Ⅰ. 의의
「사전통지」란 행정청이 불이익 처분을 함에 있어서 (의견청취를 위하여) 미리 상대방에게 일정한 사항을 통지함으로써 행정절차에의 참여를 보장하기 위한 처분절차를 말한다(의견청취의 전치절차).
Ⅱ. 법적 근거
행정절차법 제21조가 사전통지의 일반적 근거가 되며, 그 외에 도로교통법 제93조 제4항 등에서 개별적 근거를 찾을 수 있다.
Ⅲ. 사전통지의 요건
1. 적용대상
사전통지는 불이익처분 절차로서 당사자에게 행한 의무부과 및 권익제한 처분에 대해 적용된다(행정절차법22조①). 다만, ① 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 ② 법원의 재판 등에 의하여 법령상 요구된 자격이 없어 반드시 일정한 처분을 하여야 함이 객관적으로 증명된 때 ③ 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 상당한 이유가 있는 경우에는, 사전통지 절차를 거치지 아니하여도 된다(행정절차법21조④).
2. 거부처분
⑴ 문제점
거부처분이 사전통지 절차를 요하는 불이익처분에 포함되는지 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 긍정설은 신청인의 기대이익의 침해한다고 본다.
② 부정설은 신청행위로써 이미 행정절차에의 참여가 완료되었다고 본다.
③ 제한적긍정설은 예외적으로 갱신허가 거부처분이 포함된다고 본다.
判例는 아직 당사자에게 권익이 부여되지 아니하였으므로, 당사자의 권익을 제한하는 처분이 아니라고 판시하였다(부정설).
⑶ 검토(긍정설)
생각건대, ① 거부처분의 성립요건인 ‘신청권’의 인정을 바탕으로 ‘공정한 심사에 대한 기대권’을 보장할 필요가 있다는 점(신청인은 허가요건에 부합하면 특별한 사정이 없는 한 허가를 받을 수 있으리라는 기대를 가짐) ② 의견제출 절차의 대상이 되는 ‘불이익처분’을 ‘기득권’이 침해하는 ‘침익적 처분’으로 국한하여 좁게 해석하기보다 ‘기대권’ 침해의 ‘부담적 처분’까지 확대하여 넓게 해석하는 것이 국민의 권리구제에 유익하다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
3. 지위승계신고에 대한 수리
지위승계신고는 「영업자의 변경」이라는 법률효과를 동반하는 것으로서, ① 양도인에 대한 「영업허가 철회」와 ② 양수인에 대한 「새로운 영업허가」를 의미하는 것이다. 따라서 지위승계신고에 대한 수리처분은 (외형상 처분의 제3자이나) 실질적 의미의 상대방이 되는 양도인의 권익을 제한하는 처분이 되어, 사전통지의 대상이 된다.
4. 일반처분
불특정 다수인을 대상으로 하는 일반처분은 직접 상대방인 ‘당사자’가 없다. 判例 역시 일반처분은 사전통지의 대상이 되는 처분이 아니라고 판시하였다(도로구역결정).
Ⅳ. 사전통지의 실시
① 【청문】 행정청은 ‘청문’을 실시하려면 10일전까지 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하며(행정절차법21조②) ② 【공청회】 행정청이 ‘공청회’를 개최하려는 경우에는 14일전까지 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다고 일반에 공고하여야 하고(행정절차법38조) ③ 【의견제출】 행정청이 의견제출 기회를 부여하는 경우에는 의견제출의 준비에 필요한 상당한 기간을 주어 필요한 사항을 통지하여야 한다(행정절차법21조③). ④ 【당사자등】 사전통지의 대상이 되는 ‘당사자 등’은 처분의 직접상대방(당사자) 및 행정청이 행정절차에 참여하게 한 이해관계인을 말한다(등. 행정절차법2조4호).
Ⅴ. 사전통지의 하자의 독자적 위법성
1. 문제점
실체상 하자가 없이 오직 사전통지의 하자만으로 취소판결이 가능한지 문제된다. 이것은 취소판결 이후에 동일한 사유로 동일한 처분이 반복될 경우에 행정경제의 효율성에 반하는 결과를 초래할 수 있기 때문이다.
2. 학설 및 判例
① 긍정설은 취소판결을 통해서 비로소 절차적 권리가 실현될 수 있다고 본다.
② 부정설은 절차적 적법성은 실체적 적법성 확보를 위한 수단에 불과하다고 본다.
③ 절충설은 재량행위는 가능하지만, 기속행위는 취소판결이 불가능하다고 본다.
判例는 사전통지를 하지 않은 원상복구명령은 위법하다고 판시하였다(긍정설).
