● 통치행위
– 통(고정군사) 인(부<실재개>,긍<재내사독>,판<법[엄담],헌[특파,금,기침직관]>) 범(국<제자징>-대<특엄거긴외퉁임>) 한(법목내일) 구
Ⅰ. 서설
고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 법적 구속을 받지 않으며 법적 판단이 가능함에도 불구하고 사법심사에서 배제되는 행위 <고정군사>
Ⅱ. 통치행위의 인정여부
1. 문제점 – 사법심사의 대상이 되지 않는 영역으로서 통치행위의 관념을 인정할 수 있는지
2. 학설
(1) 통치행위 부정설(사법심사 긍정설) <실재개/기침직관>
실질적 법치주의가 확립되고, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되고 있으며, 행정소송법상 개괄주의가 채택된 오늘날, 비록 고도의 정치성을 가지는 행위라고 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 당연히 사법심사가 가능하다고 보아야 하므로 통치행위 관념은 인정할 수 없다는 견해
(2) 통치행위 긍정설(사법심사 부정설) <재내사독>
1) 자유재량설 – 통치행위는 정치적 재량에 기한 행위로서, 사법심사의 대상이 되지 않는다는 견해
2) 내제적 제약설 – 권력분립의 원칙상 사법부가 정치적 성격이 강한 통치행위에 대해 심사불가
3) 사법자제설 – 통치행위에 대해서도 사법심사가 가능하나 사법의 정치화를 방지하기 위해 자제
4) 독자성설 – 통치행위는 행정, 입법, 사법행위와 구별되는 제4의 국가작용으로서, 사법심사 부적합
3. 판례 <법-엄담, 헌-특파,금,기침직관>
(1) 대법원 – 대통령의 비상계엄령선포행위, 남북정상회담에 대해서 통치행위의 개념을 긍정, 다만 비상계엄령선포행위가 내란의 수단으로 사용되거나, 남북정상회담에 수반된 관할부처장관의 승낙을 받지 않은 대북송금행위는 법령에 위반한 것으로 이러한 범죄행위에 대해서는 사법심사가 가능
(2) 헌법재판소 – 대통령의 특별사면권, 군부대의 이라크 파병에서 통치행위의 개념을 긍정, 다만 금융실명제에 대해서는 통치행위라 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 헌법소원 대상 인정
4. 검토 - 헌법이 실질적 법치주의를 지향하고 있다는 점, 일반적으로 국민의 재판청구권이 보장되고 있다는 점, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려하여 볼 때, 통치행위 부정설이 논리적으로 타당하다. 그러나 국가작용 중 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안도 존재하므로 통치행위의 개념은 인정하되, 통치행위로 인하여 국민의 권익이 침해된 경우 그에 대한 구제가 필요하다.
Ⅲ. 통치행위의 인정범위 <국(제자징)-대(특엄거긴외통임)>
1. 국회의 행위 – 국회위원의 자격심사, 징계, 제명처분에 대해서는 법원에 소추할 수 없다(헌법).
2. 대통령의 행위 – 특별사면권의 행사, 비상계엄선포, 법률안에 대한 거부권의 행사, 긴급재정경제명령, 외교에 관한 행위, 폭 넓은 통치행위, 국무위원 등의 임용 등(헌법)
Ⅳ. 통치행위의 한계 <법목내일>
1. 법규상 한계 – 헌법의 기본원리 및 (개별)법령의 규정을 준수
2. 목적상 한계 – 목적상 필요한 범위를 넘지 않아야 하고, 적합한 수단을 채택해야 함
3. 내용상 한계 – 가능한 명확하고 실현가능해야 함
4. 일반법원칙상의 한계 - 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙 준수 필요
Ⅴ. 권리구제 <행손실>
1. 행정쟁송 – 사법심사의 여부에 대해서는 위에서 살펴본 바와 같이 기본적으로 적용이 배제되지만, 예외적으로 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 항고쟁송 가능
2. 손해배상 – 통치행위는 사법심사의 배제이지 위법성의 배제가 아닌 만큼, 국가배상의 요건을 갖추었다면 국가배상이 긍정되어야 한다는 견해도 있으나, 실질적으로 국가배상의 요건인 위법성을 입증, 심사하는데 어려움이 많다. 다만, 권력분립의 원칙에 반하지 않아 예외적으로 사법심사가 긍정되는 통치행위에 대해서는 국가배상도 긍정해야 한다. 판례는 제한적 긍정설 입장이다.
3. 손실보상 – 통치행위를 적법한 공권력의 행사로 보아 특별한 희생에 대해 손실보상이 주어져야 한다는 견해도 있으나, 보상규정이 없으며 통치행위를 적법한 공권력의 행사로 보기 어렵다.
Ⅵ. 결어
현실적으로 고도의 정치성을 가지는 행위로서 통치행위의 개념을 전면적으로 부정할 수는 없지만, 헌법재판소의 태도와 같이 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 권리구제가 가능하다고 보아야 한다.
● 법률유보의 원칙
– 유(이<헌법기>-실<헌37➁,재산권23➀>) 범(침급권본전,KBS) 개(조지특급침) 위
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 일정한 행정작용은 형식적 의미의 법률이나 법률의 위임을 받은 법규명령에 근거하여 발동되어야 한다(법적 근거가 있어야 한다)
2. 문제점 – 자의적인 행정에 대한 국민의 권리보호를 위한 법치행정의 한 내용으로, 다양하고 가변적인 행정의 특성으로 인해 일정한 범위에서 수정이 필요하게 되었다.
3. 근거 – (이론) 헌법상 기본원리인 민주주의원리, 법치국가원리 및 기본권 보장원칙
(실정법) 헌법상 모든 지위, 권리에 대해 §37➁에서, 특히 재산권에 대해 §23➀에서 규정
Ⅱ. 적용범위
1. 문제점 – 법률우위의 원칙은 행정의 모든 분야에 적용되지만, 법률유보의 원칙 적용범위 견해 대립
2. 학설 <침급권본전>
(1) 침해유보설 – 국민의 자유와 권리를 제한 또는 침해하거나 의무를 부과하는 행정작용은 반드시
(2) 급부행정유보설 – 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 대해서도
(3) 권력행정유보설 – 침해·급부행정을 불문하고 행정주체가 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 모든 권력적 행정작용은
(4) 본질성설(중요사항유보설) - 국가와 국민에게 가장 본질적이고 중요한 사항에 관한 행정작용은
(5) 전부유보설 – 모든 행정작용은 그 성질이나 종류를 불문하고
3. 판례 – 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건 등에서 본질성설
4. 검토 – 어떠한 학설에 따르더라도 침익적 행정작용은 법률근거 필요. 나머지 행정작용은 본질성설
Ⅲ. 개별행정작용과 법률유보의 원칙 <조지특급침>
1. 행정조직 – 헌법에서 행정조직법정주의 규정하는 바, 행정각부의 설치·조직·직무범위는 법률로 정함
2. 지방자치행정 – 통상은 조례가 자치행정의 근거가 되나, 주민에게 침익적 내용이나 벌칙을 규정하는 경우 법률의 위임이 필요
3. 특별행정법관계 – 종래 특별권력관계 내에서는 법률유보 원칙 미적용, 오늘날 원칙적 적용
4. 급부행정 – 적극설(평등성 확보), 소극설(예산적 근거만 있으면), 절충설(급부받을 권리보호 필요, 제공자에게 의무부과 등)이 대립하나, 오늘날 급부행정의 중요성에 따라 적극설
5. 침해행정 – 국민의 자유와 권리를 제한하고 의무를 부과하는 침해행정의 경우 당연히 근거 필요,행정규제기본법(행정규제법정주의)
Ⅳ. 위반의 효과와 구제제도
법적근거 없이 이루어진 행정행위는 하자있는(위법한) 행정행위가 될 것이며, 하자의 정도에 따라 무효 또는 취소사유가 된다. 위법한 행정작용에 대하여 행정쟁송을 제기할 수 있고, 또한 국가배상청구나 헌법소원을 제기할 수 있다.
Ⅴ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 법률유보의 원칙에 대한 신중한 접근과 해석이 필요하다.
※ 사례문항 예시. ‘행정행위를 철회하는 경우, 법률의 근거를 요하는가?’
● 법치행정의 원칙
– 법치 내(창우유<침급권본전,KBS>) 한(특재판통입)
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 법치행정의 원칙은 법치국가원리의 행정면에서의 표현으로, 행정법의 기본원리이자 동시에 행정법이 성립하기 위한 전제조건이다(행정기본법 제8조). 행정은 법률에 근거하여 법률의 구속을 받아서 행해져야 하며, 이를 위반하여 개인에게 피해가 생기면 사법적 구제가 주어져야 한다는 법원리이다.
2. 문제점 – 자의적인 행정에 대한 국민의 권리보호를 위해 논의되었으나, 다양하고 가변적인 행정의 특성으로 인해 일정한 범위에서 수정이 필요하게 되었다.
Ⅱ. 법치행정의 내용
1. 법률의 법규창조력
(1) 의의 - 국민의 권리의무에 대하여 규율하는 법규의 정립은 국회의 전속적 권한에 속하므로, 행정권은 국회의 법률에 의한 수권이 없는 한 스스로 법규를 창조할 수 없다.
(2) 예외: 긴급법령, 긴급재정.경제명령, 긴급재정.경제처분
2. 법률우위의 원칙 – 국가의 모든 행정작용은 헌법에 부합하는 법률에 위반되어서는 안 된다.
3. 법률유보의 원칙
(1) 의의 - 일정한 행정작용은 형식적 의미의 법률이나 법률의 위임을 받은 법규명령에 근거하여 발동되어야 한다(법적 근거가 있어야 한다).
(2) 근거 – (이론) 헌법상 기본원리인 민주주의원리, 법치국가원리 및 기본권 보장원칙
(실정법) 헌법상 모든 지위, 권리에 대해 §37➁에서, 특히 재산권에 대해 §23➀에서 규정
(3) 적용범위
1) 문제점 – 법률우위의 원칙은 행정의 모든 분야에 적용되지만, 법률유보의 원칙 적용범위 견해 대립
2) 학설 <침급권본전>
① 침해유보설 – 국민의 자유와 권리를 제한 또는 침해하거나 의무를 부과하는 행정작용은 반드시
② 급부행정유보설 – 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 대해서도
③ 권력행정유보설 – 침해·급부행정을 불문하고 행정주체가 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 모든 권력적 행정작용은
④ 본질성설(중요사항유보설) - 국가와 국민에게 가장 본질적이고 중요한 사항에 관한 행정작용은
⑤ 전부유보설 – 모든 행정작용은 그 성질이나 종류를 불문하고
3) 판례 – 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건 등에서 본질성설
4) 검토 – 어떠한 학설에 따르더라도 침익적 행정작용은 법률근거 필요. 나머지 행정작용은 본질성설
(4) 위반의 효과 – 명시적 규정이 없어 개별적으로 검토하는 것이 타당하다. 다만, 법률유보의 원칙에 위반한 행정작용은 무효 또는 취소할 수 있는 행위로서 항고소송이나 국가배상을 통해 구제받을 수 있을 것이다.
Ⅲ. 법치행정의 한계 및 예외 <특재판통입>
1. 특별권력관계
(1) 특별권력관계란 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정(법치주의 배제), 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계로서, 포괄적 지배권이 인정되고, 기본권ㆍ사법심사가 제한되는 특징을 갖는다. <원목주포복, 포기사>
(2) 특별행정법관계란 특별권력관계에 법치주의를 적용하되, 법률의 근거 하에서 내부적인 재량권 또는 자율권이 상당부분 인정되는 법률관계 <법내재자>
2. 재량 및 판단여지 - 일정한 한계 내에서 사법통제의 대상이 되지 않는다.
(1) 재량 - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위<결선> 재량의 일탈·남용·불행사 등 한계를 벗어난 경우 위법한 재량행사가 되어 사법심사의 대상이 된다.
(2) 판단여지 - 법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 사법심사가 제한된다. <요불해객적재>
3. 통치행위 – 고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 법적 구속을 받지 않으며 법적 판단이 가능함에도 불구하고 사법심사에서 배제되는 행위를 말한다. <고정군사>
그러나 헌법상 실질적 법치주의가 확립되고, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되고 있으며, 행정소송법상 개괄주의가 채택된 오늘날, 비록 고도의 정치성을 가지는 행위라고 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 당연히 사법심사가 가능하다고 보아야 한다. <실재개, 기침직관>
4. 입법의 한계와 행정의 역할증대 - 행정의 전문적·기술적 영역에서는 의회 입법의 한계를 감안하여, 행정청의 판단을 존중할 필요가 있다.
Ⅳ. 결어 - 국민의 권리보호를 위해 법치행정의 원칙을 준수하는 노력이 필요하다.
● 행정법 일반원칙
– 비 평 자 신 부
Ⅰ. 비례의 원칙 <목수합비유><헌37➁><적필상-3단계>
1. 의의 : 행정목적과 행정목적을 달성하기 위한 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다.
2. 근거 : (이론) 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, (실정법) 헌법 §37➁, 경직법 §1➁
3. 내용(단계적 구조) (↑사례에서도 필히 적시)
➀적합성 – 행정목적이 정당하고, 목적을 달성하기 위한 수단이 적합하여야 한다
➁필요성 – 적합한 수단 중에서도 최소의 침해를 가져오는 수단을 선택하여야 한다
➂상당성 – 적합·필요한 수단이 선택되었더라도 달성공익과 침해사익은 균형을 유지해야 한다.
4. 적용범위 : 모든 행정영역에 적용되며, 특히 경찰행정 영역, 재량권 행사의 한계, 부관의 내용상 한계, 수익적 행정행위의 취소나 철회의 제한, 급부행정의 한계 등 <경재부수급>
#. 사안의 경우
사안의 경우 OO처분은 ...을 위한 적합한 수단으로 보여지고, OO처분으로 인해 침해되는 사익과 OO처분을 함으로써 달성하고자 하는 공익을 비교형량하여 볼 때 비례의 원칙에 위배된다.
Ⅱ. 평등의 원칙 <합X-성종사> … Case 징계
1. 의의 : 행정청이 행정작용을 함에 있어 합리적인 사유가 없는 한, 성별·종교·사회적 신분 등에 의한 차별을 두어서는 아니된다.
#. 사안의 경우
사안에서 甲은 다른 공무원들과 달리 자신만이 차별적으로 중한 징계를 받았으므로 평등의 원칙이 문제될 수도 있으나, 사안의 경우 甲에게 중징계를 하여야 할 합리적인 사유가 존재하므로 甲에 대한 OO처분은 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
Ⅲ. 자기구속의 원칙 <재동선> … Case 별표, 승진사례기출x
1. 의의 : 행정청의 재량권행사에 있어서 일정한 관행이 형성되어 있는 경우, 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 하도록 스스로 구속당한다.
2. 요건 : ➀재량행위 영역에서 ➁동종의 사안에 대하여 ➂행정선례가 존재하여야 한다. 특히, ➂요건과 관련하여 선례필요설, 선례불요설(예기관행설)의 견해가 대립한다. 판례는 선례필요설.
생각건대 재량준칙을 예기관행으로 보게 되면 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당하므로 선례필요설 타당
3. 기능 : 행정청의 자의방지라는 순기능과 행정의 탄력성 저하라는 역기능 <자탄>
4. 근거 : 신뢰보호원칙설, 평등원칙설 대립. 판례는 양자 모두를 근거로 인정함 <신평판>
5. 한계 : ➀불법에의 평등(∵ 법치주의 붕괴) ➁중대한 공익상 요청을 동반하는 사정변경 ➂타 행정청의 선례 → 적용안됨 <불공타>
#. 사안의 경우
사안의 경우 기속행위와 재량행위의 구별기준에 관한 통설과 판례인 종합설에 따를 때, OO처분은 재량행위이며, 동종사안에서 ...을 하여 왔다는 선례도 존재하므로, 甲에 대한 OO처분은 선례에 반하는 것으로서 자기구속의 원칙에 반하여 위법하다.
Ⅳ. 신뢰보호의 원칙 … Case 여수시소호동(면허정지→취소), 승진사례기출x
1. 의의 : 행정기관의 선행행위에 대하여 개인이 신뢰한 경우 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해야
2. 근거 : 이론적 근거로 ➀신의칙설(私法상), ➁법적안정성설(憲法상), ➂독자성설이 대립. 판례는 법정안정성설. 실정법 근거로 행정기본법 제12조, 행정절차법 제4조에 명문화 됨(확인적 규정) <법신독>
3. 요건 <선보처인후>
➀행정청의 선행조치: 대상이 되는 선행행위가 존재하고, 신뢰를 형성할 만한 모습을 갖추어야 하며, 적극적, 소극적 언동을 불문하나, 판례는 행정기관의 공적견해 표명에 국한하고 있다. 권한 있는 행정기관의 선행행위는 행정조직상의 권한분장에 구애되지 않고 업무의 실질로 판단
➁보호가치 있는 신뢰: 관계인의 귀책사유가 없음을 의미, 상대방의 부정행위, 고의(알)·중과실(몰), 철회권 유보된 경우 보호가치 부정되며, 관계인은 직접 상대방뿐만 아니라 그 대리인, 수임인 등 관계자 모두 포함
➂신뢰에 기초한 상대방의 처리행위 - 신뢰 자체를 보호하는 것이 아니라 신뢰에 기초한 상대방의 처리행위를 보호하는데 의미
➃신뢰와 처리행위 사이에 인과관계
➄선행조치에 반하는 후행조치로 직접적인 권익침해가 발생
4. 한계 – 법률적합성 원칙과의 충돌 … 사례에서는 무조건 신뢰보호의 원칙과 함께 논해야 함
신뢰보호원칙은 법치국가원리의 또 하나의 내용인 행정의 법률적합성 원칙과 충돌된다는 문제가 있다. 양자 중 어느 것을 우선할 것인지와 관련하여, 법률적합성우위설과 동위설(이익형량설)이 대립한다. 판례는 ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’라고 판시하여 대체로 동위설의 입장이다. 생각건대 양자 모두 헌법상 동등한 가치를 가지고, 구체적 타당성 실현이 필요하므로 동위설이 타당하다(행정절차법 §4➁는 이익형량 명문화).
#. 사안의 경우
(요건) 사안의 경우 OO처분이라는 선행행위가 존재하고, 甲은 이에 대하여 특별한 귀책사유가 존재하지 아니하고(보호가치 있는 신뢰 인정됨), OO처분에 따른 甲의 행위가 존재하며, 甲의 행위 사이에 인과관계도 존재한다. 이후 甲은 △△처분을 받았으므로 이는 선행조치에 반하는 후행처분이라고 할 것이다. 따라서 사안의 경우 신뢰보호원칙의 요건을 충족한다.
(한계) 사안의 경우 △△처분을 함으로써 달성하고자 하는 공익과 △△처분으로 인하여 침해되는 甲의 사익을 비교형량하여 볼 때, △△처분을 하는 것은 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다.
Ⅴ. 부당결부금지의 원칙 <권결실(원목)> … Case 부관
1. 의의 : 행정작용을 할 때 그것과 실질적 관련성이 없는 상대방의 반대급부를 결부시켜서는 안된다.
2. 근거 : 실정법상 행정기본법 제13조에 근거를 두고 있음. ➀헌법적효력설, ➁법률적효력설이 대립한다. 법률적효력설은 법률에서 결부규정을 두는 경우 부당결부를 막을 수 없으므로 헌법적효력설이 타당하다. 따라서 헌법§37➁ ‘필요한 경우’가 근거임
3. 요건 : ➀행정청의 권한행사가 존재, ➁상대방의 반대급부와 결부, ➂양자가 실체적 관련성 없을 것 이때, 실체적 관련성은 원인적 관련성(직접적 인과관계), 목적적 관련성(동일한 목적)을 모두 갖출 것
4. 적용범위 : ➀관계사업의 제한, ➁공법상 계약(사법상X), ➂공급거부, ➃부관부 행정행위, ⑤복수운전면허 철회 <관계거부운>
#. 사안의 경우
사안의 경우 ...와 ...는 서로 실체적 관련성이 없으므로 행정청이 ...한 것은 부당결부금지의 원칙에 위배되어 위법하다.
● 비례의 원칙
– 비(목수합비유) 문(헌발입) 근(이<헌법기>-실<헌37➁,경직1➁,행절48➀1>) 용(적필상) 적(경재부수급기<강지사소>) 위(변총,시)
Ⅰ. 서설
행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙
<목수합비유>
Ⅱ. 문제점(기능) 및 근거
1. 문제점(기능) - 비례의 원칙은 헌법에 근거하고 있는 원칙이라는 점에서 헌법적 효력을 갖는다. 구체적인 행정권 발동의 한계가 될 뿐만 아니라 행정입법의 한계가 되는 원리로서 기능 <헌발입>
2. 근거 – (이론) 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, (실정법) 헌법 §37②, 경찰관직무집행법 §1②, 행정절차법 §48①1 등에서도 비례의 원칙을 명문화하고 있다.
