 힘듭니다.
②구별 : 권력관계와 차이 - 비권력성(대등성)
사법관계와 차이 - 공법적 효과의 발생
③예 : 공물의 관리. 영조물 또는 공기업의 경영. 회계
④성질상 사인의 행위와 유사-본질적 차이 없음
다수설은 관리관계의 법적용에 관해 원칙적으로 사법이 적용된다고 보고있음
그러나 관리작용에는 공법이 원칙적으로 적용되고 다만 폭넓은 사법규정의 적용이 이루어지는 영역으로 보아야 할 것임
2. 행정상의 사법관계(국고 작용)
①개념:행정주체가 사인과 동일한 지위에 서서 재산권의 주체로서 경제적 활동을 하며, 특별한 공공성도 띠지 않는 법률관계
②성질:사법의 규율. 사인과 동일한 지위
③예: 국유잡종재산의 매각. 물품공급계약(조달행정)
각종공사의 도급계약. 국채‧국고수표 발행
공기업자와 이용자의 관계
☞예를 들어, 국유잡종재산매각을 봅시다. 국유잡종재산은 국유재산중에서 공공목적에 쓰이지않는 ‘쓸모없는’ 재산을 말합니다. 국유의 각종 잡종지가 그것이죠. 이 잡종재산은 공공목적에 쓰이지못하면 민간에게 매각을 하여 국고수입으로 합니다. 그런데 행정청이 이 쓸모없는 잡종지를 갑이라는 사람에게 파는 것이나. 다른 을이라는 민간인이 자기토지를 갑에게 파는 것이나 성질상 차이가 없는 것이지 않겠습니까? 공익성이 없다는 거죠.
이같은 사고는 행정청이 사회공공의 이익을 위해서가 아니라 단순히 행정청자신의 편익을 위해 물품공급계약을 체결하는 경우에도 마찬가지입니다. 행정청이 PC가 필요해서 삼보컴퓨터에서 그것을 구입하는 것이나 일반민간기업체가 컴퓨터를 구입하는 것이나 차이가 없습니다.
관공서를 짓기 위해 건설회사와 공사도급계약을 맺는 것, 국고수입을 직접 목적으로 국채나 국고수표를 발행하는 것등도 이에 준해서 생각할수 있습니다.
공기업자와 이용자의 관계는 나중에 공기업법에서 다시 논하겠습니다.
제3절 행정법관계의 당사자
1. 개설
행정법상 권리‧의무의 주체. 법효과의 궁극적 귀속자
행정주체와 행정객체로 나뉨.
2. 행정주체
1.의의 : 행정법관계에서 행정권을 행사하고, 그의 법적효과가 궁극적으로 귀속되는 당사자.
cf)행정기관 - 법적효과가 귀속되지 않는 점에서 행정주체가 아님
☞예컨대,건설교통부장관이 도로를 관리한다고 합시다. 건교부장관은 행정기관으로서 실제로 행정권을 행사합니다. 그러나 그 법적효과는 국가에게 귀속하게 됩니다. 따라서 만일 건교부장관의 도로관리에 하자가 있어서 일반국민이 피해를 입은 경우 그 국민은 건교부장관이 아니라 대한민국을 상대로 국가배상을 청구해야 합니다. 이 관계는 흡사 손발과 몸의 관계로 비유할수 있습니다. 손발이 몸의 기관으로 현실적으로 활동하나 결국 몸이 실제 주체이고 손발은 주체가 될 수 없듯 행정기관은 행정주체인 국가의 손발에 불과할뿐 독립된 법적 주체는 될 수 없습니다.
다만, 여기에는 항고소송의 경우 중대한 예외가 있는데. 항고소송의 피고적격을 할 때 설명합니다.
2. 종류
(1) 국가 : 始原的 행정주체
(2) 공공단체:국가로부터 존립목적을 부여받아 행정목적을 수행하는 공법인으로서 지방자치단체와 협의의 공공단체로 다시 구분된다.
