사실의 착오
[1] 의의
행위자가 주관적으로 인식, 인용한 범죄사실과 현실적으로 벌어진 범죄사실이 일치하지 않는 경우.
사실의 착오에 있어서 논의의 중심은 착오 있는 행위가 발생하였을 때, 당해 착오가 어떠한 영역 내에서 유의미한지를 따져서, 타당성 검증을 통해 발생 결과에 대한 구성요건적 고의를 부정할 것인가의 문제에 있다. 또한 이를 논리적으로 뒤집어 보면 당해 착오가 무의미한 경우, 그것을 무시하고 발생 결과에 대한 고의, 기수책임을 인정할 것인가의 문제에 있다고 볼 수도 있다. 이를 요약하자면, 사실의 착오를 통해 구성요건적 고의의 인정 여부에 관한 문제라고 할 수 있다.
본질적으로 사실의 착오라는 것은 행위자의 범행의사와 발생한 범죄사실을 필요조건으로 하고 있다. 다시 말해 특정한 범의로 의욕한 결과와 실제로 일어난 범죄사실이 불일치 할 때의 문제를 논의하는 것이다. 때문에 범의는 있었으나 범죄사실이 발생하지 않은 미수범과 불능범의 문제와, 범의 없이 한 행위가 결과적으로 범죄사실이 된 과실범의 경우와는 구별해서 따져보아야 한다.
[2] 태양
1. 착오의 성질에 관한 구분
특정 착오가 구성요건 중 어떤 성질의 요소에 의해 벌어졌는가에 따라 ‘객체의 착오’, ‘방법의 착오’, ‘인과관계의 착오’ 등으로 나뉠 수 있다. 이 중 인과관계의 착오는 인과관계론에서 따로 다룬다.
(1) 객체의 착오
범행 대상의 성질에 관한 착오. 구체적으로 대상의 동일성에 관한 착오라고 할 수 있다. 이를 테면 A인줄 알고 돌을 던졌는데, 알고 보니 그게 A가 아니라 A와 닮은 B인 경우, 천연 다이아몬드인줄 알고 훔쳤는데, 알고 보니 그게 인조 다이아몬드인 경우 등이 이에 속한다.
(2) 방법의 착오
범행 행위의 방법, 수단 등이 잘못되어 행위자가 의도한 대상이 아니라 다른 대상에게, 행위자가 의욕한 결과가 발생한 경우. 타격의 착오라고도 한다. 예를 들면 시끄러운 옆집 개를 골려 줄 생각으로 돌을 던졌는데, 그게 그만 미끄러져 옆에 걸어가던 A에 명중한 경우 등이 있을 수 있다.
(3) 인과관계의 착오
행위자가 예견한 인과관계의 진행과정과 현실에서 진행된 그 과정이 불일치한 경우. 예컨대 경고의 의미로 A의 뒤통수를 후려갈겼는데, 이에 A가 기절했고, 이를 죽은 것으로 오신해서 사체를 유기할 작정으로 강에 던져 버려서 실제로는 A가 물 속에서 익사하게 된 경우 등이 이에 속한다.
2. 착오의 발생범위에 따른 구분
(1) 구체적 사실의 착오
행위자가 주관적으로 인식한 범죄사실과 실제로 벌어진 범죄사실의 불일치가 ‘동일한 범죄구성요건 내’에서 발생한 경우. 이에 전술한 객체의 착오의 경우처럼 ‘A를 죽이려고 총을 쐈는데, 알고 보니 그게 A가 아니라 A와 닮은 B인 경우’, 또는 방법의 착오로서 ‘A를 다치게 하려고 돌을 던졌는데, 재수 없게 지나가던 B가 맞아 다친 경우’ 등이 있을 수 있다. 구체적으로 의욕한 대상이 아닌 다른 대상에게서 의욕의 결과가 발생하였는데, 그 결과 발생이 구성요건적으로 일치하는 경우를 말한다.