Ⅲ. 내용 <적필상>
1. 적합성의 원칙(수단 적합성)
(1) 행정목적이 정당하고, 그 목적달성을 위해 선택된 수단이 법적·사실적으로 적절
(2) 행정청이 행정작용을 행하는 시점(처분시)에 합리적인 판단에 의한다(사후기준으로 판단X).
(3) 가장 적합한 수단일 것을 요하는 것은 아니며, 목적달성에 기여할 수 있으면 충분하다(부적합X).
2. 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)
많은 적합한 수단 중에서 처분이 가해지는 자에게 예측상 최소한의 침해를 가져오는 수단을 여러가지 사정을 바탕으로 객관적이고 합리적으로 선택
3. 상당성의 원칙(협의의 비례 원칙)
(1) 적합·필요한 수단이 선택되었다 하더라도 행정목적 달성을 위한 공익과 상대방에게 침해되는 사익 간에 상당한 균형 유지, 비교형량은 수단 결정시점에 판단
(2) 경직법상 무기사용규정은 상당성의 원칙을 반영하고 있다.
4. 3원칙의 상호간의 관계
3가지 원칙들은 단계구조(적합→필요→상당), 위 원칙 중 어느 하나라도 위반되면 위법
Ⅳ. 적용 영역 <경재부수급기>
종래 경찰행정영역에서 발전한 개념이나 오늘날 재량권 한계 설정의 원리로서 행정의 전 영역 적용
1. 경찰행정 영역 - 재량행위인 경찰행정작용을 적절하게 제한하기 위한 일반적인 법 원리로, 판례는 무기사용 등에 엄격히 적용
2. 재량행위의 남용여부 심사기준 - 재량권행사의 통제원리로 작용한다.
3. 부관의 한계 - 부관도 행정행위의 구성부분이므로 통제원리로 작용
4. 수익적 행정행위의 취소나 철회의 제한기준 - 취소 철회로 침해되는 사익과 공익 간에 비례관계를 유지하여야 한다.
5. 급부행정의 한계 - 급부행정 영역에서 비례원칙은 과잉급부금지원칙
6. 기 타 : 행정강제의 한계, 행정지도의 한계, 사정재결·사정판결의 기준, 행정소송상 소송경제이념의 적용 등 <강지사소>
Ⅴ. 위반 효과 및 권리구제 <위헌위법,중명무취,변총,시>
1. 비례의 원칙에 반하는 명령 등은 위헌ㆍ위법이고, 비례의 원칙을 위반한 행정행위는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소사유에 해당하며, 항고쟁송의 대상이 되고 국가의 손해배상책임을 발생시킨다.
2. 판례도 변호사 개업지를 제한하는 (구)변호사법 규정이 비례의 원칙에 위반되는 것으로 판시, 경찰관이 가스총을 근접 발사하여 실명된 사건에서 국가배상청구를 인용한 바 있다.
3. 시간상 과잉금지 – 경찰의 경우 위험이 방지되면 처분을 종결지어야 한다. 주로 계속효를 갖는 처분에서 문제가 된다. 시간상 과잉이 있게 되면 관계자는 처분의 폐지를 청구할 수 있고, 그것이 거부되면 거부처분취소소송을 제기할 수 있다.
Ⅵ. 결어
비례의 원칙은 헌법적 지위를 갖는 원칙으로 구체적 행정권 발동 및 행정입법의 한계가 되는 원리로서 국민의 권익 보호에 기여한다.
● 자기구속의 원칙
– 자 근(신평판) 요(재동선) 적(재보특수) 행(준-비) 한(불공타변x) 위
Ⅰ. 서설
1. 의의 <재동선> - 행정청의 재량권행사에 일정한 관행이 형성되어 있는 경우 동일한 사안에 대하여 제3자에게 한 선행처분과 동일한 처분을 상대방에게 하도록 행정청 스스로 구속받는 것
2. 기능 <자탄>
(1) 순기능 – 재량권 행사에 있어서 행정청의 자의 방지
(2) 역기능 – 행정의 탄력적 운용 저해 및 행정활동 경직성 초래
Ⅱ. 인정근거
1. 학설 - ①신뢰보호의 원칙, ②신의성실의 원칙, ③평등의 원칙(다수)에서 구하는 견해가 대립
2. 판례 - 대법원과 헌법재판소는 “행정관행이 이루어지게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된다”고 판시
3. 검토 - 상대방 신뢰유무를 불문하고 불합리한 차별을 막기 위해 인정되는 것이므로 평등의 원칙에서 구하는 것이 타당하다.
Ⅲ. 요건 <재동선> ⇒ (사례 작성시) 반드시 재량행위 판단 필요
1. 재량행위의 영역일 것 - 행정기관에게 재량권(결정재량, 선택재량)이 인정되는 영역에서 의미를 가지며, 기속행위에는 적용이 없다.
2. 동종의 사안일 것
상대방과 선례의 상황이 법적인 의미·목적에서 동종으로 취급되는 것
3. 행정선례가 존재할 것
(1) 문제점 - 행정관행을 인정하기 위한 행정선례의 필요 정도가 문제
(2) 학설
1) 선례필요설 - ①계속적인 행정관행 필요(행정관행설), ②1차례의 선례로 충분(행정선례설)
2) 선례불요설 - 재량준칙을 예기관행(가정적 선례)으로 보아 행정선례 대체 가능하다는 견해
(3) 판례 - 재량준칙이 공표된 것만으로는 부족하고, 재량준칙에 따른 행정관행이 성립한 경우 자기구속의 법리가 적용될 수 있다고 판시하여 선례필요설
(4) 검토 - 선례불요설은 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당, 선례필요설이 타당
Ⅳ. 적용영역(약술) <재보특수>
기속행위에는 적용이 없고 재량영역에서 논의된다. 최근 보조금지급 영역이나 특별권력관계내부영역(당직근무중 화투사건, 나머지 견책, 한명만 유독 파면)에서도 인정되는 등 수익적·침익적 행정행위에 모두 적용된다.
Ⅴ. 행정규칙과의 관계(약술)
1. 문제점 – 행정규칙(행정청의 재량준칙)이 자기구속의 원칙과 결합하여 법규성을 가지는지 여부
2. 학설ㆍ판례 - 자기구속의 법리를 매개로 대외적 구속력을 가진다고 보는 준법규성설(헌법재판소)과 행정규칙 때문이 아닌 행정법의 일반원칙 준수로 보는 비법규성설(대법원) 대립
3. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준법규성설이 타당하다.
Ⅵ. 자기구속의 한계 <불공타변 → 적용안됨>
1. 불법에의 평등
행정관행이 위법할 때, 위법의 평등 주장은 법률적합성의 원칙에 반하므로 부정하는 것이 통설
2. 중대한 공익상 요청을 동반하는 사정변경
행정관행을 번복할 정도의 특수한 사정이 있는 경우 자기구속의 법리 제한될 수 있다.
3. 타 행정청의 선례 - 상이한 행정청에는 주장불가(상급 및 하급행정청은 동일한 행정청)
4. 재량준칙 변경 경우 적용 불가
Ⅶ. 위반 효과 및 권리구제
자기구속의 정도는 엄격한 구속이 아니라 구체적 사안별 이익형량상 예외 인정이 가능한 탄력적 구속이나, 헌법적 차원의 효력을 가지므로 이에 위반된 행정처분은 위헌·위법, 중대명백설에 따라 무효 또는 취소할 수 있는 행정행위가 된다. 항고소송의 대상, 국가의 손해배상청구도 가능
Ⅷ. 결어
자기구속의 원칙은 재량행위의 영역에서 행정청의 자의에 의한 위법한 행정처분을 통제함으로써 국민의 권리를 보호한다는 점에서 중요한 의미를 가진다.
● 신뢰보호의 원칙
– 신 성(헌법) 근(실<절4세18>-이<법신독>) 요(선보처인후) 한(적<우동,대순>-사-존-3) 적(수계확실법조추) 위
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 개인의 처리행위를 보호해야한다는 원칙으로, 민법상 신의성실의 원칙의 행정법상 표현
2. 법적 성질 - 법률적 차원의 효력설도 있으나 헌법적 차원의 효력을 가진다(판례)
Ⅱ. 근거
1. 실정법적 근거 - 행정기본법 제12조, 행정절차법 제4조 ②, 국세기본법 제18조 <12 4➁ 18>
2. 이론적 근거 <법신독> - 학설은 ① 법적안정성설, ② 신의칙설, ③ 독자성설 대립하며, 대법원은 종래 신의성실의 원칙에 포함되는 것으로 보았으나, 최근 헌법상 법치주의 원칙에서 도출된다고 판시하여 법적안정성설로 변경. 헌법재판소도 법적안정성설에 근거한다고 본다.
Ⅲ. 요건 <선보처인후>
1. 행정기관의 선행행위
(1) 선행행위에 해당하는 행정작용의 존재 - ➀대상이 되는 선행행위가 존재, ➁신뢰를 형성할 만한 모습을 갖추어야 하며, ➂적극적·소극적 언동을 불문하나, 판례는 행정기관의 공적견해 표명에 국한
(2) 권한 있는 행정기관의 선행행위 - 행정조직상의 권한분장에 구애되지 않고 업무의 실질로 판단
2. 보호가치 있는 사인의 신뢰
(1) 관계인의 귀책사유가 없음을 의미, 상대방의 부정행위, 고의(알)·중과실(몰), 철회권 유보된 경우 보호가치 부정 <부알몰철>
(2) 관계인 - 직접 상대방뿐만 아니라 그 대리인, 수임인 등 관계자 모두 포함
3. 상대방의 처리 - 행정기관의 선행조치를 믿고 일정한 행위를 하여야 한다. 신뢰 자체를 보호하는 것이 아니라 신뢰에 기초한 상대방의 처리행위를 보호하는데 의미
4. 인과관계 – 행정기관의 선행행위와 사인의 처리 행위 사이에 인과관계가 있어야 한다.
5. 선행조치에 반하는 후행조치 – 선행행위로 약속한 조치를 하지 않거나, 이에 반하는 작용을 하여 상대방의 권익이 침해된 경우 인정
6. 판례는 공익·제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것을 소극적 요건으로 본다.
Ⅳ. 한계 <적(우동)-사-존-3>
1. 행정의 법률적합성 원칙과의 충돌 ⇒ cf) 선행행위(위법) → 反후행작용(적법)인 경우 후자가 위법한가?
(1) 문제점 - 신뢰보호의 원칙이 법률적합성의 원칙과 충돌하는 경우 어떤 법익이 우선하는지 문제된다.
(2) 학설 ① 법률적합성우위설 - 위법한 행정작용에는 신뢰보호의 원칙이 적용 불가
② 양자동위설(이익형량설) - 헌법상 동위의 법원칙이므로 공익과 사익을 비교형량
(3) 판례 – ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’에만 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 이익형량설의 입장 (대순진리회 토지형질변경 불허 사건)
(4) 검토 - 구체적 사안에서 양자를 비교형량하여 결정하는 이익형량설이 타당
2. 사정변경 – 법률적ㆍ사실적 사정이 변경된 경우 신뢰보호원칙 적용이 제한될 수 있는지와 관련, 제한적 긍정설과 제한적 부정설 대립. 사정변경 시 신뢰보호원칙 제한할 수 있다는 제한적 긍정설 타당
3. 존속보호 – 신뢰보호의 대상이 재산권인 경우, 존속보호가 원칙이고 그것이 불가능한 경우 보상보호가 주어져야 한다.
4. 제3자의 보호 – 제3자의 정당한 이익을 희생시키면서까지 신뢰보호의 원칙이 관철되어야 하는 것은 아니다.
Ⅴ. 적용영역의 예 <수계확실법조추>
1. 수익적 행정행위의 취소 및 철회의 제한 – 침익적 행정행위는 자유롭게 직권취소나 철회 가능.
수익적 행정행위의 경우 신뢰보호를 위하여 비교형량 필요
2. 행정계획의 변경 - 신뢰에 따른 계획보장청구권 인정여부가 문제, 계획의 가변성 등으로 부정
3. 확약에 반하는 처분을 한 경우 - 행정청은 확약에 스스로 구속되며 그 불이행은 위법
4. 실권의 법리 - 행정청이 행정행위의 위법성을 장기간 묵인 또는 방치함으로써 상대방이 존속을 신뢰한 경우 행정청이 위법성을 이유로 당해행위를 취소할 수 없음
5. 법령의 개정 – 진정소급효(완성된 사실)는 원칙적으로 금지되나, 부진정소급효(진행중 사실)는 공사익 비교형량에 따라 판단
6. 조세의 과세처분 - 국세기본법 제18조③에 신뢰보호의 원칙 규정
7. 처분사유의 추가변경 – 판례는 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성 인정되는 경우만 허용
Ⅵ. 위반시 효과 - 헌법상의 효력을 가지므로 이에 위반한 행정행위는 위헌·위법이고, 중대명백설에 따라 무효 또는 취소할 수 있는 행위가 된다. 항고쟁송 및 국가배상법상 손해배상 청구도 가능
Ⅶ. 결어
행정법의 일반원리로서 재량권의 통제, 당사자 권리 구제 등 점에서 의미
● 부당결부금지의 원칙
– 부 근(헌-법) 요(권반실<원목>) 적(관계거부<기부>운) 위(헌-법)
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정기관이 행정작용을 함에 있어서 그것과 실질적인 관련이 없는 상대방의 반대급부와 결부시켜서는 안 된다는 원칙
2. 기능 – 행정청의 자의적인 반대급부 결부를 통제하여 국민의 권리 보호
Ⅱ. 법적 근거 (행정기본법 제13조)
권한법정주의와 권한남용금지의 원칙에 근거한다고 보는 법률적 효력설이 있으나, 법치국가원리와 자의금지 원칙, 헌법 제37조 제2항 등에서 도출된다고 보는 헌법적 효력설이 타당 <권법남, 헌법자>
Ⅲ. 요건
1. 일반적 요건 <권반실>
①행정기관의 권한행사와 ②결부된 반대급부 사이에 ③실질적 관련성이 있어야 한다.
2. 실질적 관련성 판단기준
(1) 원인적 관련성 - 본 행정행위와 상대방의 반대급부 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
(2) 목적적 관련성 - 본 행정행위와 상대방의 반대급부가 동일한 목적을 추구해야 한다.
Ⅳ. 적용영역 <관계거부운>
1. 관허사업의 제한 - 국세나 지방세를 체납한 경우 관허사업의 제한을 받는 것과 관련하여, 판례는 3회 이상 체납한 경우로 한정하는 만큼 합헌으로 판시
2. 공법상 계약 – 행정상 계약을 체결하면서 계약내용과 실질적 관련이 없는 위법·부당한 반대급부를 결부시킨 경우 계약은 무효로 보며, 공법상 당사자소송 가능 (사법상 계약 X)
3. 공급거부 - 행정법상의 의무위반이나 불이행에 대하여 일정한 행정상의 서비스나 재화의 공급을 거부하는 것으로, (구)건축법 제69조의 위헌판결 이후 공급거부가 규정된 법조문은 현존하지 않음
4. 부관부 행정행위 - 본행정행위와 무관한 부관을 결부시키는 경우에 적용되며, 판례는 주택사업계획승인에 기부채납 부관을 부가한 사건에서 부당결부금지 원칙에 반하여 위법하다고 판시 <기부>
5. 복수운전면허 철회 - 1개의 위반행위로 인한 복수의 운전면허 취소문제에서 부당결부금지원칙 고려. 판례는 ①제1종 특수·제1종 대형·제1종 보통면허를 소지한 운전자가 레카크레인을 음주운전한 사건에서 운전면허 사이의 실체적 관련성을 부인하여 제1종 특수면허만 취소할 수 있다고 판시하였다. ②제1종 대형·제1종 보통·원동기장치자전거 면허를 가진 자가 승용차를 음주운전한 사건에서는 실체적 관련성을 인정하여 운전면허 전부의 취소를 인정한 바 있다.
Ⅴ. 위반의 효과
(1) 헌법적 효력설 – ①부당결부금지 원칙을 위반한 법률에 대해 위헌심판 및 헌법소원 가능하며, 그에 근거한 행정행위는 취소사유에 해당한다. ②부당결부금지 원칙을 위반한 행정행위는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소의 대상이 되며, 항고쟁송 및 국가배상청구에 의한 권리구제가 가능
(2) 법률적 효력설 - 법률 및 명령에 대한 위헌·위법을 주장할 수 없고, 그 외 이 원칙에 위반한 행정행위만 위법하며 중대명백설에 따라 무효 또는 취소의 대상이 되며, 항고쟁송 및 국가배상청구에 의한 권리구제가 가능
Ⅵ. 결어
행정작용이 증대하고 다양화됨에 따라 목적달성을 위한 행정청의 자의적 권력행사의 남용을 막는데 부당결부금지의 원칙은 중요한 의미를 갖는다.
● 공법관계와 사법관계의 구별
– 공사(행공구상형다해) 실(강적소손) 기(주신이성,현재,우일:공) 적(조환공사영국행<용목장,허강취제,경매공>)
“공사구별은 실기 적”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 행정법은 원칙적으로 공법이나, 최근 공법ㆍ사법의 구별이 상대화되고, 행정행위의 형식도 다양해져 행정행위가 공법관계ㆍ사법관계 중 어디에 해당하는지 문제된다. <행공구상형다해>
2. 문제점 - 공법관계와 사법관계의 구별실익과 기준 및 구체적 사안에 따른 검토가 필요하다.
Ⅱ. 구별실익 <강적소손>
1. 행정강제 - 공법관계는 행정상 의무위반 또는 불이행에 대하여 행정벌이나 강제집행(대강직: 대집행, 강제징수, 직접강제 등) 등 자력강제 가능하나, 사법관계는 원칙적으로 사인의 자력강제금지
2. 적용법규 - 공법관계는 공법과 법치행정의 원칙 적용, 사법관계는 사법과 사적자치의 원칙 적용
3. 소송절차 - 공법관계는 행정소송절차에 의하고, 사법관계는 민사소송절차에 의함
4. 손해전보 - 공법관계는 국가배상ㆍ손실보상 적용되어 배상책임자는 국가등이나,
사법관계는 민법상 손해배상 적용되어 배상책임자는 개인이다.
Ⅲ. 구별기준
1. 학설 <주신이성/현재>
(1) 전통적 견해
①주체설 – 적어도 법률관계의 일방 당사자가 행정주체인 경우 공법관계로 보는 견해
②신주체설 – 국가등 행정주체의 권리·의무에 대해서만 규율하면 공법관계, 모든 권리주체의 권리·의무를 규율하면 사법관계로 보는 견해
③이익설 - 공익 목적의 법률관계는 공법관계, 사익 목적은 사법관계로 보는 견해
④성질설(권력설) - 당해 법률관계가 지배·복종관계이면 공법, 대등관계면 사법관계로 보는 견해
(2) 현재의 견해 – 주체설을 기준으로 이익설과 성질설을 가미하여 구분하는 입장(다수설)
2. 판례 – 행정주체가 사경제주체로서 상대방과 대등한 관계에서 행하는 법률관계는 사법관계, 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 법률관계는 공법관계라 하여, 현재의 다수설과 같은 태도 <우일:공>
3. 검토 - 종래의 학설은 완결적이지 못하고 상호보완적이므로, 종합적으로 고려하여 판단함이 타당
Ⅳ. 적용 영역 <조환 공사 영국행>
1. 조세과오납반환청구 – 판례는 민사상 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 의하여야 한다고 판시하여 사법관계로 보았으나, 공법상 원인에 의해 발생한 공법관계로 보아 당사자소송에 의함이 타당
2. 환매권 – 학설 대립 있으나, 판례는 사권설의 입장. 생각건대 행정청의 의사와는 상관없이 사인인 환매권자의 의사표시만으로 환매의 효과 발생하여 매매가 성립하므로 사권으로 봄이 타당
3. 공법상계약 – 공법적 규범 근거로 체결시 공법관계로 보는 것이 타당
4. 사실행위 – 법률상 근거없는 사실행위는 공적목적 여부 고려하여 판단
5. 영조물등 이용관계 – 법형식, 규율내용, 쟁송수단 등 고려하여 판단
6. 국가배상청구 – 다수설은 공법관계로 보아 당사자소송, 판례는 사법관계로 보아 민사소송
7. 행정재산의 목적외 사용 … Case 부관, 특A
(1) 문제점 – 국유재산법은 행정재산은 원칙적으로 사권을 설정하지 못한다고 하면서도(11조 ②), 본래 용도와 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 행정재산의 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 바(30조 ①), 공법관계인지 사법관계인지 문제된다. <용목장>
※ 법적성질: 특정인에게 법률상 새로운 권리를 설정하는 강학상 ‘특허’에 해당하고, 재량행위이며 법률행위적 행정행위이다(부관 성립 可).
