제6편 행정조직법
제1장 행정조직법통칙
제1절 개설
1.행정조직법의 의의
(1)개념
행정권의 조직에 관한 법
(2)범위
2.행정조직의 유형과 특색
(1)행정조직의 유형
①집권형과 분권형
가.집권형:행정권의 중앙집중
나.분권형:행정권의 지방분산
ㄱ.자치분권방식:지자체를 설치하여 자치권을 부여
ㄴ.권한분권방식:하급지방행정기관을 설치하여 행정권을 분장
②권력통합형과 권력분산형
가.권력통합형:가능한 한 많은 행정권을 하나의 행정기구에 집중
나.권력분산형:행정권을 많은 기관에 분산
③독임형과 합의형
가.독임형:행정기관 특히, 행정청이 한명의 공무원으로 구성
신속통일적인 사무의 처리와 책임소재 명확하다는 장점
나.합의형:복수의 공무원으로 구성
판단의 신중‧공정성 및 각종 이해의 공평한 조화가 장점
다.현행법-독임형 원칙
☞ 독임형과 합의형
독임형은 행정청이 한명의 공무원으로 구성됩니다. 예컨대,대구시청에는 많은 공무원이 있으나,시장을 제외한 다른 공무원들은 모두 시장의 보조기관과 보좌기관에 불과할 뿐 대외적인 의사표시는 오직 시장의 명의로만(즉,대구시장이라는 명의로만) 발하여집니다. 대부분의 행정청이 독임형으로, 이 독임형은 한사람이 전적으로 책임지고 전적으로 의사결정을 독점하므로 행정의 신속통일성과 책임소재가 명확하다는 장점을 가지고 있으나 경솔한 의사결정의 위험,다양한 이해관계의 조정이 어렵고 독임관청 개인의 퍼스낼리티에 강하게 의존한다는 한계를 가지고 있습니다.
반대로 합의형은 여러 명의 공무원으로 구성되는 행정청입니다. 감사원,토지수용위원회등 우리가 흔히 ‘위원회’라고 부르는 조직들에서 나타나는데,여러명의 위원들이 소집된 위원회에서 다수결원리에 따라 대외적 의사표시가 결정됩니다. 판단의 신중성과 다양한 이해관계의 조정이 장점이나 역시 행정의 신속통일성과 책임소재의 명확성은 떨어진다는 한계가 있습니다.
독임형은 현재 우리 행정조직의 기본원리로 되어 있는 데, 행정의사결정을 단 한 개의 창구로 통일하는 의미가 있습니다.
(2)특색
①통일성∙계층성
피라미드형의 조직형태 취하여 행정의사통일 기함
②독임성∙책임의 명확성
③관료성∙전문성
행정기능 확대에 따른 행정의 능률적 처리 위해 전문성 제고하고자 직업공무원제도 채용으로 관료성 취함
3.우리나라 행정조직의 기본원리
(1)행정조직의 민주성
행정권수반인 대통령이 국민의 선거로 임명(헌법 §60 ④)
공무원은 국민전체의 봉사자로 규정(헌법 §7 ①)
(2)행정조직법정주의
법치주의의 행정조직에의 적용
헌 §96⇒행정각부의 설치‧조직과 직무범위는 법률로 정함
(3)지방분권주의
지방자치제도를 헌법상 보장(헌 §117 ①)
(4)직업공무원제
헌 §7 ②⇒공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장
☞직업공무원제도의 의미
직업공무원제도란 공무원이 평생동안의 직업으로서 또한 신분보장과 정치적 중립성을 가지고 복무하도록 예정된 공직제도를 말합니다. 이른바 엽관제의 반대어로서, 그 요소로는 ①신분보장이 있어야 합니다. 엽관제에서는 정치권력의 부침이 있을 때마다 행정관료의 진출과 퇴진이 그에 따라 반복되었습니다. 그러나 직업공무원제도에서는 정치권력과 행정권의 분리원칙을 두고 행정관료는 정치권의 부침과 관계없이 자신의 지위를 유지할수 있도록 한 것입니다. ②정치적 중립성이 있어야 합니다. 엽관제에서는 관료 자신의 선임과 퇴진이 정치권에 달려있으니 각종 선거에서 공무원은 정치권력의 시녀로서 앞장서야 했습니다. 직업공무원제도는 이를 일소하고 정치권력과 무관한 오직 국민만의 공무원이 될 것을 예정하고 있습니다.
제2절 행정기관
1.의의
(1)행정기관의 개념
국가 또는 지방자치단체의 행정사무를 담당하는 기관
cf)공공단체의 임직원‧사무기관-행정기관,공무원이 아님
공무수탁사인은 행정사무를 위임 받아 수행하나 행정기관이 아님
(2)성질
①대외적 관계에서는 행정주체의 표현기관일 뿐, 인격은 법주체인 국가 자신에게 귀속
cf)행소 §3⇒행정소송의 당사자로 행정청을 규정, 예외적인 법주체성
②대내적 관계에서는 행정기관도 인격체로서 활동할 수 있음
ex)권한의 위임
2.행정기관의 종류
(1)권한에 의한 분류
①행정청
행정에 관한 국가의 의사를 결정하여 그를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관
내부적 결정권한 + 외부적 표시권한
cf)소수설: 광의의 행정청=중앙행정기관인 행정관청+지방자치단체인 행정청
☞행정청과 그밖의 행정기관의 차이
이미 독임제와 합의제에서 설명한 대로, 대외적인 의사표시를 할수 있는 행정기관이 바로 행정청입니다. 예컨대, 대구시에는 오직 대구시장만이 행정청인 것입니다. 그런데. 미시적으로 보면, 의사표시를 하는 데는 두가지 요소가 있습니다. 먼저, 내부적으로 당해 행정기관의 의사를 행정청이 결정하는 단계입니다. 보조기관과 보좌기관의 의사는 단지 행정청이 의사결정하는 데 참고가 될 뿐입니다. 단,의결기관은 행정청의 의사결정에 직접적 효력을 미치며 원칙적으로 의결기관의 의결에 행정청의 의사결정이 구속됩니다. 예컨대, 행정심판위원회의 의결에 따라 재결청은 의사결정을 해야 하며 행심위의 의결에 따르지 않고 독단적으로 재결청이 의사결정을 할 수는 없습니다.
다음은 이렇게 내부적으로 결정된 의사를 행정청이 외부에 표시하는 단계입니다.
독임제 행정관청:대다수의 행정관청이 해당
합의제 행정관청:감사원,국가배상심의회,토지수용위원회,소청심사위원회
②보조기관
행정청에 소속되어 행정청의 권한행사를 보조함을 임무로 하는 행정기관
ex)차관,차장,실장,국장,과장
직접 행정청의 정책결정‧집행과정에 관여
③보좌기관:행정청 또는 그 보조기관을 보좌하는 행정기관
참모기관,막료기관
ex)대통령비서실,차관보,담당관,심의관
정책의 기획‧연구등으로 간접적으로 행정목적수행에 이바지
④자문기관:행정청의 권한행사에 참고가 될 의견을 제시함을 임무로 하는 행정기관
ex)국가안전보장회의,대통령 특별보좌관
자문기관의 의견‧권고는 법률상 행정청을 구속하는 힘이 없다.
