● 행정상 손실보상
– 실 근(기특은공) 성(공사,川) 요(공적재특<보수사목,지가>보<방위직유>) 정(완상절,피객완,금시일개선) 경찰
“손실보상받으러 근성있게 요정으로 가니까 경찰불렀다.”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 공공필요에 의한 적법한 공권력행사로 사유재산에 의도적으로 가해진 특별한 손해에 대하여 사유재산보장과 공적부담의 견지에서 행하는 재산적 보상 <공적재특보>
2. 구별 – 적법한 공권력 작용에 대한 보상이란 점에서 위법한 공무집행에 의한 국가배상과 구별
Ⅱ. 근거
1. 이론적 근거 <기특은공>
①기득권설 ②특별희생설 ③은혜설 ④공용수용설이 대립, 특별희생설이 공평의 관념에 비추어 타당
2. 실정법적 근거 – 경직법11조의2, 헌법 §23③, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등
Ⅲ. 법적성질
1. 학설 - 공법적 성질로 행정소송에 의한다는 공권설과 사법적 성질로 민사소송에 의한다는 사권설
2. 판례 – 종래 사법상 권리로 보았으나, 최근 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구권에 대하여 행정법상 당사자소송에 의한다고 판시하여 공권으로 본 바 있다.
3. 검토 – 공법상 원인에 의해 발생하므로 공권으로 보는 것이 타당, 당사자소송의 대상으로 보아야 함
Ⅳ. 손실보상의 요건 <공적재특보>
1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함
2. 적법한 공권력의 행사 – 공권력 행사가 적법(비례의 원칙 등 준수)해야 하고, 위법한 경우 국가배상청구만 문제된다.
3. 재산권에 대한 의도적 침해 (침해의 직접성)
(1) 재산권 – 사법상 권리 뿐 아니라 재산적 가치가 있는 모든 공법상 권리로, 지대상승 등 기대이익은 제외
(2) 침해 – 침해 유형에는 수용(국가 등이 사인의 재산권 강제취득)ㆍ사용(수용에 이르지 않는 일시적 사용)ㆍ제한(사용·수익 제한)이 있으며, 행정청이 의도한 적법한 침해여야 한다.
4. 특별한 희생 <보수사목>
(1) 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.
(2) 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로
판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.
(3) 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나, 그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시
(4) 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
5. 보상규정의 존재
(1) 문제점 – 법률에 보상규정이 없는 경우 헌법(23➂)을 근거로 직접보상 청구할 수 있는지 문제된다.
(2) 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다
1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가
2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효, 이 경우 사인은 보상청구 가능
3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능
4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용하여 보상청구 가능
(3) 판례 - 관계법령을 유추적용한 예도 있으며, 헌재는 보상규정을 두지 않은 것은 위헌이나 입법 전까지는 보상청구를 할 수 없다고 한 바도 있다. (대법원은 유추적용설 입장, 헌재는 위헌무효설 입장)
(4) 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당
Ⅴ. 손실보상의 정도 <학(완상절)-판(피객완)-내(물<금시일개선>-생)>
1. 법률에 의한 정당한 보상의 정도
(1) 문제점 - 정당한 보상의 의미에 대해 견해가 대립한다.
(2) 학설 <완상절> - ①부담의 공평, 재산권 보장 관점에서 완전보상하는 완전보상설 ②공·사익을 비교형량하여 보상내용을 결정하는 상당보상설 ③상황에 따라 완전보상 또는 상당보상하는 절충설
(3) 판례 - 정당한 보상이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적 재산가치에 대한 완전보상을 뜻한다.
(4) 검토 - 손실보상의 취지를 고려할 때 완전보상설이 타당하다.
2. 보상의 내용 – 대물적보상(금전보상,시가보상,일시불,개별불,선불 원칙) + 생활보상(삶의 기본터전 마련)
Ⅵ. 경찰의 손실보상
1. 손실보상규정 신설 : 경찰관직무집행법(시행 ’14.4.6)은 국민권익 보호 및 경찰관의 안정적 직무집행 도모를 위해 손실보상 규정을 신설하였다.(동법 제11조의2)
2. 손실보상의 범위 : ①경찰비책임자가 재산상 손실을 입은 경우, 경찰책임자가 자신의 책임에 상응하는 정도를 초과하는 재산상 손실을 입은 경우 정당한 보상을 하여야 한다고 규정하고 있다. ②시효는 손실이 있음을 안 날부터 3년, 손실이 발생한 날부터 5년이다.
3. 평가 및 문제점 : 국민 권리구제를 확대하였다는 점에서 긍정적으로 평가되나, 비재산적 침해의 경우가 대다수 임에도 재산상 손실에 대한 보상에 국한하고 있고, 경찰책임자의 책임범위를 명확하게 판단하기가 곤란하다는 점이 문제로 지적된다.
Ⅶ. 결어
공권력 행사로 특별한 희생 발생 시 당연히 손실보상 이루어져야 하나, 보상 규정이 없는 경우가 많아 입법적 보완 필요하고, 현재 경직법11조의2에서도 재산상 손실에 대한 보상 규정만 있을 뿐, 인적피해에 대한 보상규정이 없어 개선이 필요하다.
※ 참고: 경직법 제11조의2(손실보상)
① 국가는 경찰관의 적법한 직무집행으로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 손실을 입은 자에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다.
1. 손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 재산상의 손실을 입은 경우(손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 경찰관의 직무집행에 자발적으로 협조하거나 물건을 제공하여 재산상의 손실을 입은 경우를 포함한다)
2. 손실발생의 원인에 대하여 책임이 있는 자가 자신의 책임에 상응하는 정도를 초과하는 재산상의 손실을 입은 경우
② 제1항에 따른 보상을 청구할 수 있는 권리는 손실이 있음을 안 날부터 3년, 손실이 발생한 날부터 5년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.
③ 제1항에 따른 손실보상신청 사건을 심의하기 위하여 손실보상심의위원회(경찰청,지방청,경찰서)를 둔다.
④ 제1항에 따른 손실보상의 기준, 보상금액, 지급절차 및 방법, 손실보상심의위원회의 구성 및 운영, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령(경직법시행령 19-22조)으로 정한다.
※ 물건의 손실·훼손
- 수리할 수 있는 경우 – 수리비 상당 금액
- 수리할 수 없는 경우 – 손실입은 당시 해당물건 교환가액
- 영업을 못한 경우 - 영업 못한 기간 중 영업상 이익 상당 금액
- 그 外 - 직무집행과 상당 인과관계 범위 내 보상
● 수용적침해,·수용유사침해·희생보상이론
– (적,유,희) 의 배(흠보독) 요적(공적비특)-유(공위무특)-희(공적의특+비) 도 효
“적유희의 배에 요도가 효리효리~함”
Ⅰ. 서설
- 수용적침해이론이란 공공의 필요에 의하여 이루어진 적법한 공권력행사가 의도하지 못한 결과를 초래하여 국민에게 특별한 희생이 발생한 경우 그 재산상 손실을 전보해주어야 한다는 이론
- 수용유사침해이론이란 공권력행사가 위법하기는 하나 과실이 없는 행위로 인하여 국민에게 특별한 희생이 발생한 경우 그 재산상 손실을 전보해주어야 한다는 이론
- 희생보상이론이란 공공의 필요에 의한 적법한 공권력행사로 인하여 발생한 생명, 신체, 명예, 신용 등과 같은 비재산적 법익에 대한 손실에 대하여도 보상을 해주어야 한다는 이론
Ⅱ. (적, 유, 희) 이론의 등장배경 <흠보독>
(적, 유, 희) 이론은 행정상 손해전보제도인 국가배상제도(위법·과실책임)나 행정상 손실보상제도(적법·무과실책임)로 전보될 수 없는 영역의 흠결을 보완하기 위하여 등장한 이론이다.
이러한 (적, 유, 희) 이론은 독일 연방법원의 판례에 의하여 인정된 법이론(자갈채취판결)
Ⅲ. (적, 유, 희) 이론의 성립요건 ※ 손실보상 <공적재(의)특보> / 국가배상 <공직관위고손인>
- 수용적침해이론 (1. 공공필요, 2. 적법한 공권력행사, 3. 재산권침해의 비의도성, 4. 특별한 희생)
- 수용유사침해이론 (1. 공공필요, 2. 위법한 공권력의 행사, 3. 무과실한 재산권침해, 4. 특별한 희생)
- 희생보상이론 (1. 공공필요, 2. 적법한 공권력행사, 3. 침해의 의도성, 4. 특별한 희생, 5. 비재산적 손해 발생
Ⅳ. (적, 유, 희) 이론의 우리나라 도입여부
(적, 유, 희) 이론을 우리나라에 도입할 수 있을 것인지에 대하여 견해가 대립한다.
판례는 비상계엄 당시 방송사 주식을 강압적으로 국가에 증여하게 한 사건과 관련하여 (유) 이론에 대해 언급은 하였지만 그 인정여부에 대해서는 판단을 유보하였다.
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 (적, 유, 희) 이론을 도입함이 타당하다.
Ⅴ. 효과
요건이 충족되면 손실보상청구권이 발생하며 공권이므로 당사자소송에 의한다. 손해배상청구권과 경합할 경우 보충적으로 적용된다.
Ⅵ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 (적, 유, 희) 이론을 우리나라에도 도입하여 입법화함이 바람직하다.
○ 침해의 적법성 (위법성)
1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함
2. 적법한 공권력의 행사 – 공권력 행사가 적법(비례의 원칙 등 준수)해야 하고, 위법한 경우 국가배상청구만 문제된다. (위법한 공권력의 행사 <중명무취>)
○ 재산권 침해의 비의도성
1. 재산권 – 사법상 권리 뿐 아니라 재산적 가치가 있는 모든 공법상 권리로, 지대상승 등 기대이익은 제외
2. 침해 – 침해 유형에는 수용(국가 등이 사인의 재산권 강제취득)ㆍ사용(수용에 이르지 않는 일시적 사용)ㆍ제한(사용·수익 제한)이 있으며, 행정청이 의도하지 않은 적법한 침해여야 한다.
○ 특별한 희생 <보수사목>
1. 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.
2. 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로
판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.
3. 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나, 그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시
4. 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
○ 보상규정의 존재
1. 문제점 – 법률에 보상규정이 없는 경우 헌법(23➂)을 근거로 직접보상 청구할 수 있는지 문제된다.
2. 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다
1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가
2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효, 이 경우 사인은 국가배상 청구 가능
3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능
4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용 보상청구 가능
3. 판례 - 관계법령을 유추적용한 예도 있으며, 헌재는 보상규정을 두지 않은 것은 위헌이나 입법 전까지는 보상청구를 할 수 없다고 한 바도 있다.
4. 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당
● 수용적침해보상
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 수용적침해이론이란 공공의 필요에 의하여 이루어진 적법한 공권력행사가 의도하지 못한 결과를 초래하여 국민에게 특별한 희생이 발생한 경우 그 재산상 손실을 전보해주어야 한다는 이론
2. 구별 – 행정상 손실보상은 적법한 침해라는 점에서, 희생보상이론은 비재산적 법익침해라는 점에서, 수용유사침해는 위법하기는 하나 무과실하다는 점에서 구별된다.
Ⅱ. 수용적침해이론의 등장배경 <흠보독>
행정상 손해전보제도인 국가배상제도(위법·과실책임)나 행정상 손실보상제도(적법·무과실책임)로 전보될 수 없는 영역의 흠결을 보완하기 위하여 등장한 이론이다.
독일 연방법원의 판례에 의하여 인정된 법이론(자갈채취판결)
Ⅲ. 성립요건 <공적비특> ※ 손실보상 <공적재(의)특보> / 국가배상 <공직관위고손인>
- 수용적침해이론 (1. 공공의 필요, 2. 적법한 공권력행사, 3. 재산권침해의 비의도성, 4. 특별한 희생)
1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함
2. 적법한 공권력의 행사 – 공권력 행사가 적법(비례의 원칙 등 준수)해야 하고, 위법한 경우 국가배상청구만 문제된다. (위법한 공권력의 행사 <중명무취>)
3. 재산권 침해의 비의도성
(1) 재산권 – 사법상 권리 뿐 아니라 재산적 가치가 있는 모든 공법상 권리로, 지대상승 등 기대이익은 제외
(2) 침해 – 침해 유형에는 수용(국가 등이 사인의 재산권 강제취득)ㆍ사용(수용에 이르지 않는 일시적 사용)ㆍ제한(사용·수익 제한)이 있으며, 행정청이 의도하지 않은 적법한 침해여야 한다.
4. 특별한 희생 <보수사목>
(1) 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.
(2) 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로
판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.
(3) 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나,
그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시
(4) 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
Ⅳ. 우리나라 도입여부
1. 문제점 - 수용적침해 이론을 우리나라에 도입할 수 있을 것인지에 대하여 견해가 대립한다.
2. 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다
1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가
2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효
3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능
4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용 보상청구 가능
(3) 판례 - 비상계엄 당시 방송사 주식을 강압적으로 국가에 증여하게 한 사건과 관련하여 수용유사침해 이론에 대해 언급은 하였지만 그 인정여부에 대해서는 판단을 유보하였다.
(4) 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당
Ⅴ. 효과
요건이 충족되면 손실보상청구권이 발생하며 공권이므로 당사자소송에 의한다.
손해배상청구권과 경합할 경우 보충적으로 적용된다.
Ⅵ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 수용적침해 이론을 우리나라에도 도입하여 입법화함이 바람직하다.
● 수용유사침해이론
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 수용유사침해이론이란 공권력행사가 위법하기는 하나 과실이 없는 행위로 인하여 국민에게 특별한 희생이 발생한 경우 그 재산상 손실을 전보해주어야 한다는 이론
2. 구별 – 행정상 손실보상은 적법한 침해라는 점에서, 희생보상이론은 비재산적 법익침해라는 점에서, 수용적침해는 비의도적 침해라는 점에서 구별된다.
Ⅱ. 수용유사침해 이론의 등장배경 <흠보독>
행정상 손해전보제도인 국가배상제도(위법·과실책임)나 행정상 손실보상제도(적법·무과실책임)로 전보될 수 없는 영역의 흠결을 보완하기 위하여 등장한 이론이다.
독일 연방법원의 판례에 의하여 인정된 법이론(자갈채취판결)
Ⅲ. 성립요건 <공위무특> ※ 손실보상 <공적재(의)특보> / 국가배상 <공직관위고손인>
- 수용유사침해이론 (1. 공공필요, 2. 위법한 공권력의 행사, 3. 무과실한 재산권 침해, 4. 특별한 희생)
1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함
2. 위법한 공권력의 행사 – <중명무취>
3. 무과실에 의한 재산권 침해
(1) 재산권 – 사법상 권리 뿐 아니라 재산적 가치가 있는 모든 공법상 권리로, 지대상승 등 기대이익은 제외
(2) 침해 – 침해 유형에는 수용(국가 등이 사인의 재산권 강제취득)ㆍ사용(수용에 이르지 않는 일시적 사용)ㆍ제한(사용·수익 제한)이 있으며, 행정청이 의도한 무과실한 침해여야 한다.
4. 특별한 희생 <보수사목>
(1) 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.
(2) 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로
판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.
(3) 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나, 그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시
(4) 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
Ⅳ. 우리나라 도입여부
1. 문제점 - 수용유사침해 이론을 우리나라에 도입할 수 있을 것인지에 대하여 견해가 대립한다.
2. 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다
1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가
2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효
3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능
4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용 보상청구 가능
(3) 판례 - 비상계엄 당시 방송사 주식을 강압적으로 국가에 증여하게 한 사건과 관련하여 수용유사침해 이론에 대해 언급은 하였지만 그 인정여부에 대해서는 판단을 유보하였다.
(4) 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당
Ⅴ. 효과
요건이 충족되면 손실보상청구권이 발생하며 공권이므로 당사자소송에 의한다.
손해배상청구권과 경합할 경우 보충적으로 적용된다.
Ⅵ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 수용유사침해 이론을 우리나라에도 도입하여 입법화함이 바람직하다.
● 희생보상청구권
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 희생보상이론이란 공공의 필요에 의한 적법한 공권력행사로 인하여 발생한 생명, 신체, 명예, 신용 등과 같은 비재산적 법익에 대한 손실에 대하여도 보상을 해주어야 한다는 이론
2. 구별 – 행정상 손실보상은 적법한 침해라는 점에서, 희생보상이론은 비재산적 법익침해라는 점에서, 수용적침해는 비의도적 침해라는 점에서 구별된다. 또한, 위법한 공권력 행사로 인해 생명·신체·명예 등 비재산적 법익이 침해된 경우에 인정되는 희생유사침해보상 이론과 구별된다.
3. 법적근거 – 헌법상 기본권규정과 평등규정을 근거로 하여, 실정법상 소방법(소화작업중 사상자 보상), 전염병예방법(예방접종사고시 손실보상), 산림법 등에 명문규정이 있다. <전산소>
Ⅱ. 희생보상 이론의 등장배경 <흠보독>
행정상 손해전보제도인 국가배상제도(위법·과실책임)나 행정상 손실보상제도(적법·무과실책임)로 전보될 수 없는 영역의 흠결을 보완하기 위하여 등장한 이론 (독일연방법원의 판례에 의하여 인정)
Ⅲ. 성립요건 <공적의특+비> ※ 손실보상 <공적재(의)특보> / 국가배상 <공직관위고손인>
- 희생보상이론 (1.공공필요, 2.적법한 공권력행사, 3.의도적 침해, 4.특별한 희생, 5.비재산적 손해)
1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함
2. 적법한 공권력의 행사 – 공권력 행사가 적법(비례의 원칙 등 준수)해야 하고, 위법한 경우 국가배상청구만 문제된다. (위법한 공권력의 행사 <중명무취>)
3. 의도적 침해 - 행정청이 의도한 적법한 침해여야 한다.
4. 특별한 희생 <보수사목>
(1) 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.
(2) 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로
판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.
(3) 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나,
그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시
(4) 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
5. 비재산권 – 생명, 신체, 명예, 자유 등 비재산권에 대한 침해로 행정권에 의한 강제적 침해가 있어야 한다.
Ⅳ. 우리나라 도입여부
1. 문제점 - 희생보상청구 이론을 우리나라에 도입할 수 있을 것인지에 대하여 견해가 대립한다.
2. 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다
1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가
2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효
3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능
4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용 보상청구 가능
(3) 판례 - 비상계엄 당시 방송사 주식을 강압적으로 국가에 증여하게 한 사건과 관련하여 수용유사침해 이론에 대해 언급은 하였지만 그 인정여부에 대해서는 판단을 유보하였다.
(4) 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당
Ⅴ. 효과
요건이 충족되면 손실보상청구권이 발생하며 공권이므로 당사자소송에 의한다.
손해배상청구권과 경합할 경우 보충적으로 적용된다.
침해를 통해 수익하는 자가 있다면 그 자가 보상의무자가 되고, 만약 없다면 처분의 관할청이 속한 행정주체가 보상의무자가 된다. 비재산적 침해에 따른 치료비 등의 재산적 보상으로 이루어진다. 단, 정신적 피해에 따른 위자료는 배제된다.
Ⅵ. 희생유사침해보상 <공위의특+비>
위법한 공권력 행사로 인해 생명·신체·명예 등 비재산적 법익이 침해된 경우, 손실보상을 해야한다는 이론이다. 위법성을 제외하면 법적근거, 요건, 효과 등은 희생보상과 동일하다.