(3) 공무수탁사인
①개념: 국가등 행정주체로부터 공적인 업무를 처리할 권한을 부여 받은 사인
②예:조세를 원천징수하는 사법인,기업자,학위수여 사립대학,별정우체국장,호적‧경찰사무를 행하는 선장
☞起業者는 국가에 대신하여 공용수용사업을 행하는 사기업체등의 사인입니다. 공용수용권이라는 행정행위를 하고 있습니다.
사립대학은 국가에 대신하여 학위수여처분을 하고, 별정우체국장은 국가에 대신하여 우체업무를 담당합니다.
이들의 예에서 중요한 것은 이들 사인들은 국가에 예속된 공무원이나 행정기관의 위치에 있지 않고 일반 사인의 위치에 있다는 것입니다.
♨최근 대법원은 조세원천징수자의 공무수탁사인성을 부정하고 있다.(대판 89누4789)
원천징수하는 소득세에 있어서는 납세의무자의 신고나 과세관청의 부과결정이 없이 법령이 정하는 바에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되고, 원천징수의무자는 소득세법 제142조 및 제143조의 규정에 의하여 이와 같이 자동적으로 확정되는 세액을 수급자로부터 징수하여 과세관청에 납부하여야 할 의무를 부담하고 있으므로, 원천징수의무자가 비록 과세관청과 같은 행정청이라 하더라도 그의 원천징수행위는 법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지, 공권력의 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 아니한다
⇒결국 판례의 취지는 조세원천징수자는 독립된 조세징수처분을 소속 근로자에게 행하는 것이 아니라 근로자에게서 징수된 조세를 단순히 세무관청에 납부하는 사실상의 역할만 하고 있을 뿐이라는 것으로 볼수 있습니다.
3. 행정객체
행정주체에 의한 공권력 행사의 상대방
원칙적으로 사인. 예외적으로 공공단체도.
☞예컨대,국가가 공공단체를 감독할 권한을 가지는데, 이때 공공단체는 국가의 감독권행사라는 행정작용의 객체가 됩니다.
▣ 공공단체
1.공공단체의 종류
①공공조합:특정한 국가목적을 위해 설립된 ‘인적’ 결합체에 법인격이 부여된 것
☞공공조합은 비록 그 구성원들은 사익을 추구하는 사인들이나 그들의 사익을 초월하여 제한된 범위이나마 공익이라는 국가목적을 추구한다는 데 특색이 있습니다. 예컨대 변호사회는 사익을 추구하는 변호사들의 모임이나 국민들이 양질의 법률서비스를 받을수 있도록 변호사들의 자체징계를 할 권한을 가지는등 공익적 목적을 추구합니
a.경제적 목적의 조합: 상공회의소 중소기업협동조합 수산업협동조합 수출조합 축산업협동조합 수입조합
b.지역개발․토목사업적 조합: 토지구획정리조합 농지개량조합 도시 재개발조합 산림계산림조합
c.공공적․자유업종의 직업인단체: 변호사회 의사회 약사회 교육회
d.사회보험적 조합: 의료보험조합 건설공제조합 대한교원공제회
e.공제회: 재향군인회 원호대상자단체
☞공공조합의 특성은 그 구성원인 사람이 중요한 요소가 되고, 재산등의 물적요소는 중요하지 않다는 것입니다. 변호사들의 모임인 변호사회는 변호사라는 인적요소가 중요하고 물적요소는 거의 의미가 없습니다. 상공회의소도 상공인들의 모임이며 상공회의소는 국가의 경제질서와 무역질서에 관해 사익을 떠난 공익적 목적을 추구하고 있습니다.
②공법상의 영조물법인:행정주체에 의하여 특정한 국가목적에 계속적으로 봉사하도록 정하여진 ‘인적ㆍ물적’ 결합체인 영조물에 법인격을 부여한 것
a.특색:공공조합과 달리 구성원외에 이용자를 필수적으로 가짐
b.예:한국방송공사, 서울대학교병원, 적십자병원, 과학기술원
☞예컨대, 공영방송인 한국방송공사는 방송인이라는 인적요소,방송시설이라는 물적요소를 필수적으로 가져야 하며, 시청자라는 이용자를 필수적으로 가집니다.