(2) 추상적 사실의 착오
구체적 사실의 착오와는 달리 ‘상이한 구성요건’에 걸쳐서 결과가 발생한 경우를 말한다. 이를테면 ‘A를 죽이려고 총을 쐈는데, 알고 보니 A가 아닌 A와 닮은 B였고, 이에 B는 죽지는 않고 다치기만 하였다’는 객체의 착오의 경우, ‘A를 엿 먹일 작정으로 A가 마실 차에 설사약을 탔는데, 그 차를 B가 마셨고, 약물 알러지가 있던 B는 그 자리에서 즉사해 버린 경우’와 같은 것들이 있을 것이다.
또한 상이한 범죄구성요건에 걸쳐 있는 착오임으로 이는 주관적 범죄의사와 실제로 나타난 범죄태양의 죄질이 달라서 형의 감경, 가중 사유가 될 수 있다. 이를 테면 방법의 착오에 있어서, A에게 원수를 갚기 위해 A의 귀가 길에, 꺾인 골목 길에서 몸을 트는 순간 칼침을 박았는데, A와 같은 경로로 집을 가는 B가 맞고 죽은 경우, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률로 인해 가중 처벌 받을 살인죄에 해당하는데, 보복 대상이 아닌 이가 맞고 죽어 형이 감경 되는 수가 있다.
[3] 효과
이에 관하여 형법 제15조 제1항에 ‘특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다’라고 소극적으로 규정되어 있다. 따라서 실제 법률관계들 속에서의 구체적 적용은 학계와 판례에 일임되어 있다고 볼 수 있다.
1. 구체적 부합설
행위자의 주관적 범의와 실제로 발생한 결과 사이에 구체적 부합점이 존재한다면 당해 발생한 결과에 대한 고의, 기수의 성립을 인정한다. 다만 주관적 범의와 실제 결과가 동일한 구성요건에 걸쳐 있더라도 ‘구체적인’ 부합지점이 없는 것으로 판단될 때는 행위자의 ‘주관적 범의에 대한 미수’와 ‘발생된 결과에 대한 과실’의 관념적 경합이 성립된다고 본다.
구체적 부합설의 입장에 따를 경우,
‘구체적 사실의 착오’ 중 ‘객체의 착오’의 경우는 ‘고의, 기수범’이, ‘방법의 착오’의 경우는 ‘미수, 과실범’ 사이의 관념적 경합이 성립하게 된다.
‘추상적 사실의 착오’ 중 ‘객체의 착오’는 ‘미수 또는 불능, 과실범’이, ‘방법의 착오’의 경우는 ‘미수, 과실범’이 성립되게 되어 모두 고의, 기수책임을 지우는 것이 불가능하다.
따라서 어느 경우든 고의, 기수 책임 지우는 경우가 부단히 적다. 살해 고의가 목적 대상이 아닌 대상에게 발생하였다고 하여 미수책임을 지우는 등의 문제는 사회 일반의 법감정에 심히 위배된다고 볼 수 있다. 구체적 부합설에 의할 경우 이와 같은 경우가 잦아, 처벌 상의 부당성이 염려된다.
2. 법정적 부합설
이 견해는 객체의 착오와 방법의 착오를 불문하고 범의자가 주관적으로 인식한 사실과 결과적으로 벌어진 사실이 ‘법정적 사실’의 범위 내에서 부합하면 발생한 결과에 대한 고의, 기수책임을 인정한다.
구체적으로 당해 견해는 기준점인 ‘법정적 사실’의 범위를 어떻게 이해하느냐에 따라서 구성요건적 부합설과 죄질부합설로 나뉘게 된다.
(1) 구성요건적 부합설
‘법정적 사실’의 범위를 구성요건적 규정 범위 내로 이해하는 학설이다.
이 견해에 따를 경우, 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오, 방법의 착오 모두 고의, 기수책임을 지울 수 있다. 반면 추상적 사실의 착오 중 객체의 착오는 (불능)미수, 과실범의 관념적 경합, 방법의 착오는 미수, 과실범의 관념적 경합이 발생하게 된다.
