형법 총론 요약 #01

제1편 서 론

 

 

제1절 형법의 기본개념

 

 

I. 형법의 의의

 

1.형법의 개념

①형법의 정의-형법이란 범죄와 범죄에 대한 법률효과인 형벌 또는 보안처분을 규정하는 법규범의 총체임.

②형벌이 전통적이고 주된 법률효과이고 , 보안처분은 형벌을 보완하기 위한 제재임.

2.형법의 범위

①협의의 형법-1953년 9월18일 법률 제293호로 공포되 같은 해 10월3일부터 시행된 형법전

㈀총칙-범죄와 형벌의 일반적인 요소를 규정.

㈁각칙-실질적 형법의 핵심이라고 할 수 있는 범죄와 이에 대한 형벌을 규정.

②광의의 형법-협의의 형법을 제외한 모든 형사처벌규정을 포함함.

ex)특별형법, 행정형법, 국가보안법, 폭력행위등처벌에 관한 법률, 특별범죄가 중처벌등에 관한 법률, 관세법, 도로교통법, 식품위생법, 사회보호법 등.

 

 

II. 형법의 성격

 

1.형법의 법체계적 지위

①범죄로 인하여 침해된 이익이 개인적 법익인 경우에도 범죄와 처벌은 국가와 범죄자 사이 에 제기되는 공법관계임.

②사법법이며 법적 안정성의 성격을 띰.

③범죄의 요건과 그 범죄에 대한 법률효과를 규정하는 법이므로 사건의 실체에 관하여 적용 되는 실체법임.

2.형법의 규범적 성격

①가설적 규범-형법은 일정한 범죄행위를 조건으로 하여 이에 대한 법률효과를 규정하는 가설적 규범임.

②행위규범과 재판규범

㈀행위규범-일정한 금지규범 또는 명령규범을 전제로 함.

일반국민에게 일정한 행위를 금지 또는 명령함으로써 행위의 준칙으로 삼게함

㈁재판규범-법관의 사법활동을 규제함.

③평가규범과 의사결정규범

㈀평가규범-일정한 행위가 가치에 반하고 위법하다는 것을 평가함.

㈁의사결정규범-일반국민에게 형법이 무가치하다고 평가한 불법을 경의 하여서는 안 된다 는 의무를 부과함.

III. 형법의 기능

1.보호적 기능-사회질서의 기본가치를 보호하는 기능을 가짐.

①법익보호와 사회윤리적 행위가치의 보호

㈀법익의 보호

i)법익-법에 의하여 보호받는 가치(개인적, 사회적, 국가적 법익이 있음)

ii)인간의 공동생활에 있어서 불가결한 가치를 보호하기 위하여 형벌이라는 보호수단을 발동

㈁사회 윤리적 행위가치의 보호

i)인간의 행위의 성질도 형법적 판단의 대상이 되므로 사회 윤리적 행위가치의 보호도 포함.

ii)범죄는 법익침해, 의무위반 성질을 가지며, 불법도 결과불법뿐만 아니라 행위불법도 포함.

②형법과 보충적 원칙-사회 생활에 불가결한 법익을 보호하는 것이 형법 이외의 다른 수단 에 의하여 불가능한 경우에 최후의 수단으로 적용될 것을 요구함.

2.보장적 기능 -형법이 국가의 형벌권의 한계를 명백히 하여 자의적인 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능을 말함.

①일반국민에 대하여는 형법에 규정되어 있는 범죄 이외에는 어떤 행위를 하더라도 범죄자 로서 처벌하지 않는다는 것을 보장한다는 의미에서 국민에게 무한한 행동의 자유를 보장함②형법에 정해진 형벌의 범위에서만 처벌되고 형법에 규정되지 아니한 법률효과에 의한 전 단적인 처벌을 허용하지 않는다는 의미에서 보장적 기능을 가짐.(마그나 카르타)

3.사회보호적 기능-형법은 형벌 또는 보안처분이라는 수단에 의하여 국가나 사회의 질서를 침해하는 범죄에 대하여 사회질서를 유지하고 보호하는 기능을 가짐.

①일반예방적 기능-범죄로부터 사회를 보호하기 위하여 필요한 수단인 형벌을 통하여 범죄 에 대한 억압적 기능을 수행함.

②특별예방의 기능-범죄인에게 법질서를 존중하고 질서에의 복귀하도록 하여 범죄인의 사 회복귀를 촉진함.

③범죄인의 위험성을 개선하여 범죄로부터 사회를 보호하기 위하여 보안처분을 도입함.

 

 

제2절 죄형법정주의

 

 

I. 죄형법정주의의 의의

 

-어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄에 대하여 어떤 처벌을 할 것인가는 미리 성문의 법률에 규정되어 있어야 한다는 원칙임.

-죄형법정주의는 국가형벌권의 확장과 자의적인 행사로부터 시민의 자유를 보장하기 위한 형법의 최고원리이며, 형법의 보장적 기능에 의하여 비로소 그 효과를 발휘함.

-국가는 아무리 사회적으로 비난받아야 할 행위라도 법률이 이를 범죄로 규정하지 아니하는 한 벌할 수 없고, 또 그 범죄에 관하여 법률이 정하지 있지 않고 형벌을 과할 수 없음.

ex)헌법 제12조 1항, 제13조 1항, 형법 제1조 1항 등.

 

II. 죄형법정주의의 변혁과 사상적 기초

 

1.죄형법정주의의 변혁

①18세기에 제정된 미국헌법과 프랑스 인권선언에 의하여 확립됨.

②1776년 미국의 버지니아 권리선언 제8조, 1787년 미합중국 헌법 제1조 9항, 1789년 프랑스 인권선언 제8조의 선언함에 의하여 죄형법정주의와 그 중요한 파생원리인 형사사후입법금 지의 원칙이 확립됨에 이름.

③1791년 미합중국 수정 헌법 제5조가 법의 적정절차를 보장하는 규정 마련, 1794년 프로이 센의 일반란트법에 의하여 유추해석의 금지의 원칙이 확립됨.

④1810년 나폴레옹형법 제4조에 규정되어 형식적 법치국가사상의 승리와 함께 형법의 기본 원리로써의 기능을 가짐.

2. 죄형법정주의의 사상적 기초

-사상적 기초는 모든 사람의 자연적이고 불가침한 자유권을 보장하고 시민을 위한 법적 안 정성과 예측가능성을 유지하기 위하여 모든 사람을 구속하는 이성을 법률에 규정하고, 국 가적 자의를 이성에 반하는 장애로써 제거해야 한다는데 있음.

-죄형법정주의의 법리적 기초의 제공은 ‘포이어바흐’

①몽테스키외의 「법의 정신」과 죄형법정주의

㈀몽테스키외-국민의 자유와 권리를 보장하기 위해서 국가권력을 입법, 행정, 사법의 세 가 지 기능으로 분류하고 이를 각각 독립한 국가기관으로 하여금 분장하게 해야 한다는 삼권분립의 이론을 주장함.

㈁사법권-입법기관이 제정한 법률을 적용하는데 지나지 않으므로 형사재판에 있어서는 범 죄와 형벌의 관계가 미리 법률에 엄격히 규정될 것을 요구, 삼권분립이론이 죄 형법정주의의 형성에 결정적인 영향을 미친 이유임.

 

*.삼권분립의 이론의 의의-국민의 자유와 권리를 보호하기 위해서 삼권을 분리하고 어떤 범죄가 처벌되는가는 국민의 대표인 입법부에 의해 결정되어야 한다는 점에서 죄형법정주의에 대한 자유주의적, 국민주의적 사상의 기초를 제공함.

 

②포이어바흐의 심리강제설과 죄형법정주의

㈀전제-언제나 냉철하게 계산하는 이성을 가지고 이익과 불이익을 비교하여 쾌락을 추구하 고 불쾌를 회피하는 합리적 인간상을 전제함.

㈁심리강제설은 형벌을 법전에 규정하고 집행해함으로써 효과적임.

㈂심리강제설-무엇이 범죄이고 그 범죄에 대하여 어떤 형벌을 과하여지는가를 법률에 정할 것을 요청하며, 형법의 최고원리임.

 

III. 죄형법정주의의 현대적 의의

 

1.죄형법정주의의 가치

①원칙-민주주의적 권력분립이론과 형벌이론으로서의 심리강제설을 사상적 기초로 함.

②권력분립이론의 문제점-개인의 자유의 보호에 중점을 둔 나머지 사회의 이익을 소홀히 하고, 범죄의 격증이라는 새로운 사태에 대비한 유효한 사회예방 의대책을 마련할 수 없었음.

-죄형법정주의의 내용이 되는 형벌불소급의 원칙, 유추해석금지의 원칙 및 관습형법의 배제를 잘 설명하지 못함.

③심리강제설의 문제점-형법의 본질을 일반예방에만 둔 과오를 범함.

-인간을 합리적 동물로만 보고 충동에 의하여 행동하는 범죄인을 보 지 못했다는 비판을 받음.

④죄형법정주의의 의의-국가권력 특히 형벌권행사의 자의로부터 국민의 자유와 권리를 보 장하는데 이바지함.

2.죄형법정주의와 법치국가원리

①법치국가원리는 법적 안정성을 요구하는 형식적 법치국가원리와 함께 실질적 법치국가의 원리에 의하여 그 내용이 실질적 정의에 합치될 것을 요하기 때문임.

②현대적 의미의 죄형법정주의는 실질적 정의에 합치하는 「적정한 법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다」는 원칙을 의미함.

 

IV. 죄형법정주의의 내용

 

1.법률주의

①법률주의의 의의

㈀명령이나 규칙에 의하여 범죄와 형벌을 규정할 수는 없으나, 구성요건의 세부사항을 명 령에 위임한 백지형법이나 벌칙의 제정을 명령 또는 조례에 위임하는 것까지 금지는 아님.㈁위임 내지 수권의 범위가 법률에 명백히 규정되어야 함.

㈂법률주의, 형법규범은 국민의 대표기관인 국회의 입법절차에 따라 제정되어야 한다는 민 주주의사상에 그 근거가 있음.

②관습형법금지의 원칙

㈀ 관습형법금지의 원칙의 의의

i)관습법-형식적 의미의 법률이 아니라 장기간에 걸쳐 일반적으로 법으로 인정되어 온 법사 회에서의 습관을 의미함.

ii)성문으로 제정된 법이 아니므로 그 내용과 범위가 명백하지 않고, 죄형법정주의에 배치.

㈁관습형법금지의 원칙의 적용범위

i)관습법을 근거로 새로운 구성요건을 만들거나 기존의 구성요건을 가중처벌하는 것은 허용 되지 않음.

ii)성문의 형법규정을 관습법에 의해 폐지하거나 구성요건을 축소하거나 형을 감경하는 것은 관습법금지의 원칙에 반하는 것이 아님.

iii)관습법에 의한 책임조각사유, 인적 처벌조각사유, 위법조각사유, 징벌권 존재도 인정함.

㈂보충적 관습법

i)관습법이 형법의 해석에 간접적으로 영향을 미칠 수 있는 것.

ii)관습법에 의한 법적 효과를 가지는 것은 아니며, 성문의 법규정에 의해 정해진 범위에서 그 규정에 내재하는 의미를 해석하는데 그쳐야 함.

2.소급효금지의 원칙

①소급효금지의 원칙의 의의

㈀소급효금지의 원칙-형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대하여만 적용되고, 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용할 수 없다는 원칙임.

㈁소급효금지의 원칙은 법적 안정성과 법률에 대한 예측가능성을 담보하는 법치국가원리에 근거함.

㈂소급하여 과하여진 형벌은 책임과 결부된 정당한 형벌이 아니고 예방적 효과도 가질 수 없다는 형벌의 무의미성에서 소급금지의 원칙은 형사정책적 근거를 가진다고 볼 수 있음.

②소급금지의 원칙의 적용범위

㈀사후금지의 처벌의 금지

i)판례의 변경으로 인한 소급효금지의 원칙에 해당하지 않으나, 법률의 착오가 정당한 이유 있는 때에 해당하여 처벌할 수 없게 됨.

ii)행위자에게 불이익한 소급효를 금지하는데 의의.

-사후입법에 의해 새로운 구성요건을 제정하거나, 이미 존재하는 구성요건에 새로운 행위 를 포함하는 경우에 적용됨. ⇒행위시에 죄가 되지 아니하는 행위는 사후입법에 의해 처 벌받지 아니함.

iii)사후입법에 의한 처벌은 각칙상의 구성요건을 신설 또는 개정하는 경우뿐만 아니라, 총칙 규정을 개정하여 처벌의 범위를 확장하는 경우도 포함.

㈁형벌과 보안처분

i)보안처분-과거의 불법에 대한 책임을 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부 터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적인 조치임.

ii)보안처분도 범죄에 대한 제재이며 자유제한의 정도에 있어서 형벌 못지 않은 효과가 있으 므로 보안처분도 소급효금지의 원칙에 적용됨.

㈂소송법 규정

i)절차법인 형사소송법에 대하여는 소급효금지의 원칙이 적용되지 않음.

ii)친고죄를 비친고죄로 개정하거나 공소시효를 연장한 때에는 신법을 소급적용하는 것은 소 급효금지의 원칙에 반하지 않는다고 봐야됨.

iii)신법의 시행 이전에 이미 고소기간이 도과하였거나 공소시효가 완성된 때에는 적용됨.

3.명확성의 원칙

①명확성의 원칙의 의의

㈀형벌법규의 내용이 추상적이고 불명확할 때에는 형벌법규의 해석에 대한 법관의 자의가 허용되어 소급금지의 원칙이 무의미해짐. ⇒법률명확성의 요구.

㈁법률에 범죄와 형벌을 가능한 한 명확하게 확정해야 법관의 자의를 방지할 수 있고, 국민 으로서도 어떤 행위가 형법에서 금지되고 그 행위에 대하여 어떤 형벌이 과하여지는가를 예측하게 되어 규범의 의사결정효력을 담보할 수 있는 근거가 됨.

②명확성의 원칙의 내용

㈀구성요건의 명확성

i)구성요건은 명백하고도 확장할 수 있는 개념을 사용, 국민이 법률에 위해 금지된 행위가 무엇인지를 알 수 있을 정도로 명확해야 됨.

ii)가치개념을 포함하는 일반적, 규범적 개념을 사용하는 것은 금지할 수 없음.

㉠예견가능성-특정한 행위가 처벌되는가가 행위 이전에 확정되어 있어야 한다는 의미임.

㉡가치판단-구체적인 보호법익 자체를 법관에게 위임한 때에는 그것은 명확성의 원칙에 반 해야 됨. ⇒보호의 요소, 규범의 목표, 형법적 결단의 요구.

㉢구체화의 가능성과 비례성의 원칙-별다른 어려움 없이 구체화할 수 있는 경우에는 명확 성의 원칙에 반함.

-형벌의 정도와 법익보호와 침해 사이의 비례도 고려함. ⇒보호되는 법익이 민주국가에 있어 필수적인 기본권 인 때에는 헌법상의 권리를 침해하지 않을 것을 요함.

iii)부정기형의 금지

㉠부정기형-형의 선고시에 기간을 특정하지 않고 그 기간이 형의 집행단계에서 결정됨.

㉡절대적 부정기형-형법에서도 그 기간을 정하여져 있지 않음.

㉢절대적 부정기형은 죄형법정주의에 반하나 상대적 부정기형은 형기를 수형자의 개선, 갱 생 의 진도에 따라 교정교육의 효과를 기대하는 것으로 교육사상이 지배하고 있는 소년범 과 상습범에 대하여 형벌의 개별화사상에 입각하여 널리 인정되는 제도임.

 

*.절대적 부정기형은 죄형법정주의에 반하지만 보안처분의 기간은 정기일 것을 요하지 않는 다. 보안처분은 장래의 위험성에 대한 합목적적 처분이므로 위험성이 계속되는 동안 집행 할 것을 요하며, 기간의 부정기를 본질로 하기 때문이다. 사회보호법도 치료감호의 기간에 는 제한을 두지 아니하며, 보호감호에 대해서는 최장기를 규정하고 있지만 이는 집행기간 의 상한기간으로서의 의미를 가질 뿐이다.

 

4. 유추해석금지의 원칙

①유추해석의 금지의 원칙의 의의

㈀유추금지-법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것임.

㈁유추해석에 의해 새로운 구성요건을 만들거나 기존의 구성요건에 대한 형을 가중할 수는 없음.

②유추해석금지의 원칙의 적용범위

㈀각칙상의 구성요건, 총칙규정, 불법과 책임요소, 인적 처벌조각사유, 객관적 처벌조건, 형 벌, 보안처분을 포함한 모든 제재에 대하여 유추해석은 허용되지 않음.

㈁피고인에게 불리한 유추해석을 금지, 유리하면 유추해석이 가능함. ⇒형벌을 감경하거나 조각하는 사유에 대한 유추해석은 허용함.

㈂소송법의 규정에 대하여도 원칙적으로 유추 허용함.

 

《형법해석의 방법》

㉠문리해석-법률의 의미를 용어의 의미에 따라 해석하는 것을 말함.

-형법해석의 출발점이며, 용어의 의미는 해석의 기초인 동시에 한계를 가짐.

㉡논리해석-법률에 규정되어 있거나 특수한 의미로 사용되는 용어의 체계적 관계에 따라 논리적 의미를 밝히는 것을 말함.

㉢목적론적 해석-법률의 의미내용에 상이한 해석의 여지가 있는 경우에 그 규정의 발생사 를 고려하여 의미의 목적에 따라 해석하는 것을 말함.

ⓘ주관적, 역사적 해석방법-역사적인 입법자의 의사에 따라 해석하는 것임.

ⓘⓘ 객관적, 목적적 해석방법-법규의 현재의 의미와 목적에 따라 해석하는 것임. ⇒중점은 객관적, 목적적 해석방법에 있으며, 주관적, 역사적 해석방법은 하나의 자료로의 기능임.

 

③해석과 유추의 한계

㈀확장해석도 형법상 금지 ⇒정당한 해석이냐 유추해석이냐의 구별문제임.

㈁명확성과 유추해석을 금지하는 법치국가의 원리에 비추어 볼 때 언어의 가능한 의미를 넘는 법률해석은 허용될 수 없음.

5.적정성의 원칙

①적정성의 원칙의 의의-죄형법정주의에 의해 형법의 보장적 기능을 다하기 위해서 법률 의 내용이 정당한 국가의 이상형에 일치하는 적정한 내용이 될 것을 요함.

②적정성의 원칙의 내용

㈀형벌법규적용의 필요성

i)국가는 형법을 중요하고도 본질적인 사회가치를 보호하기 위한 수단으로만 사용하여야 됨.

⇒「필요 없으면 형벌도 없다」,「불법 없으면 형벌 없다」

ii)형벌규범은 사회와 개인의 이익을 보장하기 위한 본질적인 필요성이 있을 때에만 적용.

⇒사회보호의 불가결한 필요성에 대한 적정한 량과 보편 타당한 인식에 기초를 둬야함.

㈁형벌의 균형

i)범죄에 대하여 균형이 유지되지 아니한 형벌은 죄형법정주의에 반함.

ii)책임 없는 형벌은 죄형법정주의와 일치하지 않는 가혹한 보복에 지나지 않음.

⇒「책임 없으면 형벌 없다」라는 명제는 실질적 죄형법정주의의 내용임.

 

제3절 형법의 적용범위

 

I. 시간적 적용범위

 

1.서론

①행위시법주의와 재판시법중의

㈀형법의 시간적 적용범위-어느 때에 행한 범죄에 대하여 형법이 적용되는가의 문제임.

㈁형법 이외의 법률에는 일반적으로 신법주의가 원칙임. ⇒신법이 보다 진보적인 법률임.

㈂형법은 제1조 1항에서 행위시법주의를 원칙으로 하고 있음.

②시간적 적용범위의 문제

㈀행위시에 처벌법규가 없던 것이 범죄로 규정된 경우.

㈁행위시에 있던 처벌법규가 후에 폐지된 경우.

㈂행위시와 재판시의 처벌법규에 형의 경중에 변경이 있는 경우.

2.소급효금지의 원칙-행위시에 범죄가 아닌 것을 사후입법에 의하여 범죄로 하거나, 그 형 을 가중하는 경우에 신법을 적용할 수 없음.

3.행위시법주의의 예외

①소급의 원칙(경한 법 우선의 원칙)-형의 경중에 변화가 있을 때에 경한 법을 소급적용함.

②신법의 형이 경할 때뿐만 아니라 처벌법규가 없어진 때에도 적용함.

⇒형법 제1조 2항 「범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다」

 

《신법적용의 요건》

㉠범죄후의 법령변경

ⓘ실행행위 도중에 법률의 변경의 있어 실행행위가 신, 구법에 걸쳐 행하여진 때에는 실행 행위는 신법 시행시에 행하여진 것이므로 당연히 행위시법인 신법이 적용됨.

ⓘⓘ법률은 총체적 법률상태 또는 전체로서의 법률을 의미함. ⇒명령도 포함.

㉡형의 경중

ⓘ법률의 변경이 있더라도 형의 경중에 변화가 없을 때에는 구법을 적용함.

ⓘⓘ동일한 형종, 형기인 경우에도 신법에 경한 선택법, 벌금, 부가형도 경한 법을 적용함.

 

③한시법이론-유효기간이 정해져 있어 미리 폐지가 예상되어 있는 법률에 관하여는 폐지 전의 행위에 대하여 시행시법의 추급효를 인정해야 한다는 이론임.

4.한시법

①한시법의 의의

㈀협의의 한시법과 광의의 한시법

i)협의의 한시법-형벌법규에 유효기간이 명시되어 있는 것. ⇒유효기간은 반드시 형벌법규의 제정시에 규정되어 있을 것을 요하지 않고 그 법규의 폐지 전에 정해지면 족함.

ii)광의의 한시법-법령의 내용과 목적이 일시적 사정에 대응하기 위한 것이기 때문에 유효기 간이 사실상 제한되지 않을 수 없는 법령(임시법을 포함함)

iii)우리나라에서 한시법이론을 대부분 한시법의 개념을 협의로 파악함.

㉠유효기간이 명시하고 있는 형벌법령은 유효기간 이후에도 처벌하겠다는 입법자의 의사가 명시된 것이므로 그렇지 않은 법령과는 구별해야 함.

㉡일시적이라는 개념도 상대적 개념이므로 일시적 사정에 대응하기 위한 법령인가 아닌가의 구별이 애매하여 법적 안정성을 해할 우려가 있다는 것을 근거로 함.

㈁비판

i)신법의 소급효를 인정하는 것이 행위자에게 이익이 되는 경우이므로 죄형법정주의 특히 형벌불소급의 원칙과는 전혀 관계없는 규정임.

ii)한시법이론과 한시법의 추급효를 인정하는 것은 유효기간이 지난 후에도 처벌하겠다는 이 법자의 의사 때문이 아니라, 행위에 대한 사회윤리적 평가 가 변경되지 않고 일시적 사정 의 변경 때문에 법령이 개폐되었다는 데 그 이유가 있음.

iii)한시법은 가벌성의 근거가 일시적 사실의 소멸로 인한 경우에 제한되며, 그것이 법적 확 언의 변화에 기인한 것은 여기에 해당하지 않음.