☞경북대학교병원은 같은 국립대병원인데, 왜 영조물법인이 아니냐는 의문이 있을수 있습니다. 이유는 경북대병원은 법인격을 취득하지 못해 독립성이 없기 때문입니다. 경북대병원은 경북대학교와 같이 국가의 행정기관의 하나에 불과합니다.
서울대학교병원은 법인격이 있음을 등기소에서 등기하였으므로 영조물법인입니다.
③공법상의 재단:재단의 설립자가 출연한 ‘재산’을 관리하기 위하여 설립된 공공단체
a.구성원이나 이용자가 없다.
b.실정법상 예는 없다는 것이 다수설이나 한국학술진흥재단 한국정신문화연구원을 공재단의 예로 보는 견해도 있다.
☞한국학술진흥재단등은 공공연구소이므로 연구원이라는 인적요소,연구시설이라는 물적요소가 합치된 영조물법인으로 보아야한다는 것이 다수설입니다. 그러나 한국학술진흥재단법 제2조등은 이 단체의 성격을 재단으로 한다고 명문으로 규정하고 있습니다. 입법상 과오라는 것이 다수설의 입장입니다.
2.공공단체의 특색
①국가적 행위에 의한 설립,변경,소멸
법률, 행정행위
②법인격의 취득
권리의무의 귀속주체 자립성의 부여
③국가적 임무의 수행
법령 또는 정관에 의하여 특별히 명시된 임무,열기주의
↔지자체(개괄적 수권주의)
④국가적 공권의 부여
행정행위를 발하는 권한 공용부담특권 강제징수권 강제가입권
⑤보호의 특전
면세 보조금의 교부 국공유재산의 무상대부,공여
⑥국가의 특별감독
합법성의 통제 원칙 예외적인 합목적성의 통제
⑦공공단체의 임직원
공무원 신분이 아님이 원칙
⑧상호간의 관계
법 앞의 평등원칙
제5절 행정법관계의 내용
1. 개설
행정법관계의 내용은 행정법관계의 당사자가 가지는 공권과 공의무로 구성되어 있다.
☞따라서 행정법관계의 내용은 흔히 행정주체가 국가적 공권으로 일반국민에게 의무를 부과하는 관계, 행정객체인 국민이 개인적 공권을 가지고 행정청에게 일정한 의무를 행할 것을 요구하는 관계로 크게 대별할수 있겠다.
♨행정법관계
국가등 행정주체 국민등 행정객체
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국가적 공권 |
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개인적 공의무 |
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국가적 공의무 |
개인적 공권 |
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2. 공권
(1) 의의
공법관계에서 권리주체가 직접 자기를 위하여 일정한 이익을 주장할수 있는 법률상의 힘으로서, 법의 보호를 받는 이익
☞ 공권의 실제적 의의는 공권을 가지는 자는 공권의 상대방이 되는 자에게 공권상의 힘에 기하여 일정한 의무를 부과할수 있다는 것이고, 이러한 공권은 법의 보호를 받으므로 상대방이 이에 불응할 경우 행정쟁송과 강제집행 등을 통한 구제가 가능하다는 데 있다.
예컨대,국가적공권의 대표적인 예인 하명권을 봅시다. 하명권은 다시 협의의 하명권과 허가권으로 구분될수 있습니다. 행정법규가 행정청에게 허가권이 있다고 규정한 경우 행정청은 이로써 허가권이라는 국가적공권을 취득하며 이의 내용은 행정객체인 사인은 그 법규에서 정한 일정한 행위를 하는 경우 반드시 행정청의 허가를 받아야할 의무를 지는 것이 됩니다. 즉, 행정청은 허가권을 행사하고 사인은 허가를 받아야 할 의무를 집니다.
반대로,개인적공권의 예로 선거권을 봅시다. 선거권은 헌법상으로 참정권적기본권에 속하며,헌법 제24조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.’라고 하고 있고,이를 받아 공직선거 및 선거부정방지법에서는 그 선거권의 구체적인 행사방법을 상세하게 규정하고 있습니다. 이 경우 사인은 헌법과 법률에 의하여 선거에 참여할 공권을 부여받게 되고, 이에 응하여 행정청은 사인을 선거에 참여시킬 의무를 지게됩니다. 만일 사인의 선거권행사를 국가가 방해하거나 선거제도를 마련하지 않는 경우 사인은 행정소송이나 헌법소원등의 법적구제장치를 통해 자신의 공권침해를 공격할수 있습니다.
