Ⅰ. 의견청취(意見聽取)
「의견청취」란 행정청이 불이익 처분을 함에 있어서 상대방에게 의견을 진술할 기회를 주는 처분절차를 말하며(광의의 청문), 의견진술(意見陳述)이라고도 한다(‘행정청’의 입장에서는 「의견청취절차」가 되고, ‘이해관계인’의 입장에서는 「의견진술절차」가 됨). 의견청취에는 ① 청문(정식청문) ② 공청회 ③ 의견제출(약식청문)의 절차가 포함된다.
Ⅱ. 청문(聽聞)
1. 의의
「청문」이란 행정청이 어떠한 처분을 하기에 앞서 당사자 등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 말한다(행정절차법2조5호).
2. 청문의 요건
청문은 ① 다른 법령 등에 명문규정이 존재하는 경우 ② 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 적용된다(임의적 절차. 행정절차법22조①). 다만, 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 그러하지 아니하다(행정절차법22조④). 또한 사전통지의무가 면제되는 경우에는 청문 절차를 거치지 아니하여도 된다(행정절차법21조④). 하지만, 判例에 의하면 ‘청문일시 불출석’ 및 ‘청문절차 배제에 관한 협약체결’은 청문실시의 배제사유 아니다.
3. 청문의 실시
① 행정청은 10일전까지 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하며(사전통지. 행정절차법21조,②,③) ② ‘청문의 주재자’는 행정청이 선정하는 자로 하되(행정절차법28조①) 공정한 진행을 위한 제척ㆍ기피ㆍ회피가 가능하고(행정절차법29조) ③ 비공개 원칙에도 불구하고, 당사자의 공개신청 또는 청문주재자의 공개필요성 인정시에는 공개할 수 있으며(행정절차법30조) ④ 청문의 결과를 충분히 검토한 후 상당한 이유가 있는 경우에 처분에 반영하여야 하지만, 그 결과에 구속되는 것은 아니다(행정절차법35조의2). ⑤ 청문에 참여하는 ‘당사자 등’은 처분의 직접상대방(당사자) 및 행정청이 행정절차에 참여하게 한 이해관계인을 말한다(등. 행정절차법2조4호).
Ⅲ. 공청회(公聽會)
1. 의의
「공청회」란 행정청이 공개적인 토론을 통하여 당사자 등, 전문지식과 경험을 가진 자, 기타 일반인으로부터 의견을 널리 수렴하는 절차를 말하며(행정절차법2조6호), 이것은 이해관계인이 많고 사회적 관심이 집중된 사안에서 주로 이루어진다.
2. 공청회의 요건
공청회는 ① 다른 법령 등에 명문규정이 존재하는 경우 ② 행정청이 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 인정하는 경우에 적용된다(임의적 절차. 행정절차법22조②). 다만, 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 그러하지 아니하다(행정절차법22조④). 또한 사전통지의무가 면제되는 경우에는 공청회 절차를 거치지 아니하여도 된다(행정절차법21조④). 행정청이 개최하는 공청회가 아닌 공청회는 ‘행정절차법’의 적용을 받지 아니한다.
3. 공청회의 실시
① 행정청은 14일전까지 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하고 일반에 공고하여야 하며(행정절차법38조) ② ‘공청회의 주재자’는 관련분야에 전문적 지식이 있는 자 또는 해당 분야에 경험이 있는 자 중에서 행정청이 지명 또는 위촉하고(행정절차법38조의3①) ③ ‘공청회의 발표자’는 발표를 신청한 자 중에서 행정청이 선정한다(행정절차법38조의3②). ④ 공청회의 결과를 충분히 검토한 후 상당한 이유가 있는 경우에 처분에 반영하여야 하지만, 그 결과에 구속되는 것은 아니다(행정절차법39조의2).
Ⅳ. 의견제출(意見提出)
1. 의의
「의견제출」이란 행정청이 어떠한 행정작용을 하기에 앞서 당사자 등이 의견을 제시하는 절차로서 청문이나 공청회에 해당하지 아니하는 절차를 말하며(행정절차법2조7호), 청문에 비하여 절차가 간단하여 ‘약식청문’ 또는 ‘약식의견진술절차’라고 한다.
2. 의견제출의 요건
⑴ 적용대상
의견제출은 불이익처분 절차로서 (청문실시 및 공청회개최가 있는 경우 외에) 당사자에게 행한 의무부과 및 권익제한 처분에 대해 적용된다(행정절차법22조③). 다만, 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 그러하지 아니하다(행정절차법22조④). 또한 사전통지의무가 면제되는 경우에는 의견제출 절차를 거치지 아니하여도 된다(행정절차법21조④).