허나 이 역시 맹점이 존재하는데, 이를 테면 의자에 놓인 물건을 보고 주인이 없는 것으로 착각하여 주워간, 다시 말해 점유이탈물 횡령의 고의로 행했으나, 사실 그 물건의 주인은 그걸 잠시 의자에 놓고 화장실에 간 경우였다면, 구성요건적 부합설에 의하면 이는 점유이탈물 횡령 미수와 과실절도의 혐의가 관념적으로 경합되어, 사실상 무죄가 되게 된다.
(2) 죄질부합설
위의 구성요건적 부합설의 맹점을 고치기 위해서 나온 견해이다. 법정적 부합설에서의 ‘법정적 사실’의 범위를 죄질이 동일한 범위로 보고 있다. 이 ‘죄질의 동일성’은 반드시 구성요건 상으로 동일할 필요는 없고, 상이한 구성요건에 걸쳐 있다 하더라도 보호법익이 같으면 성립할 수 있다.
이는 구성요건적 부합설의 맹점이 존재하는 지점인 추상적 사실의 착오를 시정하기 위한 것이다. 상이한 구성요건에 걸쳐서 벌어진 행위이다 하더라도 죄질부합설에 의하면 죄질이 부합되는 범위까지 고의, 기수책임을 지울 수 있다. 위에 든 예시처럼 점유이탈물 횡령의 고의와 절도라는 결과 사이에서 당해 두 범죄 사이의 죄질이 동일하다고 보고 그 부합점 내에서, 다시 말해 점유이탈물 횡령에 대한 처벌 범위와 절도에 대한 처벌 범위의 합집합 내에서 고의, 기수 책임을 지운다. 이 경우는 점유이탈물 횡령에 대한 처벌 범위가 절도죄 처벌범위 내의 부분집합이기 때문에 점유이탈물 횡령에 대한 고의, 기수범이 성립하게 된다.
죄질부합설은 구성요건적 부합설에 비해 직관적으로도 타당하다. 범죄란 구성요건해당성, 위법성, 유책성 모두를 충족시켜야 성립되는 것인데, 구성요건적 부합설에 관하여 예로 든 사례를 보면 행위자는 분명히 위법성을 인식하고 있고, 구성요건에 해당하는 행위를 통해 유책한 결과를 낳았음에도 불구하고 의욕된 범의와 발생한 결과 사이에 착오가 있다는 것만으로 면책이 되는 것은 심히 부당하다고 볼 수 있다.
(3) 병발사례
구체적 부합설의 입장에서 법정적 부합설을 비판하는 것으로, 기존 까지 예시로 든 사례들은 모두 1차방정식(하나의 결과)에 해당된다고 보면, 2.3.4차방정식(2개 이상의 결과)의 경우에 법정적 부합설은 타당하게 이 문제를 해결할 수 있느냐에 대한 의문이 발생한다고 한다.
① A가 B를 죽이기 위해서 총을 쐈는데, 총알이 B의 심장을 관통한 뒤, 마침 옆에 지나가던 C의 머리에 명중해 C 역시 죽인 경우.
② A가 B를 죽이기 위해 총을 쐈는데, 총알이 B의 심장을 관통한 뒤, 마침 옆에 지나가던 C의 어깨에 명중해 C에게 상해를 입힌 경우.
③ A가 B를 죽이기 위해 총을 쐈는데, 총알이 B의 어깨를 관통한 뒤, 마침 옆에 지나가던 C의 심장에 명중해 C를 죽인 경우.
이 3가지 경우의 수를 놓고 생각해보자.
‘①’과 ‘②’의 경우를 보자면, B의 살해에는 사실의 착오가 발생하지 않았다. 따라서 이 경우에는 C에 대한 것만이 방법의 착오로서 사실의 착오의 문제가 발생하는데, 구체적 부합설을 따르든, 법정적 부합설을 따르든 이 둘은 모두 같은 결과, 즉 B에 대한 살인기수, C에 대한 과실치사, 과실치상이 관념적으로 경합하게 된다.