Ⅶ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 심도있는 연구와 입법적 정비가 필요하다. 최근 경직법상 손실보상규정 개정안은 국민의 생명, 신체에 대한 손실도 보상하도록 하였는 바, 희생보상청구권이 일부 반영된 것으로 보는 견해도 있다.
● 결과제거청구권
– 결 근(법기소당기) 성(공포) 요(공위법인결<사법수>) 내(원직) 한(청과) 구(공사,상)
“결과제거는 근성이 요구되니 와서 내랑 한번 구걸해보자”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 공행정작용의 결과로 남아있는 위법한 상태로 인해 법률상 이익을 침해받는 자가 인과관계 있는 행정주체를 상대로 그 위법상태의 결과제거를 청구할 수 있는 권리를 말한다. <공위법인결>
2. 취지 – 위법‧무과실한 위법상태에 대한 국가배상제도의 흠결을 보완하고, 금전보상 원칙이 갖지 못하는 원상회복 효과를 가진다는 점에서 그 필요성이 인정된다. <흠원>
3. 구별 – 원상회복을 목적으로 하고, 가해자의 고의·과실을 불문한다는 점에서 행정상 손해배상제도(국가배상제도)와 구별된다.
Ⅱ. 법적 근거 <헌민행/법기소당기>
직접적인 법적근거는 없으나, ①헌법상 법치행정의 원리 및 기본권규정, ②민법상(213, 214조) 소유권방해배제청구권(물권적), ③행정소송법상 당사자소송에 관한 규정 및 판결의 기속력 규정 등을 근거로 본다. 독일연방법원에서 판례로서 인정하는 수용유사침해이론<위무특>을 근거로 하는 견해도 있다. 생각건대, 헌법상 기본권규정에서 근거를 찾는 것이 타당하다.
Ⅲ. 법적 성질 <공포>
1. 개인적공권 – 사권설(판례)이 있으나 공행정작용을 원인으로 하므로 공권으로 보는 것이 타당(통설)
2. 포괄적권리 – 행정상 원상회복청구권(비재산적 법익도 가능)이라는 점에서 민법상 물권적 청구권보다 포괄적 권리
Ⅳ. 성립요건 <공위법인결>
1. 행정주체의 공행정작용 - 위법·적법, 고의·과실 불문
2. 위법상태의 계속
(1) 사실심 변론종결시까지 계속 존재
(2) 다만, 단순위법한 행정행위는 취소되지 않는 한 유효하므로 취소소송 선행 또는 병행 필요
3. 법률상의 이익 침해
(1) 재산적 가치, 정신적 가치를 포함한 개인의 권리 또는 법률상 이익을 침해
(2) 관계법이 공익뿐 아니라 사익도 보호하는 취지인 경우 인정
4. 인과관계 - 공행정작용과 권리침해 사이의 상당인과관계 인정되어야 한다.
5 결과제거의 가능성 및 수인가능성 <사법수>
①원상회복이 사실상 가능하고, ②법적으로 허용되며, 의무자인 ③행정기관의 수인한도(기대가능성) 내의 것이어야 한다. 이러한 요건이 충족되지 않는 경우 손해전보만 가능
Ⅴ. 내용과 한계 <원직청과>
1. 내용
(1) 원상회복 청구 – 위법한 결과를 야기한 행정주체를 상대로, 소극적으로 위법상태의 제거 요구 (비재산적 법익도 가능, 포괄적)
(2) 직접적 결과의 제거 - 위법하고 직접적인 결과의 제거만 내용으로 함.
간접적인 결과, 특히 제3자의 개입을 통하여 초래된 결과의 제거는 내용으로 하지 않음
2. 한계
(1) 청구권의 경합 - 원상회복으로 피해구제가 충분한 경우 손해배상 불가, 원상회복 불가 및 잉여손해 시 손해배상청구 가능
(2) 과실의 상계 - 위법상태에 대해 피해자에게 과실이 있는 경우 민법상 과실상계 규정 유추적용
Ⅵ. 권리구제
1. 학설 - 공권이므로 당사자소송에 의한다는 행정소송설과 사권으로 보는 민사소송설이 대립한다.
2. 판례 – 상수도관 철거사건에서 결과제거청구권 인정하나, 사권으로 보아 민사소송절차에 의한다고 판시
3. 검토 - 공행정작용에 의한 침해이므로 공법상 당사자소송에 의하는 것이 타당
Ⅶ. 결어
결과제거청구권이 인정되나, 쟁송절차나 법적근거가 미비하여 실효성이 없으므로 입법적 검토가 요망된다.
● 경찰권 발동의 근거와 한계
– 유방일 법일본적 위구
Ⅰ. 서설
공공의 안녕과 질서 유지 등 직무를 위해 광범위한 재량이 부여되고, 국민의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 경찰권의 근거와 한계는 매우 중요하다.
Ⅱ. 경찰권 발동의 근거 <유방일>
1. 법률유보의 원칙
(1) 의의 - 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 반드시 법률상의 근거를 요한다.
(2) 방식 - ① 특별경찰법상 특별수권, ② 일반경찰법상 특별수권, ③ 일반경찰법상 일반수권
2. 일반적 수권조항 <의필인-요>
(1) 의의 - 경찰권한을 규정하면서 개별적인 내용을 구체화하지 않고 일반적인 위해방지를 위한 추상적인 내용으로 규정하고 있는 것 <개구일추>
(2) 필요성 – 입법현실의 공백을 메우고, 새로운 위험으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보충적 근거법규 <공보>
(3) 인정여부
1) 문제점 – 개별적ㆍ구체적 수권에 의함이 원칙이나, 개별 규정이 없는 경우 예외적인 위험발생 사태를 대비하여 경찰법상 일반조항에 의해 경찰권을 발동할 수 있는지 문제된다.
2) 학설 - ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. <긍부입>
3) 판례 - 청원경찰이 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 적법한 공무집행이라고 판시하여 경찰관직무집행법 제2조 7호를 일반조항으로 보는 듯한 태도이다.
4) 검토 – 생각건대 일반적 수권조항을 인정하더라도 경찰권 발동의 한계로서 경찰소극의 원칙, 경찰공공의 원칙, 경찰책임의 원칙 등 불문법 원리가 발달해 있으므로, 경찰권이 남용될 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다. <소공책>
(4) 적용요건 - ①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것 <개구장>
Ⅲ. 경찰권 발동의 한계 <법일본-적>
1. 의의 - 경찰권의 행사가 적법·타당한 행위로서 효과를 발생할 수 있는 한계로, 법규상 한계와 일반원칙상의 한계로 구분된다.
2. 법규상 한계 <유우재판>
(1) 법률유보의 원칙과 법률우위의 원칙 - 반드시 법률에 근거하여, 그 범위 내에서 행사되어야 함
(2) 재량과 판단여지 – 재량은 의무에 합당하게 행사되어야 하며, 근거 법규에서 불확정개념을 사용하는 경우 판단여지가 인정되는 범위 내에서만 판단의 자유가 주어진다.
3. 행정법의 일반원칙상 한계
(1) 경찰비례의 원칙 - 경찰행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로, 헌법에 근거하고 있다. ①적합성의 원칙(경찰권발동의 목적이 정당하고, 선택된 수단이 적합해야 한다) ②필요성의 원칙(적합한 수단 중에서 최소침해를 가져오는 수단을 선택한다) ③상당성의 원칙(적합하고도 필요한 수단을 통해 달성하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 적절한 균형)을 내용으로 하며, 3원칙은 단계구조를 이룬다. <목수합비유-적필상>
(2) 경찰평등의 원칙 - 헌법 제11조, 행정기본법 제10조에 근거하여, 경찰권 행사는 합리적인 사유가 없는 한 성별·종교·사회적 신분 등을 이유로 차별이 있어서는 안 된다. <11-합X-성종사>
4. 경찰본질상 한계 <소공책>
(1) 경찰소극의 원칙 – 경찰권은 적극적 복리증진이 아닌 소극적인 질서의 유지를 위해서만 발동
(2) 경찰공공의 원칙 - 경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위해서만 발동 가능, 사적 이익만을 위한 발동 불가. ①사생활불간섭의 원칙(헌법 17조), ②사주소불가침의 원칙(헌법 17조), ③민사관계불관여의 원칙(헌법 119조, 경찰공무원복무규정 10조)
(3) 경찰책임의 원칙 – 경찰권은 경찰상 장해 발생에 직접적인 책임이 있는 자에게만 발동되어야 한다는 원칙으로, ➀행위책임, ➁상태책임, ➂복합적 경찰책임이 존재하며, 예외적으로 경찰책임이 없는 제3자에게 일정한 요건 하에 경찰권을 발동할 수 있다.
5. 적극적 한계 <생가보> - 경찰권 발동이 기속행위가 아닌 재량행위인 경우, 일정 요건 하에서 재량이 ‘0’으로 수축된다. (➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 구체적 위해의 제거가 가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려워 보충적 수단으로서 발동이 필요)
Ⅳ. 위반의 효과 및 권리구제 <중명무취,행손실결징>
1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단
2. 행정쟁송 – 위법한 경찰권 발동에 행정쟁송 제기 가능
3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.
4. 손실보상 – 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상
5. 결과제거청구권 – 위법한 경찰권 발동으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)
6. 징계 및 형사책임 - 위법한 경찰작용에 대해 정당방위가 인정되고, 위법행위를 한 경찰공무원은 내부징계나 형법상 직무에 관한 죄나 경직법상 직권남용죄 등 형사책임을 진다.
Ⅴ. 결어
국민의 기본권 보장을 위하여 침익적 작용인 경찰권 발동은 반드시 법적 근거를 필요로 하며, 일정한 한계 내에서 행사되어야 할 것이다.
* 사례문항 예시. ‘OO처분은 적법한가?’
● 경찰공공의 원칙
– 공 생(가정폭력) 주(음주) 민(암표,총포)
Ⅰ. 의의
「경찰공공의 원칙」이란 경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위하여만 발동될 수 있고, 그와 직접적인 관계가 없는 개인의 생활ㆍ활동 영역에 대하여는 원칙적으로 관여할 수 없다는 경찰법상 일반원칙이다.
경찰공공의 원칙은「① 사생활 불간섭의 원칙 ② 사주소 불가침의 원칙 ③ 민사관계 불관여의 원칙」을 그 내용으로 한다.
Ⅱ. 사생활 불간섭의 원칙
1. 의의 - 「사생활 불간섭의 원칙」이란 프라이버시권 침해 방지를 위하여, 공공의 안녕과 질서의 유지에 직접 관계하지 않는 ‘사생활’에 대한 경찰권 발동은 제한되어야 한다는 원칙을 말한다(헌법17조).
2. 사생활 -「사생활」이란 사회생활과 교섭이 없는 사인의 생활영역을 말한다. 예를 들어, 사회질서 유지에 아무런 영향을 주지 않는 사소한 부부싸움ㆍ경미한 질병치료 등이 이에 해당한다.
3. 예외 - 공공의 안녕과 질서유지에 중대한 장해를 일으키는 경우 개입 가능하다. 사생활 내의 문제라도 법정전염병 환자ㆍ미성년자의 음주(흡연)ㆍ만취상태ㆍ가정폭력 등은 프라이버시권 보장의 한계를 넘어선 것으로서 예외적으로 경찰권 발동의 대상이 될 수 있다.
4. 가정폭력사건
⑴ 문제점 - 경찰관이 부부싸움 등 가정문제에 적극적으로 개입하기 위하여 가정폭력 현장에의 출입조사를 할 수 있는지 문제된다.
⑵ 종래 -「가정폭력방지법 개정 前」 종래에는 경찰관직무집행법 제7조의 직무조치로서 위험방지를 위한 출입의 문제로 되어,「가정폭력 신고」를 받고 출동을 한 것인지 여부와 관계없이「사생활 불간섭의 원칙(또는 사주소 불가침의 원칙)」의 제한을 받게 되는바, 부부간의 사소한 말다툼이라고 주장할 경우 가정폭력범죄 발생 여부를 알 수 없어 적극적으로 출입조사를 하기 힘들었다.
⑶ 최근 -「가정폭력방지법 개정 後」 최근에는 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률이 개정되어(2012.5.2.시행),「가정폭력 신고」를 받고 출동한 경찰관은 영장 없이 본인의 신분을 밝힌 후 적극적으로 사건을 출입조사를 할 수 있게 되었다(동법9조의4).
Ⅲ. 사주소 불가침의 원칙
1. 의의 -「사주소 불가침의 원칙」이란 프라이버시권 침해 방지를 위하여, 공공의 안녕과 질서의 유지에 직접 관계하지 않는 ‘사주소’에 대한 경찰권 발동은 제한되어야 한다는 원칙을 말한다(헌법17조).
2. 사주소 - 「사주소」란 일반사회와 직접적 접촉이 없는 사적활동의 본거지를 말한다. 예를 들어, 일반 공중의 통행으로부터 차단되어 공개되지 아니한 장소로서 주택ㆍ사무소ㆍ회사 등이 이에 해당한다.
3. 예외 – 공공의 안녕과 질서유지에 중대한 장해를 일으키는 경우 개입 가능하다. 사주소 내의 행위라도 과도한 노출ㆍ과도한 소음 등은 프라이버시권 보장의 한계를 넘어선 것으로서 예외적으로 경찰권 발동의 대상이 될 수 있다.
4. 음주측정 및 제재처분
⑴ 문제점 - 경찰기관이 음주측정 및 이를 근거로 한 제재처분을 함에 있어서 ｢도로교통법상 도로 외의 곳｣에서 장소적 제한을 받게 되는지 문제된다.
⑵ 종래 -「도로교통법 개정 前」 종래에는 음주측정 및 제재처분을 함에 있어서 전면적으로「사주소 불가침의 원칙」의 제한을 받게 되었는바, 공개된 장소로서 더 이상 ｢사주소｣라고 볼 수 없는 ｢도로교통법상 도로｣에서 운전하는 운전자만을 대상으로 음주측정 및 제재처분이 가능하다고 보았다. 따라서 음주측정이 행해지는 장소가 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소로서 ｢도로교통법상 도로｣인지 여부가 중요한 문제로 되었다.
⑶ 최근 -「도로교통법 개정 後」최근에는 도로교통법이 개정되어(2010.7.23.개정), 사주소 불가침의 원칙에도 불구하고 ｢도로교통법상 도로 외의 곳｣에서도 더 이상 장소적 제한 없이 음주측정 및 형사제재처분이 가능하게 되었다. 다만, 음주운전에 따른 행정제재처분의 경우에는 여전히 사주소 불가침의 원칙을 제한을 받아 ｢도로교통법상 도로｣에 한해 가능하다.
Ⅳ. 민사관계 불관여의 원칙
1. 의의 -「민사관계 불관여의 원칙」이란 사경제자유의 보장을 위하여, 공공의 안녕과 질서의 유지에 직접 관계하지 않는 ‘민사관계’에 대한 경찰권 발동은 제한되어야 한다는 원칙을 말한다(헌법119조).
2. 민사관계 -「민사관계」란 사적자치의 원칙이 적용되는 사법상 권리관계를 말한다. 예를 들어, 사인간의 계약관계ㆍ재산권의 행사관계ㆍ친족권의 행사관계 등이 이에 해당한다.
3. 예외 – 개인이 사법상 권리를 적시에 실현시킬 수 없거나, 경찰의 도움 없이는 권리실현이 현저히 어려워지는 경우, 공공의 안녕과 질서유지에 중대한 장해를 일으키는 경우 개입 가능하다.
민사관계 내의 행위라도 암표매매 행위ㆍ총포 등 거래행위ㆍ미성년자 상대 술(담배)판매행위 등은 사경제자유의 보장의 한계를 넘어선 것으로서 예외적으로 경찰권 발동의 대상이 될 수 있다.
● 경찰책임의 원칙
– 책 주(자사공,실형<우동비교>) 유(행<스보,조상직>-상<소점사>-복<효비,환>) 3(장직스불,실) 승(행-상<긍신필>,油)
Ⅰ. 서설(의의) “의주까지 가서 행상복입고 3승”
경찰권은 경찰상 장해 발생에 직접적인 책임이 있는 자에게만 발동되어야 한다는 원칙을 말한다.
Ⅱ. 경찰책임의 주체
1. 문제점 - 자연인과 사법인이 주체가 되는 것은 인정되나, 공법인의 주체인정 여부가 문제된다.
2. 공법인의 실질적 경찰책임 - 모든 국가기관은 법률우위의 원칙상 헌법과 법에 구속되므로 경찰법규를 준수해야 한다(일반 견해). 다만, 공적임무 수행을 위해 책임 면제 가능
3. 공법인의 형식적 경찰책임 … Case ‘공법인이 행위/상태책임 등 실질적 경찰책임 진다고 사안포섭’
(1) 문제점 – 공법인이 사법작용(좁은 의미의 국고작용)으로 위해발생시 경찰권 발동대상이 되나, 공법작용으로 경찰상 위해를 야기한 경우 문제가 된다.
(2) 학설 <우동비교>
1) 부정설 - 경찰기관의 우위를 인정하는 부당한 결과가 되므로 불허
2) 긍정설 – 모든 국가기관의 활동이 다 동일한 것은 아니라는 전제에서 경찰개입 인정
3) 제한적 긍정설 – 비교형량하여 위험방지 공익이 업무수행 공익보다 큰 경우 인정
(3) 검토 – 모든 공법상 기능은 동등한 가치를 지니며, 비교형량하기도 곤란하므로 부정설 타당
Ⅲ. 경찰책임의 유형
1. 행위책임 - (의의) 스스로 또는 자기의 보호·감독하에 있는 사람의 행위로 인해(책임 병존) 경찰상 위해를 야기한 경우 발생하는 책임. (책임귀속) 고의·과실, 작위·부작위, 책임능력 유무를 불문하고 위해를 직접 야기한 경우 인정된다는 직접원인설이 통설. 책임귀속의 기준은 ①조건설(인과관계 있는 모든 조건), ②상당인과관계설(일반경험칙에 따라 판단), ③직접원인설(위해를 직접 야기한 행위자만 책임) 대립 <스보,조상직>
2. 상태책임 - (의의) 물건이나 동물의 소유자, 점유자 또는 사실상의 지배권을 행사하는 사람이 당해 물건의 상태나 동물의 행위로부터 야기된 경찰상의 위해에 대해서 지는 책임 <소점사>
(책임귀속) 당해 물건의 소유자 및 사실상의 지배권을 행사하는 모든 사람이 대상이나, 비정형적 사건의 경우 인정여부에 대해 학설 대립한다. 통설은 사실상의 지배권자가 소유자의 의사에 반하여 지배권을 행사하는 경우, 위험발생 前 소유권을 타인에게 양도하거나 포기한 경우 소유자는 상태책임으로부터 면제된다. 그러나 경찰책임을 회피하기 위한 목적 또는 이미 경찰상 장해 발생 이후에는 소유권 포기하더라도 상태책임 배제되지 않는다.
⑴당해 물건에 대하여 사실상 지배력을 미치고 있는 자가 1차적 책임을 지고, ⑵물건의 소유자는 통상 2차적인 책임자가 된다.