(2) 공권의 종류
① 국가적 공권
국가등 행정주체가 우월한 의사주체로서 개인 또는 단체에 대하여 가지는 공권
가.권리의 목적 기준: 조직권,형벌권,경찰권,재정권,군정권 등
☞조직권은 행정조직법상의 공권,형벌권은 행정벌의 부과권한,경찰권은 경찰작용상의 공권,재정권은 재정작용상의 공권,군정권은 군정작용상의 공권으로 볼수 있겠습니다.
나.권리의 내용 기준: 하명권(명령권),강제권,형성권,공법상 물권
☞하명권은 다시 협의의 하명을 할 권한ㆍ허가를 할 권한으로 나눌수 있고, 형성권은 특허ㆍ인가등을 할 권한,강제권은 강제집행ㆍ즉시강제등을 할 권한이 됩니다. 이들이 권력작용의 특징을 나타내는 것과 달리 공법상물권은 공물의 관리작용에 있어 이용료부과권한등과 같이 비권력작용의 특성을 나타냅니다.
☞전통적으로 공권은 헌법의 기본권에 바탕을 둔 개인적 공권을 의미했으며,국가는 원래 우월한 공권력주체이므로 사인에 대해 ‘권리’를 가진다는 표현이 어색합니다. 따라서 최근에는 국가적공권이라는 용어대신 ‘국가의 권한’이라는 용어를 써야 한다는 주장이 유력해지고 있습니다.
② 개인적 공권
개인 또는 단체가 우월한 의사주체로서 국가나 공공단체에 대하여 가지는 공권
권리의 내용 기준: 자유권,참정권,수익권,청구권 등
☞ 개인적공권은 헌법의 기본권과 밀접한 관계가 있습니다. 위의 예에서 헌법 제24조가 국민에게 선거권이라는 참정권적기본권을 부여한 경우,이를 받아 통합선거법이 그 선거권의 구체적인 행사방법을 정했습니다. 이 경우 헌법은 선거권이라는 기본권을,통합선거법은 선거권이라는 공권을 부여한 것으로 파악됩니다. 즉,행정법상의 공권은 언제나 헌법상 기본권을 그 연원으로 하고 있다는 말입니다.
청구권의 예를 들면, 헌법 제27조1항은 “모든 국민은 …… 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 하여 재판을 받을 권리라는 청구권적 기본권을 보장합니다. 이를 받아 행정소송법과 행정심판법은 구체적인 권리의 행사방법을 정하는 데,행정법상의 소권이 됩니다. 따라서 소권이라는 공권은 재판을 받을 권리라는 기본권에 연원을 둔 청구권이 됩니다.
헌법 제23조의 손실보상을 받을 권리에 응하여 토지수용법등에 의해 가지는 손실보상청구권도 마찬가지입니다.
☞개인적 공권은 우월한 의사주체인 행정청에 대하여 작위의무등을 부과하는것이므로 예외적 현상으로 파악되며, 예컨대 사인이 실정법에 근거하여 자기 또는 타인에 대하여 행정권을 발동해 줄 것을 청구하는 권리를 가지게 될 경우 행정청은 행정권의 발동의무가 발생하게 되며, 이에 불응할 경우 행정쟁송을 통한 구제와 손해배상등이 가능하다.
(3) 공권의 특수성
① 국가적 공권의 특수성
가.권리의 자율성
-법령 또는 행정행위에 기하여 권리주체가 권리내용을 스스로 결정
☞국가적공권은 좀 심하게 말하면 ‘제 팔 제 흔들기’입니다. 국가자신의 공권을 국가인 입법부가 법률로 정하고, 행정부가 행정입법으로 구체화하고 행정행위라는 일방적인 행위로 국민에게 최종적으로 전달됩니다. 마음만 먹으면 국가는 어떠한 국가적공권도 마음대로 창출하고 마음대로 내용을 정할수 있습니다. 물론, 여기에는 헌법 제37조2항의 기본권제한의 한계가 작용하므로 완전히 자유롭다고는 볼수 없습니다.