⑤의결기관:행정에 관한 국가등의 의사를 결정할수 있는 권한 가지는 행정기관
대외적 표시권한은 가지지 못함
ex)행정심판위원회,징계위원회
의결기관의 결정은 행정청을 구속하며, 이 결정에 따라 행정청이 대외적으로 행정행위를 표시
⑥집행기관:행정청의 명을 받아 국가등의 의사를 실력으로 집행하는 행정기관
ex)경찰공무원,소방공무원,철거반원
제3절 행정청의 권한
1.권한의 의의
행정청이 유효하게 직무를 수행할수 있는 범위
관할
2.권한의 한계
(1)사항적 한계
(2)지역적 한계
(3)대인적 한계
(4)형식적 한계
3.행사의 효과
(1)일반적 효과(적극적 효과)
행정청의 적법한 권한행사는 국가 등 행정주체의 행위로서 효력을 발생
관청구성자인 자연인의 변경은 효력에 영향 미치지 않음
(2)위법한 권한행사의 효과(소극적 효과)
권한의 한계넘어 행사한 경우 위법한 행정작용이 됨
제4절 행정청의 권한의 대리
1.대리의 의의
(1)개념:행정청의 권한을 타행정기관(대리청)이 피대리청을 위한 것임을 표시하여 자기의 이름으로 행사하고, 그 행위는 피대리청의 행위로서 효과를 발생하는 것
ex)대통령의 유고시 국무총리가 대통령을 대리하는 경우, 행위는 국무총리가 대통령의 이름으로 하고, 그 법적 효과의 귀속은 대통령에게 속한다.
(2)구별개념
①대표:대표자인 행정청의 행위가 직접 국가등의 행위가 되는 특수한 측면의 대리
ex)법무부장관이 소송수행에서 대한민국을 대표하는 경우,법무부장관의 행위는 국가자신의 행위와 동일시됨
②서리:피대리청의 구성원이 궐위되어 있는 경우의 대리
명문의 법적 근거가 없어 불법적인 관행으로 되어있음
ex)국무총리서리제도
지정대리의 일종으로 파악하는 견해도 있음
☞서리와 대리의 차이
서리는 피대리청이 궐위된 경우의 대리를 말합니다.(궐위는 현재 그 직을 담당하는 행정청이 임기의 만료,사임,탄핵등의 사유로 공석이라는 의미이고, 사고는 출장,휴직,병가등의 사유로 행정청이 사실상 직무를 수행하지 못하는 경우임) 예컨대,우리 정치사의 암울한 단면인 국무총리서리제도가 그 전형입니다. 전임국무총리가 임기의 만료로 궐위된 상태로, 후임국무총리가 임기를 개시했으나 국회의 임명동의안을 받지 못하여 국무총리의 임명의 효력이 없는 경우의 그 국무총리를 국무총리서리로 불렀습니다.
일부학자는 피대리청이 없는 경우에 일정한 자의 ‘지정’으로 대리권이 발생한다는 의미에서 서리를 지정대리의 일종으로 파악합니다.(즉,피대리청인 전임국무총리가 없는 경우 대통령이 ‘지정’하므로) 그러나,분명히 지정대리는 피대리청이 ‘사고’ 중인 경우에 한하고, 궐위된 경우는 아니므로 서리는 지정대리의 일종이 아닙니다.
결론적으로 피대리청이 궐위로 없는 경우에는 피대리청이 존재하지 않는 것이므로 대리는 존재할 수가 없습니다.(도대체가 누구를 대리한다는 말입니까?) 이는 우리 헌정사의 불법적인 관행인 것으로 국회의 임명동의를 받지 못한 상태의 국무총리는 있을수 없으며 법적으로 그러한 국무총리의 임명은 무효라고 하겠습니다.
헌법재판소는 최근 한나라당이 제기한 국무총리서리제도에 대한 헌법소원에서 소원제기요건이 불비하다 하여 소각하판결을 함으로써 본안에 대한 답변을 회피한 적이 있습니다.
2.대리의 종류
(1)임의대리:피대리청의 수권에 의하여 성립되는 대리
(2)법정대리:법령의 규정에 의해 성립하는 대리
①협의의 법정대리:법령에 의해 대리자가 명시되어 법정사실의 발생과 더불어 당연히 대리관계가 성립되는 경우
ex)대통령이 궐위 또는 사고 시 국무총리,법률이 정하는 국무위원의 순으로 권한을 대행하는 경우
②지정대리:법정사실이 발생하였을 때 일정한 자가 대리자를 지정함으로써 비로소 대리관계가 발생하는 경우
ex)국무총리의 사고시 대통령이 지명하는 국무위원이 직무대행하는 경우
☞임의대리와 법정대리
법정대리는 대리권이 법률의 규정에 의해 발생하는 경우입니다. 예컨대,대통령이 사고가 있으면 국무총리가 권한의 대리를 합니다. 지정대리는 법정대리이지만 ‘지정’이라는 요소가 하나 더 추가됩니다. 국무총리에 사고가 있으면 대통령이 지명하는 국무위원이 국무총리의 권한은 대리하는 경우입니다.
법정대리는 대리권의 범위와 책임등이 모두 그 대리권을 발생케한 법률규정에 의해 결정되므로 논의할 것이 별로 없습니다. 따라서 ①대리권의 범위에 제한이 없고 ②복대리(대리인이 다시 자신의 권한으로 대리인을 선임하는 것)도 가능합니다. ③대리행위로 인한 책임은 자신이 모두 지며 피대리청은 대리청과 아무 관계가 없으므로 지휘감독을 소홀히 한 책임을지지 않습니다.
임의대리는 피대리청이 授權한 대리입니다. 현실적으로 매우 다양하게 행해지는데, 행정청이 출장등으로 사고가 생길 경우 보조기관에게 대리권을 수여하는 경우가 많습니다. 임의대리의 특징은 법률규정이 아니라 피대리청 자신이 책임을 지며,신임관계가 바탕이 된다는 것입니다. 그래서 ①대리행위의 책임은 물론 1차적으로 행위를 직접한 대리청이 지나 피대리청도 지휘감독을 소홀히 한 책임을 면하지 못하고, ②대리청은 특히 피대리청이 신임하여 선임한 자이므로 대리청이 다시 독단적으로 제3자에게 복대리를 할 수는 없습니다.
3.대리의 법률관계
(1)대리권의 범위
임의대리:법령의 개별적 근거없이도 가능하나, 권한의 일부에 대해서만 가능
법정대리:법령의 내용에 따라 범위가 규율되며, 권한의 전부에 대해서도 가능
(2)대리행위의 책임
임의대리:대리청이 원칙적으로 책임을 지나, 피대리청도 수권행위로 신임을 주었으므로 지휘감독을 하며, 대리자의 선임감독상 책임을 진다.
법정대리:대리청이 모든 책임을 지며, 피대리청은 지휘감독권도 없고 이로 인한 책임도지지 않는다.
(3)복대리
임의대리:신임관계 바탕으로 하므로 복대리가 부정
법정대리:복대리 가능
(4)대리관계의 소멸
임의대리:수권행위의 철회,대리자의 사망‧신분의 상실
법정대리:법률사실의 소멸
제5절 행정청의 권한의 위임
1.위임의 의의
(1)개념:행정청이 법령에 근거하여 자기의 의사로써 권한의 일부를 하급행정청 또는 보조기관에 이전하여 수임기관으로 하여금 위임받은 권한을 자기의 이름과 책임으로 행사할 수 있게 하는 것
(2)구별개념
①권한의 대리
가.위임은 권한의 귀속자체를 변경하나, 대리는 그렇지 않음
나.위임은 법령의 근거 요하나, 임의대리는 그렇지 않음
다.위임은 주로 하급행정기관에 행해지나,대리는 보조기관이 보통
②내부위임,위임전결
행정청이 그의 특정사항에 관한 권한을 실질적으로 하급행정청(내부위임) 또는 보조기관(위임전결)에게 위임하면서,대외적으로는 위임자의 이름으로 권한을 행사하게 하는 것
☞권한의 위임과 내부위임,위임전결
권한의 위임은 위임청이 자신의 권한의 일부를 수임청에게 이전하는 것입니다. 위임은 권한의 변동을 가져오므로 임의로 할 수가 없고 반드시 법적 근거가 있어야 하고, 전부의 권한의 위임은 사실상 그 위임기관의 폐지를 가져오므로 할수 없으며, 위임의 효과는 전적으로 수임청에게 미치며 위임청은 여하한 책임을 지지않습니다.(단,상급청이 하급청에게 위임할 경우에는 상급기관으로서의 지휘감독권이 있음은 당연합니다.) 위임은 주로 상급행정청이 하급행정청에게 행함이 일반적이나 반드시 대상이 한정되지는 않습니다.