(2) 학설
1) 공법관계설(행정행위설) - ①행정청의 허가에 의하고, ②제한적으로 허용되고, ③행정주체의 일방적인 취소규정이 있으며, ④ 사용료 체납시 강제징수를 한다는 점에서 공법관계로 보는 견해 <허강취제>
2) 사법관계설(사법상계약설) - ①허가라는 용어만으로 행정행위라 단정할 수 없고, ②사익 도모를 위한 사권을 설정해주는 행위라는 점에서 사법상 계약에 해당한다는 견해 <허사>
(3) 판례 – 경찰청사내 매점허가의 성질에 대해서 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하는 특허처분에 해당한다고 판시하여, 공법관계로 보고 있다. <경매공>
(4) 검토 – 공·사법관계의 구별에 관한 주체설·권력설·이익설에 따르더라도 공법행위로 보는 것이 타당하다.
Ⅴ. 결어
공법ㆍ사법의 구별은 행정법 적용의 전제조건이 되므로, 구별기준의 확립을 위한 연구와 검토 필요
● 행정법규의 흠결과 보완 (= 공법관계에서 사법규정의 적용)
흠 공(이불헌<기15>-법<세>) 사(준<배8,세4,54>-비<부긍제,서사>-예<경조급유>) 한(사내<일기>-공유<권비>)
“흠~ 공사 한?”
Ⅰ. 서설 (행정법규의 흠결)
1. 의의 - 우리 법제는 ‘공법과 사법의 이원적 체계’를 채택하고 있으므로, ‘같은 법률관계는 같은 법에 의해 규율’되어야 함이 원칙이다. 그러나 행정법(공법)은 통일된 단일법전(통칙규정)이 없이 개별법(단행법)으로 구성되어 있고 그 법체계가 아직 완비되지 못하여 법규정의 흠결 영역이 다수 존재하는 바, 이를 보충하기 위하여 사법규정이 적용될 수 있는지 문제된다.
2. 구별 – 행정사법은 행정법규의 흠결 문제가 아니라 사법관계를 공법상 원리로 제한하는 것이다.
Ⅱ. 헌법 및 공법규정의 적용 <이불헌법>
1. 공사법이원주의 - 행정법 규정이 흠결된 경우 사법규정의 적용에 앞서 우선 다른 공법규정 및 공법원리의 적용 가능성이 먼저 살펴져야 한다.
2. 불문법원 - 행정법은 성문법주의를 취하지만, 성문법규정이 정비되지 않은 영역에는 행정법의 일반원칙(조리법)이 보충적으로 적용된다.
3. 헌법재판소 - 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상 이익이 된다고 하여 헌법 제15조(직업선택의 자유)를 근거로 취소소송의 원고적격을 인정하였다.
4. 대법원 - 과오납 관세의 환급가산급 지급에 있어서 국세기본법상 관련 규정을 유추적용
Ⅲ. 사법규정의 적용 <준비예>
1. 준용규정이 있는 경우 – 국가배상법(8조) 및 국세기본법(4조, 54조)과 같이 민법의 규정을 준용하는 명문의 규정이 있는 경우 그 성질에 반하지 않는 한 적용 가능하다.
2. 준용규정이 없는 경우(非)
가. 학설 - 전면적부정설(본질적으로 다름) / 전면적긍정설(공법은 사법의 특별법으로서 사법과 하나의 법체계로 봄) / 제한적긍정설(공법관계의 특수성을 고려해 유추적용)
나. 판례 – 행정서사허가취소사건에서 실권 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실 원칙의 파생원칙으로 공법관계 중 관리관계는 물론 권력관계에도 적용되어야 한다는 제한적긍정설(통설,판례) 입장
다. 검토 - 공법관계의 특수성을 고려해서 유추적용하는 것이 타당하다.
3. 구체적 예 <경조,급유> : 경찰행정, 조세행정 등 권력적 행정작용에서는 적용될 여지가 없고, 급부행정(교통 및 운수사업, 전기·수도·가스 등의 공급사업), 유도행정(자금지원, 토지대책, 경기대책) 등 비권력적 행정작용에서는 사법규정이 적용된다.
Ⅳ. 사법규정 적용의 한계 <사내(일기)-공유(권비)>
1. 문제점 - 사법규정의 적용을 허용한다고 하더라도 공법관계의 특수성을 감안해서 일정한 한계 내에서 적용해야한다.
2. 사법규정의 내용에 따른 한계 – 일반원리적 규정(신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙과 같이 법질서 전체에 타당한 일반원리를 성문화하였다고 볼 수 있는 규정), 법 기술적 규정(주소, 자연인, 법인, 기간 등과 같이 법 기술적 약속에 관한 사법규정)은 다른 규정이 없는 한 공법관계에도 적용 可 <일기>
3. 공법관계의 유형에 따른 한계
가. 권력적 공법관계 - 행정주체의 우월적 지위가 인정되고 공익과 사익 간의 첨예한 대립이 존재한다는 점에서, 대등한 지위를 전제로 하는 사법관계와는 본질적으로 차이가 있다. 따라서 일반원리적 규정, 법기술적 규정 이외의 사법규정은 원칙적으로 적용되지 않는다.
나. 비권력적 공법관계 – 행정주체가 사인과 대등한 지위에서 공행정사무를 수행한다는 점에서 기본적으로 사법관계와 상이한 것은 아니다. 특별한 공법적 제한이 가해지지 않는 한 사법규정이 전반적으로 유추적용될 가능성이 있다.
Ⅳ. 결론
사법규정의 유추적용은 근본적인 해결책이 아니므로 입법적인 해결이 필요하다.
● 행정사법
– 행사 구(관계) 전 적(권x급유확) 한(공기사) 구(Tel사)
“행사한다구 전적이 그만한구(야)?”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정주체가 사법적 형식을 통해 행정목적을 수행하는 경우 일정한 공법규정 내지 원리에 의해 수정․제한되는 영역을 말한다. <사형목수공수>
2. 필요성 - 행정사법 영역에서 전면적인 사법원리를 적용하게 되면 행정청이 사법으로의 도피현상을 허용하게 되므로 기본권 및 공법적 원칙에 의한 기속을 받을 필요성 있다.
Ⅱ. 구별개념
공법․사법 관계가 혼재된 관리관계, 행정주체의 행위형식인 공법상 계약과 구별된다. <관계>
관리관계와 행정사법 양자 본질적으로 다르지 않다는 점에 근거한 구별부정설이 있으나, 관리관계는 공법관계를 전제로 하고, 행정사법은 사법관계를 전제로 하므로 구별긍정설이 타당하다.
Ⅲ. 논의의 전제
행정청이 공행정작용을 수행하면서 공법이나 사법형식 중 어느 것에 의할지 선택의 자유가 인정되는 경우를 전제로 한다.
Ⅳ. 적용영역 <경조x,급유확>
1. 일반론 - 경찰․조세 등 권력행정에서는 인정될 여지가 없다.
2. 범위 - ① 급부행정(교통 및 운수사업, 전기·수도·가스 등의 공급사업), 유도행정(자금지원, 토지대책, 경기대책) 등 행정목적의 직접 수행에 한정하는 견해와 ② 사법형식의 행정작용 일반으로 확장하는 견해가 대립한다. 사법원리 수정과 제한은 공공성에 기인하므로 범위를 한정하는 것이 타당하다.
Ⅴ. 사법원리의 수정과 제한 <공기사>
1. 공법규정에 의한 수권
행정주체에게 해당 작용에 대해 공법규정에 의한 권한이 부여되어 있어야 한다.
2. 기본권 등에 의한 제한
헌법상 기본권규정 및 비례원칙 등 행정법의 일반원칙에 의한 제한을 받는다.
3. 사법상 계약원리의 수정
의사표시에 관한 사법원리가 수정․제한된다. 계약이 강제되고, 계속적 경영의무로 해약이 제한된다.
Ⅵ. 권리구제
① 공법적 규율을 받는 한도 내에서 공법관계에 해당하므로 공법상 당사자소송에 의한다는 견해가 있으나, ② 사법작용이 제한적으로 공법적 기속을 받는다 하여 공법작용으로 성질이 바뀌는 것은 아니므로 특별한 규정이 없는 한 사법관계로 보아 민사소송에 의하여야 한다는 견해가 타당하다.
판례도 전화가입계약은 영조물 이용의 계약관계로서 사법상의 계약관계에 불과하여 민사소송에 의하여야 한다는 입장이다.
Ⅶ. 결어
사법상 주체로서의 국가는 공법상 주체로서의 국가보다 더 많은 자유를 갖게 되므로 행정사법은 점차 증가할 것이다. 원활한 행정작용을 위해 필요하나 사법으로의 도피수단이 되지 않도록 적절히 규제되어야 한다.
● 공무수탁사인
– 공(근위범이사,독전재) 근(일<정지>-개<선6건27>-형<법공행>) 종(별상사,원?) 주(주기) 대(임지) 관(국민비상) 구(행손실민)
“공익 근무중 종주 한다고 대관까지 구하니”
Ⅰ. 서설 <근위범이사>
1. 의의 - 국가나 지방자치단체로부터 법률에 근거하여 행정권한을 위임받아 그 범위 내에서 자신의 이름으로 행정권한을 행사하는 사인이나 사법인. 예컨대 상선의 선장. 민영 교도소장
2. 취지 - 사인의 독창성, 전문지식, 재정수단 등을 활용하여 행정의 효율 및 분산 도모, 감독이 문제됨
3. 구별 – 단순한 행정보조자, 공의무부담사인
4. 적용범위 – 사인이 고권적 지위에서 공행정사무를 수행하는 경우로 한정하는 것이 다수설
Ⅱ. 법적근거 및 법적 형식
1. 법적 근거 – 헌법 제96조의 ‘행정권한 법정주의’상 반드시 법적근거가 요구된다.
(1) 일반적 근거조항 – 정부조직법 제6조 제3항, 지방자치법 제104조 제3ㆍ4항
(2) 개별적 근거조항 - 선원법 제6조, 건축법 27조 등
2. 법적 형식 – 사인은 법률, 공법상계약, 행정행위 등에 의해 공무 수탁 가능 <법공행>
공무위탁계약은 공법상 계약이고, 공무위탁처분은 특허이다.
Ⅲ. 공무수탁사인의 종류 <별상사. 원?>
1. 공무수탁사인의 종류로는 별정우체국장, 상선의 선장, 사립대학교의 장 등이 존재한다.
2. 소득세법상 원천징수의무자가 공무수탁사인인지 여부에 대하여 ①사인에 의한 고권행사라는 점에서 긍정하는 견해, ②조세의 부과 및 징수 등 공법상 권한이 부여된 것이 아니라는 점에서 부정하는 견해가 대립한다. 판례는 “법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지 공권력 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 않는다”고 판시하여 부정설. 생각건대 원천징수의무자에게 조세징수권한이 부여된 것은 아니므로 부정설이 타당하다.
Ⅳ. 행정주체성 인정여부 <주기>
1. 문제점 - 공무수탁사인이 행정주체에 해당하면 그 행위는 처분이 되므로, 행정주체성 인정되는지 문제
2. 학설 (1) 행정주체설 - 자신의 명의로 공행정작용을 수행하므로 행정주체라는 견해
(2) 행정기관설 - 일정한 범위의 권한을 부여받은 행정기관에 불과하며, 행정주체는 공권력을 부여한 국가 또는 지자체로 보는 견해
3. 검토 – 권한 행사의 기능적 측면에서 자신의 책임과 이름으로 공무를 수행하는 경우 행정주체로 보는 것이 타당
Ⅴ. 위탁의 대상 <임지>
공행정임무만 위임한 것이라는 임무설, 고권적 지위 자체를 위임한 것으로 보는 법적지위설, 병합설 대립. 국가의 임무영역을 정의한다는 것은 불가능하므로, 위탁대상을 명료하게 규정한 법적 지위설 타당
Ⅵ. 법률관계 <국민비상>
1. 국가·지자체와의 관계 - 공법상 위임관계로 위임자에 대하여 공무수행권ㆍ비용청구권을 가지고, 법령준수의무, 공법상 특별관계로 주무관청에 감독 받을 의무 등을 부담한다. <위,수비법감>
2. 국민과의 관계 - 행정소송법상 행정청으로, 독립의 행정주체로서 권한 내에서 행정행위등 가능
3. 공권력행사의 비용문제 - 국가, 지자체의 비용 또는 이용자의 수수료에 의하여 조달 등 다양
4. 지위의 상실<폐취철> – 공권력의 위임 근거인 법률의 폐지, 행정행위의 취소나 철회에 의해 상실
Ⅶ. 권리구제 <행손실민>
1. 행정쟁송 - 권리를 침해당한 자는 공무수탁사인을 상대방으로 행정심판 및 항고소송 제기 가능
(행정소송법 2조 ②, 행정심판법 2조 4호, 행정절차법 2조 1호)
2. 손해배상 … Case ‘모범운전자의 수신호로 인한 교통사고 발생시 국가배상청구 인용가능?’
(1) 종래 공무수탁사인의 위법한 침해로 사인이 손해를 입은 경우, 손해배상 청구방법에 대하여 견해 대립
(2) 국가배상법이 개정되어, 공무수탁사인의 위법행위로 인한 손해에 대해서도 국가나 지방자치단체가 배상하여야 한다고 명시함으로써 입법적으로 해결하였다.(국배법 §2①)
3. 손실보상 – 공무수탁사인의 적법한 공권력 행사로 인하여 특별한 희생이 발생한 경우에는 공무수탁사인에 대한 손실보상청구가 인정된다.
4. 당사자소송 또는 민사소송 – 계약이라는 법형식을 사용한 경우 당사자소송 또는 민사소송 제기 가능
Ⅷ. 결어
공무수탁사인제도는 행정의 효율을 증대시킬 수도 있으나 불완전한 사무처리에 대한 감독이 중요
● 행정행위의 특수성
– 행특 사 법(종중수절) 특(적자공존의구)
Ⅰ. 서설
행정행위라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사작용을 말한다.
Ⅱ. 사법상의 법률행위와의 구별
- 사법상의 법률행위는 원칙적으로 당사자의 자유로운 의사의 합치에 의하여 성립한다.
- 행정행위는 법률을 구체적으로 집행하는 행위로서 행정청의 자유로운 의사에 의해 행해지는 것이 아니다. 따라서 공무원 개인의 의사표시의 하자, 흠결이 문제되는 것이 아니라 오로지 법률과의 관계에서 행정행위의 효력유무를 판단하여야 한다.
Ⅲ. 법원의 판결과의 구별 <종중수절>
① 판결은 법적 분쟁의 구속적이고 종국적인 해결을 목적으로 하는 법적 결정이다.
행정행위는 행정청의 미래지향적인 형성적 활동으로, 많은경우 합목적적인 고려가 수반된다.
② 판결을 내리는 법원은 3자로서 중립적인 입장에서 결정하는 반면 / 행정청은 결정권자로서, 그리고 당사자로서 지위를 갖는다.
③ 판결은 법원에 의하여 내려지는 수동적인 성격을 갖는 반면 / 행정행위는 행정청의 능동적 작용이다.
④ 판결은 올바르고 공정한 결정에 도달하기 위해 여러 단계로 이루어진 엄격한 절차적인 보장 하에서 이루어지지만 / 행정행위는 신속성과 합목적성을 추구하기 때문에 무방식이 일반적이었다. 다만 오늘날에는 사전통지, 청문, 이유제시 등의 행정절차가 정비되고 있다.
Ⅳ. 행정행위의 일반적 특수성 <적자공존의구>
1. 법적합성
- 법치주의상 엄격한 법적 근거가 요구되며 내용도 법에 적합해야 한다.
- 성문법 및 불문법(행정법의 일반원칙)상 근거와 한계를 준수하여야 한다.
2. 자력집행력
- 사인의 의무불이행에 대해 행정주체가 강제하고 스스로 실현가능(법규가 권한부여)
3. 공정력
- 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력(행정기본법 제15조 전문)
- 최근 다수견해는 상대방 또는 이해관계인에게 미치는 구속력은 공정력, 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 하여 양자를 구분하고 있다.
4. 존속력
- 하자있는 행정행위라 할지라도 일정한 경우 법적안정성을 위해, 상대방 기타 이해관계인이 더 이상 그 효력을 다툴 수 없게 하는 불가쟁력(형식적 확정력)과 처분청도 더 이상 당해 행정행위를 직권으로 취소·변경할 수 없게 하는 불가변력(실질적 확정력)이 발생한다.
5. 권리·의무의 특수성
– 공익과의 관련성으로 인해 권리가 동시에 의무가 되는 성질. 이전·포기 제한, 특별한 보호와 강제가 부과
6. 권리구제의 특수성
- 위법, 부당한 행정행위로 권익을 침해받은 자는 행정심판법, 행정소송법상의 항고쟁송제도를 통해 구제받을 수 있다.
- 적법한 행정행위에 의해 재산권을 침해받은 자는 손실보상제도를 통하여 구제받을 수 있다.
- 위법한 행정행위로 인하여 손해를 입은 자는 국가배상제도를 통해 구제받을 수 있다.
Ⅴ. 결어
국민의 권리보호를 위해 심도있는 연구와 입법적 정비가 필요하다.
● 경찰허가
– 허(일해적자,명적상부,법추x) 성(행명<한>기<음산>) 종이(인물혼) 요(주내절형,쌍신사법) 효(자이<목자L>무취타) 문(승<油>법소갱)
“허각(가)의 성대는 종이 요, 효자 아니고 문제아”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 경찰목적을 위한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 일정한 행위를 적법하게 행할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위 <일해적자>
2. 구별개념 - 명령적 행위인 점에서 형성적 행위인 특허와 구별, 적법성 부여인 점에서 법적행위의 효력을 완성시켜주는 인가와 구별, 상대적 금지의 해제인 점에서 절대적 금지의 해제인 예외적 승인과 구별, 부작위의무의 해제인 점에서 작위·급부·수인의무 해제인 면제와 구별 <명적상부>
3. 법적 근거 - 허가의 요건은 법률에서 규정되어야 하며, 행정청의 허가요건 추가는 불허 <법추x>
Ⅱ. 법적성질 <행명기>
1. 행정행위 – 다른 행정행위(하명)와 달리, 행정행위로서 허가만이 있고, 법규허가는 없다.
2. 명령적 행위·형성적 행위 – 전통적 견해와 판례는 일반적 금지의무의 해제라는 점에서 명령적 행위로 보나, 헌법상 기본권 행사를 할 수 있게 하는 행위인 점에서 형성적 행위의 성질도 가진다는 반론도 있다. 판례는 한의사면허사건에서 명령적 행위로 보았다.
3. 기속행위·재량행위
(1) 통설은 허가의 요건이 충족된 경우 행정청은 허가하여야 할 기속을 받는다고 본다.
(2) 판례도 음식점영업허가 사건에서 원칙적으로 기속행위로 보고 있다. 다만 산림형질변경 사건에서는 중대한 공익상 필요를 이유로 예외적으로 재량행위로 보기도 하였다. <음산>
Ⅲ. 종류와 이전성 <인물혼>
1. 종류 - 심사대상을 기준으로 대인적(운전면허)·대물적(건축허가)·혼합적 허가(총포제조허가)
2. 이전성 - 대인적 허가는 일신전속적이므로 이전성 부정, 대물적 허가는 양수인에 이전성 인정, 혼합적 허가는 주된 심사대상이 인적요소인 경우 부정, 물적 시설인 경우에는 인정.
Ⅳ. 허가의 요건 <주내절형,쌍신,사법> c.f) 법률에서 규정 (행정청의 허가요건 추가 x)
1. 행정행위의 제반 성립요건인 주체(권한있는 행정청), 내용(실현가능하고 명확, 적법하고 타당, 공익에 반하지 않을 것), 절차, 형식(서면주의가 일반적) 요건을 갖추어야 한다.
2. 허가는 쌍방적 행정행위로서 상대방의 신청(출원)에 따라 행해지고, c.f) 신청(출원)에 의하지 않는 ‘통행금지의 해제’도 있음. 판례는 신청과 다른 내용의 허가도 당연무효는 아닌 것으로 본다.
3. 허가의 대상은 사실행위·법률행위 모두 가능하다.