‘③’의 경우가 학설에 따라 오묘한 차이가 발생하는데, 요컨대 위에서 설명한 것과는 반대로 범행의 대상인 B, C 모두에게서 사실의 착오가 발생했기 때문이다. 이에 구체적 부합설을 적용해보면 직관적으로 타당한 결과를 보이게 된다. B에 대한 살인미수, C에 대한 과실치사가 관념적 경합 상태에 놓이게 된다고 본다.
헌데 이를 법정적 부합설의 입장에서 보게 되면 학설 내에서도 의견이 갈리는데, 죄질부합설에 따르면 C에 대한 살인기수, B에 대한 과실치상이 성립되는데 이 때 B에 대한 과실치상은 C에 대한 살인기수에 흡수되어 C에 대한 살인기수책임만 남게 된다. 구성요건부합설에 따르면 B에 대한 과실치상과 C에 대한 살인기수가 관념적으로 경합하게 된다.
3. 추상적 부합설
행위자의 주관적 인식과 발생된 결과 사이에 구성요건적, 혹은 죄질적 부합점을 필요로 하지 않고, 범의를 가지고 범행결과가 발생된 것이니 범의와 범행결과가 ‘추상적’으로 부합하는 범위 내에서 고의, 기수책임을 인정한다. 다만 형법 제15조 제1항에 의하여 범의가 범행결과보다 경한 때에는 중한 범행결과의 고의, 기수 책임을 물 수 없다고 한다.
중한 범죄와 경한 범죄 사이에 착오가 걸쳐 있는 경우에는 항상 경한 범죄의 처벌 범위 내에서 추상적 부합이 발생한다고 보고, 범의가 발생결과보다 경하다면 언제나 경한 범죄의 고의, 기수책임을 성립시킨다.
추상적 부합설에 따르면 구체적 사실의 착오에 있어서 객체의 착오는 고의, 기수가 성립하고, 방법의 착오에 있어서도 고의, 기수책임이 성립한다. 추상적 사실의 착오의 경우는 범의가 발생결과보다 가벼우면 경한 범죄의 고의, 기수책임과 발생된 중한 범행결과의 과실이 관념적으로 경합하게 된다. 반면에 그 반대의 경우, 중한 범의로 경한 결과를 발생시켰을 때에는 중한 범의의 미수와 경한 발생결과에 대한 고의, 기수책임이 경합할 것 같지만 이 때의 경한 결과의 고의, 기수 책임은 중한 고의에 흡수되어 결과적으로 중한 책임만 지게 된다.
예를 들면 A가 B를 죽이려고 돌을 던졌는데, 때 마침 지나가던 C에게 명중해서 C에게 상처를 입힌 경우, B에 대한 살인미수, C에 대한 고의, 기수책임이 경합하게 될 것 같지만, 후자는 더 중한 전자의 범의에 흡수되어 B에 대한 살인미수 책임만 지게 된다.
추상적 부합설은 추상적 사실의 착오에 있어서 범의가 발생결과보다 중하면 있지도 않은 경한 범죄에 대한 고의를 발생시켜 억지로 중한 죄의 미수와 경합시키는 오류가 있다. 전술한 사례에서 C에 대해 발생하는 A의 죄책은 고의, 기수가 아니라 과실치상에 불과하다.
[4] 인과관계의 착오
1. 의의
상당인과관계설의 입장에서 사회생활상의 일반적인 지식, 경험에 비추어 일정한 행위로부터 일정한 결과가 발생하는 것이 상당하다고 평가할 수 있을 경우에는 형법상 인과관계를 인정함을 전제로 하고, 행위자가 예측한 인과과정과 실제로 벌어진 상황의 인과과정이 불일치 할 경우, 인과관계의 착오의 문제가 발생하게 된다.