3. 검토(긍정설)
생각건대, ① 절차적 적법성은 실체적 적법성을 담보하는 사전적 권리구제수단에 해당하며 ② 행정소송법 제30조 3항은 절차상 하자에 따른 취소판결에 대한 실정법상 명문의 근거를 두고 있다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
Ⅵ. 사전통지의 하자 있는 행정행위의 효력
1. 문제점
사전통지의 하자 있는 행정행위의 효력이 무효사유인지, 취소사유인지 문제된다.
2. 判例
判例는 사전통지를 하지 않은 원상복구명령은 취소를 면할 수 없다고 판시하였다.
3. 검토(취소사유)
생각건대, 중대명백성설에 따를 때 사전통지의 하자는 내용상 「중대한 하자」가 아니므로, 취소사유에 해당한다.
Ⅶ. 사전통지의 하자의 치유
1. 문제점
처분당시 흠결한 사전통지를 사후적으로 보완한 경우 하자의 치유가 인정되는지 문제된다.「하자의 치유」란 하자 있는 행정행위라고 할지라도 사후적으로 요건이 보완되는 경우 소급하여 적법한 것으로 의제함으로써 그 효력을 유지하는 것을 말한다.
2. 인정여부
⑴ 문제점
행정절차법상 하자의 치유에 대한 명문규정이 없어 그 인정여부가 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 전면적 긍정설은 행정경제의 효율성 및 상대방의 신뢰보호 측면에서 긍정한다.
② 전면적 부정설은 국민의 권리구제 및 법률적합성 원칙상 부정한다.
③ 제한적 긍정설은 국민의 권익침해가 없는 범위 내에서 제한적으로 긍정한다.
判例는 법치주의의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없으나, 국민의 권익을 침해하지 않는 범위에서 합목적적으로 가려야 한다고 판시하였다(제한적긍정설).
⑶ 검토(제한적 긍정설)
생각건대, 행정경제의 효율성 및 법적안정성과 국민의 권리구제 및 법률적합성 사이의 조화와 균형을 달성하는 제한적 긍정설이 타당하다.
3. 한계
⑴ 사항적 한계
하자의 치유는 ① 처분의 효력유지를 위한 것이므로 「취소할 수 있는 행정행위」만 인정되며 ② 경미한 하자에만 한정되므로, 「절차상 하자」만 인정된다. 사전통지의 하자는 절차상 하자로서 취소사유에 해당한다.
⑵ 실체상 한계
하자의 치유는 국민의 권익침해가 없는 범위 내에서 인정되므로, 신청인들의 이익이 경합되는 「경원자 관계」에서는 허용되지 않는다. 그러나 사전통지의 흠결과 같은 절차상 하자의 경우에는 경원자(원고)의 이익보다 신청인(처분의 상대방)의 이익이 우선한다고 볼 것이다(행정소송법30조③).
⑶ 시간상 한계
1) 문제점
하자치유의 사유가 되는 사전통지의 보완시점의 인정범위가 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 행정쟁송제기이전설은 행정쟁송제기이전까지 존재하는 사유만 인정한다.
② 행정소송제기이전설은 행정소송제기이전까지 존재하는 사유까지 인정한다.
③ 행정소송종결이전설은 행정소송종결이전까지 존재하는 사유까지 인정한다.
判例는 하자의 치유를 허용하려면 늦어도 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 존재하여야 한다고 판시하였다(행정쟁송제기이전설).
3) 검토(행정쟁송제기이전설)
생각건대, 사법절차(준사법절차로서 행정심판 포함)가 시작된 이후의 이유제시의 보완을 근거로 하자치유를 인정하면 청구인의 방어권을 침해하게 된다는 점에서, 행정쟁송제기이전설이 타당하다.
4. 소결
의견청취 및 전치절차는 ‘처분 전에 방어기회 보장’을 위한 것으로, 처분 후에 행해진 사전통지는 그 취지를 충족시킬 수 없다는 점에서, 사전통지 절차의 하자의 치유는 원칙적으로 인정되지 않는다. 다만, 통지기간의 위반은 의견청취의 인정근거를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 하자의 치유가 인정될 수 있다. 判例 역시 청문서 도달기간을 다소 어겼더라도 의견진술 등 충분한 방어기회를 가졌다면 하자는 치유된다고 판시하였다. 여기서의 청문서 발송은 청문의 전치절차로서 사전통지를 뜻한다.
Ⅷ. 취소판결과 기속력
사전통지의 하자로 인해 취소판결이 나온 이후에 처분행정청이 위법사유를 시정하여 사전통지를 하고 동일한 처분을 하는 경우에 그것이 기속력에 위반되는 것인지 문제된다. 사전통지의 하자에 따른 취소확정판결의 기속력은 당해 처분이 위법하다고 판단한 ‘구체적 위법사유’로서 사전통지의 하자에 대하여 미치는 것이므로(객관적 범위), 그러한 사전통지의 하자를 시정하였다면 기속력에 반하지 아니 한다.
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