㈂한시법의 추급효

i)견해의 대립-한시법이론에 의해 유효기간이 지난 후에도 처벌할 수 있는가가 문제가 됨.

㉠추급효부정설

ⓘ한시법도 유효기간이 경과된 후에도 그 기간중의 행위에 대하여는 처벌할 수 있다는 견해

ⓘⓘ부정설의 근거

a.형법 제1조2항이 신법주의를 규정하고 있으므로 한시법의 추급효를 인정하기 위하여 행 위시법주의로 환원하는 예외규정이 있어야 하는데 이를 인정할 법적 근거가 없음.

b.법률이 실효된 후에 특별한 규정이 없음에도 불구하고 추급효를 인정하는 것은 죄형법 정주의의 실질적 의미에 반함.

㉡추급효인정설

ⓘ한시법의 유효기간이 경과된 후에도 그 기간중의 행위 대하여는 처벌할 수 있다는 견해.

ⓘⓘ인정설의 근거

a.한시법은 원래 일정한 기간동안 국민에게 준수를 요구하는 법이므로 유효기간이 경과되었 다 할지라도 경과 전의 범행은 비난할 가치가 있음.

b.한시법의 추급효를 인정하지 않는다면 유효기간이 종료가 가까워지면 위반행위가 속출하 여도 이를 처벌할 수 없게 되어 법의 실효성을 유지할 수 없고, 불공평한 결과를 초래함.

㉢동기설

ⓘ법률변경의 동기를 분석하여 추급효를 인정할 것인가를 결정해야 한다는 견해.

ⓘⓘ법률 동기가 법적 견해의 변경에 기인한 경우와 단순한 사실관계의 변화에 기인한 경우 를 구별하여, 전자에 있어서는 행위의 가벌성이 소멸되었으므로 처벌할 수 없지만 후자에 있어서는 가벌성이 없어지지 않으므로 한시법의 추급효를 인정해야 한다는 것임.

ii)한시법과 추급효

㉠동기설은 형이 폐지되었을 때에 신법을 적용하도록 규정하고 있는 것은 그 행위의 가벌성 이 소멸되었기 때문이라는 법규범본질론에 근거하므로 일시적 사정에 의한 변화 때문에 법률이 변경한 때에만 추급효를 인정할 수 있음을 적절히 지적함. ⇒사실관계의 변화와 법적 견해의 구별은 상대적인 것이므로 법적 안정성을 해한다는 비판이 제기됨.

㉡문제점-동기설은 법적 견해의 변경에 의해 형을 페지한 경우도 한시법의 개념에 포함시 키고 그 추급효만 제한하는 문제점이 있음.

③백지형법과 보충규범의 변경, 폐지

i)백지형법의 의의

㉠백지형법-형벌의 전제가 되는 구성요건의 전부 또는 일부의 규정을 다른 법률이나 명령 또는 고시 등으로 보충해야 할 공백을 가진 형법규범임.

ex)중립명령위반죄, 경제통제법령 등

㉡보충규범-백지형법의 공백을 보충하는 규정임.

ii)보충규범의 개폐와 법률의 변경

㉠소극설- 법률의 변경에 의한 범죄불구성이 아니라 그 전제인 구성요건의 내용(행정처분) 의 변경에 지나지 않으므로 행위시법으로 처벌받아야 함.

㉡적극설(전면적 면소설)-보충규범 개폐도 형법 제1조2항의 법률의 변경에 해당한다는 견해

㉢절 설

ⓘ보충규범의 개폐가 구성요건 자체를 정하는 법규의 개폐에 해당하는 떼에는 법률의 변경 이 되지만, 단순히 구성요건에 해당하는 사실면에 있어서는 법규의 변경에 해당하는 때에 는 법률의 변경이 아니라고 함.

ⓘⓘ 법률의 변경에서 법률이란 총체적 법률상태 또는 전체로써의 법률을 의미함. ⇒보충규 범의 개폐도 법률의 변경으로 인한 범죄불성립에 해당함.

iii)보충규범의 개폐와 한시법-한시법을 광의로 해석하는 이상 일시적 사정에 대처하기 위해 만들어져 사실상 유효기간이 정해져 있는 보충규범이 개폐된 경우에는 한시법으로서 추급효로 인정함.

 

II. 장소적 적용범위

 

1.입법주의-어떤 장소에서 발생한 범죄에 대하여 형법이 적용되는가의 문제를 말함.

①속지주의

㈀속지주의-자국의 영역 안에서 발생한 모든 범죄에 대하여 범죄인의 국적을 불문하고 자 국형법을 적용한다는 원칙을 말함.

㈁국가주권사상에 일치하고 정의와 소송경제에 유리한 제도이므로 대부분 국가에서 채택함.

㈂국외를 운항중인 자국의 선박 또는 항공기내(기국주의)의 범죄도 속지주의에 속함.

②속인주의

㈀속인주의-자국민의 범죄에 대하여 범죄지의 여하를 불문하고 자국형법을 적용하는 원칙.

㈁적극적 속인주의-자국민의 외국에서 범한 범죄에 대하여도 자국형법을 적용하는 것.

㈂소극적 속인주의-외국에서 자국 또는 자국민의 법익에 대한 범죄에 대해 자국형법 적용.

③보호주의

㈀보호주의-자국 또는 자국민의 법익을 침해하는 범죄에 대하여는 누구에 의하여 어느 곳 에서 발생하였는가에 관계없이 자국형법을 적용하는 원칙임.

㈁형법의 적용이 보호기능을 수행함에 그치게 되며, 입장이 다른 타국과의 마찰 우려.

④세계주의

㈀세계주의-누가 어디서 누구에게 범한 범죄인가를 불문하고 문명국가에서 인정되는 공통 된 법익을 침해하는 범죄에 대하여 자국의 형법을 적용하는 원칙임.

㈁반인도적 범죄에 대한 사회방위의 국제적 연대성을 강조함.

2.형법의 태도

①속지주의의 원칙

㈀대한국민 영토내에서 범죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용됨.

㈁기국주의도 채택함.

②속인주의의 가미

㈀대한민국 영토외에서 죄를 범한 내국인에게 적용됨. ⇒속인주의에 속지주의를 보충함.

㈁비판-사람에 따라 어떤 종류의 행위든 벌한다는 것은 입법론상 재고의 여지가 있음.

③보호주의

㈀내란의 죄, 외환의 죄, 국기에 관한 죄, 통화에 관한 죄, 유가증권, 수표에 관한 죄, 인지에 관한 죄, 문서에 관한 죄, 인장에 관한 죄를 범한 외국인에게 적용됨.

㈁범죄를 구성하지 않거나 소추 또는 형의 집행을 면재할 경우는 예외로 함.

④외국에서 받은 형의 집행

㈀범죄로 인하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형의 감경 또 는 면제할 수 있음.

㈁임의적 감면사유이므로 다시 형을 선고하여도 위법이 아니며, 액수 선고 시에도 추징함.

 

III. 인적 적용범위

 

1.국내법상의 예외

①대통령-내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 빼고는 재직중 형법상의 소추를 받지 않음.

②국회의원-국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관해 국회 외에서 책임지지 않음.

2.국제법상의 예외

①치외법권을 가진 자-국외의 원수, 외교관, 그 가족, 내국인 아닌 종자에 형법적용 안 됨.

②외국의 군대-대한민국과 협정이 체결되어 있는 외국의 군대에 대해서 형법적용 안 됨.

 

제4절 형법이론

 

I. 형법이론의 의의

1.형법이론

①법논리학-형법의 기본이념에 대한 지도이념이 되는 법철학적 이론을 말함.

②형법이론의 기능-가치관과 세계관을 전제로 형법을 해석, 적용하는데 기초가 되며, 앞으 로의 형법에 대한 방향을 제시함.

③형벌이론-형벌의 본질과 목적 및 그 의미가 무엇인가에 규명하고자 하는 이론임.

④범죄이론-형벌의 전제가 되는 범죄의 본질을 어떻게 이해할 것인가에 관한 이론임.

 

II. 형벌이론

 

1.응보형주의

①응보형주의의 의의

㈀응보형주의-형벌의 본질을 범죄에 대한 정당한 응보에 있다고 하는 사상임. ⇒형벌의 본 질은 응보에 있고 형벌의 내용은 악에 대한 보복적 반동으로서 고통을 의미함.

㈁절대론-응보형주의는 형벌을 모든 범죄예방적 목적으로부터 분리하여 범죄에 대한 해악 을 형벌에 의해 응보함에 그 본질임. ⇒형벌 그 자체가 목적임.

㈂이상주의적, 개인주의적, 자유주의적 사상의 산물임.

②응보형주의의 내용

㈀칸트

i)형법은 정언명령, 즉 어떤 목적과도 관계없는 정의의 명령임.

ii)형벌에 의해 정의가 실현되기 위하여 형벌은 동해적 응보를 요함.

㈁헤겔

i)변증법적 방법에 의해 형벌을 논리적, 변증법적 자연이라고 설명함.

ii)형벌은 침해의 침해이며, 부정의 부정임.

iii)국가존립에 필연적인 이성의 회복에 있다고 보고 범죄인도 이성인으로 취급함.

iv)반드시 동해보복일 것을 요하지 않고 등가치응보론을 주장함.

 

*.바인딩-형법과 그 전제가 되는 규범을 구별하여 범죄는 형법의 위반이 아니라 규범에 위 반한 것이며, 형벌은 범죄자를 법의 권위에 복종하도록 하기 위한 것임.

 

③응보형주의의에 대한 비판

㈀응보형주의의 가치

i)응보형주의는 형벌이 해악으로서 유책하게 행하여진 범죄와 일치해야 하고 행위자의 책임 이 아닌 위험성에 근거를 둔 형사재판을 부정함.

ii)책임과 일치할 것을 요구함에 의하여 형벌권의 행사를 책임주의에 의해 제한하고자 함.

㈁응보형주의의 비판

i)형이상학적인 정의나 윤리를 실현하기 위하여 악을 응보하는 것이 아니라, 법질서와 법익 을 보호하기 위하여 형벌을 과하는 것이라고 하여야 함.

ii)응보형주의는 어떤 요건 하에서 책임이 국가에게 형벌을 과하는가에 대하여 아무런 해답 도 주지 않음.

iii)응보형주의는 누구에게 무엇을 응보하여야 하는가에 대한 형사정책적 결단에 관하여 아 무런 기준을 제시하지 못함.

2.목적형주의

-목적형주의-형벌의 의미가 장래의 범죄를 예방하는데 있다고 해석하는 견해임.

-형벌은 그 자체가 목적이 아니라 범죄를 방지하기 위한 예방의 수단에 지나지 않는다는 점에서 이를 상대설이라고도 함.

-사상적 배경은 인도주의와 사회주의 및 합리주의, 공리주의사상에 결합함.

①일반예방주의

㈀일반예방주의의 의의

i)일반예방주의-형벌은 잠재적 범죄인의 위하에 의한 범죄예방에 있음.

ii)소극적 일반예방-잠재적 범죄인에 대한 위하에 의해 장래의 범죄를 방지하는 것을 의미함

iii)적극적 일반예방(통합적 일반예방)-일반인에게 규범의식을 강화하여 법질서를 준수하게 하는 것을 말함.

㈁일반예방주의의 내용

i)소극적 일반예방-전통적인 입장은 형벌의 목적을 위하에 의해 일반인의 범죄를 방지하는 데 있다고 이해하는 소극적 일반예방임.

㉠베까리아

ⓘ「범죄와 형벌」에서 사회계약이론에 근거를 두고 계몽주의 형법사상을 이론적으로 전개 한 고전학파의 선구자임.

ⓘⓘ죄형법정주의와 죄형균형론을 주장함.

ⓘⓘⓘ형벌의 목적-이미 죄를 범한 범인에게 고통을 주기 위한 것이 아니라 사회일반인인 다시 동일한 범죄를 범하지 않도록 예방하는데 있다고 주장함.

㉡포이어바흐(심리강제설)

ⓘ범죄와 형벌을 형법전에 규정함에 의해 심리강제의 효과를 달성할 수 있다고 함.

ⓘⓘ「법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다」는 죄형법정주의를 말함.

ii)적극적 일반예방

㉠적극적 일반예방-법질서의 존립과 관철력에 대한 신뢰의 유지와 강화를 의미함.

㉡적극적 일반예방은 법질서의 방어를 사명으로 하며, 형벌에 의해 범죄자가 범한 불법에 대하여 법을 실현하고 법질서의 불가침성을 확증하여 잠재적 범죄자의 법침해 방지.

㉢자콥스-형벌은 사회적 접촉의 기준으로서의 규범의 유지를 사명으로 함.

㈂일반예방주의의 대한 비판

i)심리강제설은 범죄를 행함에 있어서 쾌락과 불쾌를 합리적, 타산적으로 교량하는 이성적 인간상을 전제로 하나, 대부분의 범죄는 이익과 불이익에 대한 이성적 계산의 결과임.

적극적 일반예방도 형벌이 사람의 규범의식을 강화시킨다는 것을 경험적으로 설명 못함.

ii)인간을 범죄투쟁의 수단으로 격하하여 다른 사람의 범죄를 방지하기 위한 수단으로 취급 는 것은 헌법의 근본규범인 인간의 존엄과 가치를 무시하는 것임.

iii)정당한 형벌로 제한하기 위한 명백한 기준을 제시하지 못함.

②특별예방주의

㈀특별예방주의의 의의

i)특별예방주의-형벌의 목적을 범죄인에 대한 사회복귀 또는 격리를 통하여 재범을 방지.

ii)특별예방주의는 19세기 중엽이후 자본주의의 발전과 함께 나타나고, 범죄를 사회의 3대악 에 속하는 사회적, 병리적 현상으로 파악하고 자연과학적, 실증적 방법에 의해 본질 규명.

㈁특별예방주의의 내용- 실증주의자들에 의해 주장되어, 리스트에 의해 확립됨.

i)이탈리아의 실증주의학파

㉠롬브로소

ⓘ야만인이 가졌던 특징을 격세귀전에 의해 재현한 생래적 범죄인이라는 소위 생 래적 범죄이론을 주장함.

ⓘⓘ범죄는 병현상과 같이 선천적 소질에서 오는 필연적 현상이므로 이에 대한 형벌도 치료 적 입장에서 과하여야 하며 응보형이론은 무의미하다고 주장함.

㉡페리-인류학적, 자연적, 사회적 원인이 있으나 사회적 원인이 가장 중요함. ⇒범죄를 방지 하기 위해서는, 사회학적 연구가 필요함.

㉢가라팔로

ⓘ범죄를 자연범과 법정범으로 구별하고 범죄의 본질을 자연범에 있다고 함.

ⓘⓘ범죄의 원인이 범죄인의 성격과 악성에 있으므로 형벌도 죄인의 악성을 기준으로 함.

ii)리스트의 목적형주의

㉠리스트의 범죄-범죄인의 소질과 환경의 산물이며 범죄인 또한 범죄의 원인이 되므로 범 죄에 대한 투쟁의 수단인 형벌은 개개의 범죄인에게 영향을 미쳐야 함.

㉡예링의 목적사상의 영향을 받아 마르부르크 강령에서 목적형사상을 주장함.

㉢형벌은 맹목적이고 본능적, 충동적인 반작용이 아니라 필요성과 합목적성에 의해 정당화.

㉣형벌의 목적-개선과 위하 및 제거라는 세 가지 형벌 목적을 제시하고, 범죄의 유형에 따 라 순간범인에게 위하를 가하고 개선 가능한 상태범인을 개선하고 개선 불가 능한 상태범은 격리를 통해 사회에서 제거함.

iii)교육형주의

㉠리프만-범죄인도 인간으로 존중한다는 명제아래 형벌은 인도적 교육형이어야 함. ⇒교육 으로 재범을 방지하는데 형벌의 목적이 있음.

㉡란짜-교육국가를 건설하여 도덕적 문맹퇴치를 주장함(인도주의적 입장)

㉢살다나-형벌의 본질은 선악이 아니라 형벌이 사회에 공헌할 때 정당성이 있다고 봄.

iv)사회방위이론

㉠그라마티카-책임을 반사회성으로, 범죄행위를 반사회성의 주관적 징표로, 행위를 기초로 한 형벌을 개별적인 행위자에 적합한 사회방위의의 보안처분에 의해 대체요구

㉡안셀-사회방위는 자유와 책임에 대한 교육 또는 치료를 의미하며, 형벌도 범죄인에 대한 예방적 조치가 되어야하며, 사회복귀를 강조함.

㈂특별예방주의에 대한 비판

i)범죄인의 사회복귀라는 관점에서 형벌의 개별화를 주장, 형벌의 중요한 의의와 목적지적.

ii)비판

㉠특별예방주의 일관시 형벌이 보안처분으로 대체되어야 함.

책임을 떠나 행위자의 위험성만을 근거로 할 때에는 형벌에 대한 법적 제한이 없어져 국 민을 국가의 합목적성 앞에 보호 없이 내버려두게 됨.

㉡기회범은 처벌하지 않으나 상태범인은 엄벌에 처해 불합리한 결과를 초래함.

㉢교육이라는 이유만으로 형벌의 정당성을 인정 안 되며, 형벌이 반드시 사회복귀 도움안됨

3.형법해석과 형벌의 목적

①책임-형벌의 전제가 되고, 형벌의 상한을 제한하나 하한은 제한하지 않음

②일반예방과 특별예방은 정당한 응보의 범위 내에서만 의미를 가짐.

③행위-책임-응보의 원칙에 의해, 형벌의 종류와 범위가 범죄에 상응할 때만 정당한 형벌임

III.범죄이론-형벌의 기초가 되는 범죄의 본질은 무엇인가, 즉 범죄의 어느 면에 중점 을 두어 고찰할 것인가에 대한 이론임.

 

1.객관주의와 주관주의의 의의

①객관주의

㈀객관주의-형법적 평가의 중점을 범죄의 외부에 나타난 부분, 즉 외부적인 행위의 결과에 두고 형벌의 종류와 경중도 이에 상응해야 한다는 이론임.

㈁형벌의 대상은 범죄사실이어야 하고(범죄주의 또는 사실주의), 범죄를 현실적 의의에서 평 가한다는 점에서 현실주의라고도 함.

㈂자유의사는 각자에게 평등하므로 형벌은 범죄사실의 양에 따라 결정되어야 하고, 외부적 범죄사실에 두고 국가의 형벌권을 제한함으로써 개인의 자유와 권리를 보장함.

②주관주의

㈀주관주의-범죄인은 특수한 성격의 소유자이므로 형벌의 대상은 범죄인이며, 형벌의 경중 과 종류도 범죄인의 악선 내지 사회적 위험성에 의하여 결정되어야 함.

㈁범죄인의 반사회적 성격을 형벌의 대상으로 하고 범죄는 범죄인의 반사회성에 대한 징표 에 지나지 않는다는 점에서 범죄징표주의라고 함. (범죄주의, 성격주의, 자연과학적 결정론)

2.양주의의 형법해석의 차이

-객관주의는 행위의 결과라는 개관적 요소에 중점을 두어 형벌을 과해야 한다는 행위중 심의 사상이고, 주관주의는 행위자의 인격을 형법적 가치판단으로 하는 행위자중심의 사 상임. ⇒객관주의는 행위를 벌하고 주관주의는 행위자를 벌함.

①착오론

㈀구성요건적 사실의 인식과 발생한 결과가 일치하지 않을 때는 사실의 착오에 관하여 객관 주의는 구성요건에 해당하는 행위의 범위 안에서 주관적 요소 검토함.

㈁객관주의 구체적 부합설 또는 법정적 부합설을 논리적 귀결로 하나, 행위자의 의사중심에 두는 주관주의는 추상적 부합설을 주장할 근거를 가지게 됨.

②책임론

㈀객관주의는 도의적 책임론을 주장하나 , 주관주의는 사회적 책임론을 주장함.

㈁책임능력의 본질을 객관주의가 범죄능력으로 이해하나, 주관주의는 형벌능력, 형벌적응성.

㈂책임판단의 대상-객관주의는 행위책임을 주장하나, 주관주의는 성격책임을 주장함.

③미수론

㈀ 객관주의는 미수와 기수와 구별하는 것은 당연하며, 미수의 형을 기수의 형보다 감경 할 것을 요구하나, 주관주의는 미수와 기수는 범죄의사라는 점에서 동일하므로 구별할 필요 도 없고, 미수의 형도 기수보다 결할 필요가 없다고 함.

㈁실행의 착수시기-객관주의는 객관적인 행위를 기준, 주관주의는 범죄의사의 표동을 기준

㈂불능범과 불능미수의 구별-객관주의가 위험성 판단의 기준에 관하여 객관설 또는 구체적 위험성을 취하나, 주관주의는 주관설에 의해 주관적 위험성이 없을 때에만 불능범임.

④공범론

㈀객관주의는 범죄를 공동하여야 한다는 범죄공동설을 취하나, 주관주의는 행위공동설임.

㈁교사범과 종범- 객관주의는 정형적 실제행위를 요구하여 공범죄속성설을 취하나, 주관주 의는 교사 또는 방조행위에 의해 공범의 위험성이 징표되므로 공범독립성설을 주장함.

⇒객관주의는 음모, 주관주의는 공범의 미수도 미수범으로 처벌함.

⑤죄수설-죄수를 결정하는 기준에도 객관주의는 행위표준설, 법익표준설을 주장함에 대하 여, 주관주의는 의사표준설에 의해 이를 결정한다고 함.

3.객관주의와 주관주의에 대한 비판

①의의-객관주의는 철저한 인권보장을 함.

②비판-개인의 자유를 중시하나 형법의 사회방위적 기능을 무시할 염려, 주관주의는 개인의 자유 보장을 위협할 우려가 있음.

③형법의 해석에 있어서는 객관주의와 주관주의적 요소를 같이 고려하면서 종합판단 요함.

 

IV. 형법학파의 대립

 

1.고전학파

①고전학파(구파)-19세기 말 이래 독일 형법학에서 근대학파의 등장으로 인해 종래의 전통 적 입장에 서 있는 형법학파임.

②배경-계몽철학의 개인주의, 자유주의를 사상적 배경으로 하면서 칸트나 헤겔의 응보형주 위와 베카리아와 포이어바흐의 일반예방이론이 범죄이론인 객관주의와 결합하여 자 유주위적 법칙국가의 이념아래 형성된 형법학 사상을 말함.

③고전학파의 특징

㈀범죄인도 일반인과 동일한 자유위식을 가짐.(비결정설)

㈁범죄인은 범죄를 통해 도덕적인 죄로, 법률상으로 책임을 지는 것임.(도의적 책임론)

㈂형벌은 해악과 고통을 내용으로 하며 일반 범죄 방지를 목적으로 함(상대적 응보형주의)

㈃부정기형이어서는 안 되며 보안처분과는 엄격히 구별되어야 함.

2.근대학파

①근대학파(신파)-19세기 후반 자연과학이 급속하게 발달함에 따라 자연과학적 방법론에 의 해 형법학을 실증적으로 연구하고자 한 형법이론을 말함.

②교육형이론으로 발전한 형벌이론이 주관주의와 결합된 형법사상임.(실증학파, 사회학파)

③근대학파의 이론적 특징

㈀범죄인은 보통인과는 다른 유전적 또는 후천적으로 심신이 비정상적인 변태이고 실증적 심리학의 입증에 의해 자유의사는 주관적인 것에 불과함.(결정설)

㈁사회가 항상 자기를 방위, 보호할 필요가 있어 범죄인은 사회방위처분을 받아야 함.