Ⅴ. 허가의 효과 <자이무취타>
1. 자연적 자유의 회복 - 상대적 금지의 해제를 통한 자연적 자유의 회복이지, 권리설정은 아님
2. 법률상 이익 – 허가를 받으면 허가의 상대방은 적법하게 일정한 행위를 할 수 있는 법률상 이익을 가진다. 허가취소, 허가신청의 거부 상대방은 원고적격이 인정되나, 반사적 이익의 경우 원고적격 부정된다(判: 공중목욕장영업허가사건). 다만, 경업자 소송에서 관계규정의 취지나 목적이 공익뿐만 아니라 기존업자 개개인의 이익도 보호하는 것으로 해석되는 때에는 기존업자에게도 <처근보직구이> 처분의 근거법률 또는 관련법률이 보호하는 직접적이고 구체적인 이익이 존재하므로 항고소송으로 다툴 수 있다(判: 자동차운수사업면허처분). 경원자 소송에서는 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결되므로 처분의 상대방이 아니더라도 원고적격 인정(判: 고흥LPG충전소허가사건) <목자,L>
3. 무허가 행위의 효력 – 적법요건이나 유효요건은 아니므로 행정벌이나 강제집행의 대상이나, 사법상 법률행위의 효력은 유효
4. 수익적 행정행위인 허가의 취소․철회의 제한
하자있는 허가도 신뢰보호의 원칙 ․ 공사익 이익형량에 의해 취소․철회가 제한될 수 있다.
5. 타법상의 제한 해제 - 특정행위에 대한 관계법상의 금지를 해제할 뿐, 모든 금지의 해제는 아니다.
Ⅵ. 관련문제 <승법소갱>
1. 허가효력의 승계
(1) 문제점 – 허가 영업의 양도에 따라 허가효과와 제재사유가 양수인에게 이전되는지 문제된다.
(2) 학설
1) 제1설(다수설) - 대인적 허가는 불가, 대물적 허가는 가능하고 양도인의 법적 지위도 양수인에 승계
2) 제2설 - 양자를 별개의 문제로 보아 허가효과 승계의 경우 대인적은 부정, 대물적은 긍정
제재사유의 승계에 대해서는 ①승계부정설, ②승계긍정설, ③제한적 승계긍정설이 대립
(3) 판례 - 부정휘발유판매사건에서 석유판매업 허가는 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 양도인의 귀책사유는 양수인에 효력이 미친다고 판시, 1설의 입장
(4) 검토 - 행정목적 달성과 양수인의 권익 보호의 조화를 위해 구체적 사안에 따라 판단 필요
(독일 판례도 허가의 성질이 대물적인 경우 승계긍정)
2. 허가신청 후 처분 전 법령 개정 시
(1) 통설ㆍ판례 – 원칙적으로 처분시의 법령을 기준으로 허가요건 충족여부 판단.
(2) 검토 – 법률적합성 원칙과 신뢰보호 원칙 비교형량하여 판단 필요.
행정청은 신청인의 신법에 따른 보완기회를 부여하여야 한다.
3. 소멸 – 행정행위의 일반적 소멸원인인 취소·철회 및 실효 <취철실>
허가대상자의 사망, 물적 사정의 변동, 해제조건의 성취, 종기의 도래 <망변해종>
4. 갱신 - 허가의 종기 도래 후 갱신에 대해 견해가 대립하나, 판례는 종전허가의 유효기간이 지나서 한 기간연장신청은 새로운 허가신청으로 보아야 한다고 판시. 개별적으로 신의칙에 비추어 판단하는 것이 타당
Ⅶ. 결어
허가는 개인의 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위라는 점에서, 국민의 권익보호와 직결되어 있으므로 허가관련 법률을 제정함에 있어 신중을 기하여야 한다.
● 특별권력관계
– 특(원목주포복, 포기사) 인(전개기수긍,교대역) 행(법내재자 법동성목탈배소 근영감사 명징) 법(유기<접>사특)
Ⅰ. 서설
1. 전통적 특별권력관계의 의의 <원목주포복>
행정법관계를 일반권력관계와 특별권력관계로 구분, 특별권력관계는 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정, 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계로, 법치주의가 배제되는 관계를 말한다.
2. 전통적 특별권력관계의 특색 <포기사>
포괄적 지배권(특별권력 발동시에 구체적인 법적근거가 不要)이 인정되고, 기본권이 제한(특별권력관계 내부에서는 그 목적달성에 필요한 한도 내에서 개별적인 법률의 수권없이 기본권 제한 可) 가능하고, 사법심사가 제한(특별권력관계 내부에서 특별권력주체의 행위는 사법심사의 대상이 안됨)된다.
Ⅱ. 전통적 특별권력관계의 인정여부
1. 문제점 – 원활한 행정수행을 위해 필요하나, 국민의 권리를 침해할 우려가 있어 인정여부가 문제
2. 학설 <전개기수긍>
(1) 부정설(사법심사긍정설)
1) 전면적·형식적 부정설 - 모든 공권력 행사에 법치주의 적용되므로 전면 부정
2) 개별적·실질적 부정설 - 일반권력관계나 비권력관계, 사법관계로 환원함으로써 실질적 부정
3) 기능적 재구성설 - 종래 특별권력관계를 부정하고 그에 상응한 고유 법리로 재구성
(2) 제한적 긍정설(울레 수정론)
기본관계와 경영수행관계로 구분, 전자는 일반권력관계 동일시하여 사법심사가 가능, 후자의 경우 사법심사의 적용으로부터 완화 또는 배제
(3) 긍정설(사법심사부정설) - 특별한 공행정목적의 효과적 수행을 위해서 특별권력관계를 인정
3. 판례 <교대.역 x>
판례는 서울교대학장의 퇴학처분 사건에서 (1)재학생에 대한 구체적 법집행으로‘처분임이 명백’하고, (2)교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사가 제외되는 것은 아니라고 판시하여 전통적 의미의 특별권력관계를 부정한 바 있다. (서울지하철공사 징계처분사건에서도 부정)
4. 검토 – 오늘날 헌법의 실질적 법치주의 지향, 일반적으로 국민의 재판청구권 보장, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려할 때, 전통적 특별권력관계를 그대로 인정할 수 없다.
Ⅲ. 특별행정법관계 <의성종내>
1. 의의 – 일반행정법관계와 다른 특성이 인정되는 관계로서, 특별권력관계에 법치주의를 적용하되, 법률의 근거 하에서 내부적인 재량권 또는 자율권이 상당부분 인정되는 법률관계 <법내재자>
2. 성립과 소멸 <법동성 목탈배소>
(1) 성립 : 법률의 규정(군 입대, 죄수의 수감), 상대방의 동의(국․ 공립학교입학, 국․ 공립도서관 이용)
(2) 소멸 : 목적의 달성(학교졸업), 구성원 스스로의 탈퇴(공무원 사직),
권력주체에 의한 일방적인 배제(학교퇴학)
3. 종류 <근영감사>
(1) 공법상 근무관계 : 공무원, 경찰, 군인의 근무관계
(2) 영조물 이용관계 : 국공립학교 재학, 국공립병원 이용, 교도소 재소 관계
(3) 특별감독관계 : 국가와 공무수탁사인, 국가와 공공단체와의 관계
(4) 공법상 사단관계 : 재개발조합과 조합원의 관계
4. 내용 <명징>
(1) 명령권 : 권력주체에게 포괄적 명령권 부여
일반적․추상적 형식(훈령, 행정규칙 등) / 개별적․구체적 형식(직무 명령 등)
(2) 징계권 : 권력주체는 내부질서 유지를 위해 일정한 제재, 강제를 할 수 있다.
Ⅳ. 특별행정법관계와 법치주의 <유기사특>
1. 법률유보의 원칙 - 적용되며, 포괄적 지배권 행사는 불가. 다만 목적·기능의 특수성으로 인해 완화
2. 기본권의 제한 - ①헌법과 법률에 근거, ②필요 최소한도, ③인간의 존엄 기본권 제한 불가
판례는 수형자에 대한 과도한 접견권 금지는 위헌이라 판시 (김근태 접견금지)
3. 사법심사 – 소송요건을 구비한 이상 사법심사 적용된다. 다만, 재량권이 넓게 인정되는 경우가 많다.
판례도 서울교육대학장의 소속학생에 대한 퇴학처분 사건에서 사법심사 긍정
4. 특별명령 - 학칙, 영조물이용규율과 같이 특별행정법관계 내부에서 구성원의 지위나 이용관계 등의 규율을 위해 집행권이 발하는 법규범. 구성원들의 권리제한은 법률이나 법규명령으로만 가능하므로 특별명령의 법규성 부정 타당
Ⅴ. 결어
법치주의 원칙상 전통적 특별권력관계는 인정될 수 없으며, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 소의 적법요건을 갖추는 한 사법심사의 대상이 되는 특별행정법관계로의 정립이 필요
※ 사레문항 예시: ‘공무원의 소송제기는 적법한가? 공무원 신분으로 인한 제약사항은?’
#. 케이스에서 써야 할 내용
특별권력관계란 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정(법치주의 배제), 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계를 말하는 바, 사안의 직위해제처분은 공무원관계의 발생·변경에 관한 공법상 근무관계로서 전통적인 의미에서의 특별권력관계에 속한다. 이러한 특별권력관계 내부의 행위에 대하여 사법심사가 가능한지 여부와 관련하여 견해가 대립하나, 오늘날 실질적 법치주의를 지향하는 헌법체계 하에서 법으로부터 자유로운 영역은 있을 수 없으므로 특별권력관계 내부의 행위라고 할지라도 소의 적법요건을 갖추는 한 사법심사는 가능하다.
#. 케이스에서 공무원의 징계 등 다루는 경우, 특별권력관계 이후 행정심판전치주의도 언급
원칙적으로 취소소송은 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조). 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대하여 행정심판을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니한 바, 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분, 도로교통법상의 처분이 이에 해당한다. <국공도>
사안의 경우 직위해제처분은 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 이에 대하여 甲이 취소소송을 제기함에 있어서는 반드시 행정심판을 거쳐야 한다(국가공무원법 16조 1항).
● 개인적 공권과 확대화 경향
– 개(의<공고주요힘,작부수급,실>-반-법) 요(강사<당관기,화접>소<실재개>) 확(강사구<이[연상]-경[자목]-원[L]>)
“개인적인 요놈을 확~마”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 개인이 공법상 자기의 고유한 이익을 위하여 국가 등 행정주체에게 작위·부작위·수인·급부 등의 특정한 행위를 요구할 수 있는 법률상의 힘을 말한다. 실체적 공권 <공고주요힘,작부수급,실>
2. 반사적 이익과의 구별 – 행정법규가 사익의 보호도 목적으로 하여 원고적격이 성립됨
3. 법률상 이익과의 구별
행정소송법 12조는 원고적격과 관련하여 ‘법률상 이익을 요구’하는 바, 개인적 공권과 법률상 이익이 동일한 개념인지 문제된다. 학설은 구별긍정설과 구별부정설(판례) 대립하나, 권리는 법에 의하여 보호받는 이익이므로 반사적 이익과 구별되며 개인적 공권과 동일하다는 구별부정설이 타당
Ⅱ. 요건 <강사소>
1. 강행법규의 존재 - 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축) 및 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정하고 있다.
(1) 기속행위 - 당해 성문법규에 의해서 개입의무 발생
(2) 재량행위 - 재량권이 0으로 수축되는 경우 개입의무 발생 <생가보>
① 생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재
② 행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성)
③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)
2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)
(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.
(2) 판단기준
1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>
2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률(대법원: 부산 공설 화장장 사건)이나 헌법상 기본권규정까지 고려한 판례(헌재: 김근태 접견금지 사건)도 존재한다. <처근보직구이>
3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당
3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(<실재개>실질적 법치주의가 확립, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정, 행정소송법상 개괄주의가 채택)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당
Ⅲ. 개인적 공권의 확대화 경향
1. 강행법규성의 확대
(1) 과거 기속행위에만 인정, 오늘날 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권 등 재량영역에도 인정
(2) 헌법상 기본권 - 헌법상 기본권 침해를 이유로 행정소송 제기 가능한지에 대해 ➀개별법규에서 인정근거 찾자는 견해, ➁헌법상 기본권으로부터 직접 인정하자는 견해 대립(헌재는 후설 입장).
(3) 조리상 인정 - 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 개인적 공권을 인정할 것인지에 대해 ➀법치행정의 원칙에 따른 부정설, ➁피해자 구제를 위하여 공서양속 조리 건전한 사회통념상 인정가능하다는 긍정설, ➂객관적 법질서, 법익의 종류, 침해의 정도 등을 구체적으로 고려해서 판단해야 한다는 절충설 대립(판례는 절충설 입장) <공조건,객법침>
2. 사익보호성의 확대(제3자의 공권인정)
명시적 규정이 없어도 오늘날 처분의 근거 법규와 관련 법규의 해석상 사익을 보호하는 취지가 있다면 인정하고 있다.
3. 구체적인 예 <이경원> c.f) 원고적격(제3자효 행정행위) 동일
(1) 이웃소송 - 상대방에 대한 수익적 처분이지만 인근 이웃에게는 침해적인 경우, 원고적격은 ① 당해·관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익인 경우 인정(청주 연탄공장건축허가취소소송) ② 반사적 이익인 경우 부정(근거법률에 사익보호성이 없는 상수도보호구역변경처분취소소송)
(2) 경업자 소송 - 기존업자가 신규업자에 대한 영업허가·특허처분을 다투는 소송, 원고적격은 ① 특허기업인 경우 인정(자동차운수사업면허처분), ② 허가영업인 경우 부정(공중목욕장영업허가)
(3) 경원자 소송 – 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)
Ⅴ. 결어
광범위한 행정영역에서 개인적 공권의 인정범위를 확대하여 권리구제를 강화해야 하며 보다 다양한 권리구제 방안을 마련해야 할 것이다.
● 행정개입청구권
– 입(사자발청권,재0) 성(실적전후) 인(항x배o,김트) 요(강사소) 적(경,기재0) 구
“개입하려면 성인만 요기에다 적구해”
Ⅰ. 서설
1. 의의- 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 자기 또는 제3자에게 행정권을 발동해줄 것을 청구할 수 있는 권리 <사자발청권>
2. 문제점 - 재량영역에서도 인정되며, 특히 재량이 0으로 수축되는 경우와 관련하여 문제된다.
Ⅱ. 법적성질
무하자재량행사청구권과 달리 특정처분의 발동을 구하는 실체적ㆍ적극적 공권이고, 사전예방적 권리이자 사후구제적 권리이기도 하다. <실적전후>
Ⅲ. 인정여부
1. 학설
(1) 긍정설 - 생명·신체 등 중대한 법익에 대한 위험은 재량에 맡길 수 없고, 개인적 공권의 확대에 따라 일정한 요건 하에 인정
(2) 부정설 - 행정권 발동은 행정청의 재량이며, 사인의 이익은 반사적 이익에 불과하여 발동 불가
2. 판례 - 항고소송에서는 부정, 국가배상소송에서는 제3자의 법률상 이익이라는 표현을 사용하며 인용(김신조 무장공비사건, 김제시 트랙터사건)하여 명시적이지는 않지만 긍정하고 있음
3. 검토 - 국민의 권익보호를 위해 긍정설이 타당하다.
Ⅳ. 성립요건 <강사소>
1. 강행법규성 - 강행법규에 의해 행정주체에게 일정한 행위를 하여야 할 의무가 부과되고 있어야 한다. 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축) 및 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정
(1) 기속행위 - 당해 성문법규에 의해서 개입의무 발생
(2) 재량행위 - 재량권이 0으로 수축되는 경우 개입의무 발생 <생가보>
① 국민의 생명·신체, 재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것
② 행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능할 것(가능성)
③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질 수 없을 것(보충성)
2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)
(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.
(2) 판단기준
1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>
2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다.
3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당
3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당
Ⅴ. 적용영역
1. 경찰행정을 중심으로 발전하였으나, 행정의 전 영역에 적용
2. 기속행위와 재량권의 0으로의 수축된 재량행위에 적용
Ⅵ. 권리구제
1. 행정쟁송
(1) 행정개입청구에 대한 행정청의 거부 - 취소심판, 취소소송, 의무이행심판, (의무이행소송 인정견해에 따르면 의무이행소송 가능)
(2) 행정개입청구에 대한 행정청의 부작위 - 부작위위법확인소송, 의무이행심판, (의무이행소송)
2. 국가배상 – 국가 또는 지자체를 상대로 손해배상 청구가능(판례). 사후적, 실질적 권리구제 수단
Ⅶ. 결어
행정개입청구권의 행사를 통한 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송 입법화 타당
● 무하자재량행사청구권
– 무 성(적형) 인(xo,검) 요(무사<당관기,화접>소) 적(수부선결) 내(무0) 구(행<부수거부>손<김트>)
“(무성이는)무성인 요렇게 적자만 내구”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 사인이 행정청에 대하여 하자없는 적법한 재량권의 행사를 청구할 수 있는 개인적 공권
2. 문제점 - 재량이 허용되는 영역에서 공권의 성립을 인정함으로써 권리구제에 기여하나, 민중소송화 우려로 인해 성립요건 및 적용영역 등이 문제
Ⅱ. 법적성질 <적형>
적극적 공권이나, 형식적(특정한 행위를 할 것을 청구하는 것이 아님) 공권의 성질을 갖는다. 다만, 재량이 0으로 수축될 경우 특정행위 청구권으로서 실체적 권리로 전환된다. 실체적 공권인 행정개입청구권과 구별된다.
Ⅲ. 인정여부
1. 학설
(1) 부정설- ①형식적 권리에 불과 ②현행법상 근거가 없고 ③민중소송화 우려로 부정
(2) 긍정설- ①실체적 권리를 주장하기 어려운 경우 실익이 있고 ②사익보호성을 요건으로 하므로 민중소송화 우려없다는 견해
2. 판례 – 원칙적으로 부정한다. 다만, 예외적으로 검사임용 거부사건에서 재량권의 일탈ㆍ남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 판시하여 이를 긍정하는 듯한 판례도 존재한다.
3. 검토 – 원고적격 확대와 행정청의 신중한 재량권 행사를 위해 인정함이 타당
Ⅳ. 성립요건 <무사소>
1. 무하자재량행사 의무 - 재량권의 한계 준수해야 할 법적의무 (기속행위와 구별)
2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)
(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.
(2) 판단기준
1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>
2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률
이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다. <처근보직구이>
3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당
3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당
Ⅴ. 적용영역 <수부선결>
(1) 수익적 행정행위는 물론 부담적 행정행위에도 가능하며,
(2) 선택재량 뿐만 아니라 결정재량의 경우에도 인정될 수 있다.
Ⅵ. 내용<무0>
1. 무하자재량행사 - 재량의 일탈<외,이다>ㆍ남용<내,일부사비>ㆍ해태를 범하지 말 것을 내용으로 한다.
(1) 일탈 - 관계법상 주어진 재량의 외적 한계를 벗어난 경우. (법령에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과하거나 법령에서 규정하고 있는 제재와 다른 종류의 제재를 가하는 경우)
(2) 남용 - 관계법상 주어진 재량의 내적 한계를 벗어난 경우. (①헌법 및 행정법의 일반원리에 반하는 경우, ②수권규범의 목적위반이나 동기의 부정, ③사실의 오인, ④비이성적인 이익형량 등)
(3) 해태 - 고려가능한 모든 관점을 고려하여 재량권을 행사하지 않는 경우.
2. 재량권의 0으로의 수축 - 예외적으로 재량권이 0으로 수축되는 경우<생가보> 하나의 행위만 할 수 있으므로 실체적 공권이 된다.
Ⅶ. 권리구제 (청구권의 행사방법)
1. 행정쟁송 <부수거부>
(1) 부담적 행정행위 - 취소심판과 취소소송을 제기할 수 있다.
(2) 수익적 행정행위
1) 거부처분 - 의무이행심판, 거부처분취소쟁송 또는 무효등 확인쟁송 제기 가능, (의무이행소송)
2) 부작위 – 의무이행심판, 부작위위법확인소송 제기, (의무이행소송)
2. 국가배상 - 행정청의 위법한 거부처분이나 부작위로 인하여 개인에게 손해가 발생한 경우, 국가배상청구 가능, 판례는 김신조 무장공비 사건, 김제시 트랙터 사건에서 국가의 손해배상 책임 인정
Ⅷ. 결어 - 무하자재량행사청구권을 통한 국민의 실효적인 권리구제를 위하여 의무이행소송 도입 필요
● 사인의 공법행위
– 사공(공발) 종(자행) 기(형자실행) 근(의대형의<재개>철<면직>부지) 효(적하/자행/무취일검) 신 구
“사공의 종기에 근래 나온 효과있는 신약을 구해다 붙임”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 공법관계에서 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행위를 말한다.
2. 구별 – 사인의 공법행위는 구속력, 공정력, 집행력 등 우월적 효력을 갖지 못하는 점에서 행정행위와 차이가 있고, 공익이라는 행정목적의 실현을 위한다는 점에서 사법행위와 다르다.