나.자력집행성:국민의 의무위반에 대해 강제집행등의 자력집행을 과할수있다.
다.제재성:국민의 의무위반에 대해 행정벌등의 제재를 과할수 있다.
라.공정력,강제력,확정력등의 특수한 효력을 가진다.
② 개인적 공권의 특수성
가. 이전의 제한
ㄱ.일신전속적성격-양도‧상속 등의 제한
☞개인의 공권은 공익적견지에서 인정된 것이므로 양도,상속등이 원칙적으로 금지되거나 제한됩니다. 이를 명문으로 밝힌 것이 있는데, 예컨대 생명ㆍ신체의 침해를 원인으로 한 국가배상청구권은 양도할수 없다고 국가배상법 제4조가 정하고 있습니다. 또한,명문이 없더라도 선거권은 양도할수도 없고,상속도 안됨은 당연합니다.
ㄴ.압류의 제한-봉급청구권, 연금청구권
☞개인적 공권은 공익적견지에서 인정된 것이므로 사사로운 거래의 객체가 아닙니다. 따라서 압류등을 통해 채권자가 채무자의 공권을 제3자에게 경매등을 통해 팔아넘길수 없습니다. 갑이 가지는 선거권을 압류하여 경매시장에 내놓는다는 것이 말이 안되는 것임을 아실겁니다. 비록 공무원의 봉급청구권이나 연금청구권등과 같이 그것이 경제적으로 가치있는 것일지라도 마찬가지입니다. 경매를 통하여 제3자가 공무원을 대위하여 봉급을 청구하고 연금을 청구하는 것은 공익적 견지에서 곤란합니다. 국가공무원법은 봉급청구권만은 그 1/2까지는 압류가 가능하다고 하고 있습니다.
예외- 채권적‧경제적 성질의 공권
ex)손실보상청구권,하천의 사석채취권
☞공익적 목적은 없고 순전히 사익적인 경제적 성질의 공권은 양도,압류의 제한이 없습니다. 예컨대,공무원의 봉급청구권은 공무원이 공적임무를 수행하는 데 필수적인 것이므로 공익적성질을 띠고 있습니다. 그러나 토지수용을 통한 공권적침해를 당한 경우에 국가에 대해 사인이 가지는 손실보상청구권은 순전히 국가에 대해 보상금을 탈수 있는 공권에 불과해 공익적 성질이 거의 없다고 볼수 있습니다. 따라서 사인은 이러한 손실보상청구권을 마음대로 양도할수 있고, 압류의 대상이 됩니다.
특허로 개인이 받는 공권중에서도 이러한 예를 찾을 수 있습니다. 예컨대,공기업의 특허로 인하여 한국전력이라는 공기업을 운영할수 있는 공권을 부여받았다고 한다면, 이러한 전력사업운영은 공익적성질이 진하게 됩니다. 따라서 양도와 압류가 제한됩니다. 그러나 하천점용허가(특허)로 인해 하천의 사석채취권을 건설업자가 가지는 경우, 공익적성질이 있다고 하기는 곤란합니다. 따라서 양도와 압류의 대상이 됩니다.
나. 포기의 제한
ex) 선거권,소권
☞공권은 공익적 견지에서 각 개인에게 부여된 것인만큼 정당한 사유없이 포기를 할 수는 없습니다. 포기가 절대적으로 금지되는 경우가 바로 선거권과 소권입니다. 따라서 향후의 선거에서 선거할 권리를 포기하겠다는 선언이나, 향후 어떠한 법률상 분쟁에 대하여도 소송을 걸지않겠다는 선언은 법적으로 아무 효력이 없습니다.
한편,손실보상청구권등의 사익적성격의 공권은 포기할수 있음은 두말할 여지가 없습니다.
권리의 불행사와 구별 ex)투표행사의 자유, 제소의 자유
☞공권은 원칙적으로 포기가 불가능하나 개개의 구체적사안에서 그 공권을 행사하고 안하고는 개인의 자유입니다. 예컨대, 선거권은 포기가 불가능하나 개개의 선거에서 투표하고 안하고는 자유입니다.(자유선거의 원칙) 소권은 포기가 불가능하나 개개의 법률상분쟁에서 제소를 하고 안하고는 자유입니다.