㈂일반인에 대한 위하 보다는 범죄인을 교화, 개선하여 사회복귀로 범죄를 방지 목적함.

㈃형벌이 목적형, 교육형이므로 부정기형도 인정되고 형벌과 보안처분은 성질을 같이 함.

3.고전학파와 근세학파에 대한 비판

①고전학파의 비판

㈀인간을 자유의사의 주체인 추상적 인격자로만 보고 인과율에 의한 구체적 인간으로 못 봄

㈁형벌과 보안처분의 개념상의 구별을 강조로 실질적인 동질성을 간과함.

②근세학파의 비판

㈀인간의 면을 강조했으나, 인격을 보지 못함.

㈁형벌의 논리적 색채를 무시하고, 형벌과 보안처분을 동일시한 잘못을 범함.

③고전학파의 이론을 기초로 근세학파의 주장을 고려하여 목적주의적 사고를 종합하여 이해

 

 

제2편 범죄론

 

제1장 범죄의 기본개념

 

 

제1절 범죄의 의의와 종류

 

I. 범죄의 의의

 

1.범죄의 개념

①형식적 범죄개념

㈀형식적 범죄개념-범죄를 형벌법규에 의해 형벌을 과하는 행위라고 정의함.

㈁형식적 범죄개념은 범죄를 구성요건에 해당하고 위법하고 책임 있는 행위를 말함.

㈂형법해석과 죄형법정주의에 의한 형법의 보장적 기능의 기준이 되는 범죄 개념임.

㈃결점-어떤 행위를 범죄로 해야 할 것인가에 대하여 아무런 기준을 제시 못함.

②실질적 범죄개념

㈀실질적 범죄개념-어떤 행위를 형벌에 의해 처벌할 수 있는가, 실질적 요건을 밝히는 것.

㈁실질적 범죄개념은 범죄란 형벌을 과할 필요 있는 불법일 것을 요하며, 사회적 유해성 내 지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미함.

㈂형법이 단순한 도덕이나 윤리를 강제하는 기능을 가져서는 안 된다는 개념임.

㈃입법자에게 어떤 행위를 범죄로 할 것이며 범죄의 한계가 무엇인가에 대한 기준을 제시할 뿐이며 형법의 해석에 간접적 역할을 담당, 형사정책과 관련 형사정책적 의의라고도 함.

2.범죄의 본질

①실질적 범죄개념-권리침해설, 법익침해설 및 의무위반설이 있음.

㈀권리침해설

i)권리침해설-범죄를 개별적인 권리에 대한 침해라고 설명함.(포이어 바흐)

ii)비판-권리침해를 내용으로 하지 않는 범죄를 설명하지 못하고, 권리도 법을 떠나서 인정 될 수 없으므로 순환론에 지나지 않음.

㈁의무위반설-범죄를 의무위반으로 하는, 모든 범죄를 의무위반으로 볼 수 없음.

㈂법익보호설

i)법익보호-범죄의 본질을 법익의 침해 또는 그 위험에 있다고 봄.(다수설)

ii)범죄는 결과반가치 뿐만 아니라 행위반가치도 범죄의 요소가 됨. ⇒법익침해와 의무위반.

 

II. 범죄의 성립조건․ 처벌조건․ 소추조건

 

1.범죄의 성립조건-범죄가 성립하기 위해서는 구성요건해당성과 위법성 및 책임 있어야 함

①구성요건해당성

㈀구성요건해당성-구체적인 사실이 범죄의 구성요건에 해당하는 성질을 말함.

㈁금지된 행위를 추상적, 유형적으로 규정함.(추상성 구성요건 또는 법적 구성요건)

㈂반사회적, 반도덕적 행위라 할지라도 구성요건에 해당하지 않으면 범죄가 아님.

②위법성

㈀위법성-구성요건에 해당하는 행위가 법률상 허용하지 않는 성질을 말함.

㈁구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 위법하나, 정당방위는 예외임.

③책임

㈀책임-당해 행위를 한 행위자에 대한 비난가능성을 말함.

㈁객관적으로 구성요건에 해당하고 위법한 행위라 할지라도 행위자에게 책임이 없을 때에는 범죄가 성립하지 않음. ⇒형사미성년자나 심신상실자는 범죄가 성립하지 않음.

2.범죄의 처벌조건

①처벌조건

㈀처벌조건-범죄가 성립한 경우에 처벌권의 발생을 위한 필요한 조건을 말함.

㈁내용

i)처벌조건이 없어 벌할 수 없는 행위도 범죄임에는 틀림없으므로 정당방위가 가능함.

ii)처벌조건에 대한 인식은 고의의 내용이 아니므로, 착오는 범죄의 성립에 영향이 없음.

iii)처벌조건이 없는 경우에도 공범의 성립이 가능함.

iv)범죄성립조건을 결한 경우에는 무죄판결을 선고함에 반하여 처벌조건이 없는 경우에는 형의 면제판결을 한다는 점.

①객관적 처벌조건

㈀객관적 처벌조건-범죄의 성부와 관계없이 성립한 범죄에 대한 형벌권의 발생을 좌우하는 외부적, 객관적 사유를 말함.

㈁객관적 처벌조각사유-객관적 처벌조건을 조각하는 사유임.

ex)파산범죄에 있어 파산선고 확정시, 사전수뢰죄에 있어 공무원 또는 중재인이 된 사실임.

②인적 처벌조각사유-이미 성립한 범죄에 대하여 행위자의 특수한 신분관계로 인하여 형벌 권이 발생하지 않는 경우를 말함.

ex)중지미수에 의한 자의로 중지한 자, 친족상 직계혈족, 배우자, 동거친족 등의 신분임.

3.범죄의 소추조건

①소추조건

㈀소추조건(소송조건)-범죄가 성립하고 형벌권이 발생한 경우라도 그 범죄를 소추하기 위하 여 소송법상 필요한 조건을 말함.

㈁소추조건은 범죄의 성립이나 형벌권의 발생과는 관계없는 소송제기의 유효조건에 지나지 않는다는 점에서 범죄의 성립조건이나 처벌조건과 구별됨.

㈂처벌조건이 없는 경우에는 형면제의 실체재판을 하지만, 소송조건이 결여되면 형식재판임.

②친고죄

㈀친고죄-공소제기를 위해 피해자 기타 고소권자의 고소가 있을 것을 요하는 범죄를 말하 며, 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄라는 의미에서 정지조건부범죄라고도 함.

㈁친고죄의 인정이유

i)공소제기가 오히려 피해자에게 불이익을 초래할 위험이 있음.

ii)범죄가 경미한 경우임.

③반의사불벌죄

㈀반의사불벌죄-피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄를 말함.

㈁피해자의 의사에 관계없이 공소제기 할 수 있으나, 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 명백히 할 때에는 처벌할 수 없다는 점에서 해제조건부범죄라고도 함.

 

III. 범죄의 종류

 

1.결과범과 형식범

①결과범

㈀결과범-구성요건이 결과의 발생을 요건으로 하고 있는 범죄, 즉 행위뿐만 아니라 결과의 발생도 구성요건에 속하는 범죄를 말함.(실질범)

ex)살인죄, 상해죄 등

㈁결과적 가중범도 결과범의 특수한 형태에 속함.

②형식범(거동범)-구성요건의 내용이 결과의 발생을 요하지 않고 법에 규정된 행위를 말함.

ex)주거침입죄, 무고죄, 위증죄 등

③결과범과 형식범을 구별하는 실익은 결과범은 행위와 결과 사이에 인과관계를 요함.

2.침해범과 위태범

①침해범-구성요건이 법익의 현실적 침해를 요하는 범죄를 말함.

ex)살인죄, 상해죄 등

②위태범

㈀위태범(위험범)-구성요건이 전제로 하는 보호법익에 대한 위험의 야기로 족한 범죄임.

ex)업무방해죄, 방화죄, 통화위증죄 등.

㈁위험범

i)구체적 위험범-법익침해의 구체적 위험, 즉 현실적 위험의 발생을 요건으로 하는 범죄임.

ex)자기소유건조물방화죄, 일반건조물방화죄 등

ii)추상적 위험범-법익침해의 일반적 위험이 있으면 구성요건이 충족되는 범죄를 말함.

ex)현주건조물방화죄, 공용건조물방화죄 등

iii)차이점-구체적 위험범에 있어 위험의 발생이 구성요건요소이기 때문에 위험에 대한 인식 이 고의의 내용이 되나, 추상적 위험범은 위험이 범죄의 요소가 아님.

3.계속범과 상태범

①계속범-구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐만 아니라 시간적 계속을 요하므로 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄를 말함.

ex)체포감금죄, 주거칩입죄 등

②상태범(즉시범)-구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성되는 범죄를 말함.

ex)살인죄, 상해죄 등

③계속범과 상태범의 차이-공소시효의 기산점과 공범의 성립시기의 차이임. ⇒공소시효는 범죄가 종료된 때부터 진행되므로 계속범에 있어서는 위법상태가 종료된 때가 시효의 기산점이 되며, 범죄가 기수로 된 이후에도 행위가 계속되는 동안 공범이 성립할 수 있으나 상태범에 있어서는 범죄의 기수로 된 이후에는 공범이 성립할 수 없음.

4.일반범과 신분범 및 자수범

①일반범-누구나 행위자가 될 수 있는 범죄를 말함. 「...한 자」라고 규정된 범죄.

②신분범

㈀신분범-구성요건이 행위의 주체에 일정한 신분을 요하는 범죄를 말함.

㈁진정신분범-일정한 신분 있는 자에 의하여만 범죄가 성립하는 경우를 말함.

ex)위증죄, 수뢰죄, 횡령죄 등

㈂부진정신분범-신분 없는 자에 의하여도 범죄가 성립할 수 있지만 신분 있는 자가 죄를 범할 때에는 형이 가중되거나 감경하는 경우를 말함.

ex)존속살해죄, 업무상횡령죄, 영아살해죄 등

㈃신분범에 있어서는 신분 없는 자는 그 죄의 정범이 될 수 없으나, 공범이 될 수는 있음.③③자수범

㈀자수범-행위자가 자신이 직접 실행해야 범할 수 있는 범죄를 말함. ⇒구성요건의 자수에 의한 직접적 실현에 의하여만 범죄의 특수한 행위반가치가 실현될 수 있는 범죄를 말함.

ex)위증죄, 준강간죄 등

㈁자수범에 있어서 직접 실행행위를 하지 않는 자는 단독정범, 공동정범, 간접정범이 될 수 없을 뿐이며, 협의의 공범이 될 수는 있음.

 

제2절 행위범

 

I. 서론

 

1.행위론의 의의

①행위

㈀행위-「구성요건에 해당하는 위법하고 유책한 행위」를 말함. ⇒형법적 평가의 대상이 되 는 것은 행위이고, 형법이 적용되기 위해서는 먼저 행위로서의 성질을 가져야 함.

②행위론-범죄론에 대한 상위개념으로서 범죄의 모든 발생형태, 즉 행위범과 부작위 범, 고의범과 과실범에 타당하게 적용될 수 있는 행위개념은 가능한가, 또 존재론 적으로 파악해야 하는가 또는 규범적으로 파악해야 하는가라는 문제임.

③존재론적 또는 규범적으로 전구성요건적인 행위개념을 인정.

2.행위개념의 기능

①한계기능(한계요소)-행위와 비행위를 구별하여 어떤 의미에서도 처벌의 대상이 될 수 없 는 거동은 행위에서 제외시킬 수 있는 것이어야 함.

②분류기능(근본요소)-행위기능은 하나여야 하고 고의행위기능과 과실행위기능, 작위행위기 능과 부작위행위기능이 따로 있어서는 안 됨.

③결합기능(결합요소)-행위개념은 행위-구성요건해당성-위법성-책임-처벌의 순서로 이어지 는 형법체계 안에서 불법과 책임판단에 결합될 수 있는 것이어야 함.

 

II. 인과적 행위론

 

1.인과적 행위론의 내용

①인과적 행위론-행위를 의사에 의하여 외부세계에 야기된 순수한 인과과정으로 이해한 것.

②인과적 행위론의 특색

㈀행위를 일정한 거동의 유의성으로 족하다고 봄. ⇒의사는 행위를 발생시키는 인과적 요소 에 지나지 않고 일정한 목적을 조종하는 기능은 인정되지 않음.

㈁의사의 내용은 행위론에서는 문제가 되지 않으며, 책임론에서만 문제가 됨.

㈂행위론은 인간의 의사가 인과적 기능을 가지는데 그치고 사건의 진행을 조종할 수 없다는 점에서 인과적이며, 인과의 진행과 자연과학적으로 결합된 것으로 자연적 행위론임.

2.인과적 행위론에 대한 비판

①인과적 행위론은 의사에 의해 행하여진 모든 거동을 인과의 과정으로만 이해하게 때문에 고의행위를 바로 파악하지 못함. ⇒특히 미수행위의 개념결정에 난점을 나타냄.

②인과적 행위론은 행위의 요소로 거동성을 요구하기 때문에 행위개념에 부작위를 포함못함

③인과적 행위론은 추상성 때문에 행위와 의미 있는 연관을 결한 결과까지도 이론상으로 행 위에 포함된다고 보게 되어 행위론의 한계기능을 다하지 못함. ⇒인과적 파악이 안 됨.

 

III. 목적적 행위론

 

1.목적적 행위론의 내용

-웰젤이 주장하여 부쉬, 니제, 마우라흐, 스트라텐버스 등에 의해 발전된 목적적 행위론은 법규정에 앞서는 사물윤리적 구조가 존재한다는 데서 출발, 정신작용에 진행에 대한 현대 심리학의 인식을 행위론에 적용하여 존재론적 행위개념을 만들어 낸 것임.

①목적적 행위론의 핵심

㈀핵심-의사에 의해 이루어진 인과적 진행이 아니라 행위는 본질적으로 목적활동성의 작용.

㈁목정성(목적접착성)-인과적 지식을 기초의 활동으로 일어날 수 있는 결과를 예견하여 목 표를 설정하고, 이 목표를 달성하기 위해 외부적인 인과과정을 조종, 지배, 결정함.

㈂목적적 행위조종의 두 단계

i)1단계-행위자가 목표를 설정하고 달성을 위한 필요한 수단을 선택, 부수적 효과의 고려.

ii)2단계-행위자가 그의 행위를 현실에 실현시키게 됨(목적적 조종의 이상형) ⇒실현의사.

②목적정 행위론에서의 고의와 불법

㈀고의-고의는 법적 구성요건의 실현의사를 의미하므로 목적성과 동일시 됨. ⇒객관적 행위 는 고의의 목적적 실현이며, 고의는 구성요건의 실현을 위한 목적적 행위의사로의 요소임.

㈁구성요건적 행위는 객관적 요소와 주관적 요소로 이루어져 있으므로, 고의를 책임요 소로 보는 것은 구성요건의 전체적 통일성과 주관적 구성요건을 파괴하는 것임. ⇒목적적 행위론에 있어서 고의는 책임요소가 아니라 주관적 구성요건요소가 됨.

㈂구성요건에 해당하는 행위를 불법이라고 한다면 고의는 주관적 불법요소가 됨.

③목적적 행위론에서의 고행위와 과실행위

㈀고의범-구성요건은 그 행위의사가 사회적으로 소망스럽지 못한 결과(목표)의 실현에 있으 므로 목적적 행위가 됨.

㈁과실범-구성요건은 그러한 결과에 대한 목적적 행위의 실행방식, 즉 사회통념상 요구되 는 주의를 침해한 행위수행을 대상으로 함. ⇒과실범의 구성요건에 있어서 목적적 행위의 구체적 수행 또는 조종은 사회적으로 소망스럽지 못한 결과 를 회피하기 위한 표준적이고 지도형상적인 사회적 행동과 관련된 것임.

2.목적적 행위론에 대한 비판

*. 목적적 행위론의 의의-목적적 행위론은 종래 책임요소로 인정되어 오던 고의와 과실은 주관적 내지 주관적 불법요소로서의 지위를 가지게 되었고, 위법 성의 인식은 고의에서 분리되어 책임개념의 중심이 되었으며, 법 률의 착오가 책임설에 의해 해결되었고, 위법성이론에 있어서도 주관적 위법성조각사유가 일반화 됨.

①목적적 행위론은 인과적 행위론의 유의성을 목적성으로 대체시켰지만 목적적 현실의사를 목적적 행위의 중추라고 하여, 심리적 요소로서의 의사성과 동일시하였나, 심리적 요소의 유위성 또한 심리적 자연주의 산물에 지나지 않으며, 자연주의 목적 단독에 빠졌으며, 존 재론적 행위개념을 얻고자 한 본래의 의도를 달성할 수 없게 됨.

②과실행위도 목적적 행위개념에 포함시킴. ⇒행위수행의 조종은 행위목표와의 관계에서만 목적이며, 조종과정의 부주의는 행위의 목적성의 요소가 될 수 없음.

③목적적 행위론은 부작위의 구조를 설명하는데 적합하지 못함. ⇒부작위에는 목표달성을 위한 의사적 활동이나 인과요소에 대한 조종이 없음.

 

IV. 사회적 행위론

 

-사회적 행위론이란 존재론적 방법과 규범적 방법을 절충하여 행위개념을 규명하려는 이론 임. ⇒의사결정과 그 외적 결과 사이에 존재하는 존재론적 소여성을 인정하면서 그것의 사 회적 의미내용에 따라 행위개념을 판단하려는 이론임.

1.슈미트의 사회적 행위론　

①슈미트의 사회적 행위론의 내용

㈀근원-행위가 인간의 사회적 공동체에서만 문제된다는 점에서 출발함.

⇒인간은 사회적 존재이기 때문에 형법상의 행위개념도 이에 따라 결정됨.

㈁사회적 행위의 이해

i)사회적 환경과 접촉하는 개인의 거동은 이러한 사회적 접촉을 통하여 행위자의 의사나 의 견과는 다른 특수한 의미를 가지게 됨. ⇒행위를 객관적, 주관적으로 이해해야 됨.

ii)행위는 사회공동체에 있어서의 기능적, 사회적 의미통일체이며, 사회 생활에서의 관념, 경 험 및 관습에 따라 이해되어야 함.

②슈미트의 사회적 행위론의 특색

㈀슈미트는 의사는 제한된 의미를 가질 뿐이고, 행위의 의미내용은 사회적 입장에서 개인의 의사에 의해서도 결정될 수 있다고 봄.

㈁슈미트의 행위의 정의-행위란 그 결과가 다른 사람의 생활영역에 미치고 규범적 관점에 서 사회적 의미통일체로 나타나는 유의적 행태로 정의함.

㈂특색-슈미트는 행위에서 거동성의 요건을 배제하고 행위의 내용으로 사회적 중요성을 요 구하여 자연주의적 사고에서 해방되고자 한 것은 사회적 행위론의 특색임.

 

*. 슈미트에 의해 주장된 사회적 행위론은 일면 잉기쉬와 마이호퍼에 의해 객관적 경향을, 다른 한 편으로는 예쉑크와 베셀즈에 의해 주관적 측면을 강조하는 방향으로 발전함.

 

2.객관적 사회적 행위론

①잉기쉬의 사회적 행위론

㈀슈미트에 의해 주장된 사회적 행위론은 잉기쉬에 의해 지지되어, 잉기쉬는 행위개념을 행 위자인격의 주관적 제약성에서 해방시켜야 구성요건적 불법내용의 개관적 판단에 적합한 실마리를 찾을 수 있다고 함.

㈁잉기쉬의 행위의 정의-예견할 수 있는 사회적 중요한 결과릐 유의적인 것임.

②마이호퍼의 사회적 행위론

㈀행위론이 해결 할 가장 중요한 과제는 행위개념에서 자연적 요소를 완전히 배제하는 것.

⇒자연주의적 요소인 유의성을 행위개념에서 완전히 제거하고 의미적 요소에 의해 행위의 본질을 파악, 행위는 사회적 인간의 형태라고 정의함.

㈁사회성의 개념에는 목적적 요소가 중요한 역할을 함. ⇒인간의인간으로서 고유한 사물의 진행에 대한 이적, 의지적 예견의 능력은 설정된 목표를 향한 작위 또는 부작위의 결과에 대한 목적적 예견과 목적활동의 조종의 기초가 됨.

㈂마이호퍼와 벨첼의 목적성의 의미 구별

i)벨첼의 목적성은 주관적, 마이호퍼는 객관적 목적성을 의미함.

ii)벨첼이 사실세계에서의 현실성을 목적적 행위로, 마인호퍼는 잠재적 목적성을 의미함.

3.주관적 사회적 행위론

①예쉑크의 이론

㈀예쉑크의 사회적 이론-인과성과 목적성 및 법적 행위기대를 포섭하는 상위개념으로 봄.

㈁인간은 인과적 과정을 조종하는 능력으로 인하여 특수한 지위를 가지므로 적극적인 인간 의 기초는 목적성에 있다고 함. ⇒목적성을 수용함.

㈂목적성의 의문 제기

i)고의에 의한 행위에 있어서도 행위는 목적성과 일치하지 않으며, 과실을 목적적 행위에 포 함시키는 것도 의문임.

⇒행위수행의 조종은 행위목표와 관련되어야 목적적이라 할 수 있으며, 과실행위는 행위목 표의 형법상 의미를 가질 수 없음.

ii)부작위 구조를 설명하는데 적합하지 못함. ⇒부작위에는 목적성의 특성이라고 할 수 있는 실현의사도 없고 의식적인 목표설정이나 인과요소의 조종도 없음. ⇒작위와 부작위는 존 재론적으로 통일될 수 없으며 규범의 의미에서만 통합될 수 있음.

iii)예쉑크의 행위의 정의-사회적으로 의미있는 인간의 행탸라고 정의함.

행태-인간에게 요구된 행위가능성에 대한 대응을 의미함.

iv)사회적 중요성-목적성의 수행, 목적성의 개입에 의해 조종할 수 있는 결과의 야기 또는 법적인 행위기대에 의해 결정됨.

v)예쉑크의 사회적 중요성-구채적 내용을 가진 기본개념이 되며, 그 실질적 내용은 목적성 과 인과성 및 행위기대의 요소로 이루어지고, 상위개념이 바로 사회적 중요성임.

②베셀즈의 이론

㈀베셀즈의 행위개념-존재론적 기초에서 출발하면서 그 객관적 의미내용을 행위자의 주관 적 목표설정과 법률공동체에서의 규범적 행위기대를 고려하면서 객관적으로 파악함.

㈁베셀즈의 행위의 정의-인간의 의사에 의해 지배되거나 지배할 수 있는 사회적 의미있는 행태라고 정의함.

㈂행태-작위와 부작위를 포함하는 상위개념이며, 의사에 의한 행태의 상이한 발생형태에 불 과함. ⇒모든 형태는 개별적인 인간이 주위와 관계를 맺고 그가 기도하였거나 원하 지 않았던 결과가 사회적인 가치판단의 대상이 될 때 사회적 의미를 가짐.

 

V. 인격적 행위론

1.인격적 행위론의 내용

①인격적 행위론-인간이 물질, 생명, 심리와 정신에 의해 구성된 복합적 존대이므로 인간의 행위도 인간의 복합적 요소를 고려하여 파악해야 한다는 점에서 출발함.