3. 복합적 경찰책임 <효비, 환>
(1) 의의 – 행위책임자나 상태책임자가 여러 명인 경우 또는 행위책임과 상태책임이 경합되는 경우
(2) 경찰권 발동 – 원칙적으로 재량이다. 일차적으로 위험방지의 효율성과 비례의 원칙을 고려, 가장 신속하고 효과적으로 위험을 제거할 수 있는 자에게 행해져야 한다. 이차적으로 경찰상 위해에 보다 중요한 원인을 제공한 자에게 행해져야 한다.
(3) 다수책임자 사이의 비용상환청구권 (판례 X)
1) 학설 – 민법상 연대채무원리나 사무관리규정에 따라 가능하다는 긍정설과 경찰권 발동의 대상이 된 자는 자기의 사무를 처리한 것에 불과하므로 부정하는 부정설이 대립
2) 검토 - 책임분담의 원리에 따르는 것이 정의와 형평의 원칙에 비추어 타당하다. 따라서 중대성과 기여도에 비례하거나, 기여도의 입증이 곤란한 경우 동일하게 분담
Ⅳ. 제3자의 경찰책임
1. 의의 - 경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.
2. 요건 - ➀ 이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상될 것, ➁ 직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능할 것, ➂ 경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없을 것, ➃ 당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것 <장직스불>
3. 손실보상 – 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정
Ⅴ. 경찰책임의 승계
1. 의의 - 원래의 경찰책임자에게 부과된 경찰책임이 상속인이나 물건의 양수인에게 이전되는 것
2. 책임에 따른 승계여부
(1) 행위책임 – 일신전속적(특정인의 행위에 대한 법적 평가와 관련)이므로 승계 부정(통설)
(2) 상태책임 - ①사람의 개성과는 무관한 물적책임이므로 절차 경제를 위해 인정하는 긍정설, ②양수인은 새로운 소유자로서 새롭게 상태책임을 지므로 승계문제 없다는 신규책임설, ③ 승계가능성 외 승계규범이 추가적으로 구비될 경우에 승계 인정하는 승계규범 필요설 대립
판례는 부정휘발유판매 영업허가취소사건에서 양도인 귀책사유를 양수인에게 승계 긍정
상태책임의 핵심은 물적 요소로서 비일신전속적이며, 소송경제상 긍정설이 타당 <긍신필, 油>
Ⅵ. 결어 (제목종합적) - 경찰책임의 종류로는 행상복, 예외적으로 제3자에게 발동 가능
사례문항 예시. ‘명할 수 있는가, 응할 책임이 있는가?’
38회 행시. ‘甲은 석유판매를 허가받아 15년간 주유소를 경영하여 왔는 바, 甲이 모르는 사이에 종업원이 부정휘발유를 판매한 사실이 드러나 허가를 취소당하였다. 甲이 이 취소처분을 다툴 수 있는 법적근거 및 쟁송수단에 대하여 논하라.’
● 제3자 경찰책임(경찰상 긴급상태)
– 3 근(유방<소도농>-일?) 요(장직스불) 처(방<행법>-유<작부수>-3<효비,환>-최) 구
Ⅰ. 서설 “3근 요처구”
1. 경찰책임의 원칙의 의의
경찰권은 경찰상 장해 발생에 직접적인 책임이 있는 자에게만 발동되어야 한다는 원칙을 말한다.
2. 제3자 경찰책임의 의의 및 문제점
경찰비책임자에 대해 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.
예외적으로 인정되며, 반드시 ①법적근거가 있어야 하고, 엄격한 ②요건 하에서 행사되어야 한다.
Ⅱ. 법적 근거
1. 법률유보의 원칙 c.f) 사례에서는 주어진 조문 활용하여 개별수권 있는지 검토 要
(1) 의의 - 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 반드시 법률상의 근거를 요한다.
(2) 방식 - ① 특별경찰법상 특별수권: 소방기본법 24조(도로교통법, 농어업재해대책법) 등 <소도농>
② 일반경찰법상 특별수권: 경찰관직무집행법 5조 ① 1,3호(위험발생의 방지),
6조(범죄의 예방과 제지) 등
2. 일반적 수권조항 인정여부 <의필인-요>
(1) 의의 - 경찰권한을 규정하면서 개별적인 내용을 구체화하지 않고 일반적인 위해방지를 위한 추상적인 내용으로 규정하고 있는 것 <개구일추>
(2) 필요성 – 입법현실의 공백을 메우고, 새로운 위험으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보충적 근거법규 <공보>
(3) 인정여부
1) 문제점 – 개별적ㆍ구체적 수권에 의함이 원칙이나, 개별 규정이 없는 경우 예외적인 위험발생 사태를 대비하여 경찰법상 일반조항에 의해 제3자에게 경찰권을 발동할 수 있는지 문제된다.
2) 학설 - ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은
존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. <긍부입>
(다만, 경직법 2조 7호 外 5조 ①, 경범죄처벌법 3조 ① 29호 등을 일반규정으로 보는 견해도 존재)
3) 판례 - 청원경찰이 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 적법한 공무집행이라고 판시하여 경찰관직무집행법 제2조 7호를 일반조항으로 보는 듯한 태도이다.
4) 검토 – 생각건대 일반적 수권조항을 인정하더라도 경찰권 발동의 한계로서 경찰소극의 원칙, 경찰공공의 원칙, 경찰책임의 원칙 등 불문법 원리가 발달해 있으므로, 경찰권이 남용될 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다. <소공책>
(4) 적용요건 - ①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것 <개구장>
Ⅲ. 인정요건 <장직스불> + 법적근거
1. 이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우
2. 직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우
3. 경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우
4. 당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것
Ⅳ. 처분 <방유3최>
1. 방식 – 개별상황에서 행정행위로 하는 것이 원칙이고, 예외적으로 위기상황시 법규명령 가능
2. 유형 – 이익침해의 수인 또는 작위ㆍ부작위 부과 <작부수>
3. 다수의 제3자 중 선택 - 위험방지의 효율성과 비례의 원칙을 고려하여 가장 신속하고 효과적으로 위험을 제거할 수 있는 자를 선택(합당한 재량). 다수책임자 사이의 비용상환청구권에 대하여, 민법상 연대채무원리에 따라 가능하다는 긍정설과 경찰권 발동의 대상이 된 자는 자기의 사무를 처리한 것에 불과하므로 부정하는 부정설이 대립하나, 책임분담의 원리에 따르는 것이 정의와 형평의 원칙에 비추어 타당하다. 따라서 중대성과 기여도에 비례하거나, 기여도의 입증이 곤란한 경우 동일하게 분담
4. 최소침해, 폐지 – 다른 방법이 없는 경우로서, 물적ㆍ시간적으로 최소한의 침해에 그쳐야 하고, 처분요건이 소멸되면 즉시 처분을 폐지해야 한다.
Ⅳ. 권리구제 <행손실결징>
1. 행정쟁송 – 제3자에 대한 위법한 경찰작용에 처분성 인정시 행정쟁송 제기 가능. 다만, 현장에서 경찰작용이 종료되는 경우가 대부분이므로 협의의 소익이 결여되어 행정쟁송 제기가 어려울 것
2. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.
3. 손실보상 – 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정
4. 결과제거청구권 – 위법한 경찰작용으로 제3자에게 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)
5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 지고, 상대방은 정당방위가 가능하다.
Ⅴ. 결어
제3자 경찰책임에 대한 입법적 보완을 통해 그 법적 근거를 명확히 함이 타당하다고 할 것이나, 입법 전까지 경찰긴급상태에서 공공의 이익을 보호하기 위하여 경직법 제2조 제7호 또는 제5조 제1항 제3호를 제3자 경찰책임의 법적근거로 보아, 제3자에 대한 경찰권발동이 가능한 것으로 보아야한다.
<#. 제3자 경찰책임. 사례 답안공식>
I. 설문(1)의 해결
1. 문제점
- 설문에서 甲은 경찰상 장해발생에 관계없는 제3자이므로, 설문(1)에서는 OO명령의 적법여부와 관련하여, 제3자 경찰책임이 문제된다.
2. 제3자 경찰책임의 의의 및 문제점
– 제3자 경찰책임은 경찰상 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에 대해 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다. 경찰상 중대한 위해는 반드시 제거되어야 하므로 예외적으로 인정되며, 위험과 무관한 자에게 책임을 지운다는 점에서 반드시 ①법적 근거가 있어야 하고, 엄격한 ②요건 하에서 행사되어야 한다.
- 사안의 경우, OO명령에 대한 특별수권은 존재하지 아니하므로 일반적 수권조항 인정여부가 문제되며, 또한 제3자 경찰책임의 요건 충족여부가 문제된다.
3. 일반적(개괄적) 수권조항의 인정여부
(1) 문제점
(2) 학설
(3) 판례
(4) 검토 및 사안의 경우
- 따라서 사안의 경우 경직법 제2조 제7호가 OO명령의 법적근거가 될 수 있다.
4. 제3자 경찰책임의 인정요건
(1) 인정요건 <장직스불>
(2) 사안의 경우
5. 소결
– 사안의 경우 경직법 제2조 제7호가 OO명령의 법적근거가 되며, 제3자 경찰책임의 요건도 충족하고 있으므로 OO명령은 적법하다.
● 경찰책임의 승계
– 승 효(행,부제필/상,긍신개<특포추구>필) 사(긍부절,공중)
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 경찰책임의 승계란 경찰책임자가 사망하거나 물건을 양도한 경우 이미 발생한 경찰책임이 상속인이나 양수인에게 이전되는지의 문제를 말한다.
2. 종류 - 제재처분효과의 승계(구체적 경찰책임의 승계)와 제재처분사유의 승계(추상적 경찰책임의 승계)로 나뉘는데, 명문규정이 없을 경우 문제된다.
Ⅱ. 제재처분효과의 승계 (구체적 경찰책임의 승계)
1. 의의 및 효과 - 제재처분효과의 승계란 구체적 경찰조치가 행해진 이후 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다. 제재처분효과의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양수인에게 새로운 경찰처분을 발함이 없이 양도인에게 발령된 처분을 근거로 집행할 수 있다.
2. 행위책임의 승계
(1) 학설 <부제필>
① 승계부정설(다수설) – 행위책임은 특정인의 행위에 대한 법적평가이므로 승계 부정된다는 견해
② 제한적 승계긍정설 – 원칙은 부정되지만 상속은 포괄승계이므로 행위책임도 승계된다는 견해와 행위책임에서도 경찰하명으로 요구되는 행위가 대체불가능한 행위(소음의 중단명령)인 경우는 승계되지 않지만 대체가능한 행위(무단폐기한 오염물질제거명령)인 경우 승계된다는 견해가 있다.
③ 법적근거와 승계가능성이 모두 필요하다는 설 – 경찰책임이 승계되려면 법적근거와 그 의무의 승계가능성이 모두 구비되어야 한다는 견해이다. 승계가능성은 일신전속적인지 여부를 통해 판단한다.
2) 검토 - 특정인의 행위로 공공의 안녕이나 질서에 위해를 초래하는 경우 이는 행위자 자신의 고유한 행위로 인한 책임이므로 양도·사망으로 행위책임이 소멸되며 승계되지 않는다는 견해가 타당하다.
3. 상태책임의 승계
(1) 학설 <긍신개필>
① 승계긍정설(다수설) - 상태책임은 사람의 개성과는 무관하게 물건의 상태에 관한 것이므로 절차 경제를 위해 승계가 허용된다는 견해이다.
② 신규책임설 – 물건을 취득한 양수인은 양도인으로부터 승계된 책임이 아니라 양수인으로서 새로운 상태책임을 진다는 견해이다.
③ 개별검토설 – 상태책임의 승계를 특정승계(매매)와 포괄승계(상속), 그리고 그로 인한 책임을 추상적 책임(법령에 의해 발생한 책임), 구체적 책임(행정행위로 발생한 책임)으로 나누고, 특정 승계·추상적 책임은 승계되지 않지만, 포괄승계·구체적 책임은 승계된다는 견해 <특포추구>
④ 법적근거와 승계가능성이 모두 필요하다는 설 – 경찰책임이 승계되려면 법적근거와 그 의무의 승계가능성이 모두 구비되어야 한다는 견해이다. 승계가능성은 일신전속적인지 여부를 통해 판단한다.
2) 검토 - 절차상의 경제성과 효율성을 고려할 때(이를 인정하지 않으면 양수인에게 다시 처분을 발령하여야 하므로) 상태책임의 경우 승계를 긍정함이 타당하다.
Ⅲ. 제재처분사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)
1. 의의 및 효과 – 제재처분사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다. 제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.
2. 학설 <긍부절>
(1) 긍정설 – 승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다.
승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.
(2) 부정설 – 승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다.
법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.
(3) 절충설 – 양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우는 승계되지 않고, 상태책임인 경우는 승계된다.
3. 판례 - 판례는 공중위생영업자 제재사유 승계사건 등에서 ‘권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로 만약 양도인에게 허가취소할 법적사유가 있다면 비록 허가를 다시 받았다 하더라도 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다’고 하여 승계를 긍정한 바 있다. 다만, 식육판매업소 제재사유 승계사건에서 ‘선의의 승계인에게는 특단의 사정이 없는 한 이전 허가명의자의 허가조건 위배를 이유로 허가취소를 행할 수 없다’고 하여 예외적으로 비례원칙에 의해 부정하고 있다.
4. 검토 - 선의의 양수인을 보호하려는 판례의 입장도 일견 타당하나, 양도인의 의도적인 책임 회피수단으로 악용되는 것을 방지하기 위해 선의의 양수인이든 악의의 양수인이든 승계를 긍정하는 것이 타당
※ 사례문항 예시. ‘영업양도 전 양도인의 위반행위를 이유로 양수인에게 ~ 처분을 한 것은 적법한가’
● 불심검문
– 불(거수발정질조,경직3주,행사즉조) 대(거기합범범행행,거기내전경합) 방(정질동) 소(불수흉물소착휴조,관내외개검,대강공) 자 구
“불심검문을 위해 근성있게 대방역에 있는 소자를 찾아 구해와”
Ⅰ. 서설
1. 의의- 경찰관이 범죄의 예방과 범인검거를 목적으로 거동이 수상한 자를 발견한 경우 정지시켜 직접 질문하여 조사하는 것을 말한다. (경찰관직무집행법 제3조 제1항) <예거.거수발정질조>
2. 법적근거 – 경직법 3조 및 주민등록법 26조(※ 사법경찰작용의 근거조항) 등 규정
3. 법적성질 - (1) 행정경찰과 사법경찰작용의 성격을 아울러 가진다.
(2) 즉시강제로 보는 견해와 경찰조사로 보는 견해가 대립하나, 외표검사가 인정되고, 도주 방지를 위한 물리력 행사가 허용되므로 대인적 즉시강제로 보는 견해가 타당. 권력적 사실행위로 처분성 인정
Ⅱ. 대상
1. 불심검문의 대상자 <거기합, 범범행행>
수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여, 어떠한 죄를 범하였거나 범할 우려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행해진 범죄나 행해질 범죄의 사실을 안다고 인정되는 자
2. 거동수상자의 판단기준 - 수상한 거동 기타 주위의 사정을 기초로, 경찰 내부의 사전 정보, 경찰관의 전문적 지식과 경험칙을 기준으로 객관적이고 합리적으로 판단 <거기,내전경.합>
3. 판례 – 상기기준으로 판단해야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요하지는 않는다고 판시
Ⅲ. 방법
1. 정지 - 사람을 멈추게 하여 질문할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 경직법 3조 ➆에서 ‘신체를 구속당하지 아니한다’고 규정. 법적성질은 하명이지만 임의적 수단을 원칙, 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사는 허용된다. 판례도 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위에 대해 사태의 긴급성, 범죄의 혐의성, 수단의 상당성 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있다고 보았다. 체포ㆍ구속은 정지의 범주에 벗어나는 것으로 형사소송 절차에 따라야 한다.
2. 질문 – 신원과 그 밖의 의심스러운 사항을 물어 필요한 사실을 청취하는 것을 말한다. 답변을 강요당하지 않으므로 비권력적 행정조사이다. ①신분 증표를 제시하고, ②소속과 성명을 밝히고, ③그 목적과 이유를 설명하여야 한다. <증소목> 진술거부권의 고지의무는 없다.
3. 동행요구 - 그 장소에서의 질문이 당해인에게 불리하거나 교통방해가 되는 경우 부근 경찰관서로 동행을 요구할 수 있다(동행요구시 동행장소를 밝혀야 한다). 법적성질은 행정지도로서 비권력적 사실행위로 당해인은 거절할 수 있다. 그러나 임의동행의 거절권 고지 의무는 없다. 동행을 한 경우 가족 등에게 동행사실 등을 고지하거나, 연락할 수 있는 기회를 주어야 하고, 변호인 조력권을 고지하여야 한다. 임의동행은 6시간을 초과할 수 없다. 동행시 24시간 이내 동행검문결과보고서를 소속 경찰관서장에게 보고 의무. 판례 ‘동행요구에 응하지 않는다고 양팔을 잡아끈 행위는 적법한 공무집행이 아니다’
Ⅳ. 소지품 검사
1. 의의 - 불심검문에 수반하여 흉기 기타 물건의 소지 여부 확인을 위하여 거동수상자의 착의나 휴대품을 조사하는 것을 말한다. <불수흉물소,착휴조> 경찰조사 중 권력적 조사라고 보는 견해 등이 있다. 사법작용으로서의 수색이 아니므로 반드시 영장이 필요하다고 할 수 없다.
2. 흉기조사(경직법 3조③) - 경직법 소지품 검사의 대상은 흉기에 한한다. 휴대하고 있는 무기, 흉기 등 위험한 물건은 경찰관서에 일시적으로 임시영치(24시간) 할 수 있으며, 24시간 내 소속관서장에게 보고하여야 한다. 흉기조사를 거부할 수 있다는 규정은 없다(거부시 대응조치 및 처벌규정이 없는 것은 별론).
3. 일반소지품검사 – 흉기 이외의 일반소지품 검사도 허용되는지 여부에 대하여 견해가 대립하나, (관찰, 내용질문,) 외표검사는 일반적으로 허용된다고 봄이 통설이며, 개시요구 및 내용검사도 사태의 긴급성, 범죄의 혐의성, 수단의 상당성 등을 고려하여 강제성을 띄지 않는 한 허용된다고 보는 것이 통설, 판례이다(대전 강도강간사건 공집방 판결 2011도13999 등). <관내외,개검>
Ⅴ. 자동차 검문
통행중인 자동차를 정지시켜 운전자 또는 동승자에게 질문하여 조사하는 것을 말한다. 교통검문, 경계검문, 긴급수배검문 등이 있고, 일체의 차량을 정지시켜야 한다는 점 때문에 허용 한계에 대한 논란이 있어 융통성 있는 운영을 요한다. <교경긴>
Ⅵ. 권리구제 <행손실징형>
1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단
2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.
3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.
4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정
5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다.
Ⅴ. 결어
사안에서 경찰관 甲은 乙의 명백한 거부 의사에도 불구하고 강제로 제압하였고 허락없이 乙의 호주머니에 손을 넣어 조사하였다. 甲의 행위는 乙의 손을 비틀 때부터 이미 불심검문의 한계를 넘은 것이며, 형사소송 절차를 개시하지 않은 것이 분명한 이상 위법함을 면치 못한다.