II. 종류
1. 자족적 공법행위 – 사인의 행위 자체만으로 일정한 법적효과를 가져오는 경우로, 투표행위, 이혼·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고
2. 행위요건적 공법행위 – 사인의 어떠한 행위가 특정행위의 전제요건을 구성하는 경우로, 특허·허가의 신청, 행정심판의 제기, 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고
Ⅲ. 구별기준
개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문을 합리적으로 고려. 해석상 형식적 요건만 요구하는 경우 자족적 공법행위, 실질적 요건도 함께 요구하는 경우 행위요건적 공법행위로 보며, 불명확시 자족적인 것으로 본다. <형자실행>
Ⅳ. 적용법규 <의대형의철부지>
1. 법적근거 – 행정절차법 17조, 40조, 민원사무처리에관한법률에 일부 원칙적 규정을 두고 있을 뿐 일반법은 없고, 개별법에서 정한다. 명문규정이 없는 경우 아래와 같은 사법규정 적용논의가 있다.
2. 의사능력·행위능력 – 의사능력 없는 자의 행위는 무효이다. 그러나 행위능력에 관한 규정은 재산상의 행위에 한하여 민법규정이 유추적용될 수 있다.
3. 대리 – 민법규정이 유추적용될 수 있으나, 일신전속적이지 않은 경우에 한한다.
4. 행위의 형식 – 행정청에 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다(행정절차법 17조①).
5. 의사표시 – 특별규정이 없는 한 원칙적으로 민법규정이 유추적용되지만 성질상 적용이 불가능한 경우도 있다. 판례는 공법행위인 영업재개신고에 민법 제107조는 적용될 수 없다고 판시
6. 철회·보정 – 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완변경하거나 취하할 수 있다(행정절차법 17조⑧). 그러나 성질상 제한될 수 있다(투표 등). 판례는 면직무효확인사건에서 사직 의사표시의 철회나 취소는 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이라고 판시하였다.
7. 부관 – 행정법관계의 명확성 및 안정성을 위해 명문의 규정이 없는 한 부관을 붙일 수 없다.
8. 효력발생시기 – 원칙적으로 도달주의가 적용되지만, 개별법상 발신주의를 취하기도 한다.
Ⅴ. 효과
1. 적법한 사인의 공법행위의 효과
(1) 효과발생 시기 - 자족적 공법행위는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 공법행위는 행정청의 수리가 있을 때 효과가 발생한다.
(2) 행정청의 처리의무 – 자족적 공법행위는 접수의무, 행위요건적 공법행위는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19조 ④). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.
2. 하자있는 사인의 공법행위의 효과
(1) 자족적 공법행위 – 하자가 보정되기 전까지는 공법행위의 효과가 발생하지 않는다. 즉, 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치등 강제집행의 대상
(2) 행위요건적 공법행위 <무취일검>
부적법한 행위요건적 공법행위는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.
①무효원칙설(통설): 사인의 공법행위가 행정행위의 단순동기인 경우 그 하자는 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 공법행위가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 단순취소사유이면 취소
②취소원칙설: 사인의 공법행위에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해
③행정행위하자 일반론: 중대명백설에 따라 무효․취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해
④검토 : 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당
Ⅵ. 관련 문제: 신청
1. 의의 – 사인이 행정청에 대하여 일정한 조치를 취하여 줄 것을 요구하는 의사표시를 말한다.
2. 요건 – 신청권이 존재하여야 하며, 구비서류 등 법령상 일정한 요건을 갖추어야 한다.
3. 효과 – 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 부당하게 되돌려 보내서는 안 된다.
Ⅶ. 권리구제
위법한 거부처분이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다룬다.
Ⅷ. 결어
사인의 공법행위의 특수성을 고려하여, 사법규정 적용시 신중을 기해야 한다.
● 신고
– 신(공발주알, 절40①) 종(자행) 기(형자실행) 실(시처<건반>필) 요(기구형) 심(보반) 효(적하/자행/무취일검) 구 승
“이 신종 실기술은 요렇게 심하게 효과(구)적이라 승리할거야”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정주체에게 일정한 사실을 알리는 행위로서 행정청의 실질적 심사를 요하지 않는 행위를 말한다. <공발주알>
2. 법적근거 - 행정기본법 제34조는 행위요건적 신고의 효력에 대해 규정, 행정절차법 제40조 1항은 자족적 공법행위로서의 신고만 규정 (※ 신청은 제17조)
Ⅱ. 종류
1. 자족적 신고 - 적법한 신고만 하면 법적 효과가 발생하는 신고로서 자족적 공법행위이다.
이혼·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고
2. 행위요건적 신고 - 행정청이 신고를 수리함으로써 공법적 효과가 발생하는 신고로서 행위요건적 공법행위이다. 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고
Ⅲ. 구별기준 - 개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문을 합리적으로 고려. 해석상 형식적 요건만을 요구하면 자족적 신고, 형식적 요건 외 실질적 요건도 함께 요구하면 행위요건적 신고로 보며(판례 주류입장), 불명확할 경우 자족적 신고로 본다. <형자실행>
(※ 신고와 신청 구별 단문의 경우, 신청은 ‘신청권이 있는 자만이 가능하다’는 점을 적시)
Ⅳ. 구별실익 <시처필>
1. 효과발생시기 - 자족적 신고는 신고만으로 효과가 발생하지만, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있어야 비로소 효과가 발생한다.
2. 수리·수리거부의 처분성 – 자족적 신고는 수리가 단지 행정편의를 위한 것일 뿐 법률상 의미 없으므로 처분성이 부정된다. 다만, 신고인의 보호를 위하여 긍정하자는 유력설이 있고, 최근 전원합의체 판결은 금지해제적 신고인 건축신고 반려에 대하여 “불안정한 지위 해소를 위해 처분성을 인정하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다”고 한 바 있다.
행위요건적 신고는 요건을 구비한 적법한 신고가 있으면 행정청은 의무적으로 수리하여야 하고 처분성이 인정된다.
3. 신고필증의 의미 - 자족적 신고의 경우 확인적 의미만을 가질 뿐이나, 행위요건적 신고의 경우 증명적 의미를 가지고 새로운 법적효과를 발생시킨다.
Ⅴ. 요건과 심사
1. 요건 – 개별 법률에서 정하는 바에 의한다. 행정절차법 제40조 제2항은 자족적 신고에 대해서만 ①기재사항에 하자가 없을 것 ②필요한 구비서류를 갖출 것 ③기타 법령상 형식적 요건을 갖출 것을 규정한다. <기구형> 행위요건적 신고는 위 사항이 유추적용될 수 있고, 개별법상 실질적 요건도 준수해야 한다. 판례는 관련법령의 실질적 요건까지 고려한다.
2. 심사 - 요건미비시 상당기간 정해 보완을 요구하고 불이행시 이유를 명시하여 반려한다(3, 4항).
Ⅵ. 효과
1. 적법한 신고의 효과
(1) 효과발생 시기 - 자족적 신고는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있을 때 신고의 효과가 발생한다.
(2) 행정청의 처리의무 – 자족적 신고는 접수의무, 행위요건적 신고는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19조 ④). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.
2. 하자있는 신고의 효과
(1) 자족적 신고 - 하자가 보정되기 전까지는 신고의 효과가 발생하지 않는다. 즉, 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치 등 강제집행의 대상이다.
(2) 행위요건적 신고 <무취일검> - 부적법한 행위요건적 신고는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.
①무효원칙설(통설): 신고가 행정행위의 단순동기인 경우 신고의 흠결은 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 신고가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 취소사유이면 취소
②취소원칙설: 신고에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해. 다만 동의나 신청을 요하는 행위에서 이를 결한 경우는 무효로 봄
③행정행위하자 일반론: 중대명백설에 따라 무효․취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해
④검토 : 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당
Ⅶ. 권리구제
위법한 수리 거부이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다툰다.
Ⅷ. 관련 문제: 1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계, 2. 신고의 의제
1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계 – 지위승계신고는 행위요건적 신고로, 수리는 처분성이 인정되는 것으로 본다. 대물적 영업양도의 경우, 양도 전의 사유를 들어 양수인에 대한 영업정지처분을 할 수 있다(공중위생영업(이용원) 사건).
2. 신고의 의제 - 특정 처분이 있으면 다른 행위에 요구되는 신고가 있는 것으로 보는 것을 말한다.
Ⅸ. 결어 - 자족적 신고와 행위요건적 신고는 구별실익이 있으므로, 개별법령에서 명확한 구분 필요
※ 사례용: 영업자 지위승계신고와 수리의 법적성질
1. 문제점 – 사안과 같이 관계 법령에서 당해 영업을 하기 위해서는 행정청의 허가를 받아야함을 규정하면서 이를 양도하는 경우 양수인은 단지 신고할 것을 규정하고 있는 경우, 이런 신고의 법적성질이 무엇인지 문제된다.
2. 학설 – 영업자 지위승계신고의 실질은 양도대상이 된 영업의 법적성질에 따라 판단하여야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 영업이 허가를 요하는 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 허가신청으로 보아야 하고, 단순한 신고로 가능한 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 단순한 신고로 보아야겠다.
3. 판례 – 행정청이 영업양도에 따른 지위승계 신고를 수리하는 행위는 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 사업허가자 변경이라는 법률효과가 부여되기 때문에 이러한 신고는 수리를 요하는 신고이다.
4. 검토 – 사안의 경우, 이러한 지위승계 신고는 양도대상이 된 영업종류에 따라 달리 판단함이 타당하다. 사안의 식품접객업은 행정청의 허가를 요하는 것이므로, 수리를 요하는 신청으로 볼 것이다. 따라서 신청에 대한 수리 및 수리거부의 처분성이 인정된다.
● 행정행위
– 행(행구법공) 처(의관<일이[법사]>,건반) 개(행구<처일도>외직<발변소>공권,판<공영>) 특(적자공존의구) 분(의협대변특효융) 형 가
Ⅰ. 서설 <행구법공>
행정행위라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사작용을 말한다.
Ⅱ. 처분과의 관계 <의관>
1. 처분의 의의 - ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그>
2. 처분과의 관계
(1) 문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.
(2) 학설
1) 실체법적 개념설(일원설) - 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정
2) 쟁송법적 개념설(이원설) - 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.
(3) 판례 – 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설
다만, 최근 전원합의체 판결은 ‘금지해제적 신고인 건축신고 반려’에 대하여 처분성을 인정하는 등 이원설을 취하는 듯한 경향
(4) 검토 – 취소소송의 법적 성질은 형성소송으로서 이에 의할 때, 일원설이 타당하다.
Ⅲ. 행정행위의 개념요소 <행구외직공권> … 처분과 동일함
(1) 행정청 – 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미
(2) 구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 규율을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다. <처일도>
(3) 외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸 의도). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.
(4) 공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정
(5) 권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정
(6) 판례 – 행정청의 공법상 행위로 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미쳐야 한다고 판시
Ⅳ. 행정행위의 특수성 <적자공존의구>
1. 법적합성 - 법치주의상 엄격한 법적 근거가 요구되며 내용도 법에 적합해야 한다.
2. 자력집행력 - 사인의 의무불이행에 대해 행정주체가 강제하고 스스로 실현가능(법규가 권한부여)
3. 공정력 - 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력(행정기본법 제15조 전문). 최근 다수견해는 상대방 또는 이해관계인에게 미치는 구속력은 공정력, 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 하여 양자를 구분하고 있다.
4. 존속력 - 법적안정성 요청으로 불가쟁력(형식적 확정력)과 불가변력(실질적 확정력)이 발생한다.
5. 권리·의무의 특수성 – 공익과의 관련성으로 인해 권리가 동시에 의무가 되는 성질. 이전·포기 제한, 특별한 보호와 강제가 부과
6. 권리구제의 특수성 - 행정심판, 행정소송, 국가배상, 손실보상 등 다양한 구제방법이 있다.
Ⅴ. 행정행위의 분류 <의협대변특효융>
1. 행정청의 의사효과를 그 구성요소로 하는지 – 법률행위적 행정행위, 준법률행위적 행정행위
2. 상대방의 협력을 요하는지 – 일방적 행정행위, 쌍방적 행정행위
3. 대상 – 대인적 행정행위, 대물적 행정행위, 혼합적 행정행위
4. 기존의 법률상태의 변동을 가져오는지 – 적극적 행정행위, 소극적 행정행위
5. 규율의 수범자가 특정되어 있는지 – 개별적 행정행위(개별처분), 일반적 행정행위(일반처분)
6. 법적 효과의 내용 – 수익적 행정행위, 침익적 행정행위, 복효적 행정행위
7. 행정청의 결정상 융통성이 인정되는지 – 기속행위, 재량행위
Ⅵ. 형식적 행정행위
1. 문제점 – 행정행위 외 행정작용이 ‘형식적 처분영역(그 밖에 이에 준하는 행정작용)’에 포함되는지
2. 학설·판례 - ①긍정설은 항고소송의 대상을 확대하여 인정, ②부정설은 사실행위 및 내부행위 등은 항고소송의 대상 부정. 판례는 행정지도를 상대방이 행정처분으로 인식할 정도라면 처분이 될 수 있음
3. 검토(제한적 긍정설) - 현실적인 권리구제의 필요성이 인정되는 경우 예외적으로 인정될 수 있다.
Ⅵ. 가행정행위
사실관계와 법률관계의 계속적인 심사를 유보한 상태에서 해당 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행위. 예시: 국가공무원법상 징계의결 요구 중인 자의 직위해제
Ⅶ. 결어
일원설을 취하더라도 현실적인 권리구제 필요시 예외적으로 처분성을 확대할 필요
● 공법상 사실행위
– 사실(법효x사효o,권비집독) 처(권<일이부,단수,서신>-비<긍부,지도,퇴직>) 한(우위) 구(행손실결가헌기)
“사실, 처가 한 구야”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 일정한 법적효과의 발생을 의도하는 것이 아니라, 사실상의 효과·결과 실현만을 목적으로 하는 행정작용을 말한다. <법효x사효o>
2. 법적근거 – 공법상 사실행위도 행정작용이므로 조직법상 근거는 필요하고,
작용법적 근거는 권력적 사실행위에만 필요하다(법률유보원칙).
3. 종류 – 공권력 행사의 실체를 갖는지에 따라 권력적 사실행위, 비권력적 사실행위.
독자적 의미를 갖는지에 따라 집행적 사실행위, 독립적 사실행위. <권비집독>
Ⅱ. 항고소송의 대상으로서 처분성 인정여부
1. 권력적 사실행위
(1) 의의 - (법령 또는 행정행위를 집행하기 위한) 공권력 행사의 실체를 가지는 사실행위
(2) 학설
① 일원설(실체법적 개념설) - 수인하명과 집행행위가 결합된 행정행위로 보아, 처분성 인정(다수설)
② 이원설(쟁송법적 개념설) - 행정절차법상 ‘처분’의 개념 中 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’에 해당한다고 보아, 처분성 인정
③ 부정설 - 사실행위이므로 행정처분성 부정
(3) 판례 - 대법원은 단수조치의, 헌법재판소는 교도소장의 서신검열행위의 처분성을 인정하였다.
(4) 검토 - 생각건대, 수인하명(행정행위)과 집행행위(물리적 사실행위)가 결합되어 외관상 하나로 나타나는 합성행위로서 수인의무를 부과하는 행정처분에 해당한다.
2. 비권력적 사실행위
(1) 의의 - 공권력 행사의 실체를 가지지 않는 사실행위를 말한다.
(2) 학설
① 부정설 - 실체법적 개념설의 입장에서 처분성 부정
② 긍정설 - 쟁송법적 개념설의 입장에서 그 밖의 이에 준하는 행정작용에 해당하여 처분성 인정.
실효적 권리구제를 위하여 행정쟁송의 대상을 확대해야 한다고 본다.
(3) 판례 - 비권력적 사실행위인 행정지도는 처분이 아니라고 하면서도, 상대방이 행정처분으로
인식할 정도라면 그 불이익(불안) 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다. 또한 ‘당연퇴직 인사발령은 관념의 통지에 불과하여 처분으로 볼 수 없다’고 한다.
(4) 검토 - 실체법적 개념설이 타당하며, 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 인정할 수 없다.
Ⅲ. 한계
국가의 모든 행정작용은 헌법에 부합하는 법률 및 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 안 된다(법률우위의 원칙).
Ⅳ. 권리구제
1. 행정쟁송
– 권력적 사실행위는 행정처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 있으나, 단기간에 종료되는 특징으로 인해 협의의 소익이 인정되기 힘들다. 다만, 전염병환자 강제격리 등과 같이 계속적 성질을 가지는 경우, 예외적으로 인정된다.
– 비권력적 사실행위는 행정처분성이 부정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 없다. 다만, 사실상 강제력의 계속 및 장래의 위험방지의 필요가 인정되는 경우, 예외적으로 인정된다.
2. 손해배상 - 위법한 사실행위로 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있다.
3. 손실보상 – 적법한 사실행위로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상
4. 결과제거청구권 – 위법한 사실행위로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)
5. 가구제 - 권력적 사실행위는 행정처분으로서 가구제의 대상이 될 수 있지만, 비권력적 사실행위는 행정처분이 아니므로 가구제의 대상이 될 수 없다.
6. 헌법소원
– 권력적 사실행위에 의해 기본권의 침해를 받은 국민은 행정쟁송 제기가 불가능한 경우에 한해(보충성), 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 비권력적 사실행위도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.
7. 기타 – 관계 공무원에게 형사책임 및 징계책임 추궁, 청원 등이 있다.
Ⅴ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 다양한 구제수단 마련을 위해 노력해야
● 형성적 행정행위
- 특(권능지설,형,대목성형수출감특효) 인(의성대출효구) 대(의성예<정재세>)
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 특정권리, 권리능력, 행위능력 등 법률상의 힘을 설정·변경·소멸시키는 행위를 말한다.
2. 구별 - 제3자에 대항할 수 있는 법률상 힘을 발생시킨다는 점에서
자유를 제한하거나 금지를 해제하는 명령적 행위와 구별된다.
Ⅱ. 특허 <권능지설,형, 대목성형수출감특효>
1. 의의 - 특허란 출원을 한 특정인을 상대로 새로운 ①권리를 설정하는 행위(공기업특허, 공물사용권의 특허, 광업허가, 어업면허 등), ②능력을 설정하는 행위(공법인의 설립행위 등), ③법적지위를 설정하는 행위(공무원의 임명, 귀화허가 등)로서 설권행위이자 형성적 행정행위이다. <권능지설,형>
2. 대상 - 주로 공익성이 강조되는 기간산업
3. 목적 - 사인의 공익사업을 통하여 공공복리를 증진하기 위한 적극적 작용
4. 법적성질 - (1) 언제나 쌍방적 행정행위, (2) 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 형성적 행정행위, (3) 재량행위(근거법령의 문언이 불분명할 때 보충적 해석기준이 될 뿐 절대적인 것은 아니다.)
5. 형식 – 원칙적으로 처분에 의하나 법규처분도 가능
6. 수정 - 수정특허는 불가
7. 출원 - 특허는 반드시 출원이 있어야 한다. 출원이 없거나 그 취지에 반하는 특허는 완전한 효력을 발생할 수 없다.
8. 감독 – 적극적 감독(역무제공의 적절성, 계속성 담보 등 특허사업을 조성하기 위해)
9. 상대방의 특정성 – 특정인에 대해서만 가능
10. 효과 – 특허는 처분상대방에게 권리·능력등 법률상 힘을 발생시키며, 경우에 따라 자유를 회복하게 하는 법률상 이익에 해당한다. 특허에 의해 상대방에게 귀속되는 권리는 공권인 것이 보통이나 사권인 경우(광업허가에 의한 광업권 등)도 있다.
Ⅲ. 인가 <의성대출효구>
1. 의의 – 행정청이 제3자의 법률행위를 보충하여 법률적 효력을 완성하여 주는 행정행위이다.
2. 성질 – 법률행위의 효력요건으로서 형성적 행정행위이다.
3. 대상 – 제3자에 대한 효력요건이므로 법률행위에 한정된다.
공법행위(공공조합의 정관변경), 사법행위(비영리법인 설립인가) 불문한다.
4. 출원 – 항상 신청에 의하며, 법률에 명문규정이 없는 한 신청내용을 수정할 수 없다.
5. 효과 – 법률행위를 보충하여 효력을 완성시킬 뿐, 기본적 법률행위에 존재하는 하자를 치유하지는 않는다. 따라서 기본행위에 하자가 있으면 인가도 효력을 발할 수 없다. 인가를 요하는 행위를 인가없이 행한 경우 당해행위는 무효가 되나, 상대방에 대해 행정강제 또는 행정제재를 과할 수 없음이 원칙이다.
6. 권리구제 – 기본행위에 하자가 있는 경우 기본행위를 다투어야 하며, 인가에만 하자가 있는 경우
항고소송으로 다툴 수 있다. 판례는 관리처분계획 변경인가 무효확인사건에서 기본이 되는 관리처분계획에 하자가 있는 경우 변경인가처분 취소·무효확인의 법률상 이익이 없다 하였다.