다. 대행의 제한
대행 또는 위임의 제한
ex)선거권의 대행의 금지(선거법)
☞공권은 공익적목적에서 당해 개인에게 부여된 것이므로 타인이 대신해서 행사하는 경우 그 공익적 목적을 달성하기 곤란하므로 대행이나 위임을 제한하는 경우가 많습니다. 대표적인 것이 선거권으로서 헌법상의 직접선거원칙에 의해 대리투표는 금지됩니다.
그러나, 공권의 성질에 따라서는 대행이 허용되는 경우도 있는데,행정심판법은 심판수행의 대리를 명문으로 허용하고 있습니다.(14조)
라. 보호의 특수성
행정소송제도, 국가로부터 특전‧부담 받음
☞공권의 보호는 결국 공권을 침해당했을 때 구제를 받는 것을 뜻하며, 원칙적으로 행정법상 공권은 행정법에 특유한 소송제도인 행정소송을 통해 구제받는 것을 이상으로 하고 있습니다. 이는 뒤의 반사적이익을 가지는 경우에는 인정되지 않는 것으로 오직 공권을 가진자만이 행정소송을 제기할 수 있는 것입니다.
이외에도 특히 특허를 받은 자에 대하여 국가가 각종의 특전을 부여하고, 이에 응하여 사인은 국가에 대하여 일정한 반대급부인 부담을 지는 예가 많습니다.
(4) 구분개념
① 반사적 이익
가. 의의 : 행정법규가 공익적 견지에서 행정주체에 대해 일정한 의무를 부과하고 있는 결과 그 반사적 효과로서 개인이 향유하는 이익
관계법규가 전적으로 공익목적 만을 위한 것인 때, 사인이 받는 이러한 이익은 공익적 견지에서 행정주체에 제한 또는 의무를 부과한 반사적 효과로서의 이익에 불과
☞진료이익의 예를 들어봅시다. 의료법 제16조는 “의료인은 의료 또는 助産의 요구를 받은 때에는 정당한 이유없이 이를 거부하지 못한다.”라고 하여 의사의 진료거부금지의무를 부과하고 있습니다. 그러나 환자가 그에 대응하여 진료권이라는 공권을 가진다는 규정은 없습니다. 결국 의사의 진료거부금지의무에 의해 환자는 사실상 진료를 받을수 있는 혜택과 이익을 누리나 그것은 법이 보호하는 공익은 아니고 사실상의 이익에 불과한 반사적 이익에 불과한 것입니다.
나. 특징: 법의 보호를 받지 못하는 이익
소송을 통한 구제 받지 못함
☞행정법규가 행정주체에 대하여 어떤 작위등의 의무를 부과하고 있는 바 이에 대응하여 사인은 그 국가의 의무이행으로 인해 일정한 이익을 받게 되는 데, 그 이익이 법적으로 보호받는 단계에 이르면 개인적 공권이 되나, 법의 보호를 받지 못하는 단순한 사실상의 이익에 불과할 때는 반사적 이익이 되는 것입니다. 반사적이익은 그 침해가 있어도 국가에 대하여 행정소송을 통해 구제받을 수 없습니다.
다.유형:
a.허가를 통하여 누리는 사실상의 이익
☞각종의 영업허가를 보면,사인이 허가신청을 하면 행정청은 공익에 위해를 주는 경우가 아닌한 허가처분을 하여야 한다고 개별법들이 규율합니다.(이른바 기속재량) 그런데 식품위생법을 위시한 이들 개별법 들에는 행정청의 허가의무에 대응하는 사인의 공권은 규정이 없습니다. 따라서 사인이 영업허가를 통해 누리는 영업의 이익등은 순전히 반사적이익으로 보는 것이 지금까지의 통설입니다.(이는 특허의 대표적인 예인 광업허가의 경우,광업법이 광업권자에 대해 광범위한 특권을 인정하는 것과 대조적입니다.)