내부위임은 대외적 관계와 대내적 관계를 분리시켜, 대내적으로는 권한을 위임하면서도 대외적으로는 권한을 여전히 위임청이 행사하는 것과 같은 외관을 나타내는 경우입니다. 예컨대,노동부장관이 노동조합신고수리업무를 실질적으로(즉,대내적으로는) 시도지사에게 위임하면서도 대외적으로는 자기명의로 수리를 하는 것처럼 가장하는 경우입니다. 이 경우 노동조합신고를 하려는 자는 시도지사에게(즉,시청이나 도청에 가서) 신고를 해야 하나, 수리권자의 명의는 노동부장관이라고 되어 있음을 발견할 것입니다.
내부위임은 사실상 법적 근거가 없는 불법적인 관행입니다. 단, 이미 내부위임이 광범위하게 행하여져 있으므로 입법론적으로는 이를 모두 정식의 위임으로 바꾸는 작업이 진행될 필요가 있으나, 잠정적으로 이미 행해진 내부위임은 대외적 관계를 중요시하여 여전히 위임청이 그 권한의 귀속자인 것으로 처리하여 무방할 것입니다. 이렇게 새기면 내부위임은 위임의 효과를 발휘하지 않습니다. 내부위임의 전형적인 예가 위의 사례에서 보았던 데로,중앙행정기관이 지방자치단체에게 이른바 기관위임사무의 형식으로 행하는 경우가 대부분입니다.
참고로, 위임전결이라는 형식도 있는데, 이는 행정청의 보조기관에게 실질적으로 권한을 위임하나 대외적으로는 여전히 행정청의 명의로 권한을 행사하는 것처럼 나타내는 것입니다. 예컨대, 그리 중요하지 않은 업무는 실ㆍ국장 또는 과장이 전적으로 처리하도록 하면서(따라서 내부의 기안문서에도 장관의 결재는 없다.) 외부에는 장관의 명의로 표시되는 것(즉,외부로 나가는 시행문서에는 장관의 명의로 나간다.)이 그예입니다. 위임전결은 보조기관에게 행하는 내부위임 정도로 보면 무방할 것입니다. 즉,위임전결은 내부위임의 한 종류이나 일반의 내부위임이 주로 하급행정청에게 행해짐이 보통이나 위임전결은 보조기관에게 행해지는 경우를 보통 지칭한다고 봅니다.
(3)위임의 태양
하급행정청에게 대한 것이 보통이나 보조기관에 대한 위임도 가능
대등행정청간의 사무위탁이나 민간위탁은 엄밀한 의미의 위임과 성질 다르나 위임의 일종으로 일단 분류할 수있음
2.위임의 법률관계
(1)법적 근거:권한 일부의 이전 가져오므로 반드시 법적근거 요함
(2)위임의 한계
권한의 일부에 한해 가능
(3)재위임
법령의 근거 있으면 가능
(4)효과∙책임의 귀속
수임청은 수임받은 권한을 자신의 이름으로 행사하며, 책임도 짐
위임청은 권한 상실하나, 하급행정청에 대한 위임일 경우에는 상급청으로서 지휘감독권 가지는 것은 별론
(5)비용부담
수임청이 일단 자기비용으로 처리하나 위임청이 비용지원함이 보통
ex)지자체의 국가위임사무처리에 대한 지원(지자법 §132)
(6)종료
위임의 해제, 위임행위의 실효‧종기의 도래‧해제조건의 성취,근거법령의 소멸
제6절 행정청 상호간의 관계
1.상하행정청간의 관계
(1)권한의 위임
(2)권한의 감독
①의의:상급행정청이 하급행정청의 권한의 행사를 지휘하여, 그 합법성‧합목적성을 보장하는 통제적 작용
행정의 통일성 꾀함
②감독의 수단
가.감시권:하급행정청의 권한행사상황 알기위한 사무감독,보고징수등 말하며,별도의 법적 근거 요하지 않는다.
나.훈령권
ㄱ.의의:상급행정청이 하급행정청의 권한행사를 지휘하기 위해 발하는 일반적‧추상적 명령
행정규칙의 일종
ㄴ.직무명령
.A.의의:상관이 직무에 관하여 그 부하에게 발하는 개별적‧구체적 명령
☞ 훈령과 직무명령
훈령이란 한 마디로 상급행정기관이 하급행정기관에게 발하는 행정규칙입니다. 대부분 행정기관은 법령에 의해 자신이 속하는 사무를 집행하는 것이니 일반적으로 협의의 훈령은 법령 1개에 훈령 1개가 존재함이 원칙입니다. 예컨대,행정절차법과 행정절차법의 법규명령이 마련되면 행정절차업무를 전국적으로 통일적 기준으로 시행하기 위한 훈령이 행정자치부에서 마련되어 전국 지방자치단체에게 시달되는 것입니다.
훈령은 일반적ㆍ추상적인 명령으로 행정규칙의 전형적인 성격들이 모두 적용됩니다.
직무명령은 상관이 부하에게 발하는 개별적ㆍ구체적 명령으로서 훈령이 아닙니다.
.B.훈령과의 구별:
a.직무명령은 수명공무원변동이 있는 경우 효력을 상실ᄒᆞ나 훈령은 그렇지 않음
b.내용에 있어 훈령은 권한행사에 국한, 직무명령은 공무원의 복무행동 등에 대해서도 가능
c.훈령은 동시에 하급행정청의 소속공무원에 대한 개별적 명령으로도 볼수 있는 반면, 직무명령은 훈령의 성질 가지지 않음
ㄷ.성질:행정규칙의 일종이므로, 법규성 가지지 않음
훈령에 위반한 행위는 위법이 아니며, 내부적 징계사유에 그침
cf)행정의 자기구속의 법리
ㄹ.종류
협의의 훈령, 지시, 예규, 일일명령
ㅁ.요건
a.훈령권가지는 정당한 상급기관이 발할 것
b.하급행정청의 권한에 속하는 사항일 것
c.하급행정청의 권한의 독립성이 보장된 사항이 아닐 것
d.적법‧타당‧실현가능‧명백할 것:실질적 요건
e.하급행정청의 훈령에 대한 심사권 여부
형식적 요건:심사 가능
실질적 요건:원칙적 심사 불가
단,그 내용이 명백하게 범죄 구성하거나, 하자가 중대명백한 경우에는 심사가능
ㅂ.형식,절차,훈령의 경합
불요식행위이나,사무관리규정은 협의의 훈령과 예규에 관해 일정한 서식을 마련
내용상 훈령이 경합된 경우 직근상급행정청,주관상급행정청의 것 우선
다.취소정지권:상급행정청이 직권 또는 행정심판 청구에 의해 하급행정청의 행위를 취소‧정지하는 권한
명문규정 없는 경우-적극설,소극설
라.주관쟁의 결정권:소속 하급행정청 간 다툼 있는 경우에 상급행정청이 권한의 귀속을 결정하는 권한
마.승인권:하급행정청의 명령‧처분에 대해 사전적‧사후적 동의‧승인
2.대등행정청간의 관계
(1)권한의 존중관계
(2)권한의 협력관계
①협의
②촉탁:직무상 필요한 사무가 타 행정청의 관할에 속하는 경우, 타 행정청에 그 처리를 위탁하는 것
*사법관청에의 촉탁:세무관청의 압류부동산 등기의 촉탁
③행정응원
가.협의의 행정응원
재해‧사변 기타 비상시에 행정청의 청구나 자발적으로 그 행정청을 원조하는 것
ex)경찰응원,소방응원,군사응원
나.광의의 행정응원
제2장 국가행정조직법
제1절 개설
제2절 중앙행정기관
제3절 지방행정조직
제4절 공공단체
제3장 지방자치법
제1절 개설
1.지방자치의 의의
(1)개념:일정한 지역을 기초로 하는 지역단체가 자기의 사무를 그 지역주민의 의사에 따라 독자적으로 수행하는 것
(2)기능
2.지방자치의 유형
(1)주민자치
개념:당해 지역주민 스스로가 자신의 기관에 의해 그 지역의 행정을 처리하는 것으로서 영미에서 발달
정치적 의미의 자치
(2)단체자치
국가내의 일정지역을 기초로 하는 공법인이 국가로부터 독립해 스스로 그 사무를 처리하는 것으로 대륙법계에서 발달
법적 의미의 자치
☞주민자치와 단체자치란?