Ⅳ. 공법상 대리 <의성예(정재세)>
1. 의의 – 일정한 행정목적의 달성을 위하여 법률의 규정에 따라, 제3자가 해야할 행위를 행정주체가 대신 행하고, 그 효과는 본인에게 귀속되는 행정행위를 말한다.
2. 성질 – 공익을 위해 행정청이 대신하므로 법정대리에 해당한다.
3. 예시 – 행정주체가 공익적·감독적 견지에서 공공단체·특허기업자 등을 대신해 행하는 행위(감독청에 의한 공법인의 정관작성, 임원임명 등)
당사자간 협의 불성립시 국가가 대신 행하는 재정(토지수용재결 등)
행정주체가 행정작용의 실효성을 확보하기 위해 하는 행위(조세체납처분으로서의 공매행위등) <정재세>
Ⅴ. 결어
형성적 행정행위는 국민에 대하여 새로운 권리 또는 능력의 형성(발생·변경·소멸)을 목적으로 하는 행정행위이다. 직접 상대방을 위하여 권리·능력 기타 법적지위를 발생·변경·소멸시키는 행위(특허)와 타인을 위하여 그 행위의 효력을 보충·완성하거나(인가) 타인을 대신하여 행하는 행위(공법상 대리)가 있다.
● 준법률행위적 행정행위
– 준(판표법효) 공(사법존,공증,지목,여선등증) 통(만료,정년,념의계세) 수(신청원) 확(다공판확,교소당)
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정청의 판단 내지 인식의 표시에 대해 법률에서 일정한 법적효과를 부여한 결과, 행정행위가 되는 행위를 말한다. <판표법효>
2. 구별 – 행정청의 의사표시의 내용에 따라 그 법적효과가 발생하는 법률행위적 행정행위와 구별
Ⅱ. 공증
1. 의의 – 특정사실·법률관계 존재여부를 공적으로 증명하는 행위이다. <사법존,공증>
2. 성질 – 기속행위이며, 처분성을 가진다. 판례는 종래 실체적 권리관계 변동이 없어 처분이 아니라 하였으나, 최근 공법상 법률관계에 영향을 미치고 토지의 사용·수익·처분에 제한을 받는다는 이유로 처분성을 인정하였다(지목변경신청반려사건).
3. 종류 – 여권발행, 선거인 명부, 부동산 등기부, 각종 증명서 발급 등 <여선등증>
4. 효과 – 공적 증거력을 발생하나 반증이 있는 경우 취소하지 않고도 효력을 부인할 수 있다.
구체적 효과는 개별법에 의해 정해진다.
Ⅲ. 통지
1. 의의 – 특정인 또는 불특정 다수인에게 특정 사실을 알리는 행위
2. 성질 – 의사의 통지는 처분성이 있다. 판례는 교수임용거부처분취소 사건에서 임용기간 만료의 통지는 처분에 해당한다고 하였으나, 정년퇴직 발령의 통지는 관념의 통지에 불과하여 처분성이 없다고 하였다.
3. 종류 – 관념의 통지와 의사의 통지. 그 예로는 대집행계고·납세독촉 등이 있다. <념의계세>
4. 효과 – 행위자의 의사에 의하지 않고 개별법이 정하는 바에 의한다.
5. 구별개념 – 법적효과를 가져오지 않는 단순한 사실의 통지와 구별된다.
Ⅳ. 수리
1. 의의 – 행정청이 사인의 행위를 유효한 행위로 받아들이는 행위이다.
2. 성질 – 소정의 형식적 요건을 갖춘 신고는 수리되어야 하는 기속행위이다. 처분성 인정된다.
3. 종류 – 신청서, 청구서, 각종 원서 수리가 있다. <신청원>
4. 효과 – 개별법이 정하는 바에 의한다. 사법적 효과, 공법적 효과
Ⅴ. 확인
1. 의의 – 특정의 사실관계 또는 법률관계에 다툼이 있는경우 행정청이 이를 공권으로 판단하여 확정하는 행위 <다공판확>
2. 성질 – 판단작용으로서 객관적 진실에 따라 결정되므로 기속행위이다. 처분성을 가진다.
3. 종류 – 교과서 검인정, 소득금액 결정, 당선인 결정 등이 있다. <교소당>
4. 효과 – 개별법이 정하는 바에 의한다. 사실관계, 법률관계의 존부나 부당함을 공적으로 확인하는 효과를 갖는다
5. 형식 – 언제나 처분의 형식으로 행하며, 법령에 의한 일반적 확인은 없다.
Ⅵ. 결어
내용이 다양하고 대개의 경우 개별법에 효과가 규정되어 있어 최소한 개념 정립이 필요하다.
● 복효적 행정행위
– 복 실(공취철) 절(통청출) 쟁(정기참적재고)
“복효는 실제로 절대 쟁송 하지마”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 하나의 행정행위로 동일인에게 수익·부담 효과를 함께 발생하는 혼효적 행정행위와 일방에게 이익을 타방에게는 불이익을 주는 제3자효 행정행위를 말한다. 통상 제3자효 행정행위를 말한다.
2. 논의영역 – 현대사회에서 상호 의존성이 증가하여 경업자소송, 경원자소송 등에서 논의된다.
Ⅱ. 실체법상 특징 <공취철>
1. 공권의 성립 – 이해관계 있는 제3자도 재량권이 0으로 수축되는 경우 등 공권의 성립요건 충족시 행정개입청구권이 인정될 수 있다.
2. 취소·철회의 제한 – 상대방의 신뢰보호뿐만 아니라 이해관계 있는 제3자의 이익도 고려해야 하며, 제3자에게 침익적인 경우 제3자의 권리보호를 위해 취소나 철회가 제한되기도 한다.
Ⅲ. 절차법상 특징 <통청출>
1. 제3자에 대한 통지 (행정절차법 제21조)
행정절차법은 처분시 상대방 外 이해관계 있는 제3자에게도 문서로 통지하도록 규정한다.
2. 제3자의 의견청취 (행정절차법 제22조)
청문이나 공청회 등 법령에서 규정하거나, 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 제한적으로 인정된다.
3. 제3자의 의견제출 (행정절차법 제27조)
이해관계 있는 제3자는 처분 전 행정청에 의견제출 가능하다.
Ⅳ. 쟁송법상 특징 <정기참적재고>
1. 집행정지 – 이해관계 있는 제3자라도 원고적격등이 인정되면 집행정지 신청이 가능하다.
2. 기판력 – 이해관계 있는 제3자에게도 확정판결의 효력이 미친다.
3. 행정쟁송 참가 – 이해관계 있는 제3자는 행정쟁송에 보조참가자로 참가 가능하다.
4. 행정심판 청구인적격 및 행정소송 원고적격 – 이해관계 있는 제3자라도 법률상 이익을 침해받으면 인정된다.
5. 재심청구 – 이해관계 있는 제3자가 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못한 경우 재심청구가 가능하다.
6. 행정심판의 고지 – 이해관계 있는 제3자가 일정사항을 알려줄 것을 요구하면 이를 고지하여야 한다.
● 일반처분
– 일(행구법공,불권) 성(입행중,횡) 종(인물용) 구(행<처원(인물)3(절상)>-손헌실결)
“일반 구성은 종놈들 구제 삘남”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 일반처분이란 행정청의 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력행사에 해당하나, 불특정다수인을 대상으로 발하여지는 행정청의 단독적, 권력적 행정행위를 말한다. <행구법공,불권>
2. 구별개념 – 일반처분은 불특정다수인을 대상으로 한다는 점에서 특정인을 대상으로 하는 개별적 행정행위와 구별되고, 그 규율대상이 시간, 공간 등의 관점에서 특정된다는 점에서 법규명령과 구별
Ⅱ. 법적 성질
1. 문제점 - 일반처분의 법적성질이 무엇인지와 관련하여 견해가 대립한다.
2. 학설 - ①입법행위로 보는 입법행위설, ②행정행위의 한 유형으로 보는 행정행위설, ③입법행위와 행정행위의 중간영역으로 보는 중간설의 견해가 대립한다. <입행중>
3. 판례 – 판례는 일반처분의 일종으로 볼 수 있는 지방경찰청장의 횡단보도설치행위와 관련하여 “지방경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자의 통행방법 등을 규제하는 것은 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분이라고 보아야 한다”라고 판시하여 행정행위설의 입장이다.
4. 검토 – 불특정다수인을 대상으로 발하여졌다 하더라도 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사인 점에 비추어, 그 처분성을 인정하여 항고소송을 제기할 수 있다고 보는 행정행위설이 국민의 실효적인 권리구제 도모 측면에서 타당하다.
Ⅲ. 일반처분의 종류 <인물용>
1. 대인적 일반처분 - 특정 가능한 인적 집단을 대상으로 발하여지는 행정행위를 말한다.
특정단체에 대한 특정일시, 특정장소에서의 집회행위 금지처분 등이 해당된다.
2. 대물적 일반처분 - 물건에 대한 공법적 성격을 발생, 변경, 소멸시키거나 공법상 조건을 변경하는 행정행위를 말한다. 특정도로의 통행금지처분, 특정도로의 속도제한 또는 일방통행표지판 설치 등이 해당된다.
3. 물건의 이용규율로서의 일반처분 - 영조물 기타 공공시설의 이용에 관한 규율을 담고 있는 행정행위를 말한다. 박물관, 도서관의 이용규율 등이 해당된다. 대물적 일반처분으로 보는 견해, 영조물이용규칙으로서의 행정규칙으로 보는 견해가 대립하며, 행정규칙으로 보는 견해가 타당하다.
Ⅳ. 권리구제 <행(처원3)손실결>
1. 행정쟁송
(1) 일반처분의 처분성 – 일반처분은 행정쟁송법상 처분에 해당하므로, 위법한 일반처분에 대하여는 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
(2) 원고적격의 인정여부 <인물>
① 대인적 일반처분 – 상대방의 권리, 의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서, 법률상 이익이 침해된 것으로 보아 원고적격 인정된다.
② 대물적 일반처분 – 특정한 인적집단에 대해 법률상 이익을 인정하는 명문의 규정이 없는 한 간접적, 사실상 이해관계인에 불과하여 원고적격이 부정되는 것이 일반적이다. 지방경찰청장의 횡단보도설치에 대해 인근 지하상가상인들이 취소소송을 제기한 사건에서 근거법령의 취지상 상인들의 영업권을 보호하고자 하는 목적이 인정되지 않아 법률상 이익이 부정되어 원고적격 부정되었다.
(3) 취소판결의 제3자효의 인정여부 <절상>
일반처분에 대한 취소판결의 효력이 소송을 제기하지 않은 제3자에게도 미치는지 여부가 문제된다. 이와 관련하여 학설은 ①취소소송은 주관소송이라는 점에서 명시적인 규정이 없는 한 제3자에게 그 효력을 인정할 수 없다는 상대적 효력설, ②일반처분은 불특정다수인을 대상으로 하는 처분이라는 점, 공법관계의 획일적 처리의 필요성도 존재한다는 점에 비추어 일반처분에 대한 취소판결의 효력은 소송을 제기하지 않은 제3자에게도 미친다고 보는 절대적 효력설이 대립한다. 생각건대 행정소송법상 제3자의 범위를 한정하는 명문의 규정이 없고, 일반처분은 처분의 상대방이 불특정다수인이라는 점을 고려하여 볼 때, 소송경제상 대세효를 인정하는 절대적 효력이 타당하다.
2. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 일반처분으로 손해를 입은 국민은 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.
3. 손실보상 – 적법한 일반처분으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상
4. 결과제거청구권 – 위법한 일반처분으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)
Ⅴ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 일반처분에 대한 신중한 접근과 해석이 필요하다.
● 기속행위와 재량행위의 구별
– 기재(일기,결선) 실(사부공증) 기(요효종,근법당헌, TAXI재, 형체문목성성형개판)
Ⅰ. 서설 <기재>
1. 기속행위의 의의 <일기> - 행정작용의 근거법규가 그 요건과 효과를 일의적으로 규정하고 있어, 행정청은 단순히 기계적으로 법규를 집행하는데 그치는 행정행위
2. 재량행위의 의의 <결선> - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위
Ⅱ. 구별실익 <사부공증>
1. 사법심사의 정도 – 원칙적으로 기속행위만이 사법심사의 대상이 되고 재량행위는 사법심사의 대상이 되지 아니한다. 다만 재량행위의 일탈·남용이 있는 때에 제한적으로 사법심사의 대상이 된다.
2. 부관의 허용 – 전통적인 견해와 판례는 원칙적으로 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고, 재량행위에 대해서만 부관을 붙일 수 있다고 보았다. 그러나 예외적으로 기속행위의 경우에도 요건충족적 부관은 붙일 수 있고, 재량행위라도 귀화허가와 같이 성질상 부관을 붙일 수 없는 경우도 존재한다. 최근 제정된 행정기본법 제17조에서 재량행위는 부관을 붙일 수 있고, 기속행위는 법률에 근거가 있는 경우 부관을 붙일 수 있다고 규정하고 있다.
3. 공권의 성립 – 원칙적으로 기속행위에만 공권이 성립하나, 재량행위라도 형식적 공권인 무하자재량행사청구권이 인정되고, 예외적으로 재량권이 0으로 수축되는 경우 실체적 공권인 행정개입청구권이 인정된다. 여기서 재량이 0으로 수축되는 경우란 <생가보> ①생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재, ②행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성), ③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)
4. 입증책임 - 기속행위는 행정청이 당해행위의 적법성에 대한 입증책임을 지고, 재량행위는 재량의 일탈·남용여부를 원고가 입증하여야 한다.
Ⅲ. 구별기준
1. 문제점 : 기속행위와 재량행위는 법률에서 명확히 규정하고 있지 않으므로 구별기준이 문제된다.
2. 학설 <요효종>
(1) 요건재량설 - 법률요건 규정으로 구별하는 견해로, 일의적·구체적이거나 중간목적을 규정하면 기속행위, 요건규정이 공백이거나 종국목적을 규정하면 재량행위라는 견해
(2) 효과재량설 - 법률효과로 구별하는 견해로, 효과가 개인의 권리의무에 직접 관련된 침익적 행위
<2015 승진약술>
이면 기속행위, 수익적 행위 등은 재량행위로 보는 견해
(3) 종합설 <근법당헌> - 근거법규의 문언상 표현을 우선 고려하고 그것이 불분명하면 법령의 취지와 목적·당해행위의 성질·헌법상 기본권과의 관련성 등을 모두 고려하여 판단하는 견해
3. 판례
(1) 기존 - 개인택시사업면허는 권리․이익을 부여하는 행위이므로 재량행위라고 판시하여 효과재량설
(2) 최근 - 당해행위의 근거법규의 형식․체제․문언, 행정분야의 주된 목적․특성, 당해 행위의 성질․유형 등을 고려하여, 사안에 따라 개별적으로 판단하는 종합설의 입장이다. <형체문, 목성, 성형, 개판>
4. 검토 - 요건재량설과 효과재량설 모두 명확한 기준을 제시하지 못하므로 법치행정의 원칙에 따라 근거법규를 중심으로 제반사정을 모두 고려하여 판단하는 종합설이 타당하다.
Ⅳ. 결어
기속행위와 재량행위는 사법심사의 정도, 부관의 허용, 공권의 성립, 입증책임 등에서 그 구별실익이 있으며, 기속행위와 재량행위의 구분은 종합설에 따라 1차적으로 근거법규정의 문언상 표현에서 찾아야 할 것 이다.
#. 케이스에서 써야 할 내용
기속행위와 재량행위의 구별기준에 관하여 요건재량설, 효과재량설, 종합설의 견해대립이 있으나, 통설과 판례는 처분의 근거법규정의 형식·체제·문언상 표현을 우선적으로 고려하고, 불분명한 경우 행정분야의 주된 목적·특성, 당해 행위의 성질·유형 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야한다는 종합설의 입장이다.
● 재량행위의 한계와 통제
– 재(결선,입탄,한위사,소27) 한(일<이다>남<일부사비,미주>불영) 통(행<감절심>입<전후>사<헌법>국<여자단원>)
Ⅰ. 서설
1. 재량행위의 의의 - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위 <결선>
2. 취지 - 입법적 한계에 대응하고 행정의 탄력성을 확보하기 위함이다. <입탄>
3. 법적 근거 - 행정소송법 제27조는 재량하자의 유형으로 재량의 일탈과 남용을 규정하고 있다.
행정기본법 제21조는 재량행사의 기준으로, 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니된다고 규정하고 있다.
4. 문제점 – 관계법상 주어진 재량의 목적과 범위 내에서 행사되어야 하고, 그 한계를 벗어난 경우 위법한 재량행사가 되어 사법심사의 대상이 된다. 국민의 권리보호 차원에서 통제가 중요시 된다.
Ⅱ. 재량행위의 한계 <일남불0>
1. 재량권의 일탈
관계법상 주어진 재량의 외적 한계를 벗어난 경우로, 법령에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과하거나 법령에서 규정하고 있는 제재와 다른 종류의 제재를 가하는 경우가 이에 해당한다. <이다>
2. 재량권의 남용 … Case 징계
(1) 개념 - 관계법상 주어진 재량의 내적 한계를 벗어난 경우
(2) 유형 <일부사비>
① 헌법 및 행정법의 일반원리에 반하여 행사된 경우. 특히 자기구속의 원칙ㆍ비례의 원칙이 중요
② 수권규범의 목적위반이나 동기의 부정
③ 사실의 오인
④ 비이성적인 이익형량
(3) 판례 - 유흥업소에서 미성년자에 1회 주류제공으로 영업취소된 사건에서 재량의 남용을 인정
3. 재량권의 불행사
(1) 개념 - 고려가능한 모든 관점을 고려하여 재량권을 행사하지 않는 경우
(2) 유형 - ①재량을 전혀 행사하지 않은 경우와 ②재량을 충분히 행사하지 않은 경우가 있다.
(3) 예시 - 재량행위를 기속행위로 오해하여 재량행사를 전혀 하지 않은 경우
4. 재량권의 0으로의 수축
재량행위는 기속행위로 되어, 행정청은 특정한 행위를 할 의무를 지며 이를 행정개입청구권이라 한다. 여기서 재량이 0으로 수축되는 경우란 <생가보> ①생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재, ②행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성), ③피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)를 말한다.
Ⅲ. 재량행위에 대한 통제 <행입사국>
1. 행정내부적 통제 <감절심>
(1) 직무감독에 의한 통제 - 상급행정청의 감독권, 감사원의 감사 등
(2) 행정절차에 의한 통제 - 행정절차법상 기준공표, 이유제시, 의견제출, 청문, 공청회 등 <공유의청공>
(3) 행정심판에 의한 통제 - 위법하거나 부당한 재량권의 행사에 대해 행정심판(행심법 §1)
2. 입법적 통제
(1) 사전적 통제 – 국회는 입법시 재량의 목적, 범위, 요건 등에 대한 구체적 규율을 통해 통제
(2) 사후적 통제 - 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 통제
3. 사법적 통제
(1) 법원 – 원칙적으로 기속행위만이 사법심사의 대상이 되고 재량행위는 사법심사의 대상이 되지 아니한다. 다만 재량행위의 일탈·남용·해태 등 위법한 재량권 행사에 대해 제한적으로 사법심사의 대상이 된다. 이때, 재량의 일탈·남용여부는 원고가 입증하여야 한다.
(2) 헌법재판소 – 위법한 재량권 행사로 헌법상 보장된 기본권이 침해된 경우 헌법소원 제기 가능
4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>
Ⅴ. 결어
행정청의 재량권 행사는 일정한 한계 안에서 행사되어야 하고, 한계를 넘는 경우 위법하여 사법심사의 대상이 되며, 재량권이 0으로 수축되는 경우 행정청은 특정한 행정의무를 부담한다.
● 불확정개념과 판단여지
– 불판(요다불,상직) 사(요효이<경규>판) 판(의<요불해객적재>-인<유적>-적<예비구형>-한<자경>-통<기절일사,교과서>)
Ⅰ. 서설
1. 불확정개념의 의의 - 행정법규의 구성요건부분이 다의적, 불명확한 용어로 기술된 것을 말한다. 예를 들어, 상당한 이유, 직무수행능력의 현저한 부족 등의 표현 <요다불,상직>
2. 재량과 불확정개념의 구분 – 종래에는 ①요건부분이 불확정이거나 효과부분이 선택적인 경우 모두 재량문제로 파악하는 구별부정설(판례), / 오늘날 ②효과부분만 재량문제로 파악, 불확정개념은 법 인식의 문제로서 법이 예정하고 있는 단 하나만의 결론만이 타당하므로 행정청의 판단권 부정
Ⅱ. 불확정개념의 사법심사 가능성
1. 문제의 소재 - 불확정개념은 객관화가 가능하여 단 하나만의 결론만이 타당하나, 법원은 현실적으로 행정청의 전문적·기술적·정책적인 판단을 존중할 수밖에 없다. 사법심사 가능범위?