● 원처분주의와 재결주의
– 원재 의(원재행19) 자(주<기구>내<각기인일>절<통>형<서누>) 위(각기) 예(노감)
“원재 의자 위에(예) 올라갔니”
Ⅰ. 서설
행정소송법은 처분과 함께 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단인 재결도 항고소송의 대상이 될 수 있다고 규정. 그러나 양자를 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결의 모순·저촉이나 소송경제에 반하게 되는 문제가 발생. 따라서 소송의 대상을 제한할 필요가 있는 바, 이에 대한 입법주의의 문제가 원처분주의와 재결주의이다.
Ⅱ. 원처분주의와 재결주의의 의의 <원재행19>
1. 원처분주의 - 원처분과 재결에 대하여 모두 소 제기가 가능하나, 원처분의 위법은 원처분에 대한 항고소송에서 주장할 수 있고, 재결에 대한 항고소송에서는 재결의 고유한 하자만을 주장할 수 있는 제도
2. 재결주의 - 원처분에 대한 제소를 허용하지 않고, 재결에 대해서만 행정쟁송의 대상으로 하고, 재결의 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 함께 주장할 수 있는 제도
3. 행정소송법 제19조 단서 - 재결에 대한 소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에만 허용된다고 하여 원처분주의를 채택하고 있다.
Ⅲ. 재결자체의 고유한 위법 <주내절형>
1. 의의 - 원처분이 아닌 재결자체에 존재하는 주체 내용 절차 형식상의 하자를 말한다(판례).
2. 주체상 위법 - 권한없는 기관의 재결 또는 구성원에 결격사유가 있는 경우 <기구>
3. 내용상 위법 <각기인일>
(1) 각하재결의 경우 - 청구요건을 갖추었음에도 각하된 경우 재결에 대한 취소소송이 가능하다. 이 경우 원처분에 대해 바로 소송을 제기할 수 있으므로 실익은 없다.
(2) 기각재결의 경우 - 원처분과 동일한 하자의 주장이므로 재결자체의 고유한 위법은 아니다.
(3) 인용재결의 경우 – 통상 청구인은 그 목적을 달성하였으므로 불복할 이유가 없을 것이나, 복효적 행정행위에 대해서는 제3자가 본인의 권익이 침해되었음을 이유로 항고소송을 제기할 수 있다. 취소명령 재결의 경우 판례는 소의 대상이 재결인지, 재결에 따른 처분인지 관계없이 취소소송 인정
(4) 일부인용ㆍ수정재결의 경우 - 일부취소재결은 남은 원처분, 수정재결의 경우 변경된 원처분 대상
4. 절차상 위법 - 당사자에 대한 사전통지 없이 한 심리의 경우
5. 형식상 위법 - 서면에 의하지 않거나 재결서에 주요 기재사항이 누락된 경우
Ⅳ. 제19조 단서를 위반한 소송의 효과
1. 문제점 – 재결자체의 고유한 위법이 없음에도 불구하고 원처분이 아닌 재결에 대하여 항고소송을 제기한 경우의 효과가 문제된다.
2. 학설 <각기>
(1) 각하설 - 소송요건으로 보아 이에 위반한 경우 각하해야 한다는 견해
(2) 기각설 - 본안판단사항으로 보아 기각해야 한다는 견해
3. 판례 - 본안판단사항으로 보아, 기각설 입장
4. 검토 – 본안심리를 거친 후 판단하여야 하므로 기각설 타당
Ⅴ. 원처분주의에 대한 예외(개별법률에서 재결주의 채택한 예) <노감>
1. 중앙노동위원회의 재심판정 - 판례는 원처분인 지방노동위원회의 결정이 아니라 재결에 해당하는 중앙노동위원회의 재심판정을 대상으로 행정소송을 제기하여야 한다고 해석하고 있다.
2. 감사원의 재심의판정 - 판례는 감사원의 변상판정처분에 대해 재결에 해당하는 감사원의 재심의판정에 대해서만 행정소송을 제기할 수 있다고 판시하였다.
Ⅵ. 결어
재결 자체의 고유한 위법이라는 개념이 명확하지 않으므로 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위하여 이에 대한 입법적 고려가 필요하다.
※ 사례문항 예시 ‘행정심판 거친 후 취소소송 제기 시 소의 대상은? (2009 사시변형, 고뱅52)
ex. ① 처분변경명령재결 ② 처분변경명령재결에 따른 3月의 정직처분 ③ 3月의 정직처분으로 변경된 원처분
(원처분의 변경행위에 불과하고 독립된행위x) (판례: 소의 대상)
c.f) 재결의 의의, 성질(준, 확기준), 종류(각기인사이형)
재결의 효력(기쟁공변형)
재결에 대한 불복(재심금지,청소금지)
① 이행재결과 소의 대상(판. 병존설)
② 형성재결과 소의 대상(판. 형성재결-처분성 인정 / 형성재결에 따른 처분은 관념의 통지 불과)
③ 수정재결과 소의 대상(판. 원처분설)
● 원고적격
– 원 익(권법보적) 내(당관기, 처근보직구이<화접>, 적소정, 간사경) 3(이<연상>경<목자>원<L>)
“어의, 내가 삼(3)!”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 구체적인 사건에서 원고가 될 수 있는 자격. 남소 방지, 소송경제 도모하기 위해 인정된다.
2. 기능 – 원고적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>
Ⅱ. 법률상 이익의 의미
1. 문제점 - 행정소송법상 제12조 제1문에서는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.
2. 학설 <권법보적> … Case 포섭
(1) 권리구제설 – 법률상 이익은 권리를 의미
(2) 법률상 보호이익구제설(통설ㆍ판례) <처근보직구이>
1) 권리뿐 아니라 법률에서 개인을 위하여 보호하고 있는 이익을 의미
2) 관계법이 공익뿐 아니라 사익도 보호하는 취지인 경우 인정
(3) 보호가치 있는 이익구제설 – (권리+법률상 보호이익) + ‘사실상 이익’이라도 소송법상 보호가치 있는 경우 인정
(4) 적법성 보장설 – 처분의 적법성 확보에 가장 적합한 이익상태에 있는 자이면 인정
3. 판례<처근보직구이/간사경>
법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다고 판시하여 (2)설 입장
4. 검토
(1)설은 권리구제 폭을 지나치게 좁히며, (3)설은 재판상 보호되는 이익의 기준이 불명확하며, (4)설은 객관소송화 우려가 있다. 행정소송법의 문언ㆍ국민의 재판청구권 보장을 고려할 때 (2)설이 타당하다.
Ⅲ. ‘법률상 이익이 있는 자’의 내용 분석
1. 법률의 범위 … Case 포섭
(1) 문제점 - 법률의 범위에 대해 견해가 대립한다.
(2) 학설 - ①당해법률의 규정과 취지만을 고려 ②당해법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 취지도 고려 ③그 외 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해 대립 <당관기>
(3) 판례
1) 대법원 - 당해처분의 근거법률을 기본으로 하되, 관련 법률까지 종합해석 (부산공설 화장장 사건)
2) 헌법재판소 - 기본권까지 고려하여야 한다고 하여 제3설의 입장에 가깝다. (김근태 접견금지 사건)
(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권까지 고려하는 제3설이 타당하다.
2. 이익의 범위 <적소정/처근보직구이,간사경>
적극설(+명예,신용등 인격적이익), 소극설(처근보직구이), 정당한 이익설(+경제,사회,문화적이익) 대립하나, 판례는 당해 처분의 근거법률에 의해 보호되는 직접적·구체적 이익을 말하고, 공익보호의 결과로 누리는 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과한 경우는 불포함한다고 판시하여 소극설
3. 자의 범위 – 법률상 이익의 주체는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체, 다수인도 가능하다.
Ⅳ. 제3자효 행정행위에서의 원고적격
1. 의의 - 일방에게는 수익적인 효과, 제3자에게는 부담적인 효과를 발생시키는 처분. 행정행위의 직접 상대방이 아닌 제3자에게도 원고적격이 인정되는지 문제된다.
2. 구체적인 예 <이경원>
(1) 이웃소송 - 행정청의 상대방에 대한 수익적 처분이지만, 인근 이웃의 입장에서는 침해적인 효과를 발생시키는 경우, 원고적격은 ① 당해·관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익인 경우 인정(청주 연탄공장건축허가취소소송) ② 공공의 이익이 달성됨에 따라 반사적으로 얻게 되는 이익인 경우 부정(근거법률에 사익보호성이 없는 상수도보호구역변경처분취소소송)
(2) 경업자 소송 - 기존업자가 신규업자에 대한 영업허가·특허처분을 다투는 소송, 원고적격은 ① 특허기업인 경우 인정(자동차운수사업면허처분), ② 허가영업인 경우 부정(공중목욕장영업허가)
(3) 경원자 소송 – 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)
Ⅴ. 결어
개인적 공권의 확대화 경향 및 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 제3자효 행정행위에 있어서 제3자에게도 법률상 보호되는 이익이 있는 한 원고적격을 인정함이 타당
※ 사례. 일반처분(횡단보도),경원자소송,행정계획
● 협의의 소익
– 협(본구이필) 원(존원계, 소원해기<간이부실>) 예(행소12-2,처취회이,법인사,처근보직구이,경기학원) 구(반<마>부가인)
“협소의 원칙과 예외를 구체적으로 검토”
Ⅰ. 서설 <본구이필>
1. 의의 – 협의의 소익이란 본안판결을 구할 정당한 이익 내지 필요성을 말함. 남소 방지, 소송경제
2. 기능 – 대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>
Ⅱ. 원칙 <존원계O / 소원해기(간이부실)X>
협의의 소익에 관하여 행정소송법은 제12조 제2문과 같은 예외적인 규정만을 두고 있을 뿐 일반규정을 두고 있지 않다. 다만 학설과 판례에 의하면,
1. 협의의 소익 인정 - ①처분 등의 효력이 존속 ②취소로서 원상회복 가능 ③이익침해가 계속
2. 협의의 소익 부정 - ①처분의 효력이 소멸 ②원상회복이 불가 ③이익침해가 해소
④기타 사유(보다 간이한 방법이 있음, 이론상으로만 의미, 부당한 목적, 소권의 실효)
Ⅲ. 예외 ‘이제 막 시작된 ~’: 협의의소익+집행정지
1. 문제점 - 처분의 효력소멸과 소의 이익 <처취회이> … Case 직위해제 처분효력 상실 후 협의의 소익
처분의 효력이 소멸한 경우 협의의 소익 인정되지 않음이 원칙이나, 행정소송법 제12조 후문은 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 예외적으로 소송을 제기할 수 있다고 규정. ①후문의 성질과 ②회복되는 법률상 이익의 의미가 문제된다.
2. 행정소송법 제12조 제2문의 법적성질
- (소송요건으로서의 지위) ①원고적격으로 보는 견해(입법상 비과오설)도 있으나, ②제1문은 원고적격, 제2문은 협의의 소익으로 보는 견해(입법상 과오설)가 통설이며 입법취지를 보아 제2문은 협의의 소익을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다.
- (제12조 제2문에 따른 소송의 성격) ①취소소송으로 보는 견해, ②계속적 확인소송으로 보는 견해가 대립. 생각건대, 처분의 효력이 소멸된 후에는 취소가 불가능하므로 확인소송으로 봄이 타당하다.
3. 회복되는 법률상 이익의 ☆의미
(1) 문제점 – 후문의 회복되는 법률상 이익을 전문보다 넓게 해석하여 명예·신용 등의 인격적·사회적 이익도 포함시킬 수 있는지 여부가 문제된다. <법인사>
(2) 학설 <처근보직구이.인.사>
1) 소극설 – 제12조 제1문의 법률상 이익<처근보직구이>과 동일한 개념으로 보는 견해
2) 적극설 - 재산적 이익 외에 명예·신용 등 인격적 이익도 포함된다는 견해
3) 정당한 이익설 - 원고의 경제ㆍ사회ㆍ문화적 이익, 사실적 이익을 모두 포함한다는 견해
(3) 판례 - ①종래 소극설의 입장이었으나 ② 최근당해 불이익 처분이 장래의 불이익 처분의 가중요건 사실이 되는 경우, 당해 규정의 법적 성질이 법규명령인지 행정규칙인지를 불문하고 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라 하여 소의 이익을 긍정, 사실적 이익까지 포함하는 정당한 이익설 입장의 판례도 있고, ③명예·신용적 이익에 관하여 경기학원 임시이사 사건에서 법률상 이익이 있다고 판시하는 등 폭넓게 보고 있다.
(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 정당한 이익설이 타당하다.
Ⅳ. 구체적 검토<반부가인>
1. 위법한 처분이 반복될 위험이 있는 경우 - 헌법재판소는 마포경찰서유치장 화장실 사건에서 처분의 효력이 소멸되었지만 위법한 처분이 반복될 위험이 있다고 보아 소의 이익 긍정
2. 원상회복은 불가능하나 부수적 이익이 구제되는 경우 - 징계처분 후의 급여, 승진소요년한 등
3. 당해 불이익처분이 장래 불이익처분의 가중요건사실이 되는 경우 … Case
(1) 문제점 – 법규명령형식의 행정규칙이 가중처분 규정을 두고 있는 경우, 그 전제가 되는 처분 종료 후에도 협의의 소익을 인정할 수 있는지가 문제된다.
(2) 학설 - ① 법적성질을 기준으로 판단하는 견해(법규명령으로 인정시 협의의 소익을 긍정, 행정규칙으로 인정시 부정), ② 법적성질과 관계없이 처분의 상대방이 장래 받을 현실적 불이익 가능성을 기준으로 판단하는 견해
(3) 판례 - 종래 가중요건이 법률·시행령으로 규정된 경우 협의의 소익을 인정하고, 시행규칙·행정규칙으로 규정된 경우 법규성을 부정하여 소의 이익 인정하지 않았으나, 최근 대법원은 전원합의체 판결에서 그 법적성질과 무관하게 선행처분을 받은 상대방이 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라고 하여 협의의 소익 인정하고 있다(환경영향평가 대행업무 정지처분 사건).
(4) 검토 – 국민의 권리보호 확대 측면에서 현실적으로 가중처분 가능성을 기준으로 판단하는 것이 타당하다. (+ 경원자소송에서 허가 후순위도 아닌 경우에는 협의의 소익x)
4. 명예ㆍ신용 등 인격적 이익이 구제되는 경우
(1) 종래 자격정지의 취소 소송에서 명예·신용 등 인격적 이익이 침해되고 있더라도 그 불이익은 동처분의 직접적인 효과라 할 수 없어 협의의 소익 부정
(2) 최근 경기학원이사장 해임사건에서 임기가 만료되었더라도 법률상 이익이 있을 수 있다고 판시, 과거보다 법률상 이익을 넓게 보고 있다.
5. 경원자 소송
서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)하나, but, 경원자 소송이더라도 허가 후순위도 아닌 경우 협의의 소익 부정한다.
Ⅴ. 사안의 해결 (사례)
사안의 경우 이미 처분의 효력이 소멸하였으므로 원칙적으로 협의의 소익 부정된다. 그러나 처분을 취소함으로 인해 甲의 명예ㆍ신용 등 인격적 이익이 회복될 수 있으므로 협의의 소익을 인정함이 타당하다. 아울러 제재적 처분의 가중요건이 [시행규칙 별표]라는 법규명령형식의 행정규칙에 규정되었으나, 甲이 이로 인해 장래에 받을 불이익은 현실적ㆍ구체적이므로 협의의 소익 인정함이 타당하다.
※ 사례문항 예시. '경원자 관계에서의 특수한 협의의 소익'
경원자 관계에 있더라도 인허가 등을 받지 못한 원고가 인허가 등을 받은 경원자의 인허가에 대하여 취소판결을 받더라도 다른 인허가 신청인 등과의 관계에서 여전히 후순위여서 인허가 받을 수 없는 경우에는 협의의 소익이 부정된다.
● 행정심판전치주의
– 전치 임(,18①본) 필(18①단,국공도,취부o무당x,적관<인물주>시) 예(18②-60긴법정 / ③동관변 잘못 / ④원고)
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정심판전치란 사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).
2. 기능 – 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>
3. 문제점 - 자율적 행정통제, 사법기능의 보충, 법원과 청구인의 부담경감 등의 장점이 있으나, 불공정한 심판 우려, 권리구제의 신속성 저해 등 단점이 있다.
Ⅱ. 행정소송법상 행정심판전치주의
1. 임의적 행정심판전치주의 (원칙) - 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조① 본문).
2. 필요적 행정심판전치주의 (예외) … Case 공무원신분 취소소송 제기 제약사항
(1) 의의 – 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 18조① 단서).
(2) 적용범위 - 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분(직위해제, 직권면직, 기타 징계), 도로교통법상의 처분 등이 해당된다. <국공도>
취소·부작위위법확인소송에는 적용되나, 무효확인·당사자소송에는 적용되지 않는다. <취부o,무당x>
제3자가 취소소송을 청구한 경우, 무효선언적 의미의 취소소송에도 적용되는지 학설 대립하나, 판례는 긍정설 입장이며 타당하다.
(3) 전치요건 <적관시>
1) 적법한 행정심판청구 – 적법한 심판이 제기된 경우 기각/각하되어도 전치요건을 충족한 것이나, 부적법한 심판이 제기된 경우 각하되거나 재결이 있어도 전치요건을 충족하지 못한 것이다.
2) 행정심판과 행정소송의 관련성 <인물주>
① 인적관련성 – 행정심판의 청구인과 행정소송의 원고가 동일인일 필요는 없다.
② 물적관련성 – 행정심판과 행정소송의 대상은 원칙적으로 동일한 처분이어야 한다.
다만, 행정소송법 18조 ③ 2호의 예외가 있다(관련 처분, 단계적 처분중 하나가 이미 재결).
③ 주장의 관련성 – 행정심판에서 주장하지 않은 사유를 행정소송에서 주장할 수 있다.
3) 판단시점 – 필요적 행정심판을 거쳤는지에 대한 판단시점은 사실심변론종결시이다.
3. 필요적 행정심판전치주의의 예외 <60긴법정 / 동관변 잘못 / 원고>
(1) 행정심판은 제기하되 재결을 거치지 않고 소송을 제기할 수 있는 경우 (행정소송법 18조②)
- ①행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때, ②처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때, ③법령의 규정에 의하여 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때, ④그 밖의 정당한 사유가 있는 때 등
(2) 행정심판을 제기함이 없이 소송을 제기할 수 있는 경우 (행정소송법 18조③)
- ①동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, ②서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, ③행정청이 사실심변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, ④처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때, ⑤처분의 변경에 따라 소를 변경하는 때(22조③) 등
(3) 원고의 소명(행정소송법 18조④) - 필요적 행정심판전치주의의 예외사유는 원고가 소명하여야 한다.
Ⅲ. 관련문제: 소청심사제도가 특별행정심판인지 여부
1. 소청심사란 공무원의 징계처분 그 밖에 그 의사에 반한 불리한 처분에 대한 불복신청에 대해 심사하는 제도를 말한다(국가공무원법 9조 ①)
2. 이는 특별행정심판제도로서 사안의 직위해제를 다투기 위해서는 일반행정심판제도가 아닌 소청심사제도를 활용하여야 한다(행정심판법 4조 ①, 국가공무원법 9조 ①).