주민자치와 단체자치는 지방자치제도의 발전과정에서 영미법과 대륙법의 각각의 특징적 제도입니다. 연혁상 그렇게 발달해 왔다는 것일 뿐, 현재는 각 제도의 혼합이 이루어져 더 이상 실제적 의미는 없습니다.
단체자치는 독일을 위시한 유럽대륙에서 발달한 지방자치제도로서, 연혁적으로 신성로마제국에 대항하여 지방의 상인들이 건설한 自由市의 전통에서 찾을수 있습니다. 자유시는 법적으로 완전히 국가와는 독립한 법인체였었고(실정법상 권리로서의 자치권 영유), 자유시내에서의 입법ㆍ행정ㆍ사법의 권한은 모두 자유시의 자치권 내에 있었으며(권한의 포괄적 지정주의), 시장을 정점으로 시의회와 시청이 자치권을 수행하며(기관대립형의 수장제),세금은 원래 국가가 징수하는 것이었으나 차츰 시정부가 징수하게 되어 시민은 국가의 세금과 시의 세금을 구분하여 납부하였고(부가세주의), 국가의 감독은 신성로마제국황제의 행정적 감독이 주된 감독이었습니다.
이에 반해 주민자치는 영국의 오랜 부락공동체에서 발달한 자치로서, 우리의 조선시대까지의 부락공동체도 이의 성질을 상당히 갖고 있었던 것으로 보입니다. 이 경우의 자치는 실정법적으로 자치권이 부여되었던 것은 아니고, 단지 자연법적 권원으로 자신의 부락의 일은 부락 자신이 알아서 처리한다는 이른바 부락의 고유권 정도로서 주장되었으며(자연법상 권리로서 자치권),지방자치단체라는 독립된 법인격으로 인정되지 않았고(주민의 자치), 자치권의 범위는 부락의 인신범죄나 부락공동관심사등의 일부에 국한되었으며(권한의 개별적 지정주의), 마을의 원로들이 구성하는 부락회의에서 모든 의사가 결정되었고(기관단일방식의 내각책임제), 부락이 거두는 세금은 부락의 공동관심사를 해결하기위한 비용을 분담하는 公租로서 -우리의 이장에게 주는 이장수급정도의 의미-국가의 세금체계와는 근본적으로 달랐고(독립세주의), 부락공동체에서 벌어지는 마녀재판등의 비인권적인 결정을 방지하기 위해 영국의회와 영국의 재판소등이 주로 감독을 했는 데 특히 영국의 순회재판제도는 유명합니다.(입법적ㆍ사법적 감독)
*양자의 관계
| 주민자치 | 단체자치 | |
| 자치권의 성질 | 자연법상 권리 | 실정법상 권리 |
| 권한부여방식 | 개별적 지정주의 | 포괄적 지정주의 |
| 지방정부형태 | 기관단일방식의 내각책임제 | 기관대립형의 수장제 |
| 지방세제 | 독립세주의 | 부가세주의 |
| 국가의 감독 | 입법적‧사법적 감독 | 행정적 감독 |
(3)현행법의 태도
지방의회제도를 둔 헌 §118 ①은 주민자치적 요소로, 지방자치단체의 자치권을 규정한 헌 §117 ①은 단체자치적 요소로 보는 견해도 있으나, 오늘날 우리나라의 지방자치제도는 양자의 통합형태 또는 양자와는 무관한 것으로 파악되고 있다.
3.지방자치의 위기
①사회구조의 변화-향토애,지역연대감 희박
②광역행정요구에 따른 신중앙집권화경향
③지방자치의 정당화
④지방재정의 궁핍
제2절 지방자치단체의 종류,성질
1.종류
(1)보통지방자치단체
광역자치단체-서울특별시,광역시,도
기초자치단체-시,군,자치구
(2)특별지방자치단체
지방자치단체조합
2.성질
제3절 지방자치단체의 구성요소
1.구역
(1)구역의 의의:지자체의 자치권이 미치는 지역적 범위
(2)구역의 변경
의의:폐치분합과 경계변경
절차:
①명칭,구역의 변경‧폐치‧분합⇒법률로
*시‧군‧자치구의 관할구역변경⇒대통령령
②폐치‧분합, 명칭‧구역 변경⇒지방의회의 의견
③자치구가 아닌 구‧읍면동의 명칭‧구역 변경,폐치‧분합⇒행자부장관 승인 얻어 지자체의 조례로
2.주민
(1)의의
지방자치단체의 구역내에 주소를 갖고 있는 자
연령‧성별‧행위능력‧국적‧자연인‧법인을 불문
cf)외국인,민간기업,금치산자
(2)주민의 권리
①공공시설이용권
법령에 의하여 재산과 공공시설을 이용할 권리
재산-공공시설과 동의어
주민 아니나 구역내에 토지‧영업소 가진 자도 주체
②행정수혜권
균등하게 행정의 혜택을 받을 권리
③참정권
선거권:20세 이상,지자체 구역안에 주민등록 되어 있는 자
피선거권:25세이상,지자체 구역안에 90일 이상 주민등록 되어있는 자
④청원권
지방의회에 대해 청원권 가짐
⑤주민투표권
⑥행정쟁송제기권,손실보상∙손해배상청구권
(3)주민의 의무
소속 자치단체의 비용을 분담할 의무
구 지자법상 노역‧물품, 부역‧현품 폐지
제4절 지방자치단체의 사무
1.사무의 종류
(1)개설
지자법 §9①지자체는 자치사무와 법령에 의하여 지자체에 속하는 사무를 처리
자치사무+위임사무
(2)자치사무:지자체의 본래적 사무
주민의 복리증진에 관한 사무와 지자체의 존립을 위하여 필요한 사무
☞자치사무(고유사무)는 지방자치단체의 본래의 사무를 말합니다. 무엇이 지자체의 ‘본래의’사무이냐에 관해 지방자치법은 “주민의 복리증진에 관한 사무,지자체의 존립을 위해 필요한 사무”라고 하며, 구체적으로 그 사무를 예시하고 있습니다. 자치사무는 다시 그 사무의 수행이 기속의무인 필요사무(의무적 자치사무)와 재량사항인 수의사무(임의적 자치사무)로 분류됩니다.
수의사무에는 도서관ㆍ극장의 설치,초등학교를 제외한 학교의 설치,농가부업장려등의 지역경제지원사무등을 들수 있고, 필요사무로는 초등학교의 설치운영(교육법 §8),상수도의 설치ㆍ관리(수도법 §8),하수도의 설치ㆍ관리(하수도법 §7)등을 들수 있습니다.