2. 불확정개념의 해석, 판단에 관한 학설 <요효이(경규)판>
(1) 종래의 요건재량설 - 요건규정이 공백이거나 종국목적을 규정하는 경우, 행정청의 재량 인정
(2) 종래의 효과재량설 – 전면적인 사법심사의 대상이 됨
(3) 불확정개념 이분설 - 경험적 개념(객관적 경험칙이 기준) / 규범적 개념(주관적 판단에 의존) <이경규>
(4) 판단여지설 - 구체적 사안에 대해 하나의 정당한 법적 의미를 갖도록 해석·적용하는 것은 전면적 사법심사 대상이나, 법원의 심리능력 한계를 감안하여 행정청의 판단을 법원의 판단으로 대체 가능
3. 검토 - 행정청의 전문성 존중, 법원의 심리상 한계를 고려하는 판단여지설이 타당
Ⅲ. 판단여지 <의인(유적)적한통> … Case 직위해제
1. 판단여지의 의의 - 법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 일정한 포섭의 자유가 인정되어 사법심사가 제한된다는 것 <요불해객적제>
2. 판단여지의 인정여부 (재량과 판단여지의 구별)
(1) 문제점 - 판단여지는 법률요건의 불확정개념에 대한 해석ㆍ포섭의 자유로 재량과 동일한 개념으로 볼 수 있는지 문제된다.
(2) 학설 - 구별긍정설(판단여지의 독립성 인정 / 판단여지는 요건에 불확정개념, 재량은 효과가 선택적 / 판단여지의 선택자유는 법원이, 재량은 입법자가 인정), 구별부정설(재량의 문제로 파악, 재량을 효과부분에만 한정×, 교환사용 가능하여 구별의 필요성 ×, 양자 모두 사법심사 배제)
(3) 판례 - 불확정 개념의 요건 판단에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 판시, 재량의 문제로 보는 듯한 태도 / 유적발굴허가신청불허가사건에서 행정청의 전문적, 기술적 판단은 특별한 사정이 없는 한 최대한 존중되어야 한다고 하여 판단여지론에 근접한 판례도 있음
(4) 검토 - 전문적·기술적 영역에서는 행정청의 판단을 존중하여 사법심사를 자제할 필요가 있고, 법률요건에서 인정되는 점에서 재량과 구별하는 긍정설이 타당
3. 판단여지의 적용범위 <예비구형>
①미래예측적결정 - 대한민국의 이익을 해할 우려가 현저한 자에 대한 법무부장관의 출국금지명령
②비대체적결정 - 사람의 인격, 적성, 능력에 대한 판단 / 공무원의 근무평정
③구속적 가치평가결정 - 유해도서결정, 보호대상문화재 평가 등 독립된 합의제 기관의 결정
④형성적결정 - 공무원 인력수급계획 결정ㆍ공공복리의 증진 등 행정의 고유한 책임 하 행정정책결정
4. 판단여지의 한계 및 통제
(1) 한계 – 행정청의 판단여지가 인정되는 한도 내에서 행정청의 판단은 사법심사의 대상이 되지 않는 것이 원칙이나, 예외적으로 판단에 ➀자의가 개입되거나 ➁경험칙에 위배되는 경우 가능하다. <자경>
(2) 통제(사법심사의 대상) <기절일사>
①판단기관의 적법성 - 판단기관이 올바른 합의체 행정기관으로 적절하게 구성되었는지 여부
②판단절차의 적법성 - 판단을 함에 있어 절차적 규정의 준수여부
③행정법 일반원칙의 준수 – 비례의 원칙, 평등의 원칙 등 행정법 일반원칙 준수여부
④정당한 사실관계에 기한 판단 - 포섭의 과정에서 사실관계의 판단 및 확정이 정당한지
(3) 판례 - 교과서검정위원회의 2종교과서 검정처분사건, 사실의 기초가 없거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 현저히 재량권의 범위를 일탈한 것이 아닌 이상 검정을 위법하다고 할 수 없음 / 사회통념상 현저한 부당, 재량권의 현저한 위배를 한계로 판시(공무원 임용면접 등)
Ⅳ. 결어(약술용)
행정현실의 변화에 탄력적으로 대응하기 위해서는 판단여지를 인정해야 한다. 다만 그 통제방안을 마련해야 한다.
Ⅳ. 결어 -범죄사건의 미해결율 낮은 경우 ⇒ 반드시 위법성 정도 판단
불확정개념인‘근무성적이 불량’하다는 직위해제 처분 요건에 해당하는지 판단함에 있어, 행정청에 판단여지가 인정되나, 甲의 관할구역 범죄사건 미해결율이 다른지역에 비해 낮은 점을 감안할 때, 乙의 처분은 평등의 원칙에 반하는 자의적 처분으로 판단여지의 한계를 벗어나 위법하다. 위법성의 정도는 통설ㆍ판례인 중대명백설에 따라 내용상 중대하나, 외견상 명백하다고 보기 어려워 취소사유의 하자에 해당한다.
<참고> 가행정행위 <사법계심유,잠확>
사실관계ㆍ법률관계의 계속적 심사를 유보한 상태에서 당해 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행위를 말한다. 국가공무원법상 직위해제가 이에 해당한다.
● 하명
– 하의(목통국특)-구(명법)-종(대내분상)-성(근기) / 요(주내절형표대) / 효(인지) / 위 / 구
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 경찰목적을 위해 국가의 일반통치권에 의거, 국민에게 특정한 작위·부작위(금지)·수인·급부의무를 명하는 행정행위 <목통국특, 작부수급>
2. 구별 (1) 명령적 행위 : 형성적 행위 (특허.인가.대리)와 구별 <특인대>
(2) 법률행위 : 준법률행위적 행정행위 (공증.통지.수리,확인)와 구별 <공통수확>
3. 종류 (1) 대상에 따른 분류 : 대인적 하명, 대물적 하명, 혼합적 하명
(2) 내용에 따른 분류 : 작위하명, 부작위하명, 급부하명, 수인하명
(3) 분야에 따른 분류 : 경찰하명, 재정하명, 군정하명 등
(4) 상대방 특정여부에 따른 분류 : 개별하명(특정인), 일반하명(불특정다수인-도로통행금지)
4. 법적성질 및 근거 - 명령적.침익적 행정행위이므로, 헌법 37➁ 법률유보의 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 법률이 재량권을 부여하고 있는지 불분명한 경우 기속행위로 해석
II. 성립요건 <주내절형표대>
1. 주체 - 행정청만이 할 수 있는 것이 원칙이나, 그 성질상 현장에서 즉시 행해질 경우가 많으므로, 법률에서 공무원에게 하명권한을 부여하는 경우 있음 (경직법 5➀)
2. 내용 - 적법, 명확. 공익 적합
3. 절차 - 행정절차법상 사전통지, 이유 제시, 의견청취 절차 원칙
4. 형식 - 문서로 하는 것이 원칙이나, 성질상 현장에서 긴급한 경우에는 구술(위험발생의 방지조치), 경찰관의 동작(수신호), 자동화된 기계(신호등) 가능
5. 표시 – 개별하명은 상대방에게 통지함으로써 성립, 도달함으로써 효력 발생한다. 일반하명은 공고함으로써 성립하고, 기계 등에 의한 하명은 상대방이 인지할 수 있는 상태에 놓임으로써 성립하며, 즉시 효력 발생한다.
6. 대상 - 하명의 대상은 사실행위인 경우가 일반적이나, 법률행위인 경우도 있음
III. 효과
하명은 상대방에게 그 하명의 내용대로 이행할 공법상 의무(작위,부작위,수인,급부)를 발생시킨다.
이는 자유가 제한될 뿐 기존의 권리 제한·박탈하는 것은 아니다.
1. 인적 범위 : 수명자에 대해서만 발생하는 것이 원칙이나, 대물적 하명의 경우 물건의 양수인에 게도 효력을 미침. 혼합적 하명은 인적사정과 물적사정 중 중점에 따라 판단
2. 지역적 범위 : 당해 처분청의 관할구역 내에 미치는 것이 일반적이나, 법령이나 처분의 성질상 관할구역 밖에 미치는 경우도 있음
IV. 위반의 효과
행정의무불이행과 행정의무위반 두 가지 위반 유형이 있으며, 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상이 된다. 그러나 하명의 적법요건일 뿐 유효요건은 아니므로 사법상의 효력까지 무효가 되는 것은 아니다.
V. 권리구제 <행손실결징>
1. 행정쟁송 : 무효원인 -> 무효확인심판, 무효확인소송 / 취소원인 -> 취소심판, 취소소송 제기
2. 손해배상ㆍ헌법소원 : 위법한 하명에 의해 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구, 헌법소원 가능
3. 손실보상 : 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상
4. 결과제거청구권 – 위법한 하명으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)
5. 징계 및 형사책임 : 위법한 하명을 한 공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임. 위법한 하명에 대항하는 경우 정당방위로서 공무집행방해죄 성립 X
VI. 결어
경찰하명은 침익적 행정행위이므로 법적근거와 구제수단을 충실히 마련해야 하고, 적법한 하명에 대한 손실보상의 방법과 근거마련이 필요하다.
● 행정처분
| 법률 행위 |
명령 (하허면) |
하명 | ∙경찰목적을 위하여 작위․부작위(금지)․수인․급부(명령)를 명하는 행위 (작부수급) ∙효과는 수명자에게 발생하나, 대물적 하명은 그 대상물건을 승계한 자에게도 효력발생 ∙하명 위반시 강제집행․경찰벌 부과가능 / 법률상 효과에는 아무런 영향이 없다 ∙대인하명(면허취소), 대물하명(주정차금지구역 지정), 혼합(총포판매업 허가) ∙경찰관의 수신호 ⇒ 경찰하명 / 단순한 교통경찰관의 지시 ⇒사실행위 |
| 허가 | ∙법령에 의한 일반적․상대적 금지 해제 / 경찰허가는 원칙적 기속행위 or 기속재량행위 ∙허가는 신청에 의해 행해지는 것이 보통이나, 신청에 의하지 아니하는 경우도 있다 ∙무허가 행위는 강제집행 대상이나, 행위자체는 유효 (적법요건○, 유효요건 X) ∙피허가자는 적법하게 허가된 행위를 할 수 있지만, 타법상의 제한까지 해제되는 것은 아니다 ∙허가여부 결정기준은 허가처분시 법령 (신청시 X) |
||
| 면제 | ∙작위․급부․수인의무의 해제 ※ 의무의 해제라는 점에서 허가(부작위 해제)와 공통 | ||
| 형성 (특인대) |
인가 | ∙인가의 대상은 제3자의 법률행위에 한한다 (공법행위․사법행위 불문) | |
| 특허, 대리 등 | |||
| 준법률행위 (공통수확) |
확인 | ∙특정사실․법률관계에 의문이 있는 경우 공권적으로 존부판단 (당선인 결정․행정심판 결정) | |
| 공증 | ∙특정사실․법률관계의 존부를 공적권위로써 증명 (합격증서 발급․등기부 등기․선거인명부 등재) | ||
| 통지 | ∙특정인 또는 불특정 다수인에게 특정사실을 알리는 행위 (대집행 계고) | ||
※ 부당한 행정행위는 행정심판이나 행정청의 직권에 의해 취소될 수 있을 뿐, 법원에 의해 취소될 수 없다.
● 허가와 특허의 구별
– 허특(일해적자명,권능지설형) 기(개상) 공(법익신통) 차(대목성<쌍명기>형수출감특효)
Ⅰ. 서설
허가란 경찰목적을 위한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 일정한 행위를 적법하게 행할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 명령적 행정행위 <일해적자,명>
특허란 출원을 한 특정인을 상대로 새로운 ①권리를 설정하는 행위(공기업특허, 공물사용권의 특허, 광업허가, 어업면허 등), ②능력을 설정하는 행위(공법인의 설립행위 등), ③법적지위를 설정하는 행위(공무원의 임명, 귀화허가 등)로서 설권행위이자 형성적 행정행위이다. <권능지설,형>
Ⅱ. 구별기준
1. 법령상 양자를 혼용하는 경우가 많아, 당해 행위가 강학상 허가인지 특허인지는 법령상 표현과 관계없이 법령의 규정내용과 취지를 고려하여 개별적으로 판단한다.
2. 허가와 특허의 상대화 경향 - 오늘날에는 규제완화를 통해 특허체제가 점차 허가체제로 이동하고 있다. 즉, 허가와 특허의 구별은 절대적인 것이 아니라 상대화 경향이 있다.
Ⅲ. 공통점 <법익신통>
1. 행정청의 효과의사의 표시에 의해 성립되는 법률행위적 행정행위 (법령이 정하는 효과를 발생하는 준법률행위적 행정행위와 구별)
2. 상대방에게 이익을 주는 수익적 행정행위
3. 상대방의 신청에 의해 행해지는 것이 보통이다.
4. 사인의 영업행위에 대한 사전통제로서의 의미
Ⅳ. 차이점 <대목성형수출감특효>
1. 대상 - 허가는 주로 사익산업, 특허는 공익성이 강조되는 기간산업
2. 목적 - 허가는 상대적 금지를 해제하는 소극적 작용,
특허는 사인의 공익사업을 통하여 공공복리를 증진하기 위한 적극적 작용
3. 법적성질
(1) 쌍방·일방 – 허가는 쌍방적 또는 일방적 행정행위이나, 특허는 언제나 쌍방적 행정행위이다.
(2) 명령적·형성적 – 허가는 법령에 의한 의무를 해제하여 자유를 회복시켜주는 명령적 행정행위, 특허는 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 형성적 행정행위
(3) 기속·재량 - 통설에 의하면 허가는 기속행위, 특허는 재량행위.
근거법령의 문언이 불분명할 때 보충적 해석기준이 될 뿐 절대적인 것은 아니다.
4. 형식 – 허가는 처분에 의해서만 가능, 특허는 원칙적으로 처분에 의하나 법규처분도 가능
5. 수정 - 수정허가는 가능, 수정특허는 불가
6. 출원 - 허가는 원칙적으로 출원을 요하나 예외적으로 출원을 요하지 않는 경우도 있다.
특허는 반드시 출원이 있어야 한다. 출원이 없거나 그 취지에 반하는 특허는 완전한 효력을 발생할 수 없다.
7. 감독 – 허가는 소극적 감독,
특허는 적극적 감독(역무제공의 적절성, 계속성 담보 등 특허사업을 조성하기 위해)
8. 상대방의 특정성 – 허가는 불특정 다수인에 대하여 일반처분의 형식 가능,
특허는 특정인에 대해서만 가능
9. 효과 – 경업자관계에서 허가로 인한 상대방의 독점적·경제적 이익은 반사적 이익이나,
특허는 처분상대방에게 권리·능력등 법률상 힘을 발생시키며, 경우에 따라 자유를 회복하게 하는 법률상 이익에 해당한다. 다만, 최근 허가로 인한 상대방의 이익을 법률상 이익으로 보는 판결이 나타나고 있다. (인근주민의 환경이익을 법률상 이익으로 인정 등)
허가에 의해 상대방에게 귀속되는 권리는 언제나 공법적 효과이지만, 특허는 공권인 것이 보통이나 사권인 경우(광업허가에 의한 광업권 등)도 있다.
Ⅴ. 결어
- 허가와 특허의 구별은 기속행위와 재량행위의 구별기준, 원고적격 인정 등 중요한 기준이 되므로 지속적 연구가 요구된다.
※ 허가와 특허의 차이점 <대목성형수출감특효>
| 허가 | 특허 | |
| 대상 | 주로 사익산업 | 주로 기간산업 (공익성 강조) |
| 목적 | 소극적 작용 (상대적 금지를 해제) |
적극적 작용 (사인의 공익사업을 통하여 공공복리 증진) |
| 법적성질 | 명령적 행정행위 (법령에 의한 의무를 해제하여 자유를 회복) |
형성적 행정행위 (특정인에게 새로운 권리 설정) |
| 기속행위 (통설) | 재량행위 (통설) | |
| 쌍방적 또는 일방적 행정행위 | 언제나 쌍방적 행정행위 | |
| 형식 | 처분으로만 가능 | 원칙적으로 처분이나, 법규처분도 가능 |
| 수정 | 수정허가는 가능 | 수정특허는 불가 |
| 출원 | 원칙적으로 출원을 요하나, 예외적으로 요하지 않는 경우도 있음 (ex. 통행금지의 해제) |
반드시 출원이 있어야 함 |
| 감독 | 소극적 감독 | 적극적 감독 (역무제공의 적절성, 계속적 담보등 특허사업을 조성하기 위함) |
| 상대방의 특정성 | 블특정 다수인에 대하여 일반처분 가능 | 특정인에 대해서만 가능 |
| 효과 | 경업자관계에서 허가로 인한 상대방의 독점적·경제적 이익은 반사적 이익이므로 소송 제기 불가. 다만, 최근 법률상이익의 범위를 확대하는 판결이 나타남 (인근주민의 환경이익 등) 언제나 공법적 효과 |
특허로 인한 상대방의 이익은 법률상이익이므로 소송 제기 가능(통설) 사법적 효과인 경우도 있음 |
● 예외적 승인
– 예승 성(행명재) 구(행명형부,금취재) 요(주내절형) 효(금,강집벌무)
“예승이랑 성구랑 요! 효!”
Ⅰ. 서설 : 사회적으로 유해하여 법령상 원칙적으로 금지되어 있으나, 예외적인 경우 이러한 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있게 해주는 행정행위를 말한다.
Ⅱ. 법적성질 <행명재>
1. 행정행위 : 행정행위로서의 예외적 승인만 있고 법규에 의한 예외적 승인은 없다.
2.명령적ㆍ형성적 행위 : 전통적 견해와 판례는 명령적 행위로 보나, 형성적 행위로 보는 견해도 있다.
3. 재량행위 : 일반적으로 재량행위의 성질을 갖는다고 본다.
Ⅲ. 허가와의 구별
1. 유사점 : ①행정행위의 성질 ②명령적+형성적행위 ③법령상 금지된 부작위의무 해제 <행명형부>
2. 차이점 <금취재>
⑴ 금지의 성격 : 허가는 상대적/예방적 금지의 해제, 예외적 승인은 절대적/억제적 금지의 해제
⑵ 인정취지 : 허가는 위해의 사전 방지, 예외적 승인은 비정형적 사태를 효과적으로 규율
⑶ 재량행위 : 허가는 요건을 충족하면 허가를 해야 할 기속을 받으나, 예외적 승인은 금지된 공익을 능가하는 공익 및 사익의 존재 여부를 판단하는 재량행위로 본다.
Ⅳ. 요건 <주내절형>
① 법령상 권한 있는 행정기관에 의해, ② 적법ㆍ타당한 내용으로, ③ 근거법령과 행정절차법의 절차를 준수하여, ④ 특별한 규정이 없는 한 문서로 이루어져야 한다.
Ⅴ. 효과 <금,강집벌무>
1. 금지의 해제 : 법령상 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있는 자유를 준다.
2. 예외적 승인 없이 한 행위의 효력 : 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상이 될 뿐만 아니라, 민법의 공서양속 기타 사회질서에 반하는 행위로 무효가 되는 경우가 많다.
● 부관의 가능성과 한계
– 부(효제보기주종,합탄경) 종(조기부철법) 가(재법기준,성형) 한(시<법동유사>,일<법목내일>) 위(무취중)
Ⅰ. 서설
1. 의의 <효제보기주종> - 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의해 주된 행정 행위에 부가되는 종된 규율
2. 구별 - 행정기관이 부가하는 점에서 직접 법규에서 규정하는 법규부관과 구별
3. 근거 - 행정기본법 제17조
4. 취지 - 행정의 합리성, 탄력성, 경제성을 보장 <합탄경>
Ⅱ. 종류 <조기부철법>
1. 조건 - 행정행위의 효력을 장래 불확실한 사실에 의존, 정지조건(효과발생목적)과 해제조건(효과소멸목적)
2. 기한 - 행정행위의 효력을 장래의 확실한 사실에 의존, 시기(효과발생목적)와 종기(효과소멸목적)
3. 부담 - 수익적 행정행위에 부가하여 상대방에게 작위·부작위·급부·수인의무를 명하는 부관. 조건과 유사하나 행정청의 객관적 의사를 기준으로 조건의 성취 가능성, 관행 등을 고려하여 합리적으로 해석하되, 불분명한 경우 상대방에게 유리한 부담으로 간주한다.
4. 철회권 유보 – 장래 일정한 요건 하에서 행정행위를 철회할 수 있는 권한을 유보하는 부관으로 항상 자유로운 것은 아니며 일반원칙 준수해야 한다. 행정청의 별도 철회권 행사가 있어야만 비로소 효력 소멸한다는 점에서 해제조건과 구별된다.