3. 특히, 국가공무원법 16조는 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다고 하여 필요적 전치를 규정하고 있다.
Ⅳ. 결어
행정심판의 역기능을 고려하여 필요적 전치주의 관련 입법시 신중을 기해야 한다.
● 처분사유의 추가ㆍ변경
– 추변(당계적추,경정법,치전소) 인(경방필,당기사동,자주) 요(계청사존심) 효(O<추변,취>-X<원,새>)
“처추변은 인정요건이 효과있나”
Ⅰ. 서설
1. 의의 <당계적추> - 행정청이 처분 당시 제시하였던 처분사유(법률상 근거와 사실상 이유)에 대해 취소소송의 계속 중 그 처분의 적법성 유지를 위하여 다른 사유를 추가하거나 변경
2. 취지 <경정법> - 소송경제에 기여하고, 행정절차의 정당성을 확보하고 법치주의 요청에 부응
3. 구별개념 <치전소>
(1) 하자의 치유 - 내용상 하자에 관한 문제라는 점에서 절차에 관한 문제인 하자의 치유와 구별
(2) 하자의 전환 - 처분의 동일성이 인정되는 점에서 새로운 처분이 되는 하자의 전환과 구별
(3) 소의 변경 - 소송물의 변경이 없다는 점에서 소송물의 변경을 가져오는 소의 변경과 구별
Ⅱ. 인정여부 … Case
1. 문제점 – 소송경제와 처분상대방의 공격ㆍ방어권의 존중의 조화가 문제된다. <경방조화>
2. 학설 <경방필>
(1) 긍정설 – 소송경제의 요청 및 분쟁의 일회적 해결을 위해 허용된다는 견해
(2) 부정설 - 원고의 방어권 보장을 위해 허용할 수 없다는 견해
(3) 제한적 긍정설 – 소송경제의 관점과 원고의 방어권 보장과의 조화(必)를 위하여 제한적 허용(통설)
3. 판례 - 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 한도 내에서만 인정된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다. <당기사동> 여객자동차운수사업법 제12조와 지입제 운영행위 간 동일성을 인정하였고, 무자료 주류판매와 무면허판매업자에 대한 주류판매 간 동일성은 부정하였다. <자주>
4. 검토 - 소송경제의 요청 및 원고의 방어권 보장을 조화시킨다는 제한적 긍정설 타당
5. 소결(사례문제에서 사안포섭용) - 사안의 경우 당초 처분사유인 ... 사유와 새로운 처분사유인 ... 사유는 기본적인 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 아니하므로 행정청은 새로운 처분사유를 추가(변경)할 수 없다고 할 것이다.
Ⅲ. 요건 <계청사존심>
① 취소소송 등이 적법하게 계속 중일 것, ② 동일한 행정청일 것, ③ 기본적 사실관계의 동일성이 인정될 것, ④ 처분 당시에 존재하던 사유일 것, ⑤ 사실심변론종결시까지 등의 요건을 구비해야 한다.
판례는 기본적 사실 관계의 동일성은 ①시간적, 장소적 접근성, ② 행위의 태양, 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정해야 한다고 판시하였다. <판기사동: 시장태결사>
Ⅳ. 효과 <O(추변,취) X(원,새)>
1. 허용되는 경우 - 법원은 추가 또는 변경된 처분사유를 기준으로 위법성을 판단하고, 원고에게 소취하 할 기회를 부여하여야 한다. 그러한 이유로 소취하되거나 원고가 패소하게 되는 경우에는 소송비용의 일부를 행정청이 부담하는 것으로 보아야 할 것이다.
2. 허용되지 않는 경우 - 법원은 원래처분을 근거로 위법성을 판단한다. 행정청은 원처분을 취소하고 새로운 처분사유에 근거한 새로운 처분을 발령해야 한다. 원고에게 처분변경으로 인한 소의 변경이 허용되어야 할 것이다.
Ⅳ. 결어
소송경제 등의 요청과 처분상대방의 공격방어권 확보 등의 요청을 조화시켜야 하고, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 입법 미비의 문제도 해결되어야 한다.
● 행정소송상 가구제(집행정지제도)
- 집 [의(처집절회예긴)-범(취무o거부x)-요(처본회긴공승)-내(신유<집속효>불취)-효(기형시대)] 가?
“가구가지고 집으로 가”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 본안판결의 실효성을 확보하기 위하여 임시적, 사전적 잠정적으로 권리구제를 도모하는 것
2. 행정소송법 제23조 - 집행부정지를 원칙, 예외적으로 일정한 요건 하에 집행정지를 허용
Ⅱ. 집행정지제도 <의범요내효>
1. 의의 <처집절회예긴> - 취소소송이 제기된 경우 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것(행정소송법 §23 ②)
2. 인정범위 - 취소소송, 무효확인소송에는 인정, 거부처분취소소송(견해의 대립이 있으나 거부처분의 경우 그 효력을 정지하더라도 신청인의 법적지위는 거부처분이 없는 상태, 즉 신청시의 상태로 돌아감에 그치므로 집행정지 실익이 없다는 것이 통설. 판례도 교도소장의 접견허가거부처분에 대해 집행정지 부정) , 부작위위법확인소송에는 구제되는 법익없어 부정 <취무o, 거부x>
3. 집행정지결정의 요건 <처본회긴공승> … Case 취소소송 도중 구제수단 ‘이제 막 시작된~’
(1) 집행정지대상인 처분의 존재 - 집행종료나 처분의 목적달성으로 효력이 상실된 경우 부정되고, 거부 처분은 정지해도 법적지위에 변동 없어 부정(判)
(2) 본안소송이 적법하고, 법원에 계속 중일 것 - 전제되는 소송요건을 갖춘 적법한 본안소송이 법원에 동시 또는 계속되어 있어야 한다.
(3) 회복하기 어려운 손해발생의 가능성 - 금전보상이 불가능하거나, 가능하더라도 사회통념상 당사자가 수인하기 어려운 경우의 유·무형의 손해발생의 가능성을 말한다.
(4) 긴급한 필요가 존재 - 시간상 본안판결을 기다릴 여유가 없을 것
(5) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 – 권익보호라는 사익과 공익을 엄격히 비교형량
(6) 본안의 승소가능성
1) 문제점 - 본안에서의 승소가능성을 어느 정도까지 고려해야 하는가가 문제
2) 학설 - ①집행정지의 요건이 아니라는 견해, ②본안청구의 이유있음이 명백하여야 한다는 견해, ③본안청구의 이유없음이 명백하지 않아야 한다는 견해가 대립
3) 판례 - 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않아야 한다고 판시하여 제3설의 입장이다.
4) 검토 – 제도의 취지 및 집행정지의 본안소송화 우려 등 고려 제3설이 타당
4. 집행정지결정의 내용 <신유불취>
(1) 신청 - 본안소송 관할 법원이 당사자의 신청이나 직권에 의하여 결정, 신청시 이유를 소명해야
(2) 유형 - 처분의 집행정지(처분의 효력유지, 집행력만을 정지), 절차의 속행정지(후속절차만 정지), 처분의 효력정지(보충적) <집속효>
(3) 불복 – 기각결정 불복 시 즉시항고 가능, 즉시항고는 처분의 집행을 정지하는 효력 없음
(4) 취소 – 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 정지사유가 없어진 때는 취소 가능
5. 집행정지의 효력 <기형시대>
(1) 기속력 - 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
(2) 형성력 – 바로 처분이 없었던 것과 같은 상태 실현. 당해 처분을 전제로 하는 새로운 처분은 허용되지 않는다.
(3) 시간적 효력 – 집행정지 결정 시점부터 별도로 정해지지 않는 한 당해소송의 판결 확정시까지 발생
(4) 대인적 효력 - 이해관계인 등 제3자에게도 미친다.
Ⅲ. 민사집행법상 가처분의 준용 여부
1. 문제점 – 집행정지제도는 거부처분, 부작위에 대한 적절한 가구제 수단이 되지 못하므로 민사집행법상 가처분제도를 항고소송에 준용할 수 있는지 문제된다.
2. 학설
(1) 긍정설 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 견해 (행정소송법 8조 2항에서 민사집행법 준용 규정)
(2) 부정설 - 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 견해 (민사집행법상 특별규정)
(3) 제한적 긍정설 - 원칙적으로 부정, 집행정지를 통해 실효적인 권리구제 불가능시에만 준용 가능
3. 판례 – 민사집행법상 가처분은 민사소송절차에 의해 보호받을 수 있는 권리에 관한 것, 부정설
4. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 민사집행법상의 가처분제도 준용 타당
Ⅳ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 집행정지제도의 적극적 활용이 필요하고, 예외적으로 민사집행법상 가처분제도로 보완하는 것이 타당하며, 관련한 입법적 보완이 필요하다.
● 사정판결
– 사(취위공,기인,법헌예) 요(취<무?>-위-공<심x러환o>) 심(주필사<손배그>주불비) 병(국재그)
“사정을 성문으로 쓰는 요렇게 심각한 병신”
Ⅰ.서설
1. 의의 <취위공> - 취소소송에서 처분 등이 위법함에도 청구를 인용하지 않고, 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 반한다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결(§28)
2. 성질 - 형식적으로는 기각 판결의 일종이나, 처분의 위법성에 관하여는 인용판결에 가깝다.
3. 문제점 – 법치주의와 기본권보장이라는 헌법원칙에 대한 예외라는 점에서 그 요건을 엄격히 해석
Ⅱ. 요건 <취위공>
1. 취소소송일 것
(1) 문제점 – 취소소송 외 무효등확인소송에서도 사정판결이 가능한지 문제된다.
(2) 학설
① 부정설 - 법치주의의 예외 제도이고, 준용규정이 없으므로 부정
② 긍정설 - 처분이 무효로 확인됨으로 인해 현저히 불합리한 결과를 초래하는 경우 가능
(3) 판례 - 당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 사정판결을 할 수 없다하여 부정설
(4) 검토 – 무효등확인소송에서 취소소송의 사정판결에 관한 규정을 준용하고 있지 않으므로 부정설
2. 처분 등이 위법할 것 (처분시)
사정판결은 처분이 위법한 경우이어야 하며, 처분의 위법성 판단은 처분시를 기준으로 한다.
3. 처분 등을 취소함이 현저히 공공복리에 반할 것 (사정판결시)
처분의 취소에 따른 새로운 공익침해가 처분의 방치에 따른 공익침해보다 월등히 큰 경우에만 허용, 판단은 비교형량을 통하고, 필요성은 사정판결시를 기준으로 판단. 판례는 심재륜 고검장 사건에서 사정판결 사유 부정(징계면직된 검사의 복직으로 인한 검찰 위상의 저하가 위법한 면직처분의 취소 필요성을 부정할만큼 현저히 공공복리에 반하는 사유라고 볼 수 없다), 러브호텔 건축허가 반려사건, 창원시장의 환지예정지 지정사건에서 사정판결 사유 긍정
Ⅲ. 심판 <주필사(손배그)주불비>
1. 주장 및 입증책임 - 사정판결의 예외성에 비추어 피고인 행정청이 부담한다.
행정청의 주장(항변) 없이도 사정판결이 가능한지에 대해 긍정설, 제한적 긍정설, 부정설이 대립하나 판례는 행정소송법 제26조(직권심리주의)를 근거로 법원이 직권으로 사정판결할 수 있다고 한다. 직권심리주의와 사정판결제도는 그 취지를 달리하므로 부정하는 것이 타당하다.
2. 판단 – 처분의 위법성 판단은 처분시를 기준으로 하고, 사정판결의 필요성은 판결시를 기준으로
3. 사정조사 - 사정판결로 인해 원고가 입을 손해의 정도, 배상방법, 그밖에 사정을 미리 조사해야 한다.
4. 처분이 위법함을 주문에 표시 – 위법성의 기판력 발생을 위해, 그 판결의 주문에서 위법함 명시하여야 한다(행정소송법 28조 ① 2문).
5. 청구기각 및 불복 - 취소인용판결이 아니라 기각판결이다. 원고는 사정판결을 할 사정이 없음을 이유로, 피고는 처분이 적범함을 이유로 상소가능
6. 소송비용 – 원고의 청구가 사정판결로 기각되는 경우, 피고인 행정청의 부담으로 한다(행정소송법 32조).
Ⅳ. 구제의 병합<국재그>
원고는 피고 행정청이 아니라, 피고 행정청이 속한 국가 또는 공공단체를 상대로 ①국가배상 ②재해시설 설치 ③그 밖에 정당한 구제방법의 청구를 병합하여 제기 가능
Ⅴ. 결어
사정판결은 법치주의에 대한 중대한 예외이므로, 그 요건을 엄격히 해석하고 적용범위를 최소한으로 하여야 한다.
c.f) 상소 ┌ 항소(1심불복) + 상고(2심불복) : 판결
└ 항고 : 결정, 명령
● 취소판결의 기속력
– 속(확실취행,취무부당) 성(기특) 내(반<사당이내,새과>-재-원) 범(주-객<주요인효>-시<전o사법x>) 위(중명무취) 간
“속 썩네(성내). 범위 넘어간 기특한 반재원땜에”
Ⅰ. 서설 <확실취행,취무부당>
취소판결의 기속력이란 처분이나 재결의 취소판결 확정시, 판결의 실효성 확보 위해, 행정청과 그 밖의 다른 행정기관에게 판결 취지대로 행동할 의무를 지우는 효력이다. 행정소송법은 취소소송에서 규정하고 있고, 무효등확인소송과 부작위위법확인소송 및 당사자소송에서 준용하고 있다.
Ⅱ. 기속력의 법적 성질
① 기판력과 같다고 보는 기판력설 ②기판력과는 다른 특수한 효력으로 보는 특수효력설이 대립한다. 기속력은 당사자인 행정청과 그 밖에 관계 행정청에 미치는 실체법적 효력임에 반해, 기판력은 당사자와 후소법원에 미치는 절차법적 효력이라는 점에서 양자는 상이하므로 특수효력설(통설, 판례) 타당하다. 판례는 기속력에 대한 내용을 판시하면서 ‘기판력’이라는 단어를 사용해 입장이 불분명하나,
통설은 이를 ‘특수효력설’ 관점에서 판시한 것으로 해석한다.
Ⅲ. 내용 <반재원>
1. 반복금지효(소극적 효력) <사당이내> - 행정소송법 30조① 해석상 인정
동일한 사실관계 내에서 동일한 당사자에게 동일한 이유로 동일한 내용의 처분 해서는 안 된다. 다만 통설과 판례는, 취소판결의 사유가 처분의 절차나 형식상의 하자에 기인한 경우, 이를 보완한 새로운 처분은 별개의 처분이므로 반복금지효에 반하지 않는다는 입장 <과세관청의 절차상 하자를 보완한 새로운 과세처분 인정>
2. 재처분의무(적극적 효력) - 행정소송법 30조②,③
행정청의 거부처분에 대한 취소판결 확정 시, 원고의 새로운 신청을 기다리지 않고 판결 취지에 따라 이전 신청에 대해 재처분해야 한다(행정소송법 30조②). 이는 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다(행정소송법 30조③). 특별한 사정이 없는 한 신청의 인용처분이 될 것이나, 기본적 사실관계 동일성 있는 처분사유 추가‧변경으로 인한 거부처분도 가능하다.
3. 원상회복의무(결과제거의무) - 행정소송법 30조① 해석상 인정
취소판결 확정 시, 행정청은 결과적으로 위법하게 되는 처분에 의해 초래된 위법한 상태를 제거하고 원상회복할 의무가 있다(통설).
Ⅳ. 적용범위 <주객시>
1. 주관적 범위 – 당사자인 행정청 뿐 아니라 모든 관계 행정청에 미친다.
2. 객관적 범위 – 판결주문 및 그 전제가 되는 요건사실의 인정과 효과의 판단에만 미치고, 판결의 결론과 직접 관계없는 간접사실의 판단에는 미치지 않는다. <주요인효>
3. 시간적 범위 – 취소소송에서 위법성판단 기준시점은 처분시이므로, 처분시 이전의 사항에 대해서만
기속력을 미친다. 처분이후 사실상태나 법률상태가 변동된 경우 동일한 처분을 다시 할 수 있으며, 이는 기속력에 반하지 아니한다. <전사법> 다만, 행정청이 정당한 이유없이 재처분을 늦추고 그 사이에 법령이 개정된 경우에는 기속력을 미친다.
Ⅴ. 기속력 위반시 효과
판례는 거부처분의 취소판결 확정 후에도 행정청이 재처분하지 않는 것에 대하여 그 위법의 정도가
중대하고 외관상 명백하므로, 당연무효라고 판시하였다(통설, 판례). (① 당연무효설, ② 취소사유설)
Ⅵ. 간접강제(재처분의무의 실효성 담보) <신기부명명> - 행정소송법 34조
취소판결이 확정되었음에도 불구하고 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분을 하지 아니하는 경우 재처분의무의 실효성을 담보하기 위하여 행정소송법상 간접강제제도를 채택하고 있다.
수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 처분하여야 할 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니(不)하는 때에는 행정청에게 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.
Ⅶ. 결어
행정소송법은 재처분의무의 실효성 확보수단으로 간접강제제도를 규정하고 있으나, 이는 우회적인 제도이므로, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.
※ 사례문항 예시. ‘~~ 효력은?’
- 취소판결 기속력 위반, 당연퇴직(임용행위의 법적효력) ⟹ 당연무효
● 간접강제
– 간(不신기부명명) 취(확실취행) 요(확불) 범(거o부△/무x?) 절(不+신기부명명) 배(심강)
Ⅰ. 서설
수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 처분하여야 할 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 행정청이 행정소송법 30조②의 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니(不)하는 때에는 행정청에게 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다. <不+신기부명명>
Ⅱ. 제도적 취지
거부처분취소판결이나 부작위위법확인판결 확정되었음에도 불구하고 행정청이 재처분을 하지 아니하는 경우, 재처분의무의 실효성을 담보하기 위하여 행정청에게 판결 취지대로 행동하도록 간접강제제도를 채택하고 있다. <확실취행>
Ⅲ. 간접강제의 인정요건 <확불>
1. 거부처분취소판결 또는 부작위위법확인판결의 확정
2. 행정청의 재처분의무의 불이행 – 판례는 “아무런 재처분을 하지 않거나, 재처분을 하였더라도 판결의 취지에 반하여 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 않은 것과 마찬가지이므로 간접강제의 요건을 갖춘 것”이라고 한다.
Ⅳ. 간접강제의 적용범위 <거o부△/무x?>
1. 거부처분취소판결 및 부작위위법확인판결
행정소송법은 거부처분취소판결에 따른 재처분의무에 대한 간접강제를 규정하고, 이를 부작위위법확인판결의 경우에 준용하고 있다.
2. 무효등확인판결
무효등확인판결에는 간접강제의 준용규정이 없어 간접강제가 허용되는지 여부에 대하여 학설이 대립하나, 판례는 “무효확인판결시 행정청의 재처분의무가 인정될 뿐 간접강제까지 허용되는 것은 아니”라고 판시하여 부정설의 입장이다.
생각건대 거부처분 무효등확인판결에도 재처분의무는 존재하며, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 그 의무의 불이행시 강제할 필요가 있으므로 긍정함이 타당하다.