⇒형사책임의 첫 단계인 행위는 인간의 거동을 자신의 행위로 볼 수 있느냐임.

②행위-인격의 객관화 또는 인격의 발현을 의미함. ⇒인격의 표현으로 의사에 의해 지배되 거나 지배가능한 인과적 결과에 대한 책임이 있고 의미 있는 형성을 말함.

2.인격적 행위론의 비판

①인격적 행위론의 의의-행위를 인격의 객관화라고 정의함에 의해 무의식적, 반사적 행위를 행위에서 제외하여 한계기능을 다 했으며, 결합요소와도 조화를 이룸.

②인격적 행위론의 비판

㈀인격의 객관화는 사생활에 있어서 객관적 의미내용에 따라 해석하지 않으면 안 된다고 하 는 점에서, 인격적 행위론도 사회적 행위론의 범위를 벗어나지 못함.

㈁사회적 중요성은 구성요건적 평가와는 달리 하는 것이므로 이를 인격의 객관화로 대체하 여야 행위개념의 결합기능을 다하는 것이라고 볼 수 없음. ⇒행위를 인격의 객관화라고 하는 것은 인간의 거동이 행위라고 설명하는 것에 지나지 않음.

 

VI. 결론

 

1.마인호퍼에 의해 순화된 객관적인 사회적 행위론은 모든 유의적, 의사적 요소를 행위개념 을 제거하여 자연주의적 색채를 제거하였으나, 행위개념의 내용을 공허한 것으로 만들고, 범죄의 기초로서의 행위개념의 유용성까지 의문시되게 만들었다는 비판을 받음.

2.존재론적으로 볼 때 행위개념은 인간의 내적인 판단과정이면서 동시에 사회적 결과로서 외계와 관련을 맺으므로, 형법상의 행위개념은 심리적, 사회적 유여를 고려해야 함.

3.행위개념은 형법상의 개념이므로 존재론적 기초를 고려하면서도 형법이론의 필요성에 따 라 정립되어야 함. ⇒주관적 사회적 행위론

4.사회적 행위론은 사회적 중요성이라는 가치판단적 방법에 의해 규범적 행위개념을 만든 점에서 인과적 행위론과 구별되고, 인간 행태의 목적유형에서 출발하지 않고 인간의 모 든 행태가 목적적 행위론을 배척하는게 아니라 보완한 행위론임. ⇒목적적 사회적 행위론.

 

제3절 행위의 주체

 

I. 서론

 

1.누가 행위의 주체가 될 수 있는가의 문제가 행위의 주체 내지 행위능력의 문제임.

2.자연인인 이상 연령이나 책임능력의 유무는 불문하고 형사미성년자와 정신병자도 행위의 주체가 될 수 있음.

3.행위능력이란 불법을 행할 능력을 말하며 책임능력의 유무를 묻지 않음.

 

II. 법인의 범죄능력

 

1.법인의 처벌과 법인의 범죄능력

①비교법적 고찰

㈀대륙법계의 태도

i)법인의 주체를 윤리적 인격자로 파악하는 대륙에서는 법인의 처벌을 부정함.

ii)대륙법 법인 처벌부정의 근원

㉠대륙법은 로마법 이래 「단체는 죄를 범하지 못한다」라는 원칙이 적용되고 있었음.

㉡18세기와 19세기의 전환기를 지배하던 개인주의의 원칙에 의해 단체 범죄를 부정함.

㉢법인은 책임능력이 없기 때문이 아니라 이미 행위능력이 없기 때문에 형사책임을 부정함.

㈁영미법계-영국에서는 Common law 상으로는 법인을 벌하지 않는다는 원칙이 적용되었 으나, 19세기 이래 렉스 브링함 회사 사건에서 부작위에 의한 공도부수리로 법 인의 형사 책임을 인정한 이후로 법인의 범죄능력을 인정하고, 미국도 인정함.

㈂우리나라-법인의 범죄능력을 부정하나, 행정형법에서 인정의 주장.

②법인의 본질과 범죄능력

㈀대륙법계의 전통인 법인부인설 또는 법인의제설에 의하면 범죄능력은 부정됨.

㈁기어케의 법인실재설의 입장을 형법에 일관할 때에는 법인의 범죄능력을 인정하는 것이 논리적이나, 법인의 범죄능력의 문제는 법인의 본질에 관한 사법상의 이론에 관한 사법상 의 영향을 받은 것이 아니라 이론적, 형사정책적 고려의 결과임.

 

*. 비교법적으로 볼 때 법인실재설이 지배하고 있는 독일에서는 법인의 범죄능력이 부정되 고 있음에 반하여, 법인의제설을 취하고 있는 영미에서는 법인이 범죄의 주체가 될 수있 다는 이유가 여기 있음.

 

2.견해의 대립

①부정설

㈀부정설-법인은 범죄행위의 주체가 될 수 없다고 해석하는 견해.(우리나라, 독일, 일본)

㈁부정설의 논거

i)범죄는 자연인의 의사활동을 따른 행위이므로 법인은 행위의 주체가 될 수 없음.

ii)법인은 기관인 자연인을 통하여 행위하므로 그 자연인에게 형사책임을 인정하면 족함.

iii)법인을 처벌하면 형법의 기본원칙인 개인책임과 자기책임의 원칙에 반함.

iv)법인에 관하여는 사회윤리적 비난이라는 의미에서의 책임비난을 귀속시킬 수 없음.

v)법인의 인격은 법익의 목적에 의한 제한 받으므로 범죄는 법인의 목적범위 안에 안 속함vi)형벌과 자유형을 법인에게 집행할 수 없으므로 자연인만 범죄의 주체로 봄.

vii)법인이 기관의 범죄에 의해 얻은 재산 또는 이익을 박탈해야 한다는 형사정책적 목적은 형벌 이외의 다른 수단에 의해 달성되어야 함.

②긍정설

㈀긍정설-법인의 사회적 활동이 증대함에 따라 반사회적 활동도 격증하고 있는 현실에 비 추어 법인의 범죄능력을 인정해야 할 형사정책적 필요가 있고 이론상 인정가능 함.

㈁긍정설의 논거

i)법인의 범죄능력을 부정하는 것은 법인의제설을 전제로 하는 것이나 법인실재설에 의하면 타당하지 않음.

ii)법인은 기관을 통해 의사를 형성하고, 그 의사는 구성원이 개인의 의사와는 다른 법인의 고유의사이고 기관의 행위에 의해 실현되므로 법인에게도 의사 능력과 행위능력이 있음.

iii)법인의 기관의 행위는 구성원인 개인의 행위임과 동시에 법인의 행위라는 양면성을 가지 므로 법인을 처벌하는 것이 이중처벌이 되는 것이 아님.

iv)책임능력을 형벌적응능력이라고 해석하면 이러한 능력은 법인에게도 있다고 해야 함.

v)법인이 사회적 존재로서 활동하는 행위는 목적범위 내에 속함으로 범죄행위가 가능함.

vi)재산형과 자격형은 법인에게도 효과적인 형벌이 될 수 있음.(법인의 해산과 업무정지)

vii)법인의 반사회적 활동으로부터 사회를 방지하기 위해 법인의 범죄능력을 인정할 필요.

㈂부분적 긍정설

i)부분적 긍정설-형사범에 있어서는 법인의 범죄능력을 부정하면서 행정범에 대해서는 인정ii)이유-행정범은 윤리적 요소가 약한 반면 행정적 단체목적이라는 합목적적. 기술적 요소가 강하다는 것을 이유로 함.

iii)책임능력이나 형벌체계에 비추어 법인의 범죄능력은 부정되어야 하지만 법인의 처벌의 명문규정이 있는 경우에는 법인의 행위를 인정할 수 있음. ⇒범죄의 주체가 됨.

3.비판

①부분적 긍정설의 비판

㈀부분적 긍정설에 대하여는 행정범의 개념자체가 애매하고 행정범을 행정상의 의무위반에 대해 형벌로 처벌하는 경우에는 형사범과 본질적 차이가 없고, 특히 행정형법의 특수성이 형법의 원리인 책임주의를 배제할 수 없음.

㈁법인 처벌의 명문규정이 있는 경우에는 법인의 행위를 인정할 수 있다는 견해도 처벌규정 만을 이유로 행위의 주체가 될 수 없는 법인의 행위를 인정할 근거를 제시할 수 없으며, 범죄의 주체와 형사책임의 주체를 혼동함.

②법인의 행위

㈀긍정설은 전통적인 행위개념에 의해 법인의 행위를 인정할 수 없으나 형법상의 행위개념 을 사회적인 관점에서 구성할 때에는 법인의 행위를 인정하거나, 의무의 수명자로 규범의 명령을 위반한 때에는 의무 침해를 인정해야 한다고 함. ⇒사회적 행위론에 의함.

㈁사회적 행위론의 경우-의사연관을 전적으로 부정하는 것은 아니며, 특히 사람의 행위가 아닌 것을 형법상의 행위개념에 포함시킬 수 없음.

㈂형법은 자연인의 행위만을 대상으로 하므로 법인에게는 그 자체의 행위능력을 인정 못함.

③법인의 책임능력

㈀책임을 인격에 대한 윤리적 비난가능성이라고 할 때 법인의 책임을 인정할 수 없으므로 범죄능력을 부정함.

㈁긍정설의 입장-책임은 법적, 사회적 책임이며, 책임의 윤리적 성격이 법인의 책임을 부정 하는 이유가 될 수 없음.

㈂책임은 행위시의 행위할 수 있는 개인적인 능력, 개인적 비난가능성을 의미한다고 해야함

④법인의 형벌

㈀긍정설은 해산이나 업무정지의 방법을 고려할 수 있으므로 자연인과 같이 벌할 수 있다고 하나, 이를 생명형과 자유형과 같은 성질을 가진 형벌이라고 할 수 없음.

㈁형벌은 범죄행위를 한 개인에게 대한 사회윤리적 반가치판단을 표현한 것이므로 형벌에 의해 법인을 처벌하는 것은 형벌의 의미와 정당성에 반한다고 하며, 법인의 대한 제재는 형벌 이외의 다른 수단, 범칙금이나 부담금 또는 수익몰수제도에 의해 달성하는 것이 바람직.

 

III. 법인의 처벌

1.범죄능력과 형사책임

①법인의 범죄능력을 인정하는 견해에 의하면 법인은 자기행위에 의해 형벌의 객체가 될 수 있으나, 부정하는 경우에는 법인의 형벌능력을 인정하지 않음.

②행정형법은 고유한 형법에 비하여 윤리적 색채가 약하고 행정목적을 달성하기 위한 기술 적, 합목적적 요소가 강조되는 것이므로 행정단속 기타 행정적 필요에 따라 법인을 처벌.

2.법인처벌의 법적 성질

①무과실책임설

㈀무과실책임설-법인의 처벌규정은 범죄주체와 형벌주체의 동일을 요구하는 형법의 일반원 칙 또는 책임주의의 원칙에 대한 예외로서 행정단속의 목적을 위하여 인정.

㈁자기의 행위와 관계없이 타인의 행위로 인해서 형벌을 과하게 된다는 의미를 가짐.

②과실책임설

㈀과실책임설-법인의 처벌규정을 종업원의 선임, 감독에 있어서 법인의 과실책임을 인정.

㈁과실추정설-법인에게 과실이 없었음을 증명하지 못하면 과실이 추정되는 것임.

㈂과실의제설-법인의 과실은 당연히 의제되는 것이므로 법인은 책임을 면할 수 없다는 것.

㈃과실책임설-법인의 처벌은 법인 자신의 행위에 기인하는 것이므로 법인의 과실을 요함.

3.결론

①과실책임설-법인이 범죄의 주체가 될 수 있다고 해석하는 견해임. 범죄능력을 가진 법인 이 자기의 행위에 대해 처벌받기 위하여는 고의 또는 과실이 있어야 한다는 책임주의의 요구임.

②형법상 행위의 주체는 자연인에 제한되며, 법적 의제에 의해 법인의 행위능력 인정 못함.

⇒법인의 행위능력 부정하는 이상 고의 또는 과실을 요구한다고 하여 책임주의 관철 안됨.

③입법론-범죄능력 없는 법인에게 책임을 전제로 하는 형벌을 과하여 책임주의의 예외를 인정하는 것은 타당하다고 볼 수 없음.

 

《행위의 객체와 보호의 객체》

*.행위의 객체-구성요건에 기재되어 있는 공격의 객체를 말하며, 감각적으로 지각할 수 있 는 존재라고 할 수 있음.

*.보호의 객체-구성요건에 의해 보호되는 가치적, 관념적 대상⇒ 법익을 말함.

법익-형법에 의해 그 침해가 금지되는 개인과 공동체의 사익 또는 가치를 의미함.

*.행위의 객체는 구성요건에 기재되어 있는 물적 대상이므로 구성요건요소가 됨에 반하여, 보호의 객체는 구성요건의 표면에 나타나지 않는 정신적, 가치적 영역에 속하는 법익의 침해 또는 위험의 행위임. ⇒보호법익 없는 범죄는 예상할 수 없고, 행위의 객체가 없는 범죄는 있을 수 있음.

ex)다중불해산죄, 단순도주죄, 퇴거불응죄에는 행위의 객체가 없음.

 

*.행위의 객체 관심을 가지는 것은 범죄자임에 반하여, 보호의 객체는 입법가 또는 법률가

 

제2장 구성요건

 

제1절 구성요건이론

 

I. 구성요건의 의의

 

1.구성요건

①구성요건-형벌을 과하는 근거가 되는 행위유형을 추상적으로 기술한 것을 말함.

②금지의 자료-형법규정에서 위반행위를 형성하는 사실을 말함. ⇒구성요건은 형법에 규정 된 금지의 자료를 의미함.

③구성요건은 구체적인 범죄에 그 특징을 부여하여 다른 범죄와 구별되는 그 범죄의 정형적 인 불법내용을 명백히 해야 됨.

④구성요건의 기능-금지된 행위의 정형적 불법내용을 형성하고 특수한 범죄정형의 형태와 내용이 되는 모든 요소를 결합하는 것임. ⇒추상성을 가짐.

2.구성요건과 구성요건해당성의 구별

①구성요건은 법률상의 정형적, 추상적 개념임에 대하여, 구성요건해당성은 어떤 행위(범죄 구성사실)가 법적 구성요건의 범죄 정형적인 기술에 일치하는 것을 의미함.

②구성요건해당성은 대전제로서의 법적 구성요건에 소전제로서 범죄구성사실을 해당시킴으 로써 진행되는 논리과정을 말함.

 

II. 구성요건이론의 발전

 

1.베링의 구성요건이론

①베링의 구성요건-구성요건을 전체로서의 범죄가 아니라 입법자에 의해 이루어진 불법의 지도형상적 정형으로 파악하여, 구성요건을 실정법상으로 확정된 범죄유형으로 정의함.

②범죄의 성립-구성요건해당성, 위법성, 및 책임의 세 가지 요건을 강조하고, 구성요건해당 성은 가치판단을 포함할 수 없는 것이며, 모든 주관적 요소로부터의 분리 주장.

⇒구성요건해당성은 일정한 행위가 법이 정한 범죄유형에 해당하느냐 않느냐에 대한 사실판 단이며, 위법성은 순수한 객관적 가치판단이고 책임은 주관적 가치판단이라고 함.

③베링의 구성요건의 의의

㈀구성요건은 형법상 중요한 행위를 객관적 기술함으로써 위법성에 대한 객관적 기초 마련.

㈁구성요건을 위법성과 책임판단에 앞서는 독립된 범죄요소 봐, 현대적 구성요건이론을 염.

2.규범적 구성요건요소의 발견

①마이어의 구성요건이론

㈀구성요건에도 규범적인 면이 있음을 발견하고 소위 규범적 구성요건요소를 지적함. ⇒독 일형법의 허위의 진술이나 타인의 재물 절도 같은 것은 규범의 세계이 며, 구성요건도 가치를 갖게 되고 구성요건과 위법성은 서로 관련을 가짐.

㈁구성요건해당성도 어디까지나 가치판단이며, 법률판단임이 밝혀짐.

②베링의 비판-구성요건해당성과 범죄구성사실을 혼동함.

3.주관적 불법요소(주관적 구성요건요소)의 발견

①주관적 불법요소의 발전

㈀나글러의 위법성의 판단-객관적인 불법은 개별적인 주관적 의향을 떠나서 의의 못 가짐.

㈁헤글러의 위법성의 판단-나글러의 이론을 발전시켜 프랭크의 규범적 책임론의 영향아래 모든 주관적 요소가 책임에 속할 수 없고, 객관적인 것만 위법성이 되는 것은 아님.

㈂마이어의 위법성의 판단-주관적 위법성조각사유로 위법성에도 주관적 요소의 고려필요함.

⇒위법성은 객관적 판단이지만 그 판단의 대상에는 주관적 요소도 포함되어야 함.

②고의범에 있어서 불법은 행위의사와 분리하여 생각할 수 없음. ⇒불법에는 법에 의하여 비난된 의사활동, 즉 행위반가치와 법이 금하는 결과의 발생, 즉 결과반가치가 포함되며, 행위반가치에 있어서 고의는 불법을 결정하는 요소가 됨.

4.결론-구성요건해당성은 불법유형으로서의 위법성과 관련을 가진 가치판단 내지 법률판단 의 문제가 되었으며, 구성요건은 객관적 구성요건요소만으로 이루어진 것이 아니라, 주관적 구성요건요소가 함께 존재함.

 

III. 구성요건과 위법성

 

-구성요건해당성은 불법요소이지만 그것은 유일한 불법요소가 아니라 위법성과 함께 불법 을 형성하며, 위법성은 구성요건해당성 또는 불법구성요건의 실현과 위법성조각사유의 부 존재라는 두 가지 요건에 의해서 이루어짐. ⇒위법성을 구성요건에 해당하는 행위에 대한 소극적 가치판단 또는 반가치판단 이라고 하는 이유가 됨.

1.소극적 구성요건요소이론

①소극적 구성요건요소이론

㈀소극적 구성요건요소이론-위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 파악함.

㈁위법성조각사유의 부존재는 불법판단에 있어서 불법을 기초하는 적극적 구성요건요소의 존재와 같은 의미를 가짐.

②구성요건과 위법성조각사유는 일반적인 금지규범과 특수한 허용규범의 대립이 아니라 위법성조각사유는 불법을 조각하며 금지규범을 제한함.

㈂구성요건해당성과 위법성은 전체구성요건으로 결합되어 하나의 판단과정으로 흡수되고, 범죄론은 전체구성요건과 책임이라는 2단계의 구조를 가짐.

㈃의의-사실의 착오와 법률의 착오의 중간에 위치하는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 사실의 착오로 취급할 수 잇는 명쾌한 이론적 근거의 마련.

②소극적 구성요건요소이론의 비판

㈀소극적 구성요건요소이론은 위법성조각사유의 독자성을 잘 파악하지 못한 잘못이 있음.

㈁소극적 구성요건요소이론은 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당 하지만 위법성이 조각되는 행위의 가치의 차이를 무시했음.

2.개방적 구성요건이론

①개방적 구성요건-구성요건에 해당하고 위법성조각사유가 없다는 것만으로 위법성이 인정 되는 것이 아니라 구성요건 밖에 존재하는 별도의 적극적인 위법성요소에 의하여 인정되 는 것임.

②개방적 구성요건이론의 비판-모든 구성요건은 범죄의 불법내용을 결정하는 요소를 포함 하므로 위법성의 문제는 소극적으로 위법성조각사유가 있을 때에는 위법성이 조각된다는 판단만 가능하다고 보아야 함.

③법률이 금지하는 행위를 규정함에 있어 규범적 요소를 이용하였거나 일반적으로 상당한 가치형태를 사용하였다고 하여 구성요건을 떠나서 위법성을 판단할 수 없음.

 

IV. 구성요건의 요소

 

1.기술적 구성요건요소와 규범적 구성요건요소

①기술적 구성요건요소-사실세계에 속하는 사항을 사실적, 대상적으로 기술함으로써 개별적 인 경우에 사실확정에 의해 의미를 인식할 수 있는 구성요건요소임.

ex)살인죄에 있어서 「사람」을 「살해」한 자, 절도죄에 있어서 「재물」과 같은 것임.

②규범적 구성요건요소-규범의 논리적 판단에 의해 이해되고 보완적인 가치판단에 의하여 확정될 수 있는 구성요건요소를 말함.

ex)절도죄에 있어서 재물의 타인성, 불법영득의 의사, 문서, 공무원 등이 속함.

2.객관적 구성요건요소와 주관적 구성요건요소

①객관적 구성요건요소

㈀객관적 구성요건요소-행위의 외적 발생형태를 결정하는 상황을 의미함.

ex)행위의 주체, 행위의 객체, 행위의 태양 및 결과의 발생 등이 속함.

㈁결과범에 있어서 행위와 결과 사이의 인과관계도 객관적 구성요건요소에 해당함.

㈂고의범에 있어서 기본적인 의의는 모든 개별적 요소가 구성요건적 고의의 대상이 됨.

②주관적 구성요건요소

㈀주관적 구성요건요소-행위자의 관념속에 속하는 심리적, 정신적 구성요건상황을 말함.

ex)목적범에 있어서의 목적이나 경향범에 있어서의 내적 경향은 불법요소로서의 요소가 됨.

⇒횡령죄의 불법은 불법영득의 의사가 있어야 실현, 사기죄의 불법도 불법이득의 의사 필요.

㈁고의범에 있어서 행위의 불법내용은 구성요건적 고의를 떠나서 확정할 수 없으므로 고의 는 주관적 불법요소로서 가장 중요한 주관적 구성요건요소가 됨.

 

제2절 결과반가치와 행위반가치

 

I. 결과반가치와 행위반가치의 의의

 

1.결과반(무)가치론-불법의 실체가 법익의 침해 또는 그 위험에 있다는 견해임.

2.행위반(무)가치론-불법개념의 핵심은 결과가 아니라 행위에 대한 부정적 가치판단의 견해.

3.결과반가치와 행위반가치는 위법성의 문제에 그치는 것이 아니라 불법의 개념의 문제임.

⇒결과반가치와 행위반가치는 구성요건해당성과 관련되는 문제이며, 이에 의해 무엇이 구성 요건요소가 될 수 있는가가 결정되기 때문임.

 

*. 불법개념에 있어서 결과반가치와 행위반가치의 기능을 결정하는 것은 행위개념이 아니라 형법규범의 본질과 구성요건의 평가에 있다고 해야 함.

 

II. 결과반가치와 행위반가치

 

1.결과반가치론

①결과반가치론

㈀전제-범죄를 객관적 측면과 주관적 측면으로 분리하여 객관적 측면은 구성요건해당성과 위법성의 요소에 속하고, 주관적 측면은 책임요소에 속한다고 하면 불법은 법익침해 라는 객관적, 외부적 상태를 기준으로 판단함. ⇒불법은 결과반가치에 본질이 있음.

㈁행위의 태양이나 특수한 주관적 불법요소도 법익의 침해 또는 위험이라는 객관적 요소로 환원하여 법익침해 또는 위험성격에 새로운 것을 추가했을 땐 불법요소가 될 수 있음.