5. 법률효과의 일부배제 - 법적효과 발생의 일부를 배제하는 부관, 반드시 법령의 근거 필요
Ⅲ. 부관의 가능성 (성립상 한계) … <동시부관 Case>
1. 문제점 – 행정기본법 제17조에 따르면 재량행위는 부관을 붙일 수 있고, 기속행위는 법률에 근거가 있는 경우 부관을 붙일 수 있으나, 개별법에 근거 규정이 없는 경우 문제된다.
2. 학설
(1) 전통적 견해 – 재량행위와 법률행위적 행정행위에만 부관 허용, 기속행위나 준법률행위적 행정행위에는 불허 <재법o기준x>
(2) 새로운 견해 – 개별 행정행위의 목적과 성질, 부관의 형태 등을 검토하여 결정 <목성형>
3. 판례 – 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙였다 해도 그 부관은 무효라고 판시, 전통적 견해 입장
4. 검토 – 기속행위라도 조건부 영업허가처럼 요건충족적 부관은 가능하고, 재량행위라도 귀화허가와 같이 성질상 부관을 붙일 수 없는 경우도 있으므로 새로운 견해가 타당
Ⅳ. 한계 ※사례논점
1. 부관의 시간상 한계(사후부관의 가능성) … <사후부관 Case>
(1) 문제점 – 부관은 본질상 주된 행정행위와 동시부과가 원칙이나, 행정행위를 발한 후에도 새로이 부관을 가하거나 변경하는 것이 가능한지가 부관의 부종성과 관련하여 문제
(2) 학설 - ① 부관의 부종성에 반하여 허용될 수 없다는 부정설, ② 독립된 처분인 부담의 경우에만 가능하다는 부담긍정설, ③ 법령에 근거, 상대방의 동의, 사후부관의 유보가 있으면 가능하다는 제한적 긍정설이 대립 <법동유>
(3) 판례 – 판례는 제한적 긍정설의 사유 외에‘사정변경으로 인하여 당초 부관의 목적을 달성할 수 없는 경우에도 예외적으로 인정’하여 폭넓은 제한적 긍정설의 입장 <법동유사>
(4) 검토 - 사익과 공익을 조화시킬 수 있는 판례의 입장이 타당하다
2. 부관의 일반적 한계 <법목내일> (※ Case. 사후부관에서 <법동유> 있는 경우, 일반적 한계도 설시)
(1) 법규상 한계 – 그 내용이 적법해야 하고 형식도 법령에 위배되지 않아야 함
(2) 목적상 한계 – 부관의 내용은 목적상 필요한 범위를 넘지 않아야 함.
(3) 내용상 한계 – 가능한 명확하고 실현가능해야 함
(4) 일반법원칙상의 한계 - 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙 준수 필요
| ※ 행정기본법 제17조(부관) ④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다. 1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것 2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것 3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것 |
Ⅴ. 위법한 부관과 행정행위의 효력 (시간 봐서 쓸지 결정) <무취중>
1. 무효인 부관 - 학설은 ①부관 없는 단순행정행위가 된다는 견해, ②행정행위가 전부 무효로 된다는 견해, ③원칙적으로 단순행정행위가 되나 부관이 행정행위에 본질적인 요소인 경우 전부 무효가 된다는 견해가 대립한다. 국민의 권리보호와 행정의 효율성을 조화하는 ③설이 타당하다.
2. 취소사유인 부관 - 부관의 취소가 확정되지 않는 한 부관과 행정행위의 효력은 유효하다. 취소가 확정된 후에는 무효인 부관과 동일
3. 부관이 행정행위에 중요한 요소인지 판단기준 - 행정청의 의사 기준(주관설)과 객관적인 상황 기준(객관설)이 대립하나 양자를 종합하여 고려하는 것이 타당
Ⅵ. 결어
부관의 남용은 국민 권익에 장애를 초래하므로 실제적ㆍ절차적 통제장치 마련이 중요하다.
※ 사례문항 예시 ‘~ 부관의 적법성에 대해 서술하라’
※ 조건과 부담의 구별 (사례에서 기재 / 학설은 주관설, 객관설, 종합설 대립)
(1) 정지조건부 행정행위는 조건이 성취되어야 효력 발생하나, 부담부 행정행위는 이와 무관
(2) 해제조건부 행정행위는 조건이 성취되면 효력 소멸하나, 부담부 행정행위는 철회되지 않는 한 효력 유지
(3) 구별이 불분명한 경우 최소침해의 원칙상 국민에게 유리한 부담으로 보는 것이 타당
● 하자있는 부관에 대한 행정쟁송
– 하부(효제보기주종) 독(부분전) 형(부분전) 취(기분일검) 위(무취중)
Ⅰ. 서설
1. 의의 <효제보기주종> - 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의해 주된 행정 행위에 부가되는 종된 규율
2. 문제점 - 부관에만 하자가 있는 경우 부관의 독립쟁송 가능성, 쟁송형태, 독립취소가능성, 부관이 취소된 경우 주된 행정행위의 효력이 문제된다.
Ⅱ. 부관의 독립쟁송 가능성 … 본안전판단(소송요건)
1. 문제점 - 부관만을 대상으로 취소를 구하는 쟁송의 가능 여부가 문제된다.
2. 학설 <부분전>
(1) 부담긍정설 - 부담은 처분성ㆍ독립성 인정되어 가능하나, 그 외의 부관은 불가
(2) 분리가능성 기준설 - 주된 행정행위와 분리가능성이 있는 부관만 가능
(3) 전면긍정설 - 소의 이익이 있는한 모든 부관이 가능
3. 판례 – 부담은 다른 부관과는 달리 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 판시하여 (1)설 입장.
4. 검토 – 부관의 독립쟁송가능성 문제는 소송요건의 문제인 바, 부담만이 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 처분성 인정되므로 (1)설 타당
Ⅲ. 쟁송형태
1. 문제점 - ①형식·내용상 부관만의 취소를 구하는 진정일부취소쟁송(이하 진정), ②형식상 행정행위 전체를 대상, 내용상 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소쟁송(이하 부진정)의 인정여부가 문제
2. 학설 <부분전>
(1) 부담진정설 - 부담은 진정, 부담 이외의 부관은 부진정
(2) 분리가능성 기준설 - 분리가능성 없는 부관은 부진정, 분리가능성 있는 부관의 경우 처분성이 있으면 진정, 처분성이 없으면 부진정
(3) 전면부진정설 - 소의 이익이 있는한 모든 부관에 대해 성질상 모두 부진정
3. 판례의 태도 - 부담의 경우만 진정을 인정, 기타의 부관은 행정행위 전체의 취소를 구해야 한다고 하여 진정, 부진정 모두 부정
4. 검토 - 직접적 권리구제를 위해 부담이외의 부관에 대해서는 부진정을 인정하는 것이 타당
Ⅳ. 독립취소 가능성 … 본안판단
1. 문제점 - 법원이 부관이 위법하다고 판단할 때, 부관만을 취소할 수 있는지
2. 학설 <기분일검>
(1) 기속행위와 재량행위를 구분 - 주된 행정행위가 기속행위이면 독립취소, 재량행위이면 전체
(2) 분리가능성 기준설 - 주된 행정행위와 분리불가능한 중요요소면 전체, 분리 가능한 경우는 독립
(3) 일부취소법리를 유추적용 - ①가분적ㆍ독자적 의미, ②부관 없이도 본 행정행위를 발령 가능 등 요건을 갖춘 경우에만 독립취소 가능 (결국 부담만 이에 해당)
(4) 검토가 불요하다는 견해 - 위법성이 있다면 별도로 검토할 필요 없이 독립취소 가능
3. 판례 - 부담만은 독립하여 취소할 수 있고, 그 이외의 부관에 대해서는 독립취소 부정
4. 검토 - 행정청의 재량존중과 국민의 권리보호 양자를 조화할 수 있는 분리가능성설이 타당
Ⅴ. 위법한 부관과 주된 행정행위의 효력 <무취중>
1. 무효인 부관 - 학설은 ①부관없는 단순행정행위가 된다는 견해, ②행정행위가 전부 무효로 된다는 견해, ③원칙적으로 단순 행정행위가 되나 부관이 행정행위에 본질적인 요소인 경우 전부 무효가 된다는 견해가 대립한다. 국민의 권리보호와 행정의 효율성을 조화하는 ③설이 타당하다.
2. 취소사유인 부관 - 부관이 취소가 확정되지 않는 한 부관과 행정행위의 효력은 유효하다. 취소가 확정된 후에는 무효인 부관과 동일
3. 부관이 행정행위에 중요한 요소인지 판단기준 - 행정청의 의사 기준(주관설)과 객관적인 상황 기준(객관설)이 대립하나 양자를 종합하여 고려하는 것이 타당
(※ Case에서 독립취소 가능성 묻는 경우 반드시 중요한 요소인지 판단기준도 설시할 것!)
Ⅵ. 결어
부관의 남용에 대한 통제 및 권리구제를 위해 부진정일부취소소송 인정 등 입법적 보완이 필요
c.f) <부관 Case>
독: 1. 독립쟁송가능? 가한: 2. 부관이 위법? 취중: 3. 독립취소가능?
● 하자의 치유
– 치(당하후보,x안신경) 인(긍부제<시불>) 범(취<결격>경<단속,변경>) 요(보추장사) 한(시불) 효(소적)
“차에 치인 범이의 요망한 효과”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 그 하자를 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것 <당하후보>
2. 근거 – 명문규정은 없고, 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현 등에 따라 인정
3. 전환과의 구별
(1) 차이점 - 치유는 본래의 행위로서 효력 발생함에 비해, 전환은 새로운 행정행위로서 효력을 발휘
(2) 공통점 - 양자 모두 법치행정원리에 대한 예외를 인정하여 본래 부인되어야 할 행정행위의 효력을 인정하는 것으로서, 법적 안정성, 상대방의 신뢰보호, 행정경제실현을 도모할 수 있다는 공통점이 있다.
Ⅱ. 인정여부
1. 문제점 - 하자의 치유에 대한 행정법 규정이 없어 인정여부가 문제된다.
2. 학설 <긍부제(시불)>
(1) 긍정설 - 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 인정 <안신경>
(2) 부정설 – 행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위해 부정(법치행정, 행정절차 의미 상실)
(3) 제한적긍정설 - ①일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, ②당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 인정
3. 판례 – 법률적합성을 저해하여 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 인정해야 한다고 판시하여 제한적 긍정설의 입장
4. 검토 - 국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 제한적 긍정설이 타당
Ⅲ. 인정범위 <취경>
1. 취소할 수 있는 흠일 것 - 취소할 수 있는 행정행위에 대해서만 인정되고,
무효인 경우 不인정 (임용결격 – 당연무효)
2. 경미한 흠일 것 <주/절형/내>
(1) 주체상 하자 – 부정 (단속경찰관 명의 운전면허 행정처분 통지서)
(2) 절차ㆍ형식상 하자의 경우 - 인정
(3) 내용상 하자 - 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 부정설의 입장이며(사업계획변경인가처분), 긍정할 경우 법률적합성과의 조화를 깨뜨리므로 부정설이 타당하다.
Ⅳ. 하자의 치유요건 <보추장사>
①흠결된 요건의 사후보완(필요한 신청이나 동의의 사후보완, 허가요건·등록요건의 사후충족 등), ➁정당한 권한을 가진 행정청의 추인, ➂장기간 방치로 인한 취소권의 실효, ➃사실상의 공무원 이론등 견해가 있으나 ①이외에는 치유사유가 아니라 취소권의 제한사유일 뿐이라는 견해도 있다.
Ⅴ. 하자치유의 한계 <시불>
1. 시간적 한계
(1) 문제점 - 하자의 치유가 언제까지 가능한지 문제된다.
(2) 학설 - 행정쟁송제기 전까지 가능하다는 견해와 행정쟁송종결 전까지 가능하다는 견해가 대립
(3) 판례 - 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다고 판시하여 행정쟁송 제기이전시설의 입장이다.
(4) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 행정쟁송제기 전까지 가능하다는 견해가 타당
2. 실체적 한계 – 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 법치행정의 예외로서 허용되더라도 당사자에게 불이익을 주지 않는 범위에서 합목적적으로 인정되어야 한다.
Ⅵ. 치유의 효과
소급하여 처분시부터 하자가 없는 적법한 행정행위로 효력을 발생하게 된다. <소적>
Ⅶ. 결어
하자의 치유는 법치행정원리에 대한 예외를 인정하여 ①법적 안정성, ②상대방의 신뢰보호, ③행정경제를 도모할 수 있다. 다만 법적 규정이 없으므로 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 입법적 보완이 필요하다.
※ 사례문항 예시. ‘허가처분이 내려진 이후 건물주 동의를 받았다면 허가처분의 하자가 치유되는가?’
- 허가처분이 내려진 이후: 시간적 한계x, 사후보완일 뿐
- 건물주 동의: 경미한 하자<절차,형식>가 아닌 내용상 하자로, 법률적합성과의 조화를 깨뜨리므로 하자치유 불가하다고 사안포섭!
● 하자의 전환
– 전(당하무효,x민간안신경) 성(행법,처) 범(무취) 요(주목요청) 한(의불취기) 효(소승변항)
“(성)전환한 성범이가 요망한 효리같네”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 성립 당시 요건을 결하여 하자있는 행정행위로서 본래 무효이나, 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 하자없는 다른 행정행위로 인정하여 효력을 인정하는 것 <당하무,효>
2. 인정근거 – 명문규정은 없고, 민법상 무효행위의 전환에 관한 규정이 간접적인 법적근거가 된다. 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현 등에 따라 인정 <민간,안신경>
3. 치유와의 구별
(1) 차이점 - 치유는 본래의 행위로서 효력 발생함에 비해, 전환은 새로운 행정행위로서 효력을 발휘한다는 점에서 구별된다
(2) 공통점 - 양자 모두 법치행정원리에 대한 예외를 인정하여 본래 부인되어야 할 행정행위의 효력을 인정하는 것으로서, 법적 안정성, 상대방의 신뢰보호 또는 행정경제를 도모할 수 있다는 공통점이 있다.
Ⅱ. 법적 성질 및 허용범위
1. 법적 성질 <행법,처>
(1) 새로운 행정행위의 성질을 가진다는 행정행위설과 법률에 의하여 나타나는 행위라는 법규범설이 대립
(2) 판례는 하자의 전환 자체가 처분성이 인정되므로 항소소송의 대상이라고 본다.
2. 인정 범위 <무취>
종래 통설은 무효인 행정행위에만 인정된다는 입장이나,행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현 등을 위해 무효인 행정행위에 제한시킬 필요가 없다는 견해도 있다. 취소사유인 행정행위는 치유가능성이 있으므로 무효사유로 한정하는 것이 타당
Ⅲ. 전환의 요건 <주목요청>
1. 전환 전·후의 행정행위의 주체, 절차, 형식이 동일할 것
2. 전환 전·후의 행정행위가 동일한 목적을 가질 것
3. 전환되는 행정행위의 성립·효력·적법요건을 갖추고 있을 것
4. 전환을 위해 관계인에게 청문의 기회를 부여하였을 것
Ⅳ. 전환의 제한 <의불취기>
1. 전환이 처분청의 의도에 반하는 경우
2. 관계인(당사자 및 제3자)에게 원래의 행정행위보다 불이익이 되는 경우
3. 하자있는 행정행위의 취소가 허용되는 경우
4. 기속행위를 재량행위로 전환하는 경우
Ⅴ. 전환의 효과 <소승변항>
1. 종전 행정행위의 발령당시로 소급하여 효력이 발생한다.
2. 전환 전 후의 행위는 일련의 절차가 아니므로 하자의 승계가 인정되지 않는다.
3. 소송계속 중 전환된 경우 소의 변경 필요
4. 처분성 인정되므로 항고소송 제기 가능 (전환이 있는 날로부터 1년, 안 날로부터 90일)
Ⅵ. 결어
하자의 전환은 국민의 권익을 침해하지 않는 범위 내에서 적용해야 한다.
● 확약
– 확(자장약단,공가사일) 성(처<어우확>재) 근(일신본) 적(재기예대) 요(주내절형) 효(구<세>사<택>무) 구
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 행정청이 국민에 대한 관계에서 자기구속의 의도로 장래에 일정한 행정작용을 하거나 하지 않을 것을 약속하는 단독적 의사표시 (ex. 경찰 승진후보자 제도) <자장약단>
2. 구별 - 일방적인 의사표시인 점에서 공법상 계약과 구별, 종국적인 행정행위가 아닌 점에서 여타의 단계적 행정결정인 가행정행위, 사전결정, 일부허가와 구별 <공,가사일>
3. 문제점 - 확약의 자기구속을 근거로 행정청은 일정한 의무를 부담하나, 구속력에 의한 이행청구권 인정과 구제방법이 문제된다.
Ⅱ. 법적성질 <처재>
1. 처분성 인정여부 - 학설은 ① 확약의 구속적 성격에 비추어 처분성을 긍정하는 견해와 ② 종국적인 행정행위가 아니므로 처분성을 부정하는 견해가 대립하나, 판례는 어업면허취소사건에서 어업권면허(본처분)에 선행하는 우선순위결정(확약)에 관하여 강학상 확약에 불과할 뿐 행정처분은 아니라고 판시하여, 확약의 처분성을 부정한다. 확약의 실효가 인정되고, 종국적인 법적규율성이 없어 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 확약의 처분성을 부정함이 타당하다. <학(긍부)판(어우확)검>
2. 재량행위 - 확약의 대상에는 제한이 없으며 확약여부의 판단은 행정청의 재량에 따른다.
Ⅲ. 법적근거와 적용범위
1. 법적 근거 – 확약에 대한 일반법이 없어 그 법적근거가 문제되고, ① 법적안정성에 바탕을 두는 신뢰보호설과 ② 본 처분권한에 확약의 권한이 포함된다는 본처분권한내재설이 대립하나 후설이 통설 <일신본>
2. 적용 범위 – 재량행위는 당연히 인정되고, 기속행위는 이미 요건사실이 완성된 이후에도 상대방에게 예지이익 및 대처이익을 주기 때문에 인정된다는 것이 통설 <재기예대>
Ⅳ. 확약의 요건 <주내절형>
1. 주체 – 권한있는 행정청이 그 권한 범위 내에서 행할 것
2. 내용 - 법령이나 일반법 원칙에 위반되지 않고, 명확·이행가능할 것
3. 절차 - 본처분에서 요구되는 행정절차가 있으면 확약도 이를 거쳐야 한다(청문 등).
4. 형식 - 문서로 함이 원칙이나, 명문규정이 없으면 구술에 의한 확약도 가능
Ⅴ. 확약의 효과 <구사무>
1. 구속력 – 행정청은 이행의무, 상대방은 이행청구권이 인정된다. 판례는 국세청장이 면세처분의 확약 후 과세처분을 한 것은 신의칙에 반하여 위법하다고 판시하였다. 단, 확약 대상이 위법한 경우 구속효가 없다는 것이 다수설·판례의 입장이다.
2. 사정변경과 실효 – 불가항력적인 사유로 확약의 기초가 된 사실 및 법률 상태가 사후적으로 변경되면, 확약은 별다른 의사표시 없이 실효된다(주택건설사업승인거부사건).
3. 무효ㆍ취소ㆍ철회 - 하자가 있는 경우 중대명백설에 따라 당연무효 또는 취소사유가 된다. 직권취소·철회할 수 있으나, 신뢰보호의 원칙상 취소·철회가 제한되거나 손실보상 필요하다.
Ⅵ. 권리구제
1. 행정쟁송
(1) 확약의 처분성을 인정하는 견해에 따르면 확약 자체에 대한 항고소송 제기가 가능하나, 판례는 확약의 처분성을 부정한다.
(2) 행정청이 확약이행을 거부하거나 부작위하는 경우, 의무이행심판, 거부처분취소소송 또는 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다. 확약에 반하는 처분을 하는 경우, 신뢰보호원칙 위반으로 취소소송을 제기할 수 있다.
2. 손해배상 : 확약의 불이행이 위법하여 사인에게 손해가 발생한 경우 국가배상 청구 가능
3. 손실보상 : 확약의 불이행이 적법하지만 사인에게 재산상 특별한 희생 발생하면 손실보상도 가능
Ⅶ. 결어
확약은 구속력이 발생하나, 이행이 불확실한 만큼 의무 불이행에 따른 권리 침해를 막기 위한 구제 방안 마련이 필요하다. 경찰승진제도에서 확약을 활용하는 바, 즉각적인 승진임용을 할 수 없는 상황에서 적절히 잘 활용하고 있는 예라 볼 수 있다.
출처 : http://ccibomb.tistory.com/
잡스9급 PDF 교재
✽ 책 구매 없이 PDF 제공 가능
✽ adipoman@gmail.com 문의
✽ 유튜브 강의