Ⅴ. 간접강제의 절차 <不+신기부명명>
행정청이 재처분의무를 불이행하는 경우, 법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 처분을 하여야 할 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는 행정청에 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 명할 수 있다(행정소송법 34조①). 법원은 결정에 앞서 행정청을 심문할 수 있다.
Ⅵ. 간접강제결정에 기한 배상금의 법적 성질
판례는 “배상금은 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 한다”라고 판시하였다. 따라서 간접강제결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면 (배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀한다는 목적이 소멸하여) 더이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다.
(Ⅶ. 행정심판법상 간접강제) ※ 문제가 ‘간접강제’, ‘행정쟁송법상 간접강제’로 나온다면 추가기재
1. 요건 : ①거부처분이 재결로써 취소, 무효·부존재로 확인되거나, ②거부처분이나 부작위에 대해 이행을 명하는 재결이 있거나 ③신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을 이유로 재결로써 취소되었음에도 ④행정청이 행정심판법 49조②,③,④의 재결의 취지에 따른 처분을 하지 않을 것
2. 절차 : 위원회는 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 않는 경우, 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다(행정심판법 50조의2 ①)
Ⅷ. 결어
행정소송법은 재처분의무의 실효성 확보수단으로 간접강제제도를 규정하고 있으나, 이는 우회적인 제도이므로 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.
● 무효등확인소송
– 무(처재존효,항주확,예전기사취준) 요(대원소<하수도>피기전) 소(관취무가) 심(변직증선) 판(효사)
“무효소송의 요소를 심판”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 행정청의 처분이나 재결의 효력유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 소송(행소 35조) <처재존효>
2. 성질 – 항고소송의 일종으로 주관적 소송이며, 확인소송이라고 보는 것이 타당하다. <항주확>
3. 적용법규 – 예외적 행정심판전치주의, 제소기간, 사정판결에 관한 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용하고 있다. <예전기사.취준>
Ⅱ. 소송요건 <대원소피기전>
1. 대상적격 – 취소소송과 동일하게 처분 등. ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그>
2. 원고적격 – 처분 등의 효력유무 또는 존재여부 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기 가능. 법률상 이익의 의미는 취소소송과 동일. 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다고 판시(법률상 보호이익구제설, 통설 판례) <처근보직구이/간사경>
3. 협의의 소익(확인의 이익?)
(1) 문제점 - 취소소송과 달리 협의의 소익<본구이필> 외에 민사소송에서와 마찬가지로 즉시확정의 이익이 요구되는지 여부가 문제된다.
(2) 학설 – 무효등확인소송을 보충적인 소송으로 보아 확인의 이익이 요구된다는 필요설(즉시확정이익설), 무효등확인소송도 취소소송과 같은 항고소송이라는 점에서 확인의 이익이 필요하지 않다는 불요설(법적보호이익설) <필보불항>
(3) 판례 – 종전 판례는 무효등확인소송을 보충적인 소송으로 보아 즉시확정의 이익을 요구하여 왔으나, 최근 전원합의체판결(수원시장의 하수도원인자부담금부과처분의 무효확인을 구한 사건)을 통하여 별도로 소의 보충성이 요구되는 것은 아니다라고 견해 변경
(4) 검토 – 무효등확인소송도 항고소송의 유형 중 하나로서, 취소소송과 달리 파악하여야 할 특단의 사정이 없으므로 불요설이 타당하다.
4. 피고적격 – 취소소송과 동일하게 처분등을 행한 행정청이 피고가 된다.
5. 제소기간 및 행정심판전치주의 – 적용되지 아니한다.
Ⅲ. 소의 제기 <관취무가>
1. 관할법원 – 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.
2. 무효사유에 대해 취소소송을 제기한 경우 – 판례는 취소소송의 요건을 구비하였다면 무효선언적 취소판결을 할 수 있다고 본다.
3. 취소사유에 대해 무효확인소송을 제기한 경우 – 판례는 취소소송의 요건을 구비하였고, 원고의 의사가 무효확인판결만 받겠다는 것인지 명백하지 않다면 취소판결을 해야한다는 입장이다.
4. 가구제
(1) 집행정지제도 – 취소소송의 집행정지 규정 준용. 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정 <처집절회예긴>
(2) 민사집행법상 가처분의 준용 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 긍정설, 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 부정설, 원칙적으로 부정하나 집행정지를 통해 실효적인 권리구제 불가능시에만 준용 가능하다는 제한적 긍정설이 대립. 판례는 부정설 입장. 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 가처분제도 준용 타당
Ⅳ. 심리 <변직증선>
1. 변론주의, 직권심리주의 - 변론주의를 원칙으로 하되, 보충적으로 직권심리주의가 적용됨. 법원은 필요하다고 인정될 때 직권으로 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
2. 입증책임 - 취소소송과 동일한 입증책임분배설, 피고책임부담설, 원고책임부담설 대립. 판례는 원고책임부담설이나, 생각건대 취소소송과 달리 볼 특별한 이유가 없으므로 입증책임분배설 타당
3. 선결문제 - 당연무효인 행정처분에는 공정력이 발생하지 않으므로 민사법원 또는 형사법원은 선결문제로서 처분의 효력유무에 대해 판단할 수 있다.
Ⅴ. 판결 <효사>
1. 판결의 효력 – 취소판결과 같이 기속력, 기판력, 제3자효가 인정. 그러나 확인판결로 형성력은 없으므로 법률관계의 변동을 가져오지 않는다. <속판3o,형x>
2. 사정판결 – 긍정설, 부정설이 대립. 준용규정이 없음
Ⅵ. 결어
입증책임분배설, 법적보호이익설 타당
● 부작위위법확인소송
– 부(항주확,소집사취준) 요(대원소피기전) 소(관가) 심(시범<실절>) 판(효<속판3간o,형x>사)
“부작위소송의 요소도 심판”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 행정청의 부작위가 위법임을 확인하는 소송유형
2. 법적성질 – 항고소송의 일종으로 주관적 소송이며, 확인소송이라고 보는 것이 타당하다. <항주확>
3. 적용법규 – 처분변경으로 인한 소 변경, 집행정지결정, 사정판결에 관한 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용하고 있다. <소집사.취준>
Ⅱ. 소송요건
1. 대상적격
(1) 행정청의 부작위 - 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것 <신의기부>
(2) 부작위의 성립요건
1) 국민에게 법규상·조리상 신청 - 신청의 내용이 되는 처분은 행정소송법상 처분으로 재결을 포함한다. 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는지 견해가 대립. 판례는 긍정설 입장이다. 생각건대 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 조리상 신청권도 인정함이 타당하다.
2) 행정청이 일정한 처분을 해야할 법률상 의무 - 명문의 규정뿐 아니라 법령의 해석상 인정되는 경우도 포함한다. 기속행위는 명문의 법령에 의해 쉽게 인정되고, 재량행위는 원칙적으로 작위의무 없으나 재량이 0으로 수축되는 경우<생가보> 행정개입의무가 발생하므로 작위의무가 인정된다.
3) 상당한 기간 – 사회통념상 처분을 하는 데 필요한 기간이 지날 것
4) 처분의 부존재 – 행정청이 일체의 처분도 하지 않아 권리의무 변동에 직접 영향을 미쳐야 한다.
2. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상 이익 있는 자에게 인정.
①처분을 신청한 사실만으로 충분하다는 견해, ②신청권 가진 자일 것을 요구한다는 견해 등이 대립. 판례는 신청권이 있어야 한다는 입장(없는 경우, 소송의 대상인 부작위 자체가 성립하지 않음)
3. 협의의 소익 (무효등확인소송과 동일)
(1) 문제점 - 취소소송과 달리 협의의 소익 외에 확인의 이익이 요구되는지 여부가 문제된다.
(2) 학설 – 부작위위법확인소송을 보충적인 소송으로 보아 확인의 이익이 요구된다는 필요설(즉시확정이익설), 부작위위법확인소송도 취소소송과 같은 항고소송이라는 점에서 확인의 이익이 필요하지 않다는 불요설(법적보호이익설) <필보불항>
(3) 판례 – 종전 판례는 부작위위법확인소송을 보충적인 소송으로 보아 즉시확정의 이익을 요구하여 왔으나, 최근 전원합의체판결을 통하여 별도로 소의 보충성이 요구되는 것은 아니다라고 견해 변경
(4) 검토 – 부작위위법확인소송도 항고소송의 유형 중 하나로서, 취소소송과 달리 파악하여야 할 특단의 사정이 없으므로 불요설이 타당하다.
4. 피고적격 – 부작위를 한 행정청에게 인정
5. 제소기간 – 행정청의 부작위상태가 계속되는 한, 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다.
의무이행심판 제기한 경우 재결서 정본 송달 받은 날로부터 90일 이내에 소를 제기해야 한다.
6. 행정심판전치주의 - 취소소송 관련 규정 준용(타 법률에 특별한 규정이 없는경우 바로 소제기 가능)
Ⅲ. 소의 제기 <관가>
1. 관할법원 – 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.
2. 민사집행법상 가처분의 준용 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 긍정설, 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 부정설, 원칙적으로 부정하나 예외적으로 준용 가능하다는 제한적 긍정설이 대립한다. 판례는 부정설 입장이나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 민사집행법상의 가처분제도 준용 타당하다.
Ⅳ. 심리 <시범>
1. 위법판단 기준 시
아무런 처분이 없으므로 판결시가 타당. 사실심 변론종결시까지 작위의무 이행되면 위법성 없다.
2. 법원의 심리범위 <실절>
①부작위의 위법여부에 한정된다는 절차적 심리설, ②신청의 실체적 내용이 이유 있는지 여부도 판단해야 한다는 실체적 심리설 대립. 판례는 소극적 위법상태 제거가 목적이므로 절차적 심리설.
Ⅶ. 판결 <효사>
1. 판결의 효력 - 기속력, 기판력, 제3자효, 간접강제 등이 준용된다. 그러나 확인판결로 형성력은 없으므로 법률관계의 변동을 가져오지 않는다. <속판3간o,형x>
2. 사정판결 – 존치시킬 처분 자체가 없기 때문에 사정판결의 문제는 생기지 않는다.
Ⅷ. 결어
부작위위법확인소송은 부작위의 위법성만 확인하므로 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송의 도입이 필요하다.
● 부작위에 대한 구제수단
– 부구(신의기부) 심(신위부거부,이항현장,처형명이) 소 의(이형x,환부) 가 헌 사 배(문-직<권비작부>-위<작-사>)
“부작위를 구해준 심소의 가 헌사한 국가배상”
Ⅰ. 서설
1. 부작위의 의미 – 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것 <신의기부>
2. 문제점 – 행정에 대한 의존도가 증가하면서 행정청의 부작위에 대한 구제수단 중요
Ⅱ. 의무이행심판 <신위부거부,이항현장,처형명이>
1. 의의 – 당사자의 신청에 대하여 행정청이 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위한 경우 일정한 처분을 하도록 행정심판위원회에 청구하는 심판(근거: 행정심판법)
2. 법적성질 – 이행쟁송, 항고쟁송. 현재의 이행쟁송만 가능하고 장래의 이행쟁송은 허용되지 않는다.
3. 재결 – 심리 및 재결은 행정심판위원회가 한다. 심판의 청구가 이유있다고 인정되는 경우에는 지체없이 신청에 따른 처분을 하거나(처분재결, 형성재결), 처분청에게 이전의 신청에 따른 처분을 할 것을 명하는 재결을 한다(처분명령재결, 이행재결).
Ⅲ. 부작위위법확인소송
1. 의의 – 행정청의 부작위가 위법임을 확인하는 소송유형
2. 법적성질 – 항고소송, 주관적 소송, 확인소송 <항주확>
3. 대상적격 – 행정청의 부작위 성립요건은 1) 국민에게 법규상·조리상 신청, 2) 행정청이 일정한 처분을 해야할 법률상 의무, 3) 상당한 기간, 4) 처분의 부존재가 있다. 특히, 1) 요건과 관련하여 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는지 견해가 대립. 판례는 긍정설 입장이다. 생각건대 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 조리상 신청권도 인정함이 타당하다. <신의기부>
4. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상 이익 있는 자에게 인정.
①처분을 신청한 사실만으로 충분하다는 견해, ②신청권 가진 자일 것을 요구한다는 견해 등이 대립. 판례는 신청권이 있어야 한다는 입장(없는 경우, 소송의 대상인 부작위 자체가 성립하지 않음)
5. 심리 및 판결 <시범>
(1) 위법판단 기준 시 – 판결시가 타당. 사실심 변론종결시까지 작위의무 이행되면 위법성 없다.
(2) 법원의 심리범위 – 절차적 심리설, 실체적 심리설 대립. 판례는 절차적 심리설
Ⅳ. 의무이행소송
1. 의의 및 문제점 – 당사자의 신청에 대하여 행정청이 위법한 거부처분이나 부작위한 경우 일정한 처분을 하도록 법원에 청구하는 소송, 명문의 규정이 없어 인정여부가 문제된다.
2. 학설 – 권력분립원칙상 부정설, 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위한 긍정설, 원칙적으로 부정되나 예외적으로 인정될 수 있다는 절충설
3. 판례 – 검사에 대한 압수물 환부이행 청구소송에서 현행 행정소송법상 이행판결 또는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판시하였다. <이형X>
4. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정 타당
Ⅴ. 가구제
행정심판법상 임시처분은 가능하나, 민사집행법상 가처분은 부정된다(판례).
Ⅵ. 헌법소원
헌재는 ‘헌법에서 유래되는 작위의무가 있음에도 그 의무를 해태하는 경우’ 제한적으로 인정하여 일본군 위안부 원폭피해자에 대한 배상노력을 하지 않은 부작위가 위헌임을 인정
Ⅶ. 사전적 구제방법
행정절차법상 처리기간, 처리기준 설정·공표, 신속처리요청권 등
Ⅷ. 국가배상청구 <문직위> … 행정쟁송법상 구제수단 묻더라도 ‘당사자소송’입장설시하여 기재 可
1. 문제점 – 행정청의 부작위에 의한 손해발생의 경우 국가배상청구권이 인정되는가에 대해, 부작위의 직무행위성과 위법성이 문제된다.
2. 부작위의 직무행위성 – 직무행위에는 권력작용, 관리작용, 사경제작용이 아닌 비권력작용도 포함, 작위뿐만 아니라 부작위도 포함된다는 것이 통설과 판례의 입장 <권비작부>
3. 부작위의 위법성 c.f) 부작위의 위법성 <작사> / 부작위의 성립요건 <신의기부>
(1) 작위의무 – ①법령 규정 : 기속행위O, 재량행위X, 재량이 0으로 수축되는 경우<생가보>O)
②조리상 인정 타당(다수설, 판례)
(2) 사익보호성 – 처분의 근거법률 또는 관계법령이 공익뿐만 아니라 국민의 사익도 보호함을 목적으로 해야한다. 사익보호성의 판단기준은 ①당해 처분의 근거법률의 규정과 취지만을 고려, ②관계법률의 취지도 고려, ③당해법률 및 관계법률 외 기본권규정까지도 고려한다는 견해가 대립. <당관기> 판례는 “법률상이익이란 <처근보직구이>”라고 하여 기본적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련법률이나 기본권규정까지도 고려한 판례도 존재. 또한 국가배상청구에 있어 사익보호성의 지위와 관련하여 이를 인과관계의 문제로 보는 견해, 손해의 문제로 보는 견해가 있으나, 부작위의 위법성 판단문제로 보는 것이 타당. <인손부>
Ⅸ. 결어 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.
● 의무이행심판
– 의(위부거부,이항현장) 요(대<거부>-청<법과?>-피-기) 재(준확기준, 각기인사이형) 효(기쟁공변형) 불(재심x청소x)
“의심하지말고 요기있는 쟤(재) 효자라고 불러”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 당사자의 신청에 대하여 행정청의 위법·부당한 거부 처분이나 부작위한 경우, 일정한 처분을 하도록 행정심판위원회에 청구하는 행정심판 (근거: 행정심판법)
2. 취지 – 행정법상 의무이행소송이 인정되지 않아 부작위ㆍ거부에 대한 실효적 구제수단으로 작용
3. 성질 – 이행쟁송, 항고쟁송. 현재의 이행쟁송만 가능하고 장래의 이행쟁송은 허용되지 않는다.
Ⅱ. 의무이행심판의 청구요건
1. 심판의 대상 <거부>
(1) 거부처분 <공영신> - 거부처분이란 개인이 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청한 경우 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시. 행정청의 거부행위가 처분성을 갖기 위하여 ①공권력 행사의 거부일 것, ②국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상·조리상 신청권이 있을 것을 요한다. 조리상 신청권 인정여부에 대해 견해 대립하나 인정 타당.
(2) 부작위 <신의기부> - 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것
2. 청구인적격 (≒원고적격) <법과?>
(1) 법률상이익이 있는 자 - 행정청의 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구인적격을 갖는다(통설ㆍ판례). 또한, 청구인에게 법규상·조리상 신청권이 인정되어야 한다.
(2) 입법상 과오 여부 - 행정심판법이 청구인적격으로 행정소송의 원고적격과 동일하게 ‘법률상이익’을 요구하는 것이 입법상 과오인지 견해가 대립한다. 행정소송과 달리 위법한 처분뿐만 아니라 부당한 처분도 행정심판의 대상이 되는데, 부당한 처분으로는 법률상 이익이 침해될 수 없다는 ①입법상과오설과 법률상 이익은 부당한 처분으로도 침해될 수 있다는 ②입법상비과오설이 있다. 현행법상 의무이행소송을 인정하고 있지 않으므로 입법상 비과오설 타당
3. 피청구인적격 – 거부처분청이나 부작위청
4. 심판청구기간
(1) 거부처분 - 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내 또는 처분이 있었던 날부터 180일 이내 제기. 처분이 있음을 알았더라도 천재지변 등 불가항력 있었던 경우, 해당사유 소멸시부터 14일 이내 제기. 정당한 사유(제3자)가 있는 경우, 처분이 있었던 날부터 180일 초과해도 제기 가능
(2) 부작위 - 부작위가 존재하는 한 언제든지 심판을 청구할 수 있으므로 청구기간의 제한 없다.
Ⅲ. 재결
1. 의의 – 심판청구사건에 대해 행정심판위원회가 내리는 최종적인 법적 판단
2. 법적성질 <준.확기준> – 준법률행위적 행정행위 중 확인행위, 기속행위, 준사법행위의 성질을 가짐
3. 재결의 종류 <각기인사이형>
①심판청구의 요건을 구비하지 못한 경우 각하재결
②본안심리결과 심판청구가 이유없는 경우 기각재결
③본안심리결과 심판청구가 이유있는 경우 인용재결
④거부나 부작위가 위법 또는 부당하지만 인용재결이 현저히 공공복리에 반하는 경우 사정재결
⑤처분청으로 하여금 처분을 할 것을 명하는 이행재결 (처분명령재결)
⑥행정심판위원회 스스로 신청에 따른 처분을 하는 형성재결 (처분재결)
Ⅳ. 재결의 효력 <기쟁공,변형>
재결서의 정본이 당사자에게 송달되었을 때 그 효력이 발생한다. 재결은 행정청과 그 밖의 관계인을 기속한다(기속력), 행정행위로서 불가쟁력, 공정력, 준사법적 행위로서 불가변력 및 형성력을 갖는다.