㈂결과반가치론의 불법-개관적 평가규범에 위반하는 것을 의미하며, 의사결정규범은 책임귀 속에 해당한다는 점에 입각함.

②결과반가치에 대한 비판

㈀불법을 평가규범에 대한 위반으로 파악한 것은 형법이 평가규범, 의사결정규범임을 무시 한 것임. ⇒평가규범에 위반한 것이 불법이고 결정규범은 책임에서만 문제되는 것은 아님.

㈁규범위반이 행태반가치를 의미한다는 것을 무시하고 결과발생만을 불법으로 인정하여, 불 법개념을 무제한으로 확대하는 결과를 초래했음.

㈂결과반가치는 동일한 결과가 발생한 경우에 왜 처벌을 달리하는지 설명 못함.

ex)살인죄와 상해치사죄 및 과실치사죄의 구분 등.

⇒결과반가치에 의해서만 불법을 구성할 수 없다는 것을 명백히 하는 것임.

㈃결과반가치론이 주관적 요소를 예외적으로 불법요소에 포함시키는 것도 불법은 객관적 요 소에 의하여 평가된다는 이론과 일치하지 않음.

2.행위반가치론

①인적 불법론

㈀인적 불법론-형법에 있어서 불법의 핵심이 행위반가치에 있다고 벨첼이 주장함.

㈁벨첼의 불법개념-목적적 행위에 기초를 두며, 구성요건에 규정된 행위는 불법요소가 되 며, 객관적, 주관적 불법요소는 동시에 불법요소가 됨.

⇒행위의 본질은 목적성에 있고 그것은 고의, 과실에 의해 표현되므로 불법구성요건의 핵심.

㈂행위는 행위자의 작품으로서 위법하게 되고, 위법성은 언제나 특정한 행위자의 행위에 대 한 부정적 가치판단이므로 불법은 행위자관련적인 행위불법이 된다는 결론에 이르게 됨.

㈃고의범에 있어서 법익침해(결과반가치)는 인적 위법행위(행위반가치)의 내부에서만 의미.

㈄과실범에 있어서 결과반가치는 행위반가치에 포함되어 행위반가치가 더욱 중요해짐.

⇒행위반가치는 결과반가치의 존재에 의해 증가, 감경 될 수 없으므로 행위반가치는 형법적 불법의 기초이며, 결과는 과실행위의 본질적인 요소가 될 수 없음.

②일원적, 주관적 불법론

㈀일원적, 주관적 불법론의 내용

i)일원적, 주관적 불법내용-결과는 구성요건요소가 아니라 객관적 처벌조건에 불과하다고 주 장된 극단적인 행위반가치론을 말함.

ii)전제-법질서가 행위규범에 의해 인간의 공동생활을 규율하는 것이므로 규범에 위반하는 행위가 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 된다는 것임. ⇒행위반가치가 불법을 구성하며 이에 의해 불법이 확정되므로 불법과 행위반가치는 동의어임.

iii)결과반가치는 불법을 구성하지 못하고 우연임. ⇒기수와 미수를 불법의 단계에서 구별하 는 것은 무의미하며, 과실범에 있어서도 결과는 주의의무위반을 이유를 처벌할 수 있어도 형법을 정하는 기준이 될 수는 없음.(결과반가치는 객관적 처벌조건으로서의 의미임.)

㈁일원적, 주관적 불법론의 비판

i)규범논리적 측면에서 형법이 행위규범 내지 결정규범이라는 점에서 출발하나, 행위가 금지 된다고 하여 결과의 발생이 불법과 무의미하다는 결론이 나오는 것은 아님.

ii)결과반가치가 행위위험의 실현으로서 행위반가치와 연결되어 있을 때 그 결과는 우연일 수 없고, 특히 기수와 미수의 동일 처벌은 형법의 태도와 일치하지 않음.

iii)결과반가치를 객관적 처벌조건으로 파악할 수 없음. ⇒객관적 처벌조건은 형벌권의 발생 여부를 결정할 뿐이고, 처벌의 방법에 대하여는 영향을 미치지 못하기 때문임.

③이원적, 인적 불법론

㈀이원적, 인적 불법론-불법은 결과반가치로서의 법익의 침해 또는 위험과 행위의 주관적, 객관적 측면을 포섭하는 행위반가치를 고려하여 판단해야 하며, 결과반가치 와 행위반가치는 동일한 서열에서 병존하는 불가피한 불법요소라고 이해하는 견해임.

㈁결과반가치의 의의-결과반가치를 불법에서 추방하는 것은 전통적인 법감정에 반하고 형 사책임의 기본원칙을 파괴하며, 형법을 심정형법으로 만드는 결과를 초래함.

㈂형법규범이 행위를 대상으로 하고 형법의 구성요건이 일정한 행위자의 특정한 행위를 처 벌하고 있는 이상 행위반가치도 결과반가치와 같은 불법요소임.

 

III. 결과반가치와 행위반가치의 내용

 

1.결과반가치의 내용

①결과반가치의 내용-보호법익의 침해와 위험임.

②침해-현실적으로 발생한 법익의 손해, 즉 보호법익에 대한 직접적인 가치상실을 의미함.

③위험-보호법익에 대한 침해의 발생이 가능한 상태를 말함.

2.행위반가치의 내용

①주관적 요소

㈀고의

i)고의는 규범명령에 직접 대항하는 행위의사로서 인적 행위불법의 핵심이 됨.

ii)고의는 불법요소임과 동시에 책임요소가 되는 2중의 기능을 가짐. ⇒불법과 책임의 분리 는 상이한 대상에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하기 때문임.

㈁과실

i)과실범의 주의의무위반도 행위반가치에 속함.

ii)과실범의 불법요소는 객관적 주의의무위반에 제한되며, 행위자의 주관적 예견가능성은 책 임요소가 될 뿐임. ⇒목적과 경향과 같은 주관적 불법요소도 행위반가치의 내용이 됨.

㈂주관적 불법요소는 법익침해를 향한 행위자의 의사능력을 명백히 하고, 구성요건에 포함 된 외적 행위에 내적 반가치를 연결하는 기능을 가지기 때문임.

②객관적 요소

㈀행위가 가지는 일반적 위험성과 행위로 인한 위험의 실현은 구별되어야 하므로 행위의 위 험성을 규정하는 객관적 요소도 행위반가치의 내용으로 파악함.(객관적 행위자요소와 태양)

㈁객관적 행위자 요소-행위자가 의무를 부과하는 객관적 요소에 의해 일정한 범위의 사람 에게 제한되는 경우를 말함.

ex)부진정부작위범은 보증인에 의해서만 범해짐, 타인의 사무를 처리하는 자가 아니면 배임 죄, 공무원이 아니면 뇌물죄의 주체가 될 수 없음.

⇒행위의 주체를 결정하는 객관적 행위자요소는 중요한 불법요소가 됨.

㈂범죄의 가벌성이 범행사실의 종류와 방법에 의해 결정되는 경우.

ex)특수폭행죄는 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 때, 허위죄는 기망행위에 의해 상대방을 착오에 빠뜨리고 재물을 교부할 것을 요할 때 성립함.

㈃법익에 대한 침해와 위험이 결과반가치라면, 행위의 태양은 행위반가치에 속함.

 

제3절 부작위범

 

I. 부작위범의 본질

 

1.부작위의 의의-명령규범에 위반하는 것. ⇒결과의 발생을 방지하지 않는 행위임.

ex)다중불해산죄, 퇴거불응죄 등

2.부작위의 행위성

①자연주의적 인과적 행위론-부작위는 거동성이 없기 때문에 작위와 부작위를 포함한 상위 개념인 행위개념을 만들 수 없었음.

②목적적 행위론-부작위에는 목적적 행위지배가 없기 때문에 부작위의 행위성을 설명 못함.

③사회적 행위론-부작위는 법적 행위기대라는 규범적 가치판단요소에 의해 사회적 중요성 을 가지는 인간의 형태로 작위와 함께 행위의 기본형태를 이룸.

④부작위의 본질-부작위는 가능하고 기대되는 특정한 행위를 하지 않음. ⇒「기대되는 행위 를 하지 않는 것」, 「무엇인가를 하지 않는 것」을 의미함.]

3.작위와 부작위의 구별

①과실범의 경우-필요한 방어조치를 취하지 않고 행위한 점에 주의의무위반이 있는 때에는 작위와 부작위의 요소가 함께 포함되어 있음.

②작위와 부작위의 구별이 명백하지 않을 때에는 먼저 작위가 구성요건에 해당하고 위법, 유책한가를 검토하여 작위만 형법적 평가의 대상으로 하고, 그렇지 않은 경우에 한하여 부작위가 문제된다고 해야함. ⇒부작위는 작위에 대하여 보충관계에 있음.

 

II. 부작위의 구조

 

1.진정부작위범과 부진정부작위범

①구별의 기준

㈀형식설

i)형식설-형법이 부작위범의 구성요건을 두고 있느냐는 형식적 기준에 의해 구별하는 견해.

ii)진정부작위범-구성요건이 부작위에 의하여만 실현될 수 있는 범죄, 부작위범의 구성요건.

ex)다중불해산죄, 퇴거불응죄, 전시군유계약불이행죄, 전시공유계약불이행죄 등

iii)부진정부작위범-부작위에 의해 작위범의 구성요건을 실현하는 경우를 말함.

㈁실질설

i)실질설-범죄의 내용과 성질을 검토하여 양자를 실질적 관점에서 구별해야 한다는 견해임.

ii)진정부작위범-구성요건은 단순한 부작위에 의해 충족됨. ⇒순수한 거동범의 대응임.

iii)부진정부작위범-결과의 발생을 요함. ⇒결과범에 해당하는 것임.

iv)진정부작위범은 결과의 발생을 요하지 않으므로 형법에 특별한 규정이 있는 때에만 처벌 할 수 있음에 반하여, 부진정부작위범은 특별한 규정이 없는 경우에도 처벌할 수 있음.

③비판-실질설은 진정부작위범과 부진정부작위범의 본질을 규명하여 형법이 진정부작위범 에 대한 규정을 두고 있는 근거를 명백히 한 점에서 탁월한 이론임. ⇒거동범도 부진정부작위범임.

2.부작위범의 구성요건

①구성요건적 상황-부작위범은 먼저 구성요건적 상황이 존재해야 함.

㈀구성요건적 상황-구체적인 작위의무의 내용을 인식할 수 있는 사실관계를 말함.

㈁부진정부작위범의 구성요건적 상황-구성요건적 결과발생 내지 구성요건실현의 위험임.

②부작위

㈀부작위의 성립-명령규범에 의해 요구되는 행위를 하지 않는 때에만 성립됨.

㈁행위자가 작위의무를 다했지만 효과가 없었을 때에는 적어도 고의에 의한 부작위범은 성 립안 되며, 행위자에게 과실이 있는 경우에는 부작위에 의한 과실이 성립할 수 있음.

③행위의 가능성

㈀객관적으로 불가능한 것은 사회적으로 중요한 인간의 행태라는 의미에서 부작위가 아님.

㈁구체적인 행위자가 명령된 행위를 객관적 할 수 있었다는 개별적 행위능력은 부작위임.

 

《부작위범의 위법성과 책임》

㈀부작위범의 위법성

i)부작위범에 있어서도 구성요건해당성이 위법성을 징표한다는 점에서 작위범의 경우임.

⇒구성요건에 해당하는 부작위의 위법성은 위법성조각사유의 존재에 의해 조각될 수 있음.

ii)의무의 충돌-의무의 충돌일 경우에 행위자가 높은 가치의 의무나 같은 가치의 의무를 이 행하기 위하여 부작위에 나간 때에는 부작위의 위법성이 조각됨.

㈁부작위범의 책임

i)부작위범의 책임비난도 작위범의 경우와 같이 책임능력과 위법성의 인식 및 책임조각사유 의 부존재를 필요로 함. ⇒부작위범에 있어서도 금지의 착오는 책임을 조각하게 됨.

ii)기대가능성은 부작위범에 있어서도 책임조각사유로 해석함이 타당함.

 

III. 부진정부작위범의 구성요건

 

1.부작위의 동가치성

①부진정부작위범의 실현-작위의 형식으로 규정되어 있는 구성요건을 부작위에 의한 것임.

⇒부작위에 의한 작위범임.

②작위범의 규범은 작위를 금지하는 것이며, 부작위는 금지하는 것은 아님.

③부작위의 동가치성 내지 동치성의 문제

㈀작위를 금지하는 작위범의 구성요건을 부작위에 의해 실현되기 위하여 부작위범의 일반 적 구성요건 이외에 부작위가 작위와 같이 평가될 것을 요함.

㈁부작위가 작위와 같이 평가될 수 있기 위한 요건

i)결과의 발생을 방지할 의무가 있는 자여야 함. ⇒보증인일 것을 요함.

ii)부작위가 작위에 의한 구성요건의 실행과 같이 평가할 수 있는 요소를 갖추어야 함.

⇒부진정부작위범에 특수한 동가치성의 문제로 보증인지위와 행위정형의 동가성의 검토필요

2.보증인지위

①보증인지위의 의의

㈀보증인지위-부진정부작위범에 있어서 부작위와 작위가 같이 평가될 수 있기 위하여 부작 위범이 결과의 발생을 방지해야 할 보증인이 되어야 함.

㈁보증인지위 인정요건

i)법익의 담당자가 위협되는 침해에 대하여 스스로 보호할 능력이 없어야 함.

ii)부작위범에게 그 위험으로부터 법익을 보호해야 할 의무, 보증인의무가 있어야 함.

iii)부작위범이 보호기능에 의해 법익침해를 야기할 사태를 지배할 것을 요함.

iv)가장 중요한 요소는 작위의무임.

 

*. 보증인지위는 고의에 의한 부진정부작위범에서만 문제되며 과실범에 있어서는 특별한 의 미를 가지지 못한다. 과실범에 있어서는 작위의무와 주의의무가 실질적으로 일치하기 때 문에 그 구조에 있어서 진정부작위범과 일치한다고 보아야 하기 때문임.

 

 

②체계적 지위

㈀위법성의 요소라는 견해

i)종래의 통설-부진정부작위범의 구성요건은 위법성을 징표하지 못하며, 구성요건적 결과를 방지해야 할 법적 의무있는 자가 의무에 위반하여 부작위를 한 때 위법한 것임.

ii)비판

㉠명령규범에 위반하지 않는 사람의 부작위도 구성요건적 결과가 방지되지 않으면 구성요 건에 해당하는 것이 되어 부진적부작위범의 구성요건해당성을 부당하게 확대됨.

㉡작위와 동가치성이 인정되므로 작위의무 있는 자의 부작위는 작위범에 있어서의 작위와 같이 구성요건요소가 된다고 해야함.

㉢부진정부작위범에 대하여만 작위의무를 위법성의 요소로 파악하여 구성요건의 징표적 기능을 부정하는 것은 범죄론의 체계와 일치하지 않음.

㈁보증인설(구성요건설)

i)보증인설-작위의무 있는 자의 부작위를 부진정부작위범의 구성요건해당성의 문제로 파악 하여 위법성설의 결함을 제거한 주장임.

ii)보증인설의 내용

㉠부진정부작위범에 있어서 부작위를 작위와 같이 평가하기 위해서는 작위의무에 의해 법익 을 침해하지 않을 것을 법적으로 보장하는 보증인지위를 요하며, 보증인의 부작위만 작위 와 같은 가치가 될 수 있고 보증인지위는 부진정부작위범의 구성요건요소가 됨.

㉡보증인지위와 보증인의무를 부진정부작위범의 구성요건으로 이해함. ⇒작위범에 있어서 법적 의무가 구성요건요소가 아님에도 불구하고 부작위범의 작위의무를 구성요소라 하 는 것은 부당함.

㉢보증인지위는 부진정부작위범의 구성요건요소이나 보증인의무는 위법성의 요소임.

③보증인지위의 발생근거와 내용

㈀형식설과 기능설

i)형식설(법원설)-부진정부작위범이 작위의무 있는 자가 주체로 될 수 있는 신분범이라는 사실을 인정하면서도, 작위의무에 관하여는 그 발생근거를 문제삼아 법령, 계약, 조리 또는 선행행위에 의해 작위의무의 근거가 인정되면 족하다는 것임.

ii)형식설의 비판

㉠선행행위로 인한 작위위무가 형법의 동가치판단에 앞서는 초형법적 특수의무를 전제로 하 는 것이 아니므로 형식설과 일치 할 수 없음.

㉡형법적 의무위반과 부작위와 작위의 동가성은 형법의 관점에서 판단해야 하나, 이를 사 법적 사고에 예속시킨 것은 부당함.

㉢형식설에 의해서는 작위의무의 내용과 한계를 명확하게 정할 수 없음.

iii)기능설-법익의 보호기능에 의한 보증인의 무인 보호의무와 위험에 대한 감시의무에 따른 안전 또는 지배의사로 분류한 것임.

iv)비판-보증인의 발생근거를 전혀 고려하지 않고 기능설에 의해 설명할 경우 범위가 지나 치게 확대될 우려가 있음.

㈁작위의무의 발생근거

i)법령에 의한 작위의무

㉠작위의무는 법령에 의해 우선 발생할 수 있음.

ex)민법상의 친권자의 보호의무, 친족간의 부양의무, 부부간의 부양의무 등

㉡법령은 사법뿐만 아니라 공법에 의해서도 발생할 수 있음.

ex)경찰관의 보호조치의무, 의사의 진료와 응급조치의무, 운전자의 구호의무 등

ii)계약에 의한 작위의무-계약에 의해 양육 또는 보호의 의무를 지고 있는 경우에도 작위의 무가 발생함.

ex)고용계약에 의한 보호의무, 간호사의 환자간호의무, 신호수의 직무상의 의무 등

iii)조리에 의한 작위의무-법령이나 계약 이외에도 사회법규 또는 조리에 의하여 작위의무임.

ex)고용자에 대한 고용주의 보호의무, 관리자의 위험발생금지의무, 신의칙상의 고지의무 등.

 

*. 작위의무는 윤리적 의무가 아니라 법적 의무이므로 조리에 의한 작위의무를 인정하는 것 은 작위의무를 불명확하게 할 뿐만 아니라, 조리에 의한 작위의무는 사실상 다른 유형에 포함될 수 있으나, 작위의무가 단순한 윤리적, 도덕적 의무에 확대되어서도 안 되는 것이 므로 조리에 의한 작위의무는 극히 제한된 범위에서 인정해야 됨.

 

iv)선행행위에 의한 작위의무-자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자는 그 위 험이 구성요건적 결과로 발전하지 않도록 해야 할 작위의무가 있음.

ex)자동차 가해자는 피해자를 구조해야 할 보증인, 과실로 불을 낸 사람은 소화조치를 취할 보증인, 미성년자를 감금한자는 탈진상태의 피해자를 구조할 보증인이 됨.

㈂보증인지위의 내용과 한계

i)보호의무에 의한 보증인지위-부작위범과 피해자 사이의 보호관계로 인하여 위험으로부터 법익을 보호해야 할 의무가 발생하는 경우임.

㉠가족적 보호관계

ⓘ보증인의무가 발생하는 가장 강력하고 명백한 근거가 가족과 같은 자연적 결합체임. ⇒ 가족사이에는 서로 생명과 신체의 위험을 방지할 의무가 있음.

ⓘⓘ보호의무의 범위-구체적 보호관계에 따라 결정됨.

a.부모는 아이들의 생명, 신체, 재산관리에 대한 보호의무를 지나, 부부사이의 보호의무는 상대방의 생명, 신체에 대한 중대한 위험으로부터의 보호에 제한됨.

b.보증인지위에서 부부사이에 상대방의 범죄를 저지할 의무까지 인정하는 것은 아님.

㉡긴밀한 공동관계-탐험이나 등산과 같은 위험한 모임을 같이 하는 사람 사이에도 특수 한 신뢰관계가 존재하는 한 보증인지위가 인정되나, 참여자가 상호간 의 도움을 기대할 수 있는 위험을 제거하는 데 제한됨.

㉢보호기능의 인수

ⓘ피해자를 사실상 인수하여 피해자와 인수인 사이에 보호관계가 발생한 때에도 보증인지 위가 인정됨. ⇒보호기능의 인수는 보통 계약에 의해 이루어짐.

ⓘⓘ보증인지위의 기준-계약의 기간이나 효력과는 상관없이 사실상 보호기능 인수를 기준.

ⓘⓘⓘ보호의무의 범위-현실적으로 인수한 보호기능의 범위에 따라 결정됨.

ex)유아원의 보모는 유아의 생명, 신체에 대한 보호의무를 가질 뿐임.

ⓘⓥ보호기능의 인수가 반드시 계약에 의할 것은 아니며, 일반적으로 보호기능을 맡은 경우 에도 보증인지위가 인정되나, 피해자에 대한 다른 구조의 가능성이 배제되었거나 새로 운위험이 발생한 경우에 한함.

ii)안전의무로 인한 보증인지위

㉠선행행위

ⓘ선행행위자는 선행행위로 인한 위험이 구성요건 결과로 발전하지 않도록 할 보증인이 됨.

ⓘⓘ선행행위로 인한 보증인지위를 인정할 요건

a.선행행위는 결과발생에 대한 직접적이고 상당한 위험을 야기할 수 있는 것이어야 함.

b.선행행위는 객관적으로 의무에 위반했거나 위법한 것임을 요함. ⇒적법한 선행행위가 있 는 경우에도 보증인의무가 발생하는 것은 아님.

c.의무위반은 법익을 보호하기 위한 규범을 침해한 것이어야 함.

㉡위험원의 감독

ⓘ위험한 물건, 시설, 기계 또는 동물의 소유자와 점유자는 이로 인하여 발생한 위험이 타인 의 법익을 침해하지 않도록 감독할 보증인의무가 있음.

ⓘⓘ위험원의 감독으로 보증인지위를 인정하기 위한 요건

a.위험이 책임 있는 물건 등에서 발생해야 함.

b.행위자가 책임 있는 물건의 감독에 관하여 부여된 법적 의무를 객관적으로 침해해야 됨.

⇒타인에게 위험을 가하지 않도록 자기의 지배범위를 차단할 의무가 있음.

㉢타인의 행위에 대한 책임

ⓘ타인의 행위에 대한 책임은 타인이 스스로 책임 있게 행위 할 수 없고 그에 대한 감독이 법에 의해 요구되는 경우에 한하여 인정됨.

ⓘⓘ감독권에 의한 보증인의무-피감독자의 범죄행위를 방지하는데 그치며 피해자를 구조할 의무까지 인정하는 것은 아님.

3.행위정형의 동가성-부진정부작위범이 성립하기 위하여는 부작위가 작위에 의한 구성요건 의 실현과 같이 평가될 것을 요함. ⇒제2의 동가치성의 기준임.

①행위정형의 동가성-부작위에 의한 구성요건적 결과가 구성요건에서 요구하는 수단과 방 법에 의해 행하여질 것을 요한다는 의미임.

②구성요건적 결과가 일정한 방법에 의해 발생될 것을 요하는 범죄에 있어서는 부작위가 구 성요건이 요구하는 방법에 해당해야 함.

③어떤 범죄 행위가 부작위에 의해 충족될 수 있는가의 문제는 각칙상의 개별적인 구성요건 의 해석에 의해 결정됨.

④자수범은 범죄의 불법내용이 자수에 의한 달성이므로 부작위범의 성립여지가 없음.