⑵ 거부처분
1) 문제점
거부처분이 의견제출 절차를 요하는 불이익처분에 포함되는지 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 긍정설은 신청인의 기대이익의 침해한다고 본다.
② 부정설은 신청행위로써 이미 행정절차에의 참여가 완료되었다고 본다.
③ 제한적긍정설은 예외적으로 갱신허가 거부처분이 포함된다고 본다.
判例는 아직 당사자에게 권익이 부여되지 아니하였으므로, 당사자의 권익을 제한하는 처분이 아니라고 판시하였다(부정설).
3) 검토(긍정설)
생각건대, ① 거부처분의 성립요건인 ‘신청권’의 인정을 바탕으로 ‘공정한 심사에 대한 기대권’을 보장할 필요가 있다는 점(신청인은 허가요건에 부합하면 특별한 사정이 없는 한 허가를 받을 수 있으리라는 기대를 가짐) ② 의견제출 절차의 대상이 되는 ‘불이익처분’을 ‘기득권’이 침해하는 ‘침익적 처분’으로 국한하여 좁게 해석하기보다 ‘기대권’ 침해의 ‘부담적 처분’까지 확대하여 넓게 해석하는 것이 국민의 권리구제에 유익하다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
⑶ 지위승계신고에 대한 수리
지위승계신고는 「영업자의 변경」이라는 법률효과를 동반하는 것으로서, ① 양도인에 대한 「영업허가 철회」와 ② 양수인에 대한 「새로운 영업허가」를 의미하는 것이다. 따라서 지위승계신고에 대한 수리처분은 (외형상 처분의 제3자이나) 실질적 의미의 상대방이 되는 양도인의 권익을 제한하는 처분이 되어, 의견제출의 대상이 된다.
⑷ 일반처분
불특정 다수인을 대상으로 하는 일반처분은 개별적인 의견제출 기회부여가 곤란하다. 判例 역시 일반처분은 의견제출의 대상이 되는 처분이 아니라고 판시하였다.
3. 의견제출의 실시
① 행정청은 의견제출의 준비에 필요한 상당한 기간을 주어 필요한 사항을 통지하여야 하며(사전통지. 행정절차법21조①,③) ② 당사자 등은 처분 전에 관할행정청에 서면ㆍ구술ㆍ정보통신망을 이용하여 의견을 제출할 수 있다(행정절차법27조①). ③ 만약, 정당한 이유 없이 기한 내에 의견을 제출하지 않은 하는 경우에는 의견이 없는 것으로 간주하며(행정절차법27조④) ④ 당사자 등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있는 경우 처분에 반영하여야 하지만, 그 의견에 구속되는 것은 아니다(행정절차법27조의2).
Ⅴ. 의견청취의 하자의 독자적 위법성
1. 문제점
실체상 하자가 없이 오직 의견청취의 하자만으로 취소판결이 가능한지 문제된다. 이것은 취소판결 이후에 동일한 사유로 동일한 처분이 반복될 경우에 행정경제의 효율성에 반하는 결과를 초래할 수 있기 때문이다.
2. 학설 및 判例
① 긍정설은 취소판결을 통해서 비로소 절차적 권리가 실현될 수 있다고 본다.
② 부정설은 절차적 적법성은 실체적 적법성 확보를 위한 수단에 불과하다고 본다.
③ 절충설은 재량행위는 가능하지만, 기속행위는 취소판결이 불가능하다고 본다.
判例는 ① 청문절차를 제대로 준수하지 아니한 영업정지처분은 위법하고 ② 도시계획법상 공청회를 실시하지 아니한 도시계획은 절차의 위법이 존재하며 ③ 의견제출기회를 주지 아니하였다면 건축공사중지명령은 위법하다고 판시하였다(긍정설).
3. 검토(긍정설)
생각건대, ① 절차적 적법성은 실체적 적법성을 담보하는 사전적 권리구제수단에 해당하며 ② 행정소송법 제30조 3항은 절차상 하자에 따른 취소판결에 대한 실정법상 명문의 근거를 두고 있다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
Ⅵ. 의견청취의 하자 있는 행정행위의 효력
1. 문제점
의견청취의 하자 있는 행정행위의 효력이 무효사유인지, 취소사유인지 문제된다.
2. 判例
判例는 ① 청문절차를 결여한 영업허가취소처분은 위법한 처분으로 취소사유에 해당하고 ② 공청회를 실시하지 아니한 도시계획은 절차의 위법은 취소사유에 불과하며 ③ 의견제출 기회를 주지 아니한 원상복구명령은 취소를 면할 수 없다고 판시하였다.