♨특허와 달리 허가를 받은 자의 이익은 반사적이익으로 파악되는 바, 따라서 행정청이 허가를 받은 자의 이익을 위하여 예컨대,주유소의 경우 거리규제등으로 인하여 관계법규가 사실상 수허가자의 독점적 이익을 보호하고 있더라도 이는 반사적 이익에 불과하므로 행정청의 이러한 일정한 보호의무에 대응하는 사인의 이익은 공권이 아니며 거리규제의 임의적 철폐에 대하여 사인은 그 위법부당성을 주장할 수는 없게 된다.
b.특정인에 대한 법적규제로 받는 이익
♨진료이익이 대표적인 경우로 의료법이 의사에게 진료를 거부할수 없는 의무를 부과하여 환자가 이로 인해 진료이익을 누리는 경우라 하더라도 이는 사실상의 반사적 이익에 불과하므로 환자가 의사의 진료거부에 대하여 진료청구권을 행사할 수는 없는 것이다.
c.공물의 일반(보통)사용을 통해 누리는 이익
♨법규가 행정청에게 공물을 일반에게 사용하게 할 의무를 부과하고 있더라도 이러한 보통사용은 반사적 이익에 불과하므로 행정청의 임의에 의한 사용불허조치에 대하여 사용청구권을 행사할 수는 없는 것이다.
② 보호이익
공권은 아니지만 그렇다고 반사적 이익으로도 볼수 없는 이익으로서 행정쟁송을 통하여 구제되어야 할 이익
행정소송법 제12조 - ‘법률상이익’의 문구와 관련
‘법률상 이익’은 공권은 아니지만 행정쟁송을 통해 사인의 권리구제를 해주겠다는 입법자의 의지로 파악
(5) 공권의 성립요건
1. 공권성립의 3요소
① 강행법규의 존재⇒그 법규범에 의거한 행정주체의 행위가 기속행위로서의 성질
♨강행법규성의 의미는 개인이 가지는 공권에 대응하여 행정주체는 작위등의 의무를 부담하게 되는 바 따라서 관계법규가 사인의 청구에 대하여 행정청이 행정권을 발동해야 할 기속적의무를 부과하여야 한다는 뜻이다.
이에 반해 관계법규가 행정청에게 재량권을 인정하고 있다는 뜻은 역으로 말해 행정청에 대하여 특정한 행위를 요구할 공권이 사인에게 없다는 뜻으로 해석될수 있겠다.
☞예컨대,개인의 선거권을 보장하기 위하여 행정청은 반드시 선거제도를 마련할 의무를 지고 있습니다. 이 경우 행정청의 선거제도마련의무가 재량사항이라면 그것은 역으로 사인의 선거권이 법적으로 보호되지 않는다는 뜻이 될것입니다.
② 사적 이익의 보호
☞공권은 비록 공익적 목적을 띠고 있기는 하나, 사익의 실현이라는 요소도 있다는 얘기가 됩니다. 선거권이라는 가장 공익을 많이 띠고 있는 공권도 마찬가지입니다. 공익목적으로 보면 선거권은 국가의 통치작용을 담당할 국가기관을 선출하는 것이 되나 사익목적으로 보면 선거권은 개개의 선거에 있어 각 국민이 참여할수 있다는 것이 됩니다.“나도 선거에 참여할수 있다.”라는 것이지요. 이러한 사익적 성격은 물론 그것이 경제적이익과 관련된 경우 가장 뚜렷합니다. 공기업의 특허를 통해 특허기업자는 공익적견지에서 많은 제한과 부담을 가지지만, 사익적견지에서 독점적이익을 누리고 있습니다.
③ 의사력(법상의 힘)의 존재⇒개인의 이익을 소송을 통하여 관철시킬수 있는 법상의 힘이 부여, 즉 재판청구권이 있을 것
이 의사력 요건은 종래 행정소송의 대상에 한정을 두었던 열기주의에서만 의미가 있고 ,오늘날 모든 행정작용에 대하여 행정쟁송의 제기가 가능한 개괄주의 아래에서는 의미가 없는 요건이 되었다.
2. 2요소론의 대두
개괄주의 하에서는 의사력의 존재는 당연한 전제로 인정되므로 별도로 파악할 필요 없게 됨.
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