참고*지방자치법상 자치사무의 예시
1.구역,조직,행정관리 사무
2.주민의 복리증진에 관한 사무
가.사회복지시설의 설치운영관리,생활곤궁자의 보호지원,노인‧아동등의 보호
나.보건진료기관의 설치운영,질병의 예방방역
다.공중접객업소의 위생개선,청소‧오물수거
라.지방공기업 설치운영
3.산업진흥에 관한 사무
가.농업용수시설의 설치관리, 농림축수산물의 생산유통지원
복합영농 운영지도, 농외소득사업 육성지도,
나.공유림관리,
다.소규모축산개발,낙농진흥사업
라.소비자보호,중소기업 육성,지역특화산업 개발육성지원
4.지역개발 및 주민의 생활환경시설 설치관리에 관한 사무
가.지역개발사업, 지방토목‧건설사업 시행, 도시계획사업
나.지방도‧시군도의 신설유지
다.농촌주택개량,취락구조개선,자연보호활동
라.지방하천,준용하천,소하천의 관리
마.상수도.하수도 설치관리, 간이급수시설 설치관리
바.도립‧군립‧도시공원,녹지등 관광휴양시설의 설치관리
사.교통편의시설의 설치관리
아.재해대책의 수립집행
5.교육,체육,문화,예술의 진흥에 관한 사무
가.교육시설의 설치운영지도
나.도서관,미술관,음악당 등 문화시설의 설치관리
다.지방문화재지정보존관리
6.지역민방위,소방에 관한 사무
(3)단체위임사무
법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 국가사무
시군의 국세징수사무 , 광역단체의 국도유지의무
국징제8조(시․군위탁징수) ① 세무서장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장(서울특별시와 직할시에 있어서는 구청장, 이하 같다) ․군수에게 그 관할구역내의 국세의 징수를 위탁할 수 있다. 이 경우에 시장․군수는 당해 국세를 징수하여 국고에 납입하여야 한다.
(4)기관위임사무
국가 또는 다른 자치단체로부터 지방자치단체의 장등에게 위임된 사무
ex)주민등록,병사,선거,경찰,통계,지적,시군구의 소방,각종 인허가사무
☞기관위임사무는 국가나 상급지자체가 지방자치단체의 장에게 위임한 사무를 말합니다. 단체위임과 다른 점은 지방의회의 관여를 없애기 위해 의도적으로 지자체의 장을 수임청으로 한 점입니다. 이렇게 되면 사실상 지방의회의 통제가 닿지 않는 지자체 장의 업무가 생기는 꼴이므로 법령자신이 명시적으로 기관위임을 하지는 않습니다. 즉,거의 대부분의 기관위임사무는 법령에 근거가 없이 이른바 내부위임으로 행해져 불법적 관행으로 학자들이 보고 있습니다.
기관위임사무는 병사사무,주민등록사무,경찰사무,통계사무,지적사무등 실제 지자체의 사무중 70%를 점하고 있습니다.
2.사무구분의 실익
(1)경비부담
자치사무-지자체 스스로 비용부담
위임사무-국가등이 비용지원
지자법 제132조(경비의 지출) 지방자치단체는 그 자치사무의 수행에 필요한 경비와 위임된 사무에 관하여 필요한 경비를 지출할 의무를 진다. 다만, 국가사무 또는 지방자치단체 사무를 위임하는 때에는 이를 위임한 국가 또는 지방자치단체에서 그 경비를 부담하여야 한다.
(2)감독권의 소재
자치사무-행자부장관,시도지사의 감독
위임사무:국가사무는 주무부장관과 시도지사
자치단체사무는 위임자인 시도지사
(3)감독의 범위
자치사무:교정적‧합법성 감독
위임사무:예방적‧합목적성 감독
(4)지방의회의 관여
자치사무,단체위임사무:의회가 관여 가능
기관위임사무:국회와 시도의회가 직접 감사하기로 한 사무 이외의 것에 대해서만 감사‧조사의 방법으로 관여할 수 있을 뿐
제5절 지방자치단체의 권한
1.개설
자치권의 향유
2.자치입법권
(1)의의:지자체가 법령의 범위 안에서 자치에 관하여 필요한 일반적‧추상적 명령을 정립할 수 있는 권한
(2)조례제정권
①조례의 의의:지자체가 지방의회의 의결을 거쳐서 제정하는 법
법규의 성질 가짐이 원칙이나, 행정규칙적 성질의 것도 있다.
②조례제정권의 범위
가.법령우위:법령과 상위조례에 저촉되어서는 안됨
나.법률유보
☞ 조례제정권의 범위
지방자치단체가 지방의회의 의결로 정하는 조례는 중앙행정기관이 제정하는 법규명령과는 제정권의 범위가 다릅니다. 대표적인 법규명령인 대통령령에 관하여 헌법(§76)은 “법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임한”사항에 한해서만 발할수 있다고 하고 있습니다. 그러나 조례에 관하여 헌법(§117 ①)은 “지방자치단체는 ...... 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할수 있다.”라고 하여 원칙적으로 법률유보가 필요없다는 태도를 보이고 있습니다. 여기서 ‘법령의 범위안에서’란 법령에 위반하지 않는 한도에서 (즉,법률우위의 원칙만 지키면 되고 법률유보원칙은 지킬 필요없다는 뜻) 조례를 제정하면 족하다는 뜻.
그런데, 지방자치법 제15조는 “지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할수 있다.”고 하여 위 헌법규정을 구체화하고 있으나, 단서에서 “다만,주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 하여 이른바 침해행정영역에서 법률유보를 요구하고 있습니다.
여기서 지자법 §15는 헌법의 취지에 어긋난 위헌규정이 아니냐라는 의문이 드는바, 학설과 판례는 지자법 15조 단서의 ‘위임’은 법규명령에서의 이른바 ‘구체적 위임’이 아니라 폭이 넓은 위임, 즉 ‘개괄적 위임’정도로 새겨 합헌적인 규정으로 보고 있습니다.
조례로 벌칙을 정하는 예로는 조례위반행위(지자법 §20)와 사용료등포탈행위(지자법 §130 ②)에 대한 과태료처분(즉,행정질서벌)이 있습니다.
다.벌칙
ㄱ.조례위반행위:조례위반행위-1,000만원 이하 과태료 부과가능
단체장이 부과징수
과태료처분의 불복⇒처분고지받은 날부터 30일 이내에 당해 단체장에게 이의를 제기
단체장은 지체없이 관할법원에 사실통보, 관할법원은 비송사건절차법에 따라 과태료의 재판을 함
이의제기않고 과태료 납부않은 때⇒지방세체납처분의 예에 따라 징수
ㄴ.사용료등 포탈행위:
사기 기타 부정한 방법으로 사용료․수수료 또는 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배이내의 과태료에, 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 50만원이하의 과태료에 처하는 규정을 조례로 정할 수 있다.
라.사무의 범위:자치사무와 단체위임사무
마.조례의 위계:시군구의 조례는 시도의 조례를 위반하지 못함
③조례의 제정절차
가.제안:단체장과 지방의회의원 1/5이상 혹은 의원 10인 이상의 연서
나.의결:일반정족수
다.이송과 공포:지방의회에서의 의결→5일이내 단체장에게 이송→20일이내 공포
라.재의요구와 확정
재의의 요구:공포기간내,조례안 일부나 수정하여 재의요구못함
→재의결:재적의원 과반수 출석,출석의원 2/3이상 찬성
마.의장에 의한 공포
공포기간내에 공포나 재의 요구하지 않은때⇒조례로 확정
*공포없이 조례로 확정되는 3 경우
-지체없이 공포, 5일이내 단체장이 공포하지 않으면 지방의회의장이 공포
바.효력발생:효력발생기간:20일 *규칙도 마찬가지
④보고
조례의 제정,개폐:지방의회에서 이송된 후 5일 이내에 시도지사는 행자부장관에게,시군구청장은 시도지사에게 보고,
행자부장관은 관계중앙행정기관의 장에게 통보.
시도지사는 시군구로부터 보고받은 사항중 행자부장관이 지정한 사항이 있을 때 지체없이 행자부장관에게 보고
(3)규칙제정권
①규칙의 의의:단체장이 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 법
법규적 성질의 것과 행정규칙적인 것 공존
②법치주의:상위법령‧조례의 개별적‧구체적 위임 있어야 규정할 수 있으며, 상위법령에 위반할 수 없다.
③규율의 한계:벌칙을 정하지 못함
④제정절차:공포예정일 15일 이전에 시도지사는 행자부장관에게, 시군구청장은 시도지사에게 전문 붙여 보고.