3. 검토(취소사유)
생각건대, 중대명백성설에 따를 때 의견청취의 하자는 내용상 「중대한 하자」가 아니므로, 취소사유에 해당한다.
Ⅶ. 의견청취의 하자의 치유
1. 문제점
처분당시 흠결한 의견청취를 사후적으로 보완한 경우 하자의 치유가 인정되는지 문제된다. 「하자의 치유」란 하자 있는 행정행위라고 할지라도 사후적으로 요건이 보완되는 경우 소급하여 적법한 것으로 의제함으로써 그 효력을 유지하는 것을 말한다.
2. 인정여부
⑴ 문제점
행정절차법상 하자의 치유에 대한 명문규정이 없어 그 인정여부가 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 전면적 긍정설은 행정경제의 효율성 및 상대방의 신뢰보호 측면에서 긍정한다.
② 전면적 부정설은 국민의 권리구제 및 법률적합성 원칙상 부정한다.
③ 제한적 긍정설은 국민의 권익침해가 없는 범위 내에서 제한적으로 긍정한다.
判例는 법치주의의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없으나, 국민의 권익을 침해하지 않는 범위에서 합목적적으로 가려야 한다고 판시하였다(제한적긍정설).
⑶ 검토(제한적 긍정설)
생각건대, 행정경제의 효율성 및 법적안정성과 국민의 권리구제 및 법률적합성 사이의 조화와 균형을 달성하는 제한적 긍정설이 타당하다.
3. 한계
⑴ 사항적 한계
하자의 치유는 ① 처분의 효력유지를 위한 것이므로 「취소할 수 있는 행정행위」만 인정되며 ② 경미한 하자에만 한정되므로, 「절차상 하자」만 인정된다. 의견청취의 하자는 절차상 하자로서 취소사유에 해당한다.
⑵ 실체상 한계
하자의 치유는 국민의 권익침해가 없는 범위 내에서 인정되므로, 신청인들의 이익이 경합되는 「경원자 관계」에서는 허용되지 않는다. 그러나 의견청취의 흠결과 같은 절차상 하자의 경우에는 경원자(원고)의 이익보다 신청인(처분의 상대방)의 이익이 우선한다고 볼 것이다(행정소송법30조③).
⑶ 시간상 한계
1) 문제점
하자치유의 사유가 되는 의견청취의 보완시점의 인정범위가 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 행정쟁송제기이전설은 행정쟁송제기이전까지 존재하는 사유만 인정한다.
② 행정소송제기이전설은 행정소송제기이전까지 존재하는 사유까지 인정한다.
③ 행정소송종결이전설은 행정소송종결이전까지 존재하는 사유까지 인정한다.
判例는 이유부기의 하자의 치유를 허용하려면, 늦어도 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 보정행위를 하여야 한다고 판시하였다(행정쟁송제기이전설).
3) 검토(행정쟁송제기이전설)
생각건대, 사법절차(준사법절차로서 행정심판 포함)가 시작된 이후의 이유제시의 보완을 근거로 하자치유를 인정하면 청구인의 방어권을 침해하게 된다는 점에서, 행정쟁송제기이전설이 타당하다.
4. 소결
의견청취 절차는 ‘처분 전에 방어기회 보장’을 위한 것으로, 처분 후에 행해진 의견청취는 그 취지를 충족시킬 수 없다는 점에서, 의견청취 절차의 하자의 치유는 원칙적으로 인정되지 않는다. 다만, ‘의견청취’ 자체의 흠결이 아니라 ‘통지기간’의 위반과 같이 ‘의견청취의 절차상의 하자’는 그 인정근거를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 하자의 치유가 인정될 수 있다. 判例 역시 청문서 도달기간을 다소 어겼더라도 의견진술 등 충분한 방어기회를 가졌다면 하자는 치유된다고 판시하였다.
Ⅷ. 취소판결과 기속력
의견청취의 하자로 인해 취소판결이 나온 이후에 처분행정청이 위법사유를 시정하여 의견청취를 하고 동일한 처분을 하는 경우에 그것이 기속력에 위반되는 것인지 문제된다. 의견청취의 하자에 따른 취소확정판결의 기속력은 당해 처분이 위법하다고 판단한 ‘구체적 위법사유’로서 의견청취의 하자에 대하여 미치는 것이므로(객관적 범위), 그러한 의견청취의 하자를 시정하였다면 기속력에 반하지 아니 한다.
공무원 두문자 암기
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