4.부진정부작위범의 처벌-부진정부작위범의 책임은 작위범에 비해서 경미하며, 불법내용도 가벼움.⇒부작위의 행위반가치가 작위에 비해 경미한 이상 입법 론으로는 부진정부작위범의 형을 임의적 경감사유로 규정하는 것이 타당함.

 

IV. 관련문제

 

1.주관적 구성요건

①부작위범의 주관적 구성요건-구성요건적 상황의 존재, 요구되는 행위의 부작위 및 개 별적인 행위능력에 대한 인식이 필요함.

②부진정부작위범의 주관적 구성요건

㈀구성요건적 결과와 결과방지 가능성에 대한 인식이 있어야 함.

㈁보증인지위에 대한 인식도 고의의 내용이 되나, 보증인의무는 고의의 대상이 아님.

㈂보증인지위에 대한 착오는 사실의 착오가 아니라 법률의 착오임.

2.부작위범과 공범

①부작위범에 대한 공범

㈀부작위범에 대하여도 적극적인 행위에 의한 교사와 방조가 가능함.

㈁교사 또는 방조는 행위에 의한 것이므로 공범에게는 보증인지위의 문제가 일어나지 않음.

㈂부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무 를 공동으로 이행할 수 있을 때 가능함.

㈃작위범과 부작위범 사이의 공동정범도 이론상 가능, 부작위범을 이용한 간접정범도 있음.

②부작위에 의한 공범-부작위에 의한 교사는 법률상 불가능하나, 방조는 방조범에게 보증인 의무가 가능함.

 

제4절 인과관계와 객관적 귀속

 

I. 서론

1.인과관계의 의의

①인과관계의 문제-발생된 결과를 행위자에게 그이 행위로 귀속시키기 위하여는 행위와 결 과 사이에 어떠한 연관이 있어야 하느냐의 문제를 의미함.

②구성요건적 결과에 대한 인과관계는 객관적 귀속가능성의 불가결한 전제이며, 인과관계만 으로는 형사책임을 귀속시킬 수 없음.

③객관적 귀속이론-사실적인 인과관계의 문제와 결과에 대한 객관적 귀속이라는 규범적 문 제를 구별하여, 인과관계의 문제를 결과귀속의 보조수단에 불과하다는 이론임.

2.인과관계의 본질

①형법에는 철학적인 인과개념이 그대로 적용될 수 없음.

㈀철학-결과에 대한 원인이 되는 조건은 모두 필연적이고 등가적이기 때문에 개별적으로 조건을 분리해서 고찰하는 것은 허용되지 않음.

㈁형법-먼저 또는 공동작용한 다른 원인을 의도적으로 제거하고 행위자의 행위 특히 구성 요건에 해당하는 행위가 원인이 되느냐만을 문제삼음.

②형법상의 인과관계는 자연과학상의 인과관계와 구별되어야 함.

㈀자연과학-실제 상호간의 관계이므로 현실적으로 작용되고 측정할 수 있는 원인만 문제됨.

㈁형법에 적용할 때의 문제

i)기계적으로 작용하는 실체가 없는 부작위범에 있어서는 언제나 인과관계를 부정함.

ii)형법에 있어서는 보편타당성이 문제됨.

 

II. 인과관계이론

 

1.조건설

①조건설(등가설)-행위와 결과 사이에 조건적 관계만 있으면 인과관계를 인정하는 견해임.

②행위와 결과 사이에 그 행위가 없었다면 결과가 발생하지 않았다고 볼 수 있는 관계가 있 으면 인과관계를 인정하며, 절대적 제약관계의 공식이 적용됨.

③형법상 중요한 원인과 중요하지 않은 조건을 구별하는 것이 불가능하기 때문에 여러 행위 가 결과에 대한 조건을 이룬 경우에도 모두 원인이 됨.

④조건설에 대한 비판

㈀인과관계를 구명하지 않고 일단 인과관계가 존재한다는 전제에서 가설적 사고과정의 제거 절차를 밝고 있다는 점에서 방법론상의 잘못을 범함.

㈁절대적 제약관계의 공식에 따를 때에는, 가설적 인과관계뿐만 아니라 각개의 조건 자체로 도 결과발생이 충분한 여러 조건이 결합하여 결과를 발생케 한 이중적 인과관계로 인해서 인과관계가 없다는 결론이 나올 수도 있음.

㈂윤리적 인과개념을 형법에 적용하기 때문에 인과관계의 범위가 지나치게 확대됨.

-조건설에 의해 정해진 넓은 책임의 기초를 책임의 단계에서 수정함으로써 무제한처벌의 확대를 인정하지 않고 있으나 비판을 받음.

i)조건설은 무제한한 인과관계를 인정하고 있지만 결과의 발생만으로 구성요건적 불법이 충 족되는 것은 아니라는 점을 간과함.

ii)명백히 처벌할 수 없는 경우를 책임에 의해 가벌적 행위로부터 제외케 하는 것은 언제 가능한 일이 아님.

2.원인설

①원인설(개별화설)-조건설에 의해 확장된 인과관계의 내부에서 결과의 발생에 대하여 중요 한 영향을 준 조건과 단순한 조건을 구별하여 전자를 원인이라 하고, 원인이 될 조건에 대하여만 결과에 대한 인과관계를 인정하려는 이론임.

②원인설의 난점

㈀이론상 원인과 조건을 명백히 구별할 수 없음.

㈁구별기준으로써 형법에 있어서는 아무런 가치도 가질 수 없는 자연과학적 사고를 도입.

3.상당인과관계설

①상당인과관계설-조건설에 의한 무제한한 인과관계의 범위를 구성요건 단계에서 제한하고 자 하는 이론임.

②비정상적이고 특수한 사정이 연관되어야 구성요건적 결과가 발생할 수 있는 비유형적 인 과진행은 구성요건의 단계에서 제외해야 함. ⇒조건만이 원인이며, 책임의 기초가 됨.

③결과귀속을 위하여 그 행위에 의한 결과발생이 개연적일 것을 요구하며, 행위와 결과 사 이의 상당성의 관계는 개연성의 관계를 의미하게 됨.

④상당인과관계설의 상당성의 판단기준

㈀주관적 상당인과관계설-행위 당시 행위자가 인식하였거나 인식할 수 있었던 사정을 기초.

㈁객관적 상당인과관계설-행위 당시에 존재한 모든 사정을 객관적으로 종합하여 법관이 상 당성을 판단하여야 한다고 함.(객관적, 사후적 예측)

㈂절충적 상당인과관계설-행위자뿐만 아니라 일반인 튿히 그 중에서도 가장 우수한자가 인 식할 수 있었던 사정을 기초로 하여 상당인과관계를 판단하여야 한다고 함.

⑤상당인과관계설의 비판

㈀상당인과관계설이 제시하는 상당성 또는 생활경험이 명백한 기준이 못됨.

㈁구성요건의 단계에서 형사책임의 무제한한 확대를 제한하려고 한 근본취지는 타당하지만, 이를 인과관계의 부정에 의해 달성하려고 한 점은 체계상의 잘못임.

㈂형법의 해석상 상당인과관계설이 필요한 것이 아님.

4.중요설

①중요설-조건설에 의해 얻어진 윤리적 인과관계를 구체적인 결과발생의 법률적 중요성이 라는 규범적 문제와 구별하여 후자는 구체적인 형법상의 구성요건에 따라 결정해야 됨.

②구체적인 범죄구성요건의 의의와 목적 및 구성요건윤리의 일반원칙에 따라 검토하여 결과 귀속의 범위를 결정, 객관적 귀속이론과 태도를 같이 함.

③중요설의 비판-구성요건적 중요성에만 집착한 나머지 이에 대한 실질적 기준을 결여함.

5.합법칙직 조건설

①합법칙적 조건설-조건설의 결함을 일상적 경험법칙으로서의 합법칙성에 의해 시정주장함.

②인과관계를 행위와 결과 사이의 합법칙적 연관의 문제로 이애함.

③사실적 자연적 인과관계를 확인하는 이론이며, 합법칙성은 지식수준의 법칙적 관계의미함.

④합법칙적 조건설에서 구체적인 경우에 있어서의 인과관계의 유무

㈀피해자의 특이체질-결과에 대하여 다른 조건이 중요한 기여를 하였거나 피해자의 잘못이 결합하여 결과가 발생한 경우, 피해자의 특이체질 또는 상태 때문에 결과가 발생한 때에도 인과관계는 인정됨.

㈁가설적 인과관계-구성요건에 해당하는 행위가 구성요건적 결과와 인과법칙적 연관이 있 는 한 그 행위가 없었어도 다른 상황에 의해 동시에 같은 결과가 발생 하였을 것이라는 경우에도 인과관계가 인정됨.

㈂인과관계의 중단-결과에 대한 행위의 인과관계는 그 결과가 제3자의 고의 또는 과실에 의한 행위가 개입되어 발생해도 부정되는 것은 아님.

㈃추월적 인과관계-결과가 행위와 분리된 다른 조건에 의해 실현되어 처음 조건이 결과발 생에 기여하지 못할 경우에는 달리 판단해야 됨.

㈄이중적 인과관계-단독으로 결과를 야기함에 충분한 수 개의 조건이 결합하여 결과를 발 생케 한 경우에도 인과관계가 인정됨.

㈅중첩적 인과관계(누적적 인과관계)-객관적 귀속이론에 의해 미수의 책임을 짐.

㈆부작위범의 인과관계-부작위범에 있어서는 작위범과 달리 현실적인 힘의 작용이 없었으 므로 절대적 제약조건의 공식이 적용될 수 없지만 합법칙적 관련은 인정됨.

 

*. 부작위범의 인과관계-부작위범에게 가능한 행위가 결과를 방지할 수 있었느냐에서 찾아 야 한다. 부작위는 단순한 무가 아니라 기대되는 무엇인가를 하지 않는 것이므로 기대되는 행위를 하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되면 부작위와 결과 사이에는 합법칙적 연관 을 인정할 수 있음.

6.인과관계에 관한 기타의 학설

①위험관계조건설

㈀위험관계조건설-인과관계를 행위와 결과의 관계에서 사회가 행위에 대하여 위험을 느끼 는 여부에 의해 논정하려는 견해임.

㈁위험관계조건설의 내용

i)인과관계를 논한 목적과 법익침해로부터 사회를 방위한다는 형법의 목적에 비추어 조건설 에 의한 논리적인 인과개념을 위험이라는 사회심리적 요소를 통해 제한을 가하려는 것임.

ii)위험-결과발생의 가능성뿐만 아니라 결과가 발생한 경우에 있어서 결과와 행위를 연결시 키는 사회심리를 의미함.

㈂위험관계조건설의 비판-위험이라는 사회심리적 요소에 의해 조건자체를 제한하는 것은 인과관계의 확정을 불명확하게 할 뿐임.

②목적설

㈀목적설-인과관계론은 우연이 무엇인가를 과학적 입장에서 해명하는 데서 시작되어야 함.

㈁우연-입체심리학에서 보면 우연이 아니고 무의식적 동기의 실현에 불과함.

㈂목적설의 내용

i)고의범일 경우 인과관계의 진행에 있어서 행위자가 기여한 양에 의해 기수와 미수의 책임 을 지게됨.(기수와 미수범을 구별하여 책임을 지게 됨)

ii)과실범과 결과적 가중범에 대하여는 객관적 상당인과관계설이 적용되어야 함.

㈃목적설의 비판

i)객관적이어야 할 인과관계의 판단에 행위자의 무의식세계까지 끌어들이는 방법상의 문제.

ii)행위자의 심리분석을 통해 우연의 요소를 필연화함은 법치주의형법이론의 근본을 흔듬.

③인과관계중단설

㈀인과관계중단설-인과관계가 진행되는 중에 타인의 고의행위나 예기치 못한 우연한 사정 이 개입된 경우에는 선행했던 행위와 결과 사이의 인과관계가 중단됨.

㈁인과관계중단설의 비판-인과관계가 있느냐 없느냐를 결정하는 문제이며 존재하지 않는 인과관계는 중단할 수 없고 존재하는 인과관계도 중단할 수 없음.

7.결어-인과관계에 있어서는 모든 조건은 동가치를 가지나, 인과적 동가치가 법적 동가치를 의미하는 것은 아니며, 동가치를 가지는 인과요소는 다시 법적, 규범적 측면에서 귀 속의 기준이 검토되어야 함.

 

III. 객관적 귀속이론

 

1.객관적 귀속이론의 의의

①객관적 귀속이론-인과관계가 인정되는 결과를 행위자의 행위에 객관적으로 귀속시킬 수 있는가를 확정하는 이론을 말함.

②발생된 결과를 행위자에게 귀속시킬 수 있는가는 그 결과가 정당한 처벌이라는 관점에서 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있느냐라는 규범적, 법적 문제임.

③인과관계-발생된 결과를 행위자에게 귀속시키기 위하여 행위와 결과 사이에 어떤 연관이 있어야 하는가에 관한 이론임. ⇒객관적 귀속판단에 있어서 중요한 역할을 함.

④인과관계는 행위와 결과 사이에 조건관계만 있으면 인정되나, 관계가 법질서에 대하여 어 떤 의미를 갖는가에 관하여 아무런 해결을 주지 못함.

2.객관적 귀속의 기준

①회피가능성의 이론

㈀호니흐

i)결과에 대한 귀속 판단은 결과가 의사표현이라는 의미에서 인간의 형태와 결합되어 있다 는 점에서 찾아야 함.

ii)객관적 목적성은 결과 귀속의 기준이 되어야 한다고 주장함.

㈁회피가능성의 이론

i)객관적 관점에서 행위와 결과 사이의 목적적 연관을 판단하는 것은 결과에 대한 지배가능 성 내지 회피가능성이 되어야 함. ⇒결과가 의사의 대상으로 지배가능 할 때 객관적 귀속.

ii)회피가능성 이론-행위자가 회피할 수 있었음에도 불구하고 회피하지 아니한 결과를 행위 자에게 귀속시킬 수 있고, 회피가능한 결과는 지배 가능하다는 의미를 말함.

②위험현실(증대)의 이론

㈀위험현실(증대)의 이론-지배가능성 이론을 위험원칙에 환원하여 일반적 귀속기준을 얻고 자 한 이론임.

㈁위험이론의 내용

i)행위의 귀속가능성은 행위에 의한 보호법익의 위험에 있으므로 행위의 특수한 위험성이 결과로 실현된 경우에 객관적으로 인정된다는 것임

ii)귀속의 기준 제시-사람의 행위에 의하여 발생한 결과는 그 행위가 법률상 허용할 수 없는 위험을 발생 또는 증가시키고 또 그 위험이 구성요건적 결과로 실현된 때에 객관적으로 귀속됨.

③비판

-객관적 귀속을 인정하기 위한 조건

㈀결과가 객관적으로 예견할 수 있고 지배할 수 있는 것이어야 함.

㈁행위자가 보호법익에 대한 허용하지 않는 위험을 창출하거나 증가시켰을 때임.

㈂허용되지 않는 위험이 구성요건적 결과로 실현되었을 때임.

㈃결과가 침해된 규범의 보호범위 안에서 발생하였을 것을 요함.

3.객관적 귀속의 구체적 판단기준

①위험의 창출 또는 증가-위험감소의 경우나 허용된 위험 창출 시에는 귀속이 부정됨.

㈀위험감소-행위자의 행위가 이미 시작된 인과의 진행에 영향을 주었지만, 결과발생을 약화 시키거나 감소시킨 위험감소의 경우에는 객관적 귀속이 부정됨.

㈁허용되는 위험-법률상 허용될 수 없는 위험이 발생하지 않은 때에는 객관적 귀속이 부정.

㈂가설적 인과관계-결과를 행위자가 야기하지 않았어도 다른 상황에 의해 같은 시간에 같 은 정도 일어났을 것으로 인정되는 때에도 객관적 귀속은 인정됨.

②허용되지 않은 위험의 실현

㈀위험이 실현되지 않은 경우

i)행위자가 위험을 창설하지 않은 경우에도 결과가 그 위험의 실현으로 발생한 것이 아니라 우연의 발생은 귀속될 수 없음.

ii)결과에 위험이 실현된 때에도 허용되지 아니한 위험이 실현되지 않으면 결과귀속 부정됨.

㈁객관적 지배가능성

i)위험의 실현으로 인한 결과의 발생은 객관적으로 예견할 수 있고 지배가능한 것이어야 함.

ii)폭행의 정도가 객관적으로 사망의 결과를 예견할 수 없는 때에는 객관적 예견가능성이 없 는 결과이기 때문에 귀속되지 아니함.

㈂과실범의 결과귀속

i)주의의무위반으로 인하여 발생한 결과는 주의의무를 하여도 같은 결과가 발생하였을 것으 로 인정되면 객관적으로 귀속되지 않음.

ii)적법한 대체행위에 의하여도 결과발생이 확실한 경우에 결과귀속이 부정됨.

iii)결과적 가중범에 있어서는 중한 결과가 기본범죄에 의한 범행의 직접적 결과인 때에만 객관적으로 귀속이 인정됨.

iv)비판-주의의무를 다하였으면 결과가 발생하지 않을 것이 확실하지 않은 경우에 결과귀속 을 인정하는 것은 인 듀비오 프로레오의 원칙에 반하며, 침해범을 구체적 위험범으로 함.

③규범의 보호범위

㈀허용되지 않은 위험이 실현되어 결과가 발생한 때에도 구체적인 경우에 구성요건의 범위 나 규범의 목적에 포함되지 않는 때에는 결과가 객관적으로 귀속될 수 없음.

㈁고의의 자손행위에 관여한 때에는 결과가 객관적으로 귀속될 수 없음.

㈂구조행위로 인하여 구조자가 스스로 위험에 빠진 경우에도 같음.

 

IV. 형법 제17조의 해석

 

1.형법 제17조는 인과관계에 관하여 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발새에 연결되지 아 니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있음.

2.각설의 인과관계의 내용

①조건설-행위와 결과 사이에 논리적 인과관계만 있으면 죄의 요소되는 위험발생에 연결 된다고 봄.

②위험관계조건설-구성요건의 내용으로 되어 있는 결과발생의 위험이 있는 조건만이 죄의 요소되는 위험발생에 연결된다고 함.

③상당인과관계설-상당한 조건임을 요함.

3.형법 제17조에 있어서 인과관계의 확정은 합법칙적 조건설에 의하여 결정하고 그 중요성 은 객관적 귀속이론으로 수행하는 것이 타당함.

 

제5절 구성요건적 고의

 

I. 서론

 

1.주관적 구성요건요소-행위자의 정신적, 심리적 측면, 관념세계에 속하는 상황을 말함.

2.고의의 체계적 지위

①책임요소설-인과적 행위론에 의하면 고의는 모든 주관적 요소와 함께 책임요소(형식)임.

②구성요건요소설

㈀목적적 행위론-고의는 객관적 구성요건을 실현하기 위한 목적성으로서 행위의 중추를 형 성하고 인적 행위불법의 핵심임. ⇒주관적 구성요건요소가 됨.

㈁사회적 행위론-행위의사와 행위불법은 서로 분리될 수 없으므로 주관적 구성요건요소임.

 

*. 고의는 모든 고의범에 있어서 주관적 구성요건요소가 됨.

 

③고의의 이중기능

㈀고의는 주관적 구성요건요소와 책임조건으로서의 이중기능을 가짐.

㈁구성요건-불법구성요건으로서는 객관적 상황에 대한 지적, 의지적 실현으로서의 고의임.

㈂책임조건-고의에 의해서 법질서에 반하여 잘못 결정하였다는 의미를 가짐.

 

II. 고의의 본질

 

1.의사설과 인식설

①의사설

㈀의사설-고의를 구성요건을 실현하려고 하는 의사로 이해하여 고의의 의지적 요소 강조함.

㈁의사설의 장점-원시적인 결과 책임에 반기를 들고 고의를 과실로부터 구별함.

㈂의사설의 단점

i)의사는 인식을 전제로 하므로 인식을 떠난 의사는 의미 없음.

ii)의사설에 의욕하지 않으면 고의가 없게 되어 고의의 범위 축소와 미필적 고의를 설명못함

②인식설

㈀인식설-구성요건의 내용에 대한 표상 또는 인식 있으면 고의를 인정하여 지적 요소 강조.

㈁인식설의 단점-인식설을 철저히 할 때에는 인식 있는 과실은 고의가 되어 부당 확대됨.

③고의의 정의-고의는 객관적 행위상황을 인식하고 구성요건을 실현하려는 의사 또는 구성 요건실현의 인식과 의사임.

2.사전고의와 사후고의

①사전고의-행위자가 행위 이전에 실현의사를 가지고는 있었으나 행위시에는 인식하지 못 한 것은 고의가 아님.

②사후고의-구성요건적 결과가 발생한 이후에 사실에 대한 인식을 갖게 된 것은 의미 없음.

 

III. 고의의 지적 요소

 

1.사실의 인식

①구성요건적 사실의 인식

㈀고의의 인식

i)행위의 주체, 행위의 객체, 구성요건적 결과, 행위의 모다리퇘트에 대한 인식이 필요함.

ii)기본적 구성요건, 가중적 구성요건, 감경적 구성요건요소에 대한 인식이 필요함.

iii)결과적 가중범은 중한 결과에 대한 인식을 요하지 않음.

iv)단순한 처벌조건 또는 소추조건에 대한 인식은 고의의 내용이 되지 않음.

v)구성요건적 사실에 대한 인식이 있으면 족하고 행위에 대한 위법성까지 인식할 것은 없음

㈁위법성의 인식

i)고의의 구성요소가 아니라 독립된 책임요소임.

ii)위법성의 인식이 없을 때-고의가 조각되는 것이 아니라 고의의 비난가능성이 문제됨.

②인과관계의 인식-고의의 요소가 됨. ⇒본질적인 점을 인식하면 족함.

2.의미의 인식

①규범적 구성요건요소-고의는 사실을 인식하는 것으로 족하지 않고 규범적 구성요건요소 에 포섭되어 있는 본질적 의미 내용을 인식할 것을 요함.

ex)유가증권위조죄에 있어서의 유가증권의 의미, 절도죄에 있어서의 재물의 타인성의 의미

②고의는 기술적, 규범적 구성요건요소을 요구함. ⇒고의의 지적요소는 행위상황과 의미의 인식임.

③법적 평가의 착오-사실이 구성요건에 해당하지 않는다고 오인한 것은 고의를 조각하지 않는 포섭의 착오임.

 

IV. 고의의 종류-고의는 지적요소, 구성요건 실현에 대한 행위자의 의사관계 따라 구별함.

 

1.확정적 고의

①확정적 고의(직접적 고의)-구성요건적 결과의 실현을 행위자가 인식하였거나 확실히 예견 한 때를 말함.

ex)사람이 현존하는 건물에 불을 놓아 사람이 소사할 것을 확실히 예견한 때

②행위자가 그 결과를 희망하였는가는 문제되지 않음. ⇒행위자가 필수적 결과를 예견한 이 상 행위결단에는 결과의 실현을 위한 의지가 포함되기 때문임.