2. 인과관계의 착오의 유형
(1) 한 개의 행위 내에서 인과과정이 갈리는 경우
이를 테면 죽일 작정으로 총을 쐈는데, 총알은 어깨에 맞았고 그 반동으로 인해 난간에서 떨어져 실족사한 경우가 이에 속한다.
(2) 두 개의 행위 중 두 번째 행위로 인해 결과가 발생한 경우
죽일 작정으로 돌로 상대방의 머리를 친 뒤, 땅을 파고 사체를 땅 속에 매장했는데, 사실 피해자는 매장으로 인해 질식사 한 경우. 다시 말해 의욕한 범죄가 의도한 제 1행위가 아닌 부수적인 다른 목적을 위한 제 2행위로 인해 성립된 경우이다.
(3) 두 개의 행위 중 첫 번째 행위로 인해 결과가 발생한 경우
만취 할 때까지 술을 먹인 후, 익사 시킬 목적으로 물에 빠뜨렸는데, 사실 이미 술을 많이 먹고 급성알콜중독으로 인해 사망한 상태였던 경우.
3. 효과
‘(1)’의 경우는 사실 하나의 행위로 인해 발생한 것이기 때문에, 기존의 인과관계에 관한 이론을 적용해 해결할 수 있다. 상당인과관계설의 입장에서 사회생활상의 일반적인 경험칙에 비추어 예측 가능한 범위 내에 속하는 경우이므로, 이에 존재하는 착오는 형법상 무의미한 것으로서 기각되고 결과에 대한 고의, 기수책임을 지울 수 있다.
‘(2)’의 경우를 기수범으로 인정할 것이냐 미수범 처리할 것이냐의 견해 대립이 있다.
1) 기수범설
① 개괄적 고의이론
당해 견해에 의하면 특정 범행이 제1행위와 제2행위로 나누어질 때, 이를 단일한 범죄 의사 경향에 의하여 포괄할 수 있다면, 발생한 결과에 대한 고의, 기수책임이 성립한다. 이 두 행위에 단일한 범죄적 의사가 포착되게 되면, 전체적인 시각에서 행위자의 예측과 다른 인과과정을 비본질적인 일탈, 다시 말해 형법상 무시해도 좋을 일탈로 취급하여 기수범 책임을 지우게 된다. 우리 대법원도 이 학설을 따르고 있다.
다만 제1행위는 행위의 결과발생을 오신한 범의자에 의해, 의도된 범죄를 발생시키지 못한 상태에서 종료되었고, 따라서 이에 기한 고의는 소멸되었다. 그리고 연이은 제2행위에 기한 고의는 구체적으로 따져보면 제1행위의 고의와는 전혀 다른 성질의 것으로서 이를 ‘개괄적’인 단일의 고의로 취급하는 것은 논리상 오류라고 밖에 지적할 수 없다.
② 인과관계이론 적용설
‘(1)’의 경우에서의 해법과 같이, 이 경우에도 인과관계이론을 적용해보자는 견해. 즉 행위자가 예측한 인과과정과 실제로 벌어진 그것의 차이가 사회생활상의 경험칙에 비추어 보아 충분히 예측 가능한 범위 내에 있어, 그에 대하여 개별적인 평가를 내리는 것이 타당치 않음이 상당할 때, 이 때의 착오는 형법상 무의미한 것으로서 무시해버리고 고의, 기수책임을 지우자는 것이다.
이 견해는 현재 독일의 다수설과 판례이자 동시에 국내의 다수설이다.
2) 미수범설
인과관계이론을 ‘(1)’유형에만 적용하자는 견해. ‘(1)’과 ‘(2)’의 착오를 별개의 것으로 본다. 이는 위의 개괄적 고의이론의 맹점을 지적한 것으로, 제1행위의 고의가 소멸된 후 이어진 제2행위의 고의를 개별적으로 판단하여, 결과발생이 없는 제1행위에 대해서는 미수범으로만 처리할 수 있다고 보고 있다.
잡스9급 PDF 교재
✽ 책 구매 없이 PDF 제공 가능
✽ adipoman@gmail.com 문의
✽ 유튜브 강의