Ⅴ. 재결에 대한 불복 <재심금지, 청소금지(의x거부o)>
1. 재심판청구의 금지 - 행정심판에 대한 재결이 있는 경우 당해 재결 및 동일한 거부처분 또는 부작위에 대해서 다시 심판청구를 제기할 수 없다. 따라서 불복이 있으면 행정소송을 제기할 수 밖에 없다.
2. 행정청의 행정소송제기 금지 - 재결에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있는 것은 청구인뿐이며, 피청구인인 행정청은 행정소송을 제기할 수 없다. 현행법상 의무이행소송이 인정되고 있지 않으므로, 제소기간 내 원처분인 거부처분·부작위에 대해서 거부처분취소소송·부작위위법확인소송을 제기하여야 한다.
3. 이행재결과 소의 대상(판. 병존설) c.f) 형성재결에 따른 처분은 관념의 통지 불과 → 취소소송 대상 x
4. 수정재결과 소의 대상(판. 원처분설)
Ⅶ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.
● 행정심판의 재결
– 재(준확기준, 각기인사이형) 절형(기방범) 효(기쟁공변형) 불(재심x청소x) 주(원재행19)
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단을 말한다.
2. 법적성질 <준.확기준> – 준법률행위적 행정행위 중 확인행위, 기속행위, 준사법행위의 성질을 가짐
3. 재결의 종류 <각기인사이형>
①심판청구의 요건을 구비하지 못한 경우 각하재결
②본안심리결과 심판청구가 이유없는 경우 기각재결
③본안심리결과 심판청구가 이유있는 경우 인용재결
④거부나 부작위가 위법 또는 부당하지만 인용재결이 현저히 공공복리에 반하는 경우 사정재결
⑤처분청으로 하여금 처분을 할 것을 명하는 이행재결 (처분명령재결)
⑥행정심판위원회 스스로 신청에 따른 처분을 하는 형성재결 (처분재결)
Ⅱ. 재결의 절차와 형식 <기방범>
1. 심판청구기간 – 청구인 적격이 있는 자가 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있었던 날로부터 180일 이내 제기. 천재지변 등 불가항력 소멸시부터 14일 이내 제기. 정당한 사유 있는 경우 180일 초과해도 제기 가능
2. 재결기간 – 위원회 또는 피청구인인 행정청이 심판청구서를 받은 날로부터 60일 이내 해야한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다. <60+30日>
3. 재결방식 – 서면으로 한다. 재결서에는 사건번호, 사건명, 당사자, 주문, 청구의 취지, 이유 등을 기재하고 기명날인하여야 한다. 이유에는 주문내용이 정당함을 인정할 수 있는 정도의 판단을 표시하여야 한다(이유기재의 정도 – 미비는 위법, 판례는 행정소송제기전까지 치유가능).
4. 재결범위 – 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대해서는 재결하지 못하며(불고불리의 원칙), 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 재결을 하지 못한다(불이익변경금지의 원칙)
Ⅲ. 재결의 효력 <기쟁공,변형>
재결서의 정본이 당사자에게 송달되었을 때 그 효력이 발생한다. 재결은 행정청과 그 밖의 관계인을 기속한다(기속력), 행정행위로서 불가쟁력, 공정력, 준사법적 행위로서 불가변력 및 형성력을 갖는다.
Ⅳ. 재결에 대한 불복 <재심금지, 청소금지(의x거부o)>
1. 재심판청구의 금지 - 행정심판에 대한 재결이 있는 경우 당해 재결 및 동일한 처분 또는 부작위에 대해서 다시 심판청구를 제기할 수 없다. 따라서 불복이 있으면 행정소송을 제기할 수 밖에 없다.
2. 행정청의 행정소송제기 금지 - 재결에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있는 것은 청구인뿐이며, 피청구인인 행정청은 행정소송을 제기할 수 없다. 현행법상 의무이행소송이 인정되고 있지 않으므로, 제소기간 내 원처분인 거부처분·부작위에 대해서 거부처분취소소송·부작위위법확인소송을 제기하여야 한다.
Ⅴ. 원처분주의와 재결주의 <원재행19>
1. 원처분주의 - 원처분과 재결에 대하여 모두 소 제기가 가능하나, 원처분의 위법은 원처분에 대한 항고소송에서 주장할 수 있고, 재결에 대한 항고소송에서는 재결의 고유한 하자만을 주장할 수 있는 제도
2. 재결주의 - 원처분에 대한 제소를 허용하지 않고, 재결에 대해서만 행정쟁송의 대상으로 하고, 재결의 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 함께 주장할 수 있는 제도
3. 행정소송법 제19조 단서 - 재결에 대한 소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에만 허용된다고 하여 원처분주의를 채택하고 있다.
예외적으로 재결주의 채택 <노감> c.f) 10. 원처분주의와 재결주의
Ⅵ. 결어
재결 자체의 고유한 위법이라는 개념이 명확하지 않으므로 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위하여 이에 대한 입법적 고려가 필요하다.
※ 사례문항 예시. ‘소청심사위원회 결정의 효력은?’
● 행정심판청구의 고지제도
– 고(가절기, 비강?) 종(직신, 주대내방시) 불오효(송통기심처)
“고기 먹는 성종 부러워(불오효)~”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 행정청이 처분을 함에 있어서 상대방 또는 이해관계인에게 당해 처분에 대한 행정심판청구의 가능성, 심판청구절차, 청구기간을 알려주는 제도를 말한다. <가절기>
2. 취지 – 행정심판청구의 기회를 보장함으로써 국민의 실효적인 권리구제를 도모
3. 법적성질 – 비권력적 사실행위로서 행정쟁송의 대상이 되지 않는다. 그 성질에 대해 훈시규정인지 강행규정인지 대립이 있으나, 다수설은 오고지 및 불고지에 대해 일정한 제재가 가해진다는 점을 고려하여 강행규정이라고 본다. <비강?>
Ⅱ. 고지의 종류 <직신>
1. 직권에 의한 고지 – 행정청이 처분을 서면으로 하는 경우 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판제기가능성, 심판청구절차, 청구기간을 알려야 한다. <가절기, 주대내방시>
(1) 고지의 주체와 상대방 – 주체는 처분청, 상대방은 당해 처분의 상대방
(2) 고지의 대상 – 서면에 의한 처분이다. 따라서 구술에 의한 처분은 고지의 대상이 아니다.
(3) 고지의 내용 – 행정심판 제기가능성, 심판청구절차 및 청구기간
(4) 고지의 방법 – 특별한 제한이 없으므로 서면 또는 구술로 가능하다.
(5) 고지의 시기 – 처분시에 하여야 하나, 처분 후에도 합리적으로 판단되는 기간 내에 고지를 하면 불고지의 하자는 치유된다.
2. 신청에 의한 고지 – 행정청은 이해관계인이 당해 처분에 대하여 행정심판 제기가능성, 심판청구절차(소관위원회) 및 청구기간을 알려줄 것을 요구하면 지체없이 알려주어야 한다. <가절기, 청대내방시>
(1) 고지의 청구권자 – 당해 처분의 이해관계인이다.
(2) 고지의 대상 – 모든 처분을 대상으로 한다. (행정심판의 대상 여부, 서면에 의한 처분 여부 불요)
(3) 고지의 내용 – 행정심판 제기가능성, 심판청구절차(소관위원회) 및 청구기간
(4) 고지의 방법 – 특별한 제한은 없으나, 서면으로 알려줄 것을 요구받은 때에는 서면으로 한다.
(5) 고지의 시기 – 고지를 요구받은 때에는 지체없이 고지하여야 한다.
Ⅲ. 불고지 및 오고지의 효과 (고지의무위반의 효과) <송통기심처>
1. 청구서의 송부 및 통지 – 불고지 또는 오고지로 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우, 그 행정기관은 지체없이 정당한 권한있는 행정기관에 심판청구서를 송부함과 동시에 지체없이 청구인에게 그 사실을 통지해야 한다. 심판청구기간을 계산함에 있어서는 다른 행정기관에 심판청구서가 제출된 때 심판청구가 제기된 것으로 본다.
2. 청구기간
(1) 불고지의 경우 – 처분이 있었던 날로부터 180일 내에 행정심판을 제기할 수 있다.
(2) 오고지의 경우 – 법정의 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간 내에 심판청구가 있으면 법정의 기간 내에 제기된 것으로 본다.
3. 행정심판을 거쳐야 함에도 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 경우 – 행정심판을 제기함이 없이 행정소송을 제기할 수 있다.
4. 고지의무위반이 당해처분에 미치는 효력 – 고지는 행정처분 자체의 절차가 아니므로 고지를 하지 않은 경우에도 당해 처분의 위법사유는 되지 않고, 따라서 고지의무 위반이 당해 처분자체를 위법하게 만드는 것은 아니다.
Ⅳ. 결어
행정심판법상 고지에 관한 규정은 강행규정 의무규정의 성질을 가지며, 고지의 상대방은 당해 처분의 상대방을 의미하나, 제3자효행정행위의 경우에는 제3자에게도 고지하는 것이 바람직하다.
● 보호조치
– 보(자타우일신,인물즉강,경직4) 요(정술자,병미부보응,거기합) 수(긴일영) 후(연보통) 구
Ⅰ. 서설
1. 의의 <자타(생신재)우일신>
보호조치란, 자기 또는 타인의 생명․신체․재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자에 대해 그 위해를 방지할 목적으로 일시적으로 신체의 자유를 제한하여 보호하는 조치를 말한다.
2. 법적성질 - 보호조치는 경찰상 대인적 즉시강제의 성질을 가지고 <인물,즉강>
보호조치에 수반하는 위험한 물건의 임시영치는 대물적 즉시강제의 성질을 가진다.
사실행위(실력행사)와 법적행위(수인하명)가 결합된 합성행위인 권력적 사실행위로서 처분성에 대한 학설은 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 명시적이진 않지만 대법원은 단수조치의 처분성을 긍정, 헌법재판소는 교도소장의 수형자 서신 검열의 처분성을 긍정하였다. <권,사법> 재량행위이다.
3. 법적 근거 - 경찰관직무집행법 제4조에서 규정하고 있다.
Ⅱ. 요건
1. 대상자
(1) 강제보호 <정술(자타생신재)자>
①정신착란 또는, ②술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명․신체․재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자와 ③자살을 기도하는 자는 본인의 의사와 관계없이 강제 보호를 할 수 있다.
(2) 임의보호 <병미부, 보응>
병자․미아․부상자 등으로서 적당한 보호자가 없으며 응급의 구호를 요한다고 인정되는 자는 임의보호의 대상자이다.
2. 판단기준 <거기합> - 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 응급의 구호를 요한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 한다.
Ⅲ. 수단 <긴일영>
1. 긴급구호 요청 - 보건의료기관이나 공공구호기관에 요청하고, 구호요청을 받은 관계기관에서는 정당한 이유 없이 이를 거절할 수 없다. 경직법상 처벌규정은 없으나 응급의료에관한법률 6조에서 응급의료종사자에 대해 3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금 처벌규정이 있다.
2. 경찰관서에서의 일시보호 - 피보호자를 보호자나 관계기관에 인계할 때까지 경찰관서에 일시적으로 보호할 수 있으며 24시간을 초과할 수 없다.
3. 위험한 물건의 임시영치 - 피구호자가 휴대하고 있는 무기․흉기 등 위험한 물건은 경찰관서에 10일 간 임시영치 할 수 있다.
Ⅳ. 사후조치 <연보통>
1. 연고자에 통지와 인계 - 보호조치를 하였을 때에는 지체없이 가족, 친지 또는 그 밖의 연고자 등에게 통지하여야 한다. 만일 연고자가 발견되지 아니할 때에는 피구호자를 관계기관에 즉시 인계해야 한다.
2. 소속관서의 장에게 보고 - 위와 같이 인계하였을 때에는 즉시 그 사실을 소속관서의 장에게 보고해야 한다.
3. 공중보건의료기관의 장 등에게 통보 - 인계보고를 받은 경찰관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 지체없이 당해 공중보건의료기관의 장 또는 감독 기관에 통보해야 한다.
Ⅴ. 권리구제
1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단
2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.
3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다. 원칙적으로 재량행위이나, 예외적으로 구체적 상황(재량권의 0으로의 수축)에서는 기속성이 인정되어 국가배상 책임이 인정되는 경우도 있다.
4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정
5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다
● 위험방지를 위한 출입
– 출(방예제,긴가예조,경직7) 긴(위절방구,목시요) 예(범위다시,목시요) 대(대다,시증방) 구
Ⅰ. 서설
1. 의의 <방예제>
위험방지를 위한 출입은 경찰관이 위해방지를 위하거나 범죄의 예방․제지를 위하여 일정한 장소를 출입하는 것을 말한다.
2. 법적성질 - 긴급출입은 대가택적 즉시강제에 해당하며, 예방출입은 경찰조사의 성질을 갖는다.
3. 법적근거 - 경찰관직무집행법 제7조에서 규정하고 있다.
Ⅱ. 긴급출입 <의요내>
1. 의의 - 위험한 사태가 발생하여 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해가 절박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 경찰관이 타인의 토지․건물 내에 출입하는 것이다.
2. 요건 <위절방구>
(1) 위험한 사태가 발생할 것
(2) 생명 신체 재산에 대한 위해가 절박할 것
(3) 위해방지와 피해자구조를 위해 부득이할 것
3. 내용 <목시요>
(1) 긴급출입의 목적은 위해방지 피해자 구조이므로 범죄수사를 위하여 이용될 수 없다.
(2) 긴급출입시간은 제한받지 않는데 이때 상대방은 수인의무를 진다.
(3) 출입요구시 토지, 건물의 권리자 등은 정당한 이유없이 이를 거절할 수 없다. 동의를 전제로 하지 않는다.
Ⅲ. 예방출입 <의요내>
1. 의의 - 경찰관이 범죄의 예방 또는 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해예방을 목적으로 다수인이 출입하는 장소에 출입하는 것이다.
2. 요건 <범위다시>
(1) 범죄예방 및 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해 예방 목적일 것
(2) 여관, 음식점, 역 기타 다수인이 출입하는 장소일 것
(3) 공개시간 또는 영업시간 내일 것을 요한다.
3. 내용 <목시요>
(1) 예방출입의 목적은 범죄의 예방과 위해예방에 있다.
(2) 예방출입을 할 수 있는 시간은 공개시간에 한한다.
(3) 출입요구시 관리자 등은 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.
Ⅳ. 대간첩작전 수행을 위한 검색 <의제>
1. 의의 - 경찰관이 대간첩 작전수행에 필요한 경우 작전지역 안의 여관 음식점 역 기타 다수인이 출입하는 장소 안을 검색하는 것이다.
2. 제한 <시증방> - 시간제한은 받지 않지만, 출입시 신분을 표시하는 증표를 제시해야하며, 함부로 관계인의 정당한 업무를 방해해서는 안 된다.
Ⅴ. 권리구제
1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단
2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.
3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다. 원칙적으로 재량행위이나, 예외적으로 구체적 상황(재량권의 0으로의 수축)에서는 기속성이 인정되어 국가배상 책임이 인정되는 경우도 있다.
4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정
5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다
● 무기사용의 요건과 한계
– 무 성(강후인즉,미성,처) 근(경공20,경직10-4) 요(범자공위보,정긴3영무간,종질익급저) 한(실절) 제 구
“무기사용은 문성근 선수의 묘(요)한 제구”
Ⅰ. 서설 <성용,생신,필요한>
1. 무기의 의의 – 살상력을 가진 도구를 말하는 바, 성질상의 무기와 용법상의 무기로 구분된다. 경직법상 생명이나 신체에 위해를 가할 수 있도록 제작된 권총·소총·도검 등(경직법§10의4 2항)으로 규정되어 있어, 성질상의 무기만을 포함하고 용법상의 무기는 제외하고 있다.
2. 무기사용의 문제점 – 경찰관은 경찰목적 달성을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 무기를 사용할 수 있다. 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다. 일탈시 위법 책임을 진다.
Ⅱ. 법적 성질 <강후인즉,미성,처>
무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 대인적 즉시강제에 해당한다. 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하는 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다.
Ⅲ. 법적 근거
경찰공무원법 제20조(경찰관의 무기휴대), 경찰관직무집행법 제10조의4(무기사용)
Ⅳ. 요건
1. 위해를 수반하지 않는 무기의 사용 <범자공,위보>
① 범인의 체포 도주의 방지, ② 자기 또는 타인의 생명 신체에 대한 방호, ③ 공무집행에 대한 항거의 억제 등을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유 있는 경우, 위협적 수단으로 보조적 사용
2. 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용 <정긴3영무간> c.f) (3영무)는 보충성 要
① 형법상 정당방위 또는 긴급피난에 해당하는 경우 ② 사형·무기·장기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 범인을 체포하는 경우 그 항거·도주방지를 위해 필요한 때(긴급체포요건시 범인이 항거),
③ 체포·구속영장과 압수수색영장 집행 시 항거·도주방지를 위해 필요한 때, ④ 범인이 무기,흉기 등 위험한 물건을 소지하고 경찰관으로부터 3회 이상 투기·투항 명령을 받고도 계속 항거할 때,
⑤ 대간첩작전 수행 중 무장간첩이 경찰관의 투항명령을 받고도 이에 불응할 때
+ 제3자가 ②, ③ 해당하는 사람 도주시키려고 경찰관에게 항거할 때
3. 판례상 무기사용 요건의 판단방법 <종질익급저>
범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약 등 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 특히 총기사용은 그 요건을 더욱 엄격히 판단해야 한다.
Ⅳ. 한계
1. 실체법상 한계 <법비보>
(1) 법규상 한계 – 경직법 규정 요건 내에서만 사용 가능(법률우위)
(2) 경찰비례의 원칙 - 필요하다고 인정되는 상당한 사유가 있는 경우 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용가능(적합성, 필요성, 상당성). 판례도 도주하는 범인 등에 권총을 발사, 사망케 한 경우 비례의 원칙에 위배되어 위법하다 판시 (경직법10-4①, 경직법1➁, 헌법37➁)
(3) 보충성의 원칙 - 무기사용 외에는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 사용 가능, 판례도 다른 수단으로 제압할 여지가 있는 상황에서 바로 권총을 발사한 행위는 위법하다 판시
2. 절차법상 한계 <경제후>
(1) 경고 - 미리 구두 또는 공포탄 사격으로 상대에게 경고하여야 한다. 급박한 경우 예외 인정
(위해성경찰장비사용기준등에관한규정 제9조)
(2) 제한 - 범죄와 무관한 다중의 생명 신체에 위해를 가할 우려 있는 경우와 14세 미만자, 임산부를 상대로 하는 경우 사용할 수 없다(단, 총기 또는 폭발물을 가지고 대항하는 경우는 제외)
(3) 사후조치 – 무기사용 후 지체없이 책임자가 소속관서장에게 무기사용의 보고 및 기록 보관(3년)
(소속관서장이나 상관지시에 의한 사용시, 구두보고 또는 근무일지 갈음 可), 부상자에 대한 응급 조치
Ⅴ. 위법한 무기사용에 대한 제재조치 <형벌받고 징계먹고>
1. 형사 책임 – 경찰관직무집행법 직권남용죄(제12조)나 형법상 직권남용죄, 폭행·가혹행위죄 등에 해당 가능. 양자를 중복 적용 가능. 경직법은 형법에 보충하여 적용가능
2. 징계 책임 - 한계를 일탈한 위법한 무기사용은 국가공무원법상 징계의 대상
Ⅵ. 피해자의 권리구제
1. 적법한 무기사용에 대한 구제 - 경찰상 장해 발생에 책임이 있는 자는 손실보상을 청구할 수 없다. 다만 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상한다. (경직법 제11조의2)
2. 위법한 무기사용에 대한 구제
(1) 행정쟁송 - 처분성이 인정되나, 대부분 이미 종료되어 협의의 소의 이익이 없어 곤란
(2) 손해배상 - 국가배상법에 근거하여 손해배상을 청구할 수 있다. 판례는 경찰관이 가스총으로 우측 안구를 실명시킨 사건에서 국가배상을 인정하였다.