2.부확정적 고의-구성요건적 결과에 대한 인식 또는 예견이 불명확한 경우를 말함.(미필적 고의, 택일적 고의, 개괄적 고의가 포함됨)

①미필적 고의

㈀미필적 고의의 의의-결과의 발생 자체가 불확실한 경우를 말함. ⇒행위자가 구성요건적 결과의 발생을 확실하게 인식한 것이 아니라 가능을 예견하고 행위한 경우

㈁미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별-행위자가 행위시에 결과가 발생할 수 없다고 믿은 때에는 미필적 고의도 있을 수 없음.

i)개연성설

㉠개연성설-행위자가 결과발생의 개연성을 인식한 때에는 미필적 고의이며, 단순한 가능성 을 인식한 때에는 인식 있는 과실이라고 함.

㉡개연성설의 비판

ⓘ개연성과 가능성을 구별할 수 있는 명백한 기준이 없음.

ⓘⓘ미필적 고의에 대하여만 개연성을 인식해야 한다는 것은 타당하지 못함.

ⓘⓘⓘ인식 있는 과실과 미필적 고의를 실제상 이해할 수 없는 결론을 가져올 수 있음.

㉢미필적 고의와 인식 있는 과실은 개연성의 정도가 아닌 의사관계에 의해 구별해야 됨.

ii)가능성설

㉠가능성설-슈뢰더와 슈미트하우저에 의한 이론으로, 구성요건적 결과의 발생을 가능성을 인식한 때에는 미필적 고의를 인정 할 수 있다고 함.

㉡슈뢰더-고의는 금지된 성질을 인식하면서 행위를 의욕 하는 것이며, 행위자가 법익침해의 가능성을 인식하였을 때에는 금지에 대한 인식도 있으므로 가능성의 고의가 인정 되면 미필적 고의는 위험의 고의에 불과함.

㉢가능성설의 비판

ⓘ고의의 의지적 요소를 무시하는 점에서 출발함.

ⓘⓘ인식 있는 과실을 모두 미필적 고의에 포함시켜 인식 있는 과실의 개념을 부정함.

iii)용인설

㉠용인설-행위자가 구성요건적 결과발생을 가능하다고 생각하고, 이를 승인 또는 내적으로 용인하거나 양해한 때에 미필적 고의를 인정, 법익침해를 내적으로 거부하거나 결과의 불발생을 희망한 때에는 인식 있는 과실이라는 견해임.

㉡용인-결과를 목표로 의욕한 것은 아니나 행위의 부수 결과 동의한 것, 즉 의욕하고 시인.

⇒용인에는 결과가 발생해도 좋다는 내용의 결과에 대한 정서적, 심정적 요소가 포함.

㉢용인설의 비판

ⓘ고의의 의지적 요소는 결과에 대한 실현의사라는 심리적 현상을 말하며, 용인이라는 정서 적 요소 또는 감정적 요소와는 구별되어야 함.

ⓘⓘ행위자가 결과를 발생해도 좋다고 생각했는지 알 수 없음.

ⓘⓘⓘ용인이라는 감정적 요소를 포함시키는 것은 고의를 구성요건요소로 파악하는 것과 일 치할 수 없으며, 고의를 책임요소로 파악한 결과라는 비판을 받음.

iv)무관심설

㉠무관심설-행위자가 가능한 부수결과를 적극적으로 좋아하거나 무관심하게 받아들인 때에 는 미필적 고의이며, 부수결과를 원하지 않거나 발생하지 않기를 희망한 때에 는 인식 있는 과실이 된다고 함. ⇒심정반가치가 있어야 미필적 고의임.

㉡무관심설의 비판

ⓘ무관심도 결과에 대한 정서적 요소라는 점에서 용인과 같은 성질을 가짐.

ⓘⓘ결과에 대한 무관심이 없다고 해도 고의를 인정할 수 없다는 점에서 타당하지 못함.

v)회피설

㉠회피설-고의는 구성요건의 실현의사를 의미하므로 법익침해를 회피할 의사를 실현한 때 에만 고의를 인정할 수 없고, 인식 있는 과실을 인정할 근거가 되는 회피의사는 행위 시에 행위자가 가능한 부수결과가 발생하지 않도록 조종한 때에만 인정된다는 견해임.

㉡카우프만-고의의 의지적 요소를 강조하여 행위자가 의욕하지 않은 결과를 가능하다고 생 각했음에도 불구하고 결과방지를 위한 조종적 의사가 반대행위에 의해 표현되 지 않은 때에는 미필적 고의를 인정할 수 있음.

㉢회피설의 비판-결과회피행위는 행위자의 의사의 징표는 될 수 있어도 한계기준이 못 됨.

⇒결과를 회피하려고 한 경우에도 법익침해를 결의한 때에는 고의에 의한 행위임.

vi)위험설 및 위험차단설

㉠위험설-고의의 대상은 구성요건에 해당하는 행위가 아니라 허용되지 않는 위험한 행위이 므로 허용되지 않는 위험의 인식 또는 법익침해에 대한 결단이 있을 때에는 미필 적 고의가 있다고 해석함.

㉡위험설의 비판-구성요건요소의 인식을 위험의 인식으로 바꾸었을 뿐 가능성설과 내용에 아무런 차이가 없음.

㉢위험차단설-행위자의 행위 후에 행운과 우연에 의하여만 결과가 발생하지 않을 수 있는 때에 미필적 고의를 인정함.

㉣위험차단설의 비판-객관적 요소에 의하여만 고의를 판단, 행위자의 주관적 요소를 무시함

vii)감수설(묵인설)

㉠감수설(묵인설)-결과발생의 가능성을 인식하면서 구성요건 실현의 위험을 감수한 때에는 미필적 고의를 인정할 수 있고, 결과가 발생하지 않는다고 신뢰한 경우에는 인식 있 는 과실이 된다고 하여, 감수의사를 미필적 고의의 본질적 요소로 파악하는 견해임.

㉡감수의사-행위목표를 달성하기 위하여 구성요건의 실현을 묵인하고 행위시의 불명확상태 를 결의하였음을 의미함.

㉢결과발생의 가능성을 인식하고 행위하였다는 행위자의 결단에 미필적 고의의 의지적 요송 를 인정하는 견해임.

㈂결어

i)미필적 고의

㉠법익침해의 위험성, 구성요건적 결과발생의 가능성을 인식하고 진지하게 고려하여야 함.

㉡구성요건의 실현을 감수한 경우에 인정됨.

ii)인식 있는 과실-행위자가 구성요건적 결과발생을 회피할 수 있다고 신뢰한 경우임.

②택일적 고의-결과발생은 확정적이나 객체가 택일적이어서 둘 가운데 하나의 결과만 일어 날 수 있는 경우의 고의를 말함. ⇒고의는 두가지 가능성에 미치지만 하나 의 결과만 실현된 경우를 말함.

㈀객관적으로 실현된 범죄에 의해 처벌하고 결과가 발생하지 않은 범죄가 중한 범죄일 때에 만 두 죄의 관념적 경합을 인정함.

㈁두 개의 범죄가 모두 미수에 그치면, 중한 죄의 미수를 처벌함.

③개괄적 고의-결과 자체가 일어나는 것은 확정적이나 그 객체가 불확정한 경우, 객체가 너 무 많아서 무엇에 그 결과가 일어날 것인가가 확정되지 않은 경우를 말함.

㈀개괄적 고의와 택일적 고의의-결과발생이 다자택일이냐 양자택일이냐의 차이뿐임.

㈁하나의 행위를 구성하는 수 개의 부분적 행위를 지배하는 고의의 의미로 사용되기도 함.

 

제6절 사실의 착오

 

I. 착오론

 

1.착오의 의의

①착오-주관적 인식과 객관적 실재가 일치하지 않는 것임.

②적극적 착오-현실적으로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 생각하는 것임.

ex)환각범, 미수범

③소극적 착오-존재하지 않는 사실을 존재한다고 생각하는 것임.

2.사실의 착오와 법률의 착오

①사실의 착오는 구성요건에 해당하는 객관적 사실에 대한 착오를 의미하고, 법률의 착오는 행위가 법적으로 허용되지 않는 점에 대한 착오를 의미함.

②구성요건의 착오와 금지의 착오와 일치함.

 

II. 사실의 착오와 고의

 

1.사실의 착오의 의의와 효과

①사실의 착오의 의의

㈀사실의 착오-고의에 필요한 구성요건적 불법요소에 대한 인식이 없는 경우를 말함. ⇒행 위자가 행위시에 법적 구성요건에 속한 상황을 인식하지 못한 것임.

㈁고의의 대상이 되는 모든 상황에 대한 착오는 사실의 착오임. ⇒구성요건에 포함된 법적 개념이나 규범적 구성요건요소를 포함한 모든 객관적 구성요건의 착오는 사실의 착오임.

㈂구성요건적 사실에 포함되지 않는 범죄의 동기, 책임능력 또는 처벌조각사유에 대한 착오 는 사실의 착오가 아님. ⇒구성요건적 사실에 대한 인식이 없어야 함.

②사실의 착오의 효과

㈀기본적 구성요건의 착오

i)행위자가 행위시에 기본적 구성요건에 해당하는 요소를 인식하지 못한 때에는 처벌 못함.

⇒진정신분범에 있어서의 신분에 대한 착오가 있었을 때에도 같음.

ii)착오를 회피할 수 있었고, 과실범의 구성요건이 있는 때에는 과실범으로 처벌함.

㈁가중적 구성요건의 착오

i)가중적 구성요건-형을 가중하는 사유를 인식하지 못한 때에는 가중적 구성요건에 의해 처 벌할 수 없고 기본적 구성요건에 의한 처벌이 가능함.

ii)죄질을 같이하는 범죄간에도 적용됨.

ex)점유이탈물횡령죄의 고의로 절도죄를 범한 때에는 전자가 성립할 뿐임.

㈂감경적 구성요건의 착오-행위자가 형을 감경하는 사유가 있는 것으로 오인한 때에 감경 적 구성요건에 의해 벌할 수 있음.

ex)존속살인의 고의로 보통살인죄 범한 때, 부진정신분범에서 신분에 대한 인식이 없을 때.

2.사유의 착오의 중요성

①구체적 사실의 착오-행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 동일한 구성요건에 속한 범죄이지만 구체적으로 일치하지 않는 경우임.

②추상적 사실의 착오-행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 다른 구성요건임.

 

III. 사실의 착오의 한계

 

1.견해의 대립

①구체적 부합설

㈀구체적 부합설(구체화설)-행위자의 인식과 발생한 사실이 구체적으로 부합하는 경우에 한 하여 발생한 사실에 대한 고의를 인정함.

㈁구체적 부합설의 내용

i)객체의 착오-고의범의 기수를 인정함.

ii)방법의 착오-인식과 사실이 구체적으로 부합하지 아니하므로 인식한 사실에 대한 미수와 발생한 사실의 과실범의 상상적 경합이 성립된다고 봄.

iii)구체적 부합설의 비판

㉠구체적 사실의 착오에 있어서 객체의 착오에 관하여는 고의의 성립을 인정하면서 방법의 착오에 관하여는 이를 부정하는 근거가 명백하지 않음.

㉡방법의 착오인가 객체의 착오인가의 구별이 어려움.

㉢고의로 살해했음에도 불구하고 살인미수라고 하는 것은 일반인의 법감정에 반함.

㉣고의의 기수책임을 인정하는 범위가 이론상, 실제상으로 지나치게 협소함.

②추상적 부합설

㈀추상적 부합설-행위자에게 범죄를 범할 의사가 있고 그 의사에 기해 범죄가 발생한 이상 인식과 사실이 추상적으로 일치하는 한도에서 고의범을 기수로 처벌해야 하고, 인식 한 사실이 발생한 사실보다 경한 때에는 중한 죄의 고의범의 기수로 논할 수 없음.

㈁추상적 부합설의 내용

i)경한 갑죄의 고의로 중한 을죄의 사실을 실현한 경우, 갑과을 죄의 상상적 경합이 됨.

ii)중한 갑죄의 고의로 경한 을죄의 사실을 실현한 경우, 중한 죄로 처벌함.

㈂추상적 부합설의 비판-사실과 부합하지 않는 의사를 벌하는 것은 죄형법정주의에 반함.

③법정적 부합설

㈀법정적 부합설-행위자의 인식과 발생한 사실이 법정적 사실의 범위, 동일한 구성요건 또 는 죄질에 속하면 고의가 성립한다고 함.

㈁법정적 부합설의 내용

i)구체적 사실의 착오-객체의 착오와 방법의 착오를 불문하고 인식한 사실과 발생한 사 실이 동일한 구성요건에 속하므로 결과에 대한 고의의 성립을 인정함.

ii)추상적 사실의 착오-구체적 부합설과 같은 인식한 사실의 미수와 발생한 사실의 과실범의 상상적 경합이 된다고 함.

iii)법정적 부합설의 비판

㉠구체적 부합설은 법정적 부합설이 고의의 사실적 기초를 무시했다고 함.

㉡법정적 부합설은 행위자의 고의가 한 개임을 말함.

2.사실의 착오의 태양과 효과

①목적의 착오 또는 객체의 착오

㈀목적의 착오-행위의 객체(목적)의 성질, 특히 동일성에 관하여 착오가 있는 경우를 말함.

㈁구체적 사실의 착오

i)인식한 객체와 결과가 발생한 객체가 구성요건상으로 동가치인 때, 객관적으로 발생한 결 과는 행위자의 행위시의 인식과 부합하고 동기의 착오이므로 고의를 조각하지 않음.

ii)객체의 착오는 공범 또는 간접정범에 대하여도 고의의 영향을 미치지 않음.

㈂추상적 사실의 착오-인식한 객체와 발생한 객체가 서로 다른 구성요건에 속하는 경우, 예 컨대 개라고 생각했는데, 사람을 사살한 경우 고의로 인한 살인죄로 처벌할 수 없고, 과실치사죄와 재물손배의 미수의 관념적 경합이 성립할 뿐임.

②방법의 착오 또는 타격의 착오

㈀방법의 착오-방법의 잘못으로 행위자가 의도한 객체가 아닌 다른 객체에 결과가 발생한 경우를 말함.

ex)갑을 살해할 의사로 갑을 향해 저격했는데 을이 맞아 사망한 경우(구체적 사실의 착오)

갑을 향해 저격했는데 개가 맞아서 죽은 경우(추상적 사실의 착오)

*. 방법의 착오-행위자의 고의가 의도한 객체에 제한되어 있는 경우를 말하고, 행위자가 발 생한 결과에 대하여도 미필적 고의를 가진 경우에는 발생한 결과에 대한 고 의의 기수를 인정함이 당연함.

 

㈁추상적 사실의 착오-발생한 결과에 대한 과실범과 인식한 사실의 미수의 관념적 경합 됨.

㈂구체적 사실의 착오

i)구체적 부합설-현실로 발생된 침해의 결과는 의욕한 것이 아니므로 추상적 사실의 착오에 있어서와 같이 관념적 경합으로 처벌해야 함.

ii)법정적 부합설-모든 구성요건에 해당하는 데 영향이 없으므로, 구성요건적 사실을 인식하 고, 실현한 이상 고의의 성립에는 지장이 없음.

㈃인과관계의 착오

i)현실로 진행된 인과관계가 예견된 인과의 진행과 본질적인 차이가 있을 때 사실의 착오임.

ii)구성요건적 고의에 영향을 미치지 못함.

 

*. 인과관계의 착오가 본질적인 경우는 대부분 객관적 귀속이 부정된다는 점에 비추어 구체 적으로 타당한 이론이라고 할 수 있으나, 인과관계의 착오는 객관적으로 긍정된 때에 비 로소 문제됨.

 

iii)인관관계의 착오는 중요하지 않으므로 고의의 성립에 영향을 미치지 않음.

 

제7절 과실

 

I. 서론

 

1.과실의 의의와 종류

①과실의 의의

㈀⇒과실-정상의 주의를 태만함으로 인해 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 것임.

⇒주의의무를 위반함으로써 의사에 반해 구성요건을 실현하는 것임.

㈁과실범-사회생활에서 요구되는 주의의무를 위반함으로써 구성요건적 결과가 발생하는 경 우에 형벌이 과해지는 범죄임.

㈂과실범의 처벌-법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한해 처벌함.

ex)실화, 과실일수, 과실교통방해, 과실치사상 및 과실장물취득

②과실의 종류

㈀인식 있는 과실과 인식 없는 과실

i)구성요건의 실현이라는 결과에 대한 심리적 관계에 따라 구별함.

ii)인식 있는 과실-구성요건이 실현될 수 있음은 인식하였으나 주의의무에 위반하여 그것이 실현되지 않을 것으로 신뢰한 것임.

iii)인식 없는 과실-주의의무의 위반으로 인해 구성요건이 실현될 수 있는 가능성 인식 못함

 

*. 인식 있는 과실과 인식 없는 과실은 형법상 같은 과실로 평가되며 그 불법이나 책임내용 에 있어서 차이는 없고, 미필적 고의와의 한계를 명백히 할 수 있는 실익임.

㈁보통의 과실과 업무상 과실 및 중과실

i)업무상 과실-보통과실에 대해 주의의무가 가중되는 것이 아니라, 주의의무는 동일하지만 예견의무가 다르기 때문에 책임이 가중되어 벌하는 것임.

ii)업무-사람이 사회생활에서 가지는 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말함.

iii)중과실-극히 근소한 주의만 했더라도 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 부주의 로 이를 예견하지 못한 경우임.

2.과실범의 구조

①책임요소설

㈀인과적 행위론에서의 과실범-과실범의 구성요건으로 결과발생 및 행위와 결과 사이의 인 과관계만을 요구함. ⇒고의와 마찬가지로 심리적, 주관적 요 소로서 책임형식에 불과하며, 주의의무위반도 책임요소임.

㈁비판

i)결과가 발생했다는 것만으로 그 행위를 구성요건에 해당하며 위법하다고 하는 것은 구성 요건의 보장적 기능을 해하며, 위법성의 본질에도 반함.

ii)허용된 위험의 법리는 주의의무의 기준에 불과하므로 주의의무위반, 즉 과실을 책임형식 으로 보는 것은 체계상의 혼란임.

②신과실이론

㈀신과실이론-주의의무위반은 인과적 행위론이 보는 책임요소가 아니라 위법성의 요소이해.

㈁신과실이론의 내용

i)정상의 주의를 태만히 한 경우에만 과실행위가 됨.

ii)주의의무위반이 위법성의 요소라는 결정적인 영향을 준 것은 허용된 위험이론임.

iii)과실행위의 불법요소는 행위반가치에 있고 , 과실은 과실범에 주관적 위법성의 요소가 됨

iv)비판-주의의무위반을 과실범의 본질적인 불법요소로 이해한다면 위법성의 요소로 그치는 것이 아니라 구성요건요소로 파악해야 됨.

③구성요건요소설

㈀벨첼(목적적 행위론)

i)과실행위의 본질적 요소는 결과가 아니라 행위수행의 방식(주의의무위반)에 있음.

ii)과실범의 구성요건-목적적 행위의 수행방법, 사회에서 요구되는 주의의무를 위반한 점임.

⇒주의의무위반은 과실범의 구성요건요소이며 위법성의 기초가 됨.

iii)과실은 과실범에 있어서 구성요건요소가 되고, 구성요건해당성은 위법성을 징표한다는 의 미에서 동시에 위법성의 요소가 됨.

㈁과실범과 고의범의 구별-결과반가치가 아니라 행위반가치로 구별함.

④과실의 이중기능

㈀고의와 같이 구성요건요소이지만 동시에 책임요소로서의 의미도 있음.

㈁구성요건요소로서의 과실은 객관적으로 요구되는 주의의 태만이며, 책임요소로서는 행위 자의 개인적 능력에 따라 객관적 의무를 다할 수 있었느냐를 문제로 함.

 

II. 과실범의 구성요건

 

1.주의의무위반

①주의의무의 내용-구체적인 행위로부터 발생할 수 있는 법익에 대한 위험을 인식(예견)하 고 구성요건적 결과의 발생을 방지하기 위해 방어조치를 취하는데 있음.

②주의의무의 표준

㈀객관설

i)객관설-구성요건요소로서의 주의의무위반을 객관적으로 결정해야 한다는 견해임.

ii)주의의무위반-객관적 주의의무위반의 침해 또는 사회생활에서 요구되는 주의의 태만임.

iii)주의의무위반의 인정-행위자가 가상의 판단에 의해 보호의 객체가 위험하다고 할 때.

iv)객관적 주의의무위반-행위자가 소속한 거래범위의 신중하고 사려 깊은 사람의 판단기준.

 

*. 주의의무를 객관적으로 판단하는 경우에도 행위자가 평균인의 판단을 초과하는 특수의식 을 가지고 있었던 것은 고려해야한다. 예외는 행위자의 특수지식에 한하고 행위자의 특 수능력에 대하여는 적용되지 않는다. 조치를 다했는데도 결과가 발생한 때에는 객관설에 의하면 주의의무에 위반했다고 볼 수 없음.

 

㈁주관설(개별적 주의의무위반설)

i)주관설-구성요건의 단계에서 행위자 개인에게 가능한 주의의무에 국한되어야 한다는 이론

ii)주관설의 내용

㉠주의의무위반은 행위자가 결과발생의 가능성을 인식할 수 있을 것을 전제로 하므로 그의 능력과 지식을 기준으로 판단해야 됨.

㉡행위자가 평균인 이상의 능력을 가졌으면 할 수 있는 모든 조치를 취할 의무가 있음.

㈂비판

i)정상이 되지 못하는 사람에게는 노력하여 보통인의 수준에 달하도록 하겠다는 것이 형법 의 근본정신이라고 할 수 있으므로 주관설보다 객관설이 타당함.

ii)객관적 주의의무위반-형법규범, 특별명령, 의술의 일반 원칙 또는 일반적으로 인정된 기술 이나 과학상의 규정 또는 경험칙에 의해 판단될 수 있음.

 

*.㉠객관적 주의의무위반은 고의범의 경우와는 달리 과실범에 있어서 귀속의 척도에 그치는 것이 아니라 행위불법의 핵심이 됨.

㉡주관적 주의의무위반이 과실범의 주관적 구성요건가 될 수 없음.

㉢과실범의 특질을 무시하면서 과실범을 고의범의 체계와 일치시키는 것도 불가함.

 

③허용된 위험의 이론

㈀허용된 위험

i)허용된 위험-일정한 생활범위에 있어서는 예견하고 회피할 수 있는 위험이라도 할지라도 전적으로 금지할 수 없는 위험을 말함.

ex)공장의 운영, 지하자원의 채굴, 건축 및 에너지 자원 이용 등

ii)허용된 위험은 사회생활상의 필요성과 결합된 사회적 상당성의 표현임.

 

*. 허용된 위험은 사회적으로 요구되는 주의의무의 기준을 제시하는 것이므로, 위법성의 조 각사유가 아니라 구성요건해당성 자체를 조각하며, 이것은 객관적 주의의무의 제한원리임.

 

㈁신뢰의 원칙

i)신뢰의 원칙의 의의

㉠신뢰의 원칙-스스로 도로규칙을 준수한 운전자는 다른 교통관여자가 교통규칙을 준수할 것이라고 신뢰하면 족하며, 교통규칙에 위반하여 비이성적으로 행동할 것까 지 예견하고 이에 대한 방어조치를 취할 의무는 없다는 원칙임.

㉡신뢰의 원칙의 내용

ⓘ신뢰의 원칙의 의의-과실범의 처벌을 완화하고 주의의무를 합리적으로 조정하여 원할한 교통을 가능하게 하는 이론임.