⑤효력발생:공포일부터 20일 경과후
(4)교육규칙
3.자치조직권
4.자치행정권
5.자치재정권
(1)개설
지자체는 자치사무의 수행에 필요한 경비와 위임된 사무에 필요한 경비를 지출할 의무
(2)세입
①지방세
②협의의 세외수입
가.사용료:공공시설의 사용대가
나.수수료:일정한 역무(서비스)에 대한 반대급부
다.기타:분담금,사업수입,기부금,잡수입
③국가로 부터의 지원
가.지방교부세:국가가 지자체의 재정적 결함을 보충하기 위하여 교부
교부목적의 특정 여부에 따라 보통교부세와 특별교부세로 나뉨
나.국고보조금:국가가 지자체의 경비보조 위해 용도특정하여 교부
다.지방양여금:주세의 전액,전화세의 전액,토초세의 50/100을 지자체에 양여
☞지방교부세,국고보조금,지방양여금
지자체의 자치재정권으로 가장 중요한 재원은 물론 지방세입니다. 그러나 현재 국세의 비율이 너무 높은 까닭으로 지방세만으로 지방재원을 마련하기가 매우 어렵고, 따라서 지방재정은 언제나 만성적인 세수부족에 시달립니다. 이를 나타내는 지표가 지방재정자립도인데, 지방재정지출분에 대한 지방세입의 비율로 나타냅니다.
부족한 지방재원을 지원하기 위하여 국가가 마련하는 제도가 지방교부세,국고보조금,지방양여금의 3제도입니다.
지방교부세는 재정적 결함이 생긴 지자체에 교부하는 금전으로 국고보조금과 달리 용도가 특정되지 않습니다. 예컨대,대구시의 재정자립도가 70/100이고 경북도가 60/100인 경우 국가가 교부세를 교부하는 경우 경북도에 10% 비율만큼 더 많이 교부하는 것입니다. 단, 교부목적이 특정되어 교부될수도 있는 데 이를 특별교부세라고 합니다. 이경우에도 국고보조금의 경우보다는 더 포괄적인 용도가표시됩니다국고보조금은 지자체의 경비를 충당하기 위해 용도를 특정하여 교부하는 지원금입니다. 대부분은 국가의 기관위임사무를 지자체가 처리하는데 대한 지원금이라 보시면 됩니다.
지방양여금은 국가의 세입중 일부를 지자체에 일률적으로 배부하는 지원금입니다. 현재 주세의 전액,전화세의 전액,토지초과이득세의 50/100을 양여금으로 지원하고 있습니다.
④지방채,일시차입금
제6절 지자체의 기관
1.의결기관-지방의회
(1)법적 지위
①주민대표기관
②최상위의결기관
③집행기관의 통제기관
④행정기관성 여부:행정기관으로 성격 가지나,준입법기관적 성격이 강조되어야
(2)지방의회의 구성
지방의회의원으로 구성
(3)지방의회의원
지위:주민의 보통∙직접∙평등∙비밀선거에 의해 선출
무보수명예직
임기:4년
(4)권한
①의결권
②출석∙답변요구권
③행정사무감사∙조사권
가.감사권
시도의회-10일, 기초의회-7일
cf)위임받은 국가사무∙시도사무에 대해 국회와 시도의회가 직접 감사하기로 한 사항은 기초의회 감사대상에서 제외
나.조사권:재적의원 1/3이상의 연서에 의해 발의
다.현지확인,서류제출∙증언등 요구
④선거권
⑤자율권
⑥청원의 심사∙처리권
⑦조례제정권
(5)회의
①정기회
시도의회-매년 11월20일집회, 40일 이내회기
기초의회-11월25일 집회, 35일 이내 회기
②임시회
단체장 또는 재적의원 1/3이상 요구
15일 이내 회기
③회의총일수:시도 120일, 기초 80일
2.집행기관
(1)지방자치단체의 장
①법적 지위
임기 4년, 연속재임은 3기에 한함. 주민의 보통∙평등∙직접∙비밀선거로 선출
②권한
가.대외적 통할대표권
나.대내적 사무관리∙집행권
다.사무의 위임
라.행정감사권
마.직원임면∙지휘감독권
바.선결처분권
지방의회 성립하지 아니한 때 또는 지방의회의 의결사항중 주민의 생명과 재산보호 위하여 긴급하게 필요한 사항으로 지방의회를 소집할 시간적 여유가 없는 때에 선결처분할수 있음
이경우 지체없이 지방의회에 보고하여 승인 얻어야 하며, 승인 얻지 못한 때에는 그 때부터 선결처분은 효력을 상실
사.규칙제정권
아.주민투표부의권
지자체의 폐치∙분합 또는 주민에게 과도한 부담 주거나 중대한 영향 미치는 지자체의 주요결정사항에 대하여 주민투표에 붙일수 있다.
3.교육자치제도
(1)개설
지방교육자치에 관한 법률
교육자치제는 광역단체에만 실시. 시군구-교육청 설치
(2)교육위원회
지방의회에서 무기명투표로 선출되는 교육위원으로 구성되는 햡의제 의결기관
(3)교육감
집행기관으로 교육∙학예에 관한 당해 지자체 대표
제7절 지자체 상호간의 관계
1.협력관계
(1)사무의 위탁
(2)행정협의회
둘이상 지자체에 관련된 사무의 일부를 공동으로 처리하기 위해 구성
2.분쟁의 조정관계
광역단체나 그 장이 당사자-행정자치부장관. 지자체분쟁조정위원회의 심의와 관계중앙행정기관과 협의 거침
기초단체나 그 장이 당사자-시도지사
3.특별지방자치단체-지자체조합
(1)의의:2이상ᄋᆜ 지자체가 하나 또는 둘이상의 사무를 공동으로 처리하기 위하여 셜립한 법인
공법상 합동행위
(2)설립
규약과 당해 지방의회의 의결
시도-행자부장관 승인
시군구-시도지사 승인, 2개이상 시도 걸치는 경우-행자부장관 승인
(3)조직
조합회의와 조합장
제8절 지자체에 대한 국가의 관여
1.개설
권력적∙후견적 감독→비권력적 기술∙재정상 지원
2.행정기관에 의한 관여
(1)관여기관
①국가로부터 위임사무:광역단체-주무부장관, 기초단체-1차 시도지사,2차 주무부장관
②광역단체로부터 위임사무:시도지사
③자치사무:행자부장관 및 시도지사
④회계감사,직무감찰:감사원
(2)감독방법
①조언,권고,지원
②사무감사
③보고
④승인
⑤지정∙명령
⑥명령∙처분의 취소∙정지
가.단체장의 명령∙처분이 법령에 위반되거나(위법) 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때(부당)⇒시정 명령 또는 취소∙정지
나.자치사무-법령위반사항(위법) 한해
다.단체장의 불복:취소정지통지일 부터 15일 내에 대법원에 소제기
⑦직무이행명령
가.단체장이 국가위임사무,시도위임사무의 관리∙집행을 명백히 해태하고 있다고 인정되는 때:서면으로 기간정하여 그 이행할 사항을 명령
나.이행명령불복종 경우:행정대집행법 준용한 대집행
다.단체장의 불복:이행명령서 접수일부터 15일 내에 대법원에 소제기
(집행정지결정신청 가능)
⑧재의요구
가.지방의회의결이 법령에 위반되거나(위법) 공익을 현저히 해한다고(부당) 인정될 때:행자부장관과 시도지사의 재의요구명령. 단체장은 그에 따라 재의요구할 의무
나.지방의회의 재의결:재적의원 과반수 출석, 출석의원 2/3이상 찬성으로 의결확정
다.단체장의 제소:지방의회의 재의결이 법령에 위반된다고 판단되는 때(위법)
재의결한 때부터 20일 이내 대법원에 제소(집행정지결정신청 가능)
라.감독기관의 제소지시∙직접제소:다.의 경우에 단체장이 소제가 않는 경우
재의결 한날 부터 20일 경과 후 7일 이내 제소지시 혹은 직접제소(집행정지신청)
3.입법기관에 의한 관여
4.사법기관에 의한 관여
3.우리나라 공무원제도의 기본원칙
(1)민주적 공무원제
헌 §7 ①, 국민의 공무담임권 보장
(2)직업공무원제
①신분보장
헌 §7 ② 공무원의 신분은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
국가공무원법 §68 공무원은 형의 선고,징계처분 또는 이 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고 그 의사에 반하여 휴직,강임 또는 면직을 당하지 않는다.