(3) 결과제거청구권 – 경찰관의 위법한 무기사용으로 위법한 결과가 존재하는 경우 행사 가능
<#. 총기사용의 적법여부. 사례 답안공식>
I. 설문(1)의 해결
1. 문제점
- 무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 경찰관직무집행법상 인정되는 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다.
- 설문(1)에서는 총기사용행위의 적법여부와 관련하여 무기사용의 요건과 한계가 문제된다.
2. 무기사용의 요건
(1) 위해를 수반하지 않는 무기의 사용 <범자공,위보>
(2) 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용 <정긴3영무간>
(3) 판례 <종질익급저>
(4) 사안의 경우
- 사안의 경우 <정긴3영무간>에 해당하므로, 위해를 수반하는 무기사용의 요건을 충족한다.
3. 무기사용의 한계
(1) 실체법상 한계 <법비보>
(2) 절차법상 한계 <경제후>
- 경찰관은 사람을 향하여 권총 또는 소총을 발사하고자 하는 때에는 미리 구두 또는 공포탄 사격으로 상대에게 경고하여야 한다. 다만 상황이 급박하여 특히 경고할 시간적 여유가 없는 경우 등에는 경고하지 아니할 수 있다.
(사안의 경우, 구두 또는 공포탄에 의한 사격으로 경고가 있었는지 여부, 경고 없었다면 급박한 상황이었는지 여부 검토 要!)
4. 소결
- 사안의 경우 경찰관 甲의 총기사용행위는 실체법상 한계, 절차법상 한계를 위반한 것으로 위법하다.
(사전경고가 없었던 사례의 결론)
- 사안의 경우 경찰관 甲의 총기사용행위는 절차법상 한계는 준수하였으나, 실체법상 한계를 위반한 것으로 위법하다. (사전경고가 있었던 사례의 결론)
● 행정소송의 한계
– 본(구<사반추객>-해<재특>) 권(통<기침직관>-의<일손구,이형x,환부>-예<일손구,건축물x>-작) 규(제자징)
“행정소송의 한계는 본질 권력 규정으로”
Ⅰ. 서설
현행 행정소송법은 행정소송 개괄주의를 채택하고 있으나, 모든 행정사건이 행정소송의 대상이 되는 것은 아니며, 일정한 한계가 있다. <개대한>
Ⅱ. 사법 본질상 한계 <구해>
1. 의의 - 법원은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 일체의 법률상 쟁송만을 심판한다. 법률상 쟁송은 당사자 사이의 권리의무에 관한 다툼으로서 법령의 적용에 의하여 해결될 수 있는 분쟁을 말한다. 즉, 구체적 사건성과 법적 해결가능성을 개념요소로 한다.
2. 구체적 사건성의 한계 <사반추객>
(1) 사실행위 - 단순한 사실관계의 존부 등 문제는 행정소송의 대상이 아니다.
단, 권력적 사실행위와 같이 구체적 사건성이 있는 경우는 대상이 될 수 있다.
(2) 반사적 이익 - 법률상 이익에 해당하지 않는 반사적 이익은 소송의 대상이 아니다.
(3) 추상적 규범통제 - 일반적·추상적 법령이나 규칙 등은 행정소송의 대상이 될 수 없다. 다만, 처분적 법규 등 국민의 권리 의무를 직접 침해하는 경우는 가능
(4) 객관적 소송 - 민중소송·기관소송 등은 법률에 특별한 규정이 있는 경우만 가능
3. 법적 해결가능성의 한계 <재특>
(1) 재량행위<결선>와 판단여지<요불해객적제> – 원칙적으로 재량행위의 잘못은 부당할 뿐 위법한 것은 아니므로 사법심사 대상이 아니나, 재량의 일탈이나 남용시 위법하여 행정소송 대상. 근거 법규에서 불확정개념을 사용하는 경우 판단여지가 인정되는 범위 내에서는 사법심사의 대상이 되지 않는다.
(2) 특별행정법<원목주포복,법내재자> 관계 - 과거 특별권력관계 내부에는 사법심사가 배제된다고 보았으나, 오늘날에는 개인의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 처분성을 인정하여 행정소송의 대상이 된다.
Ⅲ 권력 분립상 한계 <통의예작>
1. 의의 - 법원이 행정소송을 통하여 행정청의 권한을 대신 행사하는 것이 가능한지 문제된다.
2. 통치행위 - 고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 사법심사 긍정설과 부정설이 대립한다. 대법원은 사법권의 내재적 한계설에 입각하여 부정설의 입장이나, 헌법재판소는 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 헌법소원의 대상이 된다고 판시 <고정군사, 기침직관>
3. 의무이행소송 (☆)
(1) 의의 – 당사자의 신청에 대해 행정청이 거부 또는 부작위한 경우, 법원의 판결에 의해 행정청으로 하여금 일정행위를 하도록 청구하는 소송. 현행법상 근거가 없어 인정여부에 대해 의견 대립
(2) 학설 - ① 부정설 - 행정청의 제1차적 판단권을 침해하는 것이므로 부정
② 긍정설 – 행정소송법 제4조의 항고소송 유형 규정을 예시적으로 해석, 국민의 실효적인 권리구제 도모 위해 인정
③ 절충설 - 원칙적으로 부정되나 ①처분요건이 일의적으로 규정 ②사전에 구제하지 않으면 회복할 수 없는 손해가 존재하며 ③다른 구제수단이 없는 경우 예외적 인정 <일손구>
(3) 판례 - 검사에 대한 압수물 환부이행 청구소송에서 현행 행정소송법상 이행판결 또는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판시하였다. <이형X,환부>
(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정하는 것이 타당
4. 예방적 부작위청구 소송(예방적 금지소송) (☆)
(1) 의의 및 문제점 – 국민이 법원에 대하여 행정청이 장래 행할 것으로 예상되는 부담적 처분을 하지 말도록 명할 것을 청구하거나 부작위의무가 있음을 확인하는 판결을 구하는 소송으로, 현행 행정소송법상 명문규정이 없어 인정여부가 문제된다.
(2) 학설 <부긍절(일손구)>
(3) 판례 - 건축물의 준공처분을 하지 말 것을 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하다고 판시, 부정설의 입장이다.
(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정하는 것이 타당
5. 작위의무확인소송 - 행정청에게 일정한 처분을 할 의무가 있음을 확인하는 소송으로, 인정여부에 대해 견해가 대립하나, 판례는 단순한 부작위위법확인이 아닌 작위의무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다고 판시하여 부정. 그러나 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정이 타당
Ⅳ. 헌법규정에 의한 한계<제자징>
국회의 자율권 존중을 위해 국회의원의 자격심사와 징계처분, 제명처분에 대해 법원에 제소할 수 없다. 다만, 지방의회의원에 대한 징계의결은 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.
Ⅴ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 <의예작> 인정 필요
행정소송 요건 개관
<#. 소송요건 (대원소피기전) 개관>
* 대원소피기전 약술 출제시
I. 서설에서 1. 의의 쓰고 난 다음 공히 2. 기능 서술할 것
기능 – (대원소피기전)은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>
1. 대상적격
항고소송(특히 취소소송)의 대상적격은 ‘처분 등(처분과 재결)’이다.
처분의 의의 <행구외직공권>, 행정행위와의 관계, 처분의 개념요소, 소극적 처분으로서 거부처분, 그 밖에 이에 준하는 행정작용, 구체적 검토
재결
2. 원고적격
원고적격이란 구체적인 사건에서 원고가 될 수 있는 자격을 말한다.
행정소송법상 제12조 제1문에서는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.
3. 협의의 소익
협의의 소익이란 본안판결을 구할 정당한 이익 내지 필요성을 말한다. <본구이필>
행정소송법 제12조 제2문에서는 “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행, 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 법적성질과 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.
4. 피고적격
취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청(처분청)을 피고로 한다.
(행정소송법 제13조)
5. 제소기간 c.f) 행정심판은 안 날로부터 90일, 있은 날로부터 180일 이내
취소소송은 처분등이 있음을 안 날로부터 90일, 처분등이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다. 전자는 불변기간이지만 후자는 정당한 사유가 있는 경우 예외가 인정된다. 제3자효 행정행위의 경우 처분의 상대방이 아닌 제3자는 처분이 있는 것을 바로 알 수 없다는 점에서 정당한 사유를 인정할 수 있다. (판례도 인정)
6. 행정심판전치주의 (공무원 징계 관련 사례해결에서 써야할 내용)
(1) 의의 – 행정심판전치란 사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).
(2) 원칙 – 임의적 행정심판전치. 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조 ①항 본문).
(3) 예외 – 필요적 행정심판전치. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(18조 ①항 단서). 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분(직위해제, 직권면직, 기타 징계), 도로교통법상의 처분 등이 해당된다. 특히, 국가공무원법 16조는 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다고 하여 필요적 전치를 규정하고 있다.
(4) 소청심사제도가 특별행정심판인지 여부
- 소청심사란 공무원의 징계처분 그 밖에 그 의사에 반한 불리한 처분에 대한 불복신청에 대해 심사하는 제도를 말한다(국가공무원법 9조 ①)
- 이는 특별행정심판제도로서 사안의 직위해제를 다투기 위해서는 일반행정심판제도가 아닌 소청심사제도를 활용하여야 한다(행정심판법 4조 ①, 국가공무원법 9조 ①).
☆ 케이스에서 써야할 내용
사안의 경우 OO처분은 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 공무원 甲이 취소소송을 제기함에 있어서는 반드시 행정심판을 거쳐야 한다.
ex. 공무원 甲은 징계처분에 대하여 취소소송을 제기하려고 한다. 그 제약사항을 서술하시오.
- 1. 문제점 2. 특별권력관계 3. 행정심판전치주의(행정심판 거친 후라면 생략) 4. 소결
<#. 취소소송 적법요건. 사례 답안공식>
I. 설문(1)의 해결 c.f) 대상적격, 협의의 소익이 일반적이나, 무엇이든 나올 수 있다!
1. 문제점 – 설문(1)에서는 甲의 OO처분에 대한 취소소송의 적법여부와 관련하여 취소소송의 적법요건이 문제된다.
2. 취소소송의 적법요건 – 취소소송제기가 적법하기 위하여는, ➀대상적격, ➁원고적격, ➂협의의 소익, ➃피고적격, ➄제소기간의 준수, ➅행정심판저치주의 등에 관한 요건이 충족되어야 한다. 사안에서는 특히 대상적격, 협의의 소익이 문제된다.
3. 대상적격 (사안에서 문제되는 요건을 제목으로) …… Case에서 대상적격은 무조건 다룰 것!
4. 협의의 소익 (사안에서 문제되는 요건을 제목으로)
5. 소결 – 사안의 경우 OO처분은 처분성이 인정되고, ~~~하여 협의의 소익 또한 인정된다. 따라서 甲이 제기한 취소소송은 적법하다고 할 것이다.
● 항고소송의 대상적격
- 처 [의(행구법공거그) 관(일이,건반) 개(행구<처일도>외직<발변소>공권) 거(공영신,검사) 그,구(횡운퇴)] 재(원재)
“처제(재)! 의관 개거그~”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 항고소송의 대상이 될 수 있는 자격. 행정소송법에서는 취소소송은 ‘처분 등’을 대상으로 한다고 명시, 이를 무효등확인소송 및 부작위위법확인 소송에도 준용하여 개괄주의를 채택. <취,무부>
2. 기능 – 대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>
Ⅱ. 처분 <의관개거그>
1. 의의 - ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그> by 행정소송법 2조, 행정기본법 2조
2. 행정행위와의 관계
(1) 문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.
(2) 학설
1) 실체법적 개념설(일원설) - 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정
2) 쟁송법적 개념설(이원설) - 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.
(3) 판례 – 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설
최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성 긍정 등 확대 경향
(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설 타당
3. 처분의 개념요소 <행구외직공권>
(1) 행정청 – 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미
(2) 구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다. <처일도>
(3) 외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다. <발변소>
(4) 공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정
(5) 권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정
4. 거부처분
(1) 의의 - 개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.
(2) 거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건 <공영신>
1) 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것
2) 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것
3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것 - 이에 대해 신청권 필요설과 불요설 대립하나, 판례는 검사임용신청에 대한 응답요구권을 긍정하여 검사임용거부를 처분으로 보아, 필요설 입장. (조리상 신청권 인정여부 견해가 대립하나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정타당. 신청권요건에 대해 원고적격으로 보는 견해, 본안판단사항으로 보는 견해도 존재하나, 대상적격의 문제로 보는 견해가 타당)
5. 그 밖에 이에 준하는 행정작용 - 공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다. 현대사회에서 예상치 못한 새로운 유형의 행정작용에 대처하기 위함.
Ⅲ. 구체적 검토<횡운퇴>
1. 지방경찰청장의 횡단보도 설치 - 통행방법을 규제하는 것은 의무의 부담을 명하는 행위이고 국민의 권리, 의무에 직접 관계가 있는 행위이므로 처분으로 본다.
2. 경찰서장의 운전면허 행정처분대장상의 벌점 - 그 자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률규제 효과가 발생하지 않아 처분이라 할 수 없다.
3. 정년에 달한 공무원에 대한 퇴직 인사발령 - 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 관념의 통지에 불과, 처분성 부정된다.
Ⅳ. 재결
1. 문제점 – 행정소송법은 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단인 재결도 처분과 함께 항고소송의 대상이 될 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 양자를 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결의 모순·저촉이나 소송경제에 반하게 되는 문제가 발생하게 된다. 따라서 소송의 대상을 제한할 필요가 있는 바, 이에 대한 입법주의의 문제가 원처분주의와 재결주의이다.
2. 원처분주의와 재결주의
(1) 원처분주의 – 원칙적으로 항고소송은 원처분을 대상으로 하며, 재결은 재결 자체의 고유한 하자가 있는 경우에만 대상이 되도록 하는 입법주의(행정소송법 19조)
(2) 재결주의 – 재결만을 항고소송의 대상으로 하되, 재결에 대한 항고소송에서 재결자체의 고유한 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 주장할 수 있는 입법주의(개별법)
Ⅴ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 확대하는 것이 바람직하다.
※ 사례문항 예시. '~ 행위는 항고소송의 대상이 되는가?’ <- 의 관 개
‘처분성 인정되는가?’<- 의
※ 사례에서 처분성 여부 설시 예시
1. OO 행위는 (행정행위 종류 중) ~~을 의미한다. 사안은 OO에 해당한다. 따라서 행정소송법 제2조의 처분이자 법적행위로서, 항고소송의 대상인 처분에 해당한다(실체법적 개념설).
2. OO 행위는 권력적 사실행위에 해당한다. 권력적 사실행위의 처분성을 긍정하는 것이 다수설과 판례이고 타당하다.
3. 사안의 OO행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며, 법적행위이므로 처분성이 인정된다(행정소송법 2조).
4. 취소소송의 대상은 처분성이 있어야 한다(행정소송법 19조). 사안의 OO행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며 법적행위라는 요건을 충족하지 못하므로, 처분성이 부정된다.
※ 처분성이 인정되는 경우 (경찰공제회)
○ 운전면허정지 = 하명
○ 운전면허취소 = 음주운전등 사후적 사유에 의한 취소는 철회,
미성년자에게 발급한 면허와 같이 사전적 사유에 의한 취소는 취소
○ 행정처분의 목적외 사용 = 특허
○ 영화상영 중지명령 = 하명
○ 직위해제
○ 부담
○ 파면
○ 행정계획 : 입법행위설, 행정행위설, 독자성설, 혼합행위설, 개별검토설 등 대립하나,
판례도 개별검토설의 입장에서 도시기본계획은 처분성 부정, 도시계획결정은 인정
○ 공무원 임용 : 행정행위설과 공법상 계약설이 대립하나, 행정행위설이 타당
○ 불심검문 : 즉시강제설과 행정조사설이 대립하나, 즉시강제설이 타당. 권력적 사실행위
○ 정보공개거부 : 거부처분 (공영신)
○ 대집행 실행 : 권력적 사실행위 (하명 + 사실행위)
○ 음주측정 : 권력적 사실행위 (하명 + 사실행위)
※ 처분성이 부정되는 경우 (경찰공제회)
○ 당연퇴직의 인사발령 : 관념의 통지에 불과
[항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 검토하시오] ★
1. 지방경찰청장의 횡단보도설치
(1) 판례 : 대법원은 이를 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분으로 보았다. 다만 하급심(광주고법) 판례에서는 처분성을 부정한 예도 있다.
(2) 사안의 검토 : 횡단보도설치는 일종의 일반처분으로서 불특정 다수인을 상대로 하는 처분이지만, 규율대상이 특정되고, 도교법상 보행자는 이를 준수해야 하며, 불이행시 불이익이 부과된다는 점에서 국민의 권리․의무에 직접 영향을 줄 수 있으므로 처분성을 인정함이 타당
2. 운전면허벌점
(1) 판례 : 운전면허의 취소․정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 자체만으로 아직 국민에 대하여 직접적으로 권리․의무에 영향을 미치지 않아 행정처분이 아니라는 입장
(2) 사안의 검토 : 운전면허벌점은 국민의 권리의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사라고는 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.
3. 정년에 달한 경찰공무원에 대한 퇴직인사발령
(1) 학설 : ①퇴직인사발령은 직접적으로 법률관계에 변동을 주지는 않으나, 처분으로서의 외관을 지니므로 처분성을 긍정하는 견해, ②공무원의 퇴직은 사유발생시 당연퇴직 되는 것으로 퇴직인사발령은 이를 알리는 관념의 통지에 불과하여 처분성을 부정하는 견해
(2) 판례 : 국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 정년에 달하면 그 효과로 당연히 퇴직되어 별도의 행정처분이 필요 없고, 이러한 정년퇴직발령은 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 않는다고 본다.
(3) 사안의 검토 : 부정설과 판례의 태도와 같이 퇴직인사발령과 같은 관념의 통지는 국민의 권리의무에 직접적․대외적 효력이 없어 처분성을 부정함이 타당하다.
* 사례문항에서 대상적격 답안공식
1. 대상적격 의의 : 항고소송의 대상이 될 수 있는 자격을 말한다.
2. 처분 의의 : 처분이 이에 해당하는 바, 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
3. 사안 검토 : 사안의 OO은 OO에 해당하는 바, 처분성 인정된다. / 처분성 인정여부가 문제된다(그 밖의 행정행위(확약, 행정입법, 행정지도, 행정계획, 행정의 자동결정, 공법상 계약 등).
출처 : http://ccibomb.tistory.com/
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