②정치적 중립성
헌 §7 ② 공무원의 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
국공법 = 정치활동과 집단행위의 금지
③성적주의(능력주의)
cf)엽관주의
공무원의 임용은 시험성적,근무성적 기타 능력의 실증에 의함(국공법,지공법)
직위분류제의 채택
제2절 공무원관계의 발생,변경,소멸
1.공무원관계의 발생
(1)임명의 의의,성질
①의의
국가 또는 지자체가 특정인과 사이에 공법상의 근무관계를 설정하는 행위
②성질
가.공법상 계약설:임명은 공법상 근무고나계의 설정이라는 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 공법상 계약
나.쌍방적 행정행위설:임명은 상대방 동의를 전제로 하는 행정행위, 통설
☞공무원임명의 성질
공무원의 임명에 관하여는 공법상 계약설과 쌍방적 행정행위설이 대립하고 있습니다. 다수설인 쌍방적행정행위설은 국가의 공무원임명처분으로 공무원임명은 완전한 효력을 발생하나 단지 상대방인 공무원의 동의가 있어야 완전히 적법행위로 평가되는 것으로 보고 있습니다. 공법상계약설은 국가와 상대방의 자유로운 의사의 합치인 공법상계약으로 파악하고 있는바, 양설의 쟁점은 상대방의 의사가 적극적인 요소로서 공무원관계 발생의 성립요건인가 아니면 소극적인 요소로서 공무원관계발생의 단순한 적법요건인가에 달려 있습니다.
실제적으로 쌍방적 행정행위설이 타당한 면이 있습니다. 공무원임용예정자에게 국가는 임명장을 교부하는 데, 임명장에는 “행정○○○에 임명함, ○○부 근무를 명함”이라는 문구가 쓰여 있습니다. 사인과의 자유로운 의사의 합치라는 요소는 찾기 힘듭니다.
다만, 계약직 공무원의 임명은 공법상 계약으로 다수설이 파악하는 점을 주의해야 합니다. 기간을 정하여 자유롭게 근무하는 실질을 포착한 것입니다.
(2)임명의 요건
①능력요건
법정의 결격사유가 없을 것
소극적 요건
결격사유 있는 자를 임명하는 행위는 무효, 재직중 결격사유 해당사유 발생하면 당연히 퇴직됨
②자격요건
소극적 요건이외에 적극적으로 일정한 자격 갖출 것
신규임용-공개경쟁시험
특별채용시험
(3)임명권자
5급이상-소속장관의 제ㅐ청과 대통령의 임명
기타 공무원-소속장관의 임명
(4)임명의 절차
챙요시험에 합격하면 채용후보자명부에 등재
명부유효기간:5급이상-5년, 기타-2년, 1년 범위내 기간연장
시보임용기간:5급-1년, 6급이하,기능직-6월
신분조장 받지 못함
(5)임명의 형식
임용장의 교부 형식:임명의 유효요건 아니라, 임명행위를 형식적으로 표시하는 선언적 효력에 불과
(6)임명의 효력발생시기
임용장에 기재된 일자에 임용된 것으로 봄
예외적 소급임명:추서
2.공무원관계의 변경
(1)승진,전직,전보,복직
①승진
동일직렬내의 상위직급에 임용되는 것
5급승진-승진시험 원칙
②전직
직렬을 달리하는 임용
전직시험 실시
③전보
동일직급 내에서 직위의 변경
당해 직위에 임용된 날부터 1년내에는 할수없음
④복직
휴직∙직위해제∙정직 중에 있는 공무원을 직위에 복귀시키는 것
(2)휴직,직위해제,강임
①휴직
공무원으로서의 신분을 보유하면서 일정 기간 동안 직무담임을 해제하는 것
직권휴직과 의원휴직
제재적 성격 없음
휴직사유 소멸하면 임용권자는 지체없이 복직을 명해야 하고,휴직기간이 만료되면 당연히 복직됨
②직위해제
직위를 계속 유지시킬수 없는 사유가 있어 직위를 부여하지 않는 것
제재적 성격 가지며 복직이 보장 안됨
직위해제의 사유
ㄱ.직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불럏한 자
ㄴ.징계의결이 요구중인자
ㄷ.형사사건으로 기소된자 (약식명령은 제외)
직위해제의 효력
직무수행의무 없으며, 출근의무도 없음
직위해제사유 소멸시 직위부여가 원칙이나, 능력또는 근무성적 향상을 기대하기 어렵다고 인정될 때 징계위워회의 동의 얻어 직권면직할 수 있다.(협의의 직권면직)
③강임
동일한 직렬내에서 하위직급에 임용되거나, 하위직급이 없어 다른 직렬의 하위직급으로 임용하는 것
3.공무원관계의 소멸
(1)퇴직
일정한 퇴직사유의 발생과 더불어 별도의 행위를 기다림이 없이 공무원의 신분이 상실되는 경우
퇴직발령은 퇴직된 사실을 알리는 고나념의 표시에 불과
퇴직사유
가.결격사유의 발생
나.사망,임기만료,정년
다.국적상실
(2)면직
공무원의 신분을 상실시키는 행위
①의원면직
공무원자신의 사직원에 기하여 공무원관계를 소멸시키는 행위
공무원의 사의표시만으로 공무원관계 소멸하지 않으며, 임용권자의 면직처분이 있어야 공무원관계가 소멸
②일방적 면직(광의의 직권면직)
본인의 의사와 상관없이 일방적으로 행해지는 면직처분
가.(협의의) 직권면직
공무원관계를 계속 유지시킬수 없는 사유를 이유로 일방적으로 행해지는 면직처분
징계위원회의 의견 들어서 함
징계위원회의 동의:직위해제등으로 대기명령 받은 자에게 직권면직 하는 경우
나.징계면직
징계에 의해 공무원관계를 소멸시키는 처분
파면과 해임
4.공무원의 권익보장,불이익처분에 대한 구제
(1)소청
①의의:징계처분 기타 그 의사에 반하는 불이익처분을 받은 자가 관할 소청심사위원회에 심사를 청구하는 행정심판
②소청사항:징계처분,강임,휴직,직위해제,면직처분 기타 본인의 의사에 반하는 불리한 처분
기타 불리한 처분-의원면직 형식 형식에 의한 면직,전직,대기명령,경력평정 등
③소청심사기관-소청심사위원회
합의제 행정청
위원장 포함 5-7인
행정자치부,국회사무처,법원행정처,헌재사무처,중앙선관위사무처에 설치
④소청의 절차
징계처분,강임,휴직,직위해제,면직처분:처분사유설명서 교부받은 날부터 30일 이내
기타의 불리한 처분:처분이 있음을 안날로부터 30일 이내
⑤소청의 심사
소청인∙대리인에게 반드시 진술의 기회를 부여
진술기회부여 않은 결정은 무효
⑥소청위의 결정
소청사건 접수일부터 60일 이내에 결정
형식-기각,각하.취소∙변경,무효확인결정,의무이행결정
재심의 요구:임용권자가 결정통지 받은 날부터 10일 이내에
불이익변경금지의 원칙:원징계보다 중한 징계 과하지 못함
위원회의 결정은 처분행정청을 구속
(2)행정소송
제기요건:소청전치주의 채택
소청위 결정에 불복 있거나. 소청제기후 60일 지나도 결정 없는 때
피고-원처분청
단, 처분청이 대통령이면 소속장관, 중앙선관위원장이면 중앙선관위 사무총장, 대법원장이면 법원행정처장, 국회의장이면 국회규칙이 정하는 소속기관의 장
(3)고충심사
각종 근무조건과 기타 신상문제 대하여 인사상담이나 고충심사 청구가능
심사기관-고충심사위원회
임용권자는 심사결과에 따라 공정한 처리 위하여 노력
제3절 공무원의 권리
1.개설
공무원은 국미능로서의 헌법상 기본권의 향유 외에 국가의 공적 사무를 수행할 권리등의 일반사인이 갖지 않는 권리 가짐
2.신분상의 권리
(1)직위보유권,신분보유권
cf)신분보장 받지 못하는 작:특수경력직 공무원,1급공무원,시보임용중 공무원
(2)직무집행권
(3)직명사용권,제복착용권
(4)행정쟁송권
3.재산상 권리
(1)보수청구권
①보수의 의의,성질
가.의의:봉급과 수당을 합한 급여액
나.성질
ㄱ.반대급부설:보수는 근무에 대한 대가
ㄴ.생활자금설:보수는 공무원의 생활보장을 위하여 국가 등이 지급하는 금품
ㄷ.현행법의 태도
국공 §46,지공§44⇒공무원의 보수는 일반의 표준생계비,민간의 임금 기타 사정을 고려하여 결정
양설을 합한 절충설적 태도
②보수청구권의 성질
공법상의 권리⇒분쟁의 해결은 행정쟁송절차(당사자소송)에 의함
포기의 금지, 5년의 소멸시효
압류는 보수의 1/2을 초과못함
(2)연금청구권
(3)실비변상청구권,보상을 받을 권리
제4절 공무원의 의무
공무원의 근무관계는 공법상의 특별권력관계
일반국민이 가지지 않는 특별한 의무를 부담
1.선서의 의무
취임할 때 소속기관장앞에서 선서
2.성실의 의무
최대한으로 공공의 이익을 도모하고, 그 불이익을 방지하기 위해 전인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행할 의무 (판례)
공무원의 모든 의무의 원천이 되는 기본적 의무
3.직무상 의무
(1)법령준수의무
(2)복종의무
①의의:소속상관의 직무상 명령에 복종할 의무
②직무명령
가.개념:상관이 부하에 대하여 발하는 개별적∙구체적 명령
나.성질
불요식행위
행정조직 내부에서만 효력을 가지며 대외적 법적 구속력이 없음
공무원의 직무명령위반행위는 위법이 아니며, 단지 징계사유가 될 뿐
다.요건
ㄱ.형식적 요건
권한있는 상관에 의해 발해지고, 부하공무원의 직무에 속하고, 부하의 직무상 독립사항이 아닐 것
ㄴ.실질적 요건
적법∙타당∙실현가능∙명백해야 함
라.복종의무의 한계
형식적 요건-부하가 심사권 가짐
실질적 요건-원칙적으로 심사불가능
단, 명백히 범죄 구성하는 사항과 중대∙명백한 하자 있는 경우에는 심사가능
(3)직무에 전념할 의무
①직장이탈금지
소속상관의 허가 또는 정당한 사유없이 직장을 이탈하지 못함
②영리업무금지,겸직금지
(4)영예등의 제한
대통령의 허가없이 외국정부로부터 영에 또는 증여를 받지 못함
(5)정치운동의 금지
①정당 기타 정치단체의 결성관여행위, ②선거운동의 금지
cf)특수경력직 공무원
(6)집단행동의 금지
노동운동 기타 공무이외의 일을 위한 집단적행위는 금지
cf)사실상 노무에 종사하는 공무원, 특수경력직 공무원중 일부
(7)친절∙공정의 의무
(8)비밀엄수의무
재직중은 물론 퇴직후에도 직무상 지득한 비밀을 엄수해야 함
위반의 효과:징계책임, 형사책임-피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄
퇴직한 공무원의 새로운 공무원관계의 설정 거부
증언∙감정의 특례:법원등의 증인∙감정인이 되어 직무상 비밀에 대해 신문 받는 때는 소속공무서의 허가를 받은 사항만 진술 가능(형소 §417, 민소§276)
국회에서의 증언:국회로부터 증언요구 받거나, 서류제출요구 받는 때에는 그 사항이 직무상비밀에 속하는 사항이라도 원칙적으로 거부 못함(국회에서의 증언감정등에 관한 법률 §4)
4.품위유지의무
(1) 품위유지의무
직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상시키는 행위를 하지 아니할 의무
(2)청렴의무
직무와 관련하여 직간접적으로ㅗ 사례,증여,향응을 수수해서는 아니됨
직무상 관계 여하를 불문하고ㅗ 소속상관에게 증여하거나, 소속공무원으로부터 증여받아서는 아니됨
공직자윤리법-상위공직자의 재산등록∙공개의무, 선물신고의무, 퇴직공무원의 취업제한
제5절 공무원의 책임
1.개설
공무원이 자기의 행위로 인해 받게 되는 법률상의 제재 또는 불이익
협의:공무원법상 의무위반 인한 책임
광의:일반법익의 침해 등 포함. 형사책임,민사책임
2.공무원법상의 책임(행정상 책임)
(1)징계책임
①의의:공무원의 의무위반이 있는 경우에 공무원관계의 질서유지 위하여 임용권자가 과하는 제재
②형벌과의 관계
가.권력의 기초:특별권력 v. 국가의 일반통치권
나.목적:공무원관계의 내부질서유지 v. 일반사회의 질서유지
다.내용:공무원의 신분적 이익의 박탈 v. 재산적이익,생명∙자유까지도 박탈
라.대상:공무원법상 의무위반 v. 형사법상의 의무위반
마.주관적요건:고의과실 불요 v. 고의책임원칙
바.병과의 문제
성질을 전혀 달리하므로 형벌과 병과가 가능
형사소추선행원칙 불채택:수사기관에서 수사 중인 사건에 대해서도 징계절차 진행
단,감사원에서 조사 중인 사건은 징계절차 진행시키지 못함
③징계의 사유
임명전의 것이라도 공무원의 위신 손상하는 것인 경우 징계사유 가능
소멸시효:징계사유 발생일부터 2년(공금의 횡령∙유용, 금품∙향응의 수수-3년)
*직위해제는 징계 아니므로 직위해제와 같은 사유로 징계처분은 무방
④징계의 종류
파면,해임,정직,감봉,견책
가.파면∙해임:공무원의 신분을 박탈
파면-연금의 제한지급, 5년간 재임용금지
해임-연금의 제한 없음. 3년간 재임용금지
나.정직:1-3월간. 신분은 보유하나 직무에 종사못함. 보수의 2/3 감함.
다.감봉:1-3월간. 보수의 1/3 감함
라.견책:전과에 대하여 훈계하고 회개하는 것
⑤징계권자
징계위원회가 설치되어 있는 소속기관의 장
단,파면∙해임:상급감독기관의 장
⑥징계의 절차
가.징계위원회
제1급 중앙징계위원회:1급 공무원의 징계사건
제2급 중앙징계위원회:2-5급 공무원, 국무총리가 징계의결 요구한 6급이하 공무원
보통징계위원회:6급이하 공무원
나.징계의 요구:행정기관의 장
다.징계위원회의 심의:당해 공무원∙대리인의 진술기회부여, 진술기회 부여 않은 징계는 무효
라.징계의결
징계의결요구서 접수일부터 30일 내(중앙징계위-60일)
부득이한 경우 30일 연장
마.징계의 집행
징계권자의 징계처분사유설명서 교부
(2)변상책임
국가에 대하여 재산상 손해 발생하게 한 경우 변상책임을 부담
①국가배상법상 변상책임:국배 §2와 §5
②회계관계직원등의 책임에 관한 법률에 의한 변상책임
가.회계관계공무원⇒고의 또는 중대한 과실로 법령에 위반하여 국가 등 재산에 손해 끼친 때
나.현금∙물품출납공무원⇒선량한 관리자의 주의의무위반(추상적 경과실)으로 현금∙물품을 망실∙훼손할 경우
다.변상책임의 판정⇒감사원
3.형사책임
(1)협의의 형사책임
형법⇒공무원의 직무에 관한 죄
(2)행정형벌책임
4.민사책임
이른바 선택적 청구권의 문제
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