ⓘⓘ신뢰의 원칙의 발전-도로교통의 범위를 초월하여 다수인의 업무분담이 요구되는 모든 과실범의 경우에 주의의무의 한계를 확정하는 원칙으로 발전함.

ⓘⓘⓘ신뢰의 원칙의 정의-과실범에 있어서 스스로 적법하게 행위한 행위자는 다른 관여자 의 적절한 행위를 신뢰하면 족함.

 

*. 신뢰의 원칙의 기능-다른 관여자의 비이성적인 행위를 예견하고 방어조치를 취할 필요 가 없다는 이론이므로 주의의무 자제, 즉 예견의무와 결과회피의 무를 모두 제한하는 기능을 가지고 있다는 것이 타당함.

 

ii)신뢰의 원칙의 적용범위

㉠도로교통과 신뢰의 원칙

ⓘ도로교통에서 신뢰의 원칙의 적용 전제-원할한 자동차 교통의 필요성, 교통환경의 정비, 교통교육과 교통도덕의 보급.

ⓘⓘ신뢰의 원칙의 적용-자동차와 자동차의 충돌사고와 보행자에 대한 사고에 따라 차이.

a.자동차와 자동차 또는 자동차와 자전거의 충돌사고(신뢰의 원칙이 널리 적용됨)

α.운전자는 상대방이 차선을 침범하거나 도로의 좌측부분으로 운행하는 것까지 예상해 대 비할 주의의무가 없음.

β.우선권을 가진 운전자는 상대방 차가 대기할 것을 기대하면 족함.

γ.진행신호에 따라 진행하는 차는 신호를 무시하고 진행하는 차가 있음을 예상해 사고의 발생을 방지해야 할 의무, 무모하게 앞지르려는 차를 위해 서행할 의무는 없음.

b.자전차에 대한 자동차 운전자의 관계

α.자동차전용도로에 자전거를 탄 사람이 나타날 것을 예견할 수 없음.

β.자전거를 탄 사람이 넘어지거나, 야간에 무등화인 채 차도를 횡단하리라는 주의의무없음.

c.보행자에 있어서의 신뢰의 원칙

α.신뢰의 원칙이 철저히 적용되지 않음. ⇒보행자를 다치게 한 운전자의 과실을 인정함.

β.고속도로에서 일어난 보행자충동사고는 신뢰의 원칙을 인정함.

γ.육교 밑을 횡단하는 보행자를 충격한 운전의 과실을 부정함.

δ.횡단보도의 신호가 적색일 때에는 보행자가 건너오지 않을 것이라고 신뢰해도 좋음.

ε.자동차전용도로에서 보행자를 충격한 운전자의 과실을 부정함.

 

*. 신뢰의 원칙의 적용-신뢰의 원칙은 사회적 상당성의 사상에 의해 객관적 주의의무의 한 계를 결정하는 허용된 위험의 법리를 구체화한 것에 불과하므로, 자동차뿐만 아니라 보행자에 대한 사고에 대하여도 당연히 적용되어야 함.

 

ⓘⓘ적용범위의 확대-기업활동이나 외과수술과 같이 다수인의 공동에 의해 실현되는 모든 형태의 과실범에 대하여 적용범위가 확대됨.

 

*. 신뢰의 원칙을 공동작업에 의한 위험한 업무에 확대됨에 있어서는 신뢰를 기초지울 수 있는 분업관계가 확립되어 있을 것을 요하고, 자격 없는 사람이나 수습중인 사람이 관여 할 경우에는 신뢰의 원칙이 적용될 여지가 없음.

 

iii)신뢰의 원칙의 적용한계-신뢰관계를 기대할 수 없는 특별한 사정이 있는 때에는 신뢰의 원칙은 적용될 수 없음.

㉠상대방의 법칙위반을 이미 인식한 경우-교통관여자가 상대방의 교통규칙위반을 이미 알 고 있었거나 기대할 수 있었을 때에는 신뢰의 원칙이 적용될 수 없음.

㉡상대방의 법칙준수를 신뢰할 수 없는 경우

ⓘ상대방이 교통규칙을 알 수 없거나 따를 가능성이 없는 경우 신뢰의 원칙은 적용안 됨.

ex)성인의 보호가 없는 유아, 노인, 불구자, 축제행렬 등

ⓘⓘ특수한 장소를 지날 때 운전자는 서행해야 됨. ⇒사고다발지역이며, 운전자가 이를 예상 해야 할 특수한 사정이 있을 것을 요함.

ex)버스정류소, 유치원, 초등학교 앞 등

ⓘⓘⓘ운전자가 스스로 교통규칙을 위반한 경우-스스로 교통규칙을 위반한 운전자는 타인 에 대하여 적법한 행위를 기대할 수 없으므로 신뢰의 원칙을 주장 못함.

ex)과속으로 진행하면서 제동조치를 취하지 못한 운전자 등

2.결과발생, 인과관계와 객관적 귀속

①과실범의 인정조건

㈀결과가 행위자의 행위 사이에 인과관계가 있어야 함.

㈁행위가 결과에 대한 합법칙적 조건이 되는 때에는 결과에 대해 인과관계를 인정함.

㈂객관적 귀속의 문제-결과가 주의의무위반으로 인해 발생했는가 또 주의의무위반으로 침 해된 규범이 결과 방지를 위한 규범이었는가에 의해 결정됨.

②주의의무위반관련성

㈀주의의무위반관련성-행위자가 주의의무를 위반했고 구성요건적 결과가 발생되었다 할지 라도 주의의무를 다한 때에도 같은 결과가 발생했다면 객관적 귀속이 부정됨.

㈁무죄추정설

i)확실성에 가까운 개연성이 있음을 요하며 단순한 가능성으로는 족하지 않음.

ii)주의를 다했더라도 결과가 발생했을 것인가가 명백하지 않으면 인 듀비오 프로 레오의 원 칙에 따라 피고인의 이익으로 판단해야 함.

㈂위험증대설

i)행위자가 허용되지 않은 위험을 증가시켜 결과가 발생한 때에는 금지의 위험이 실현되었 다는 이유로 객관적 귀속을 인정함.

ii)위험증대설의 비판

㉠주의의무에 위반한 경우에는 항상 위험이 증가하여 귀속기준으로서의 주의의무관련성을 부정하는 결과가 됨.

㉡위험에 대한 현실적인 사태(사후판단)를 기초로 한 사전판단은 논리적 모순임.

㉢과실결과범이 위험범화되는 불합리한 결과를 초래함.

③보호목적관련성-침해된 규범의 보호범위 밖에서 결과가 발생한 때에는 구성요건의 실현 이 그 규범의 침해로 인한 것이라고 할 수 없음.

ex)과속으로 도착했지만, 그 지점에서는 주의의무를 다한 경우 사고가 일어난 경우, 제한 속 도를 지켰으면 사고를 피할 수 있었다고 할 수 있으나, 침해된 규범의 보호범위에서 일 어난 것이 아님.(운전미숙이 아닌 술이 취한 경우 사고가 날 경우도 이와 같음)

④예견가능성

㈀결과와 인과관계의 본질적 요소는 예견가능해야 함.

ex)상해의 결과를 예상했지만 사망의 결과가 발생했어도 과실치사죄가 성립 안 함.

㈁결과와 인과관계의 예견가능성은 결과불법과 행위불법을 연결하는 요소가 됨.

㈂객관적 예견가능성은 객관적 표준에 의해 결정해야 함.

 

III. 과실범의 위법성과 책임

 

1.과실범의 위법성

①과실범도 구성요건의 실현으로 인해 위법성이 징표되나, 구성요건에 해당하는 과실행위의 위법성은 위법성조각사유에 의해 조각될 수 있음.

ex)정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙 등

②사회적 상당성 또는 허용된 위험은 과실범의 구성요건해당성 자체를 조각함. ⇒주의의무 위반은 과실범의 구성요건요소이기 때문임.

③과실범의 위법성조각사유는 주관적 정당화요소의 존재를 필요로 하지 않음.

2.과실범의 책임

①과실범의 책임-구성요건에 해당하는 위법한 행위의 비난가능성임. ⇒과실범의 책임도 책 임능력과 위법성의 인식을 전제로 함.

②적법행위의 기대가능성이 없으면 책임이 조각됨.

③과실범의 책임비난

㈀책임비난은 행위자의 개인적인 능력, 경험과 지식에 따라 주관적 기준에 의해 결정됨.

㈁과실결과범에 있어서는 구성요건적 결과와 인과관계를 주관적으로 예견할 수 있어야 함.

㈂결과에 대한 예견가능성의 주관적 기준은 주의의무의 인식가능성과 일치함.

 

제8절 결과적 가중범

 

I. 서론

 

1.결과적 가중범의 의의

①결과적 가중범-고의에 기한 기본범죄에 의해 행위자가 예견하지 않았던 중한 결과가 발 생한 때에 그 형이 가중되는 범죄를 말함.

②기본범죄는 고의범에 제한되며, 중한 결과는 상해(중상해) 또는 사망에 제한됨.

ex)상해치사죄, 폭행치사죄, 낙태치사상죄, 유기치사상죄, 체포감금치사상죄, 강간치사상죄, 강도치사상죄, 교통방해치사상죄 등

③결과적 가중범을 중히 처벌하는 이유-고의에 의한 기본범죄에 의해 그 범죄에 전형적으 로 결합되어 있는 위험을 주의의무에 위반하여 발생케 한 것은 행위불법이 무거움.

2.결과적 가중범과 책임주의

①결과책임사상의 유물

㈀결과책임사상의 유물-고의에 의한 기본범죄가 있고 이에 의해 중한 결과가 발생한 이상 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 인정되면 그 결과에 따라 처벌하는 것으로써 책임주의의 예외로 이해했음.

㈁결과책임사상의 유물의 비판-처벌범위의 무제한 확대로 정당화 될 수 없는 야만임.

②상당인과관계설의 등장

㈀상당인과관계설-결과책임사상의 확대를 막기 위해 인과관계의 측면에서 제한하고자 함.

㈁기본범죄와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 있을 때에만 결과적 가중범의 성립을 인정.

㈂상당인과관계설의 비판-인과관계론에 의해 중한 결과에 대한 처벌을 제한한다고 하여 책 임주의와 일치한다고 볼 수 없음.

③고의와 과실의 결합-결과적 가중범은 기본범죄에 대한 고의와 중한 결과에 대한 과실이 있어야 성립하는 고의와 과실의 결합형식임.

④결과적 가중범과 책임주의의 조화

㈀구성요건의 해석원리로서 객관적 귀속의 기준인 직접성의 원칙을 적용.

㈁입법론으로는 무거운 형벌을 조정하는 노력이 필요함.

 

II. 결과적 가중범의 종류

 

1.진정결과적 가중범과 부진정결과적 가중범

①진정결과적 가중범-고의에 의한 기본범죄에 기해 과실로 중한 결과를 발생케 한 경우이 며, 상해치사죄를 비롯한 대부분의 결과적 가중범이 해당됨.

②부진정결과적 가중범-중한 결과로 과실을 야기한 경우뿐만 아니라 고의(미필적 고의)에 의해 발생케 한 경우에도 성립함.

2.부진정결과적 가중범의 타당성

①중한 결과를 예견할 수 있으면 결과적 가중범이 성립하는 것이므로 중한 결과에 대하여 고의가 있는 경우가 제외된다고 할 수 없음.

②기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우를 결과적 가중범에 비해 중히 벌 하는 구성요건이 마련되지 않았으면, 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 상상적 경합 인정

ex)현주건조물방화치사상죄, 교통방해치상죄, 중상해죄 등

 

III. 결과적 가중범과 인과관계

 

1.인과관계의 요부-결과적 가중범이 성립하기 위해서는 중한 결과에 대한 인과관계와 과실이라는 요건이 갖춰져야 됨.

2.인과관계의 범위

①상당인과관계설의 비판

㈀형의가중을 인과관계에 제한하는 것은 결과적 가중범을 책임주의의 예외로 인정하는 것임

㈁인과관계만에 의해 결과귀속을 제한하는 것은 인과관계가 객관적 귀속의 전제에 불과하다 는 것을 간과한 것임.

㈂형법제15조 2항에 의해 인과관계의 범위를 다시 상당인과관계설에 의해 제한할 필요없음

②인과관계의 범위-기본범죄의 결과 때문에 후에 중한 결과가 발생했거나 기본범죄로 인해 즉시 중한 결과가 발생했다면 인과관계가 인정되어야 함.

3.중한 결과의 직접관계

①기본범죄에 내포된 전형적인 위험이 실현되어 중한 결과가 발생했다는 의미에서의 직접성 을 필요로 함.

②직접성의 원칙-상해치사죄의 상해결과 치명상, 방화치사죄의 화재건물 안에 있던 희생자 에 제한할 것을 요구함.

③피해자의 도망으로 인해 발생한 결과는 감금치사상이나 강간치사상의 경우와 같이 피해자 가 기본범죄 자체를 피하기 위해 행한 경우에 행위자에게 귀속할 수 있음.

④중한 결과의 발생-기본범죄를 실행하는 행위로부터 직접 발생한 것이면 족하며, 반드시 기본범죄의 결과에 의해 발생한 것임을 요하지 않음.

 

IV. 중한 결과에 대한 과실

 

1.과실의 내용

①결과적 가중범에 있어서의 예견가능성-중한 결과에 대한 과실과 동의어임.

②과실의 판단-예견가능성에 의해 좌우지 됨.

2.과실의 기본시기-기본적 구성요건의 실행시에 존재해야 됨.

 

V. 결과적 가중범의 공범

 

1.결과적 가중범의 공동정범

①결과적 가중범의 공동정범의 적용-중한 결과에 대하여 과실 있는 자와 없는 자가 기본범 죄를 공동으로 범한 때에는 과실 없는 자는 기본범죄에 대하여만 됨.

②공동정범의 전원이 중한 결과에 대하여 과실이 있는 때에만 결과적 가중범의 공동정범을 인정함.

2.결과적 가중범의 교사, 방조

①결과적 가중범에 대한 교사 또는 방조-기본범죄에 대한 교사 또는 방조 이외에 교사범 또는 종범에게도 중한 결과에 대한 과실이 있어야 함.

②정범이 중한 결과에 대하여 고의를 가졌거나 과실이 없었다는 것은 문제되지 않음.

 

제3장 위법성

 

 

 

제1절 위법성의 이론

 

I. 위법성의 의의

 

1.불법과 위법성

①위법성의 의미-위법성은 규범과 행위의 충돌이며 불법의 성질 법질서에 대한 위반 의미.

②불법의 의미-행위에 의해 실현되고 법에 의해 부정적으로 평가된 반가치 자체를 말함. ⇒ 불법은 위법한 행위방법이며, 양적, 질적으로 다룰 수 있음.

2.구성요건해당성 및 책임과의 관계

①위법성과 구성요건해당성

㈀구성요건에 해당하는 행위는 개별적인 경우에 구성요건의 기초가 되는 금지 또는 요구규 범과 허용규범의 충돌에 의해 위법성을 조각 할 수 있음.

㈁구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 위법성이 없는 행위는 구별함.

②위법성과 책임

㈀위법성의 판단-행위의 소극적 성질에 대한 것이며 객관적 판단이어야 함.

㈁위법성의 객관적 성징-평가방법에 있어서의 객관성을 의미할 뿐이며, 객관적 요소만 위법 성판단의 대상이 된다는 것은 아님.

㈂위법성 판단의 대상-행위반가치와 결과반가치를 포함하며, 행위반가치에는 의사방향에 대 한 주관적 요소가 포함됨.

㈃위법성판단에 있어서의 문제는 행위자가 무엇을 의욕하고 실현하느냐 이지만, 책임판단에 있어서는 행위의사가 어떤 방법으로 이루어지고 형성되었으며, 비난할 수 있느냐임.

 

*. 범죄론에서의 위법성과 책임구별의 실익

㉠위법성은 객관적 가치판단이기 때문에 행위의 공범에게도 위법한 것이 되고 위법하지 않 은 행위에 대해서는 공범이 성립할 여지가 없으나, 책임은 주관적 가치판단이기 때문에 책임의 유무는 공범관계에 영향을 미치지 않음.

㉡위법성이 조각되는 행위는 객관적으로 정당화되기 때문에 정당방위가 있을 수 없으나, 책 임은 주관적 가치판단이고 행위에까지는 영향을 미치지 못하므로 정당방위가 가능함.

 

II. 위법성의 본질

 

1.형식적 위법성론과 실질적 위법성론

①형식적 위법성론

㈀형식적 위법성론-위법성을 규범에 대한 위반으로 이해함.

㈁위법성의 본질-법규범에 규정된 작위 또는 부작위의무의 침해에 있더고 봄.

㈂형식적 위법성론의 비판-위법성의 내용이 공허하게 됨.

②실질적 위법성론

㈀실질적 위법성론-위법성이 행위와 규범 사이의 단순한 관계에 그치는 것이 아니라, 내용 적 의미를 거지고 있다고 봄.

㈁포이어바흐-위법성의 본질을 권리의 침해로 봄. ⇒권리의 침해를 내용으로 하지 않는 범 죄를 설명할 수 없고 순환론에 빠진다는 비판을 받음.

㈂리스트-위법성의 침해는 법익의 침해에 있다고 봄.

㈃제쉑크-침해는 자연적 의미가 아니라 이념적 가치에 대한 위반행위를 의미함.

㈄실질적 위법성-사회상규에 반하는 것을 의미하고, 웰젤의 사회적 상당성의 이론과 일치함

ex)문화규범, 조리(농천), 공서양속(목야) 등

2.비판-위법성은 순수한 관계이고 불법은 위법성의 실질이므로 위법성의 내용적 의의는 위 법성이 아니라 불법에 대한 이론이라고 해야 함.

 

III. 위법성의 평가방법

 

1.주관적 위법성론과 객관적 위법성론

①객관적 위법성론

㈀객관적 위법성론-법규범을 그것에 의해 행위의 위법성을 측정하는 평가규범으로 봄.

㈁객관적 위법성의 내용

i)법규범은 간접적인 의미에서만 의사결정규범이며 위법성에 관해서는 평가규범일 뿐임.

ii)위법성은 객관적인 평가규범에 대한 위반이라고 함.

②주관적 위법성론

㈀주관적 위법성론-위법성은 객관적 평가규범에 대한 위반이 아니라, 개인의 의사에 직접 영향을 미치기 위한 명령의 형태로 나타나는 의사결정규범에 대한 위반을 의미함.

㈁주관적 위법성론의 내용-책임능력이 있는 자만 규범의 수명자가 되고 이러한 사람에 의 해 규범명령의 위반이 위법하게 되며, 책임무능력자는 위반할 수도 위법할 수도 없음. ⇒위법성판단과 책임판단이 결합되어 귀속가능성이 위법성의 본질이 됨.

2.비판

①규범명령과 내용적으로 관련을 가지는 모든 사람이 규범의 수명자가 될 수 있고, 연령, 정 신상태, 인식능력은 고려되지 않음.

②책임무능력자도 위법하게 행위 할 수 있으며, 보호처분도 형법상의 제재로서 기능을 함.

 

IV. 위법성조각사유

 

1.일원론

①일원론-모든 위법성조각사우의 기초가 되는 통일된 기본원리가 존재한다고 함.

②목적설

㈀목적설-구성요건에 해당하는 행위가 국가생활에 있어서의 정당한 목적을 위한 수단인 때 에는 위법하지 않으며, 그것이 위법성조각사유의 기본원리라고 함.

 

*. 사우어가 손해보다 많은 이익의 원리에 의해 국가사회에 미치는 손해보다 큰 이념적, 문 화적 이익을 가져오는 행위는 적법하다고 한 것도 여기에 해당됨.

㈁목적설의 내용-위법성조각사유를 통일적으로 파악하고 주관적 정당화요소를 기초 마련함.

㈂목적설의 비판

i)무엇이 정당한가를 설명하지 못하므로 위법성조각사유의 해석에 도움을 줄 수 없음.

ii)내용이 너무나 형식적이고 막연하여 실질적 문제를 해결하는 기준이 될 수 없음.

iii)국가적 입장에 치중해 위법성조각사유를 설명하려고 함.

③이익교량설

㈀이익교량설-가치교량 또는 이익과 반대이익의 사회적으로 정당한 조정이라는 근본이념에 입각해 이익의 교량에 의해 경미한 이익을 희생하고 우월한 이익을 유지하는 것이 적법함.

㈁이익교량설의 내용

i)우월한 법익의 보호는 적법하다는 법익교량설에서 발전함.

ii)법익교량-위법성판단에 있어 중요하지만 유일한 요소가 될 수 없다는 이유에서 관계이익 의 교량을 요구함.

㈂이익교량설의 비판-모든 위법성조각사유를 우월적 이익의 원칙에 의해 설명하는 것은 불 가능함. ⇒정당방위와 피해자 승낙은 이익교량에 의해 위법성을 조각하는 것이 아님.

2.다원설

①다원설

㈀하나의 통일된 원리에 의해 이질적인 위법성조각사유를 일의적, 획일적으로 설명할 수는 없고 공허한 내용의 추상화에 불과함.

㈁위법성조각사유는 복수의 원리에 의해 개별적인 위법성조각사유에 따라 원리를 규명하거 나, 형태별로 분류해 그 형태에 적응하는 원리를 결합하려는 이론임.

②다원설의 분류

㈀메쯔거의 이분설-법익흠결의 원칙(불법흠결의 원칙)과 우월적 법익의 원칙(우월적 법의 원칙)으로 분류함.

㈁이익흠결의 원칙-구성요건에 해당하는 행위가 있더라도 보호해야 할 이익이 존재하지 않 을 때에는 위법하다고 볼 수 없다는 것임.

㈂우월적 법익의 원칙-구성요건으로부터 보호해야 할 이익은 있지만 가치적으로 우월한 이 익을 보호하기 위해 희생할 때에는 이를 위법하다고 보지 않음.

㈃전자에는 피해자의 승낙과 추정적 승낙 포함되며 그 이외의 모든 위법성조각사유는 후자.

③다원설의 비판-이익교량은 행위의 효과라는 결과불법만을 고려한 것이므로 위법성조각사 유에 있어서는 행위불법으로서의 목적사상도 이익흠결의 원칙이나 우월적 이익의 원칙과 결합됨.

 

V. 주관적 정당화요소

 

1.주관적 정당화요소-위법성조각사유를 인정하기 위한 주관적 측면을 말함.

2.주관적 정당화요소의 요부

①불요설

㈀불요설-객관적 위법성론의 입장에서 객관적 구성요건의 실현에 의해 금지가 충족되는 것 과 같이 허용규범에도 주관적 정당화요소는 필요하지 않다고 함.

㈁정당방위의 방위행위는 객관적으로 방위에 필요한 행위를 의미하며 방위의사를 요하는 것 은 아니며, 결과반가치론에 의하여도 같은 결과가 됨.

②필요설의 내용

㈀위법성조각사유에 관해 방위행위, 피난하기 위한 행위, 피하기 위한 행위, 승낙에 의한 행 위라고 규정한 것은 주관적 정당화요소의 명문을 요구한 것임.

㈁인적 결과론에 의할 때는 결과반가치와 행위방가치가 조각되어야 정당화 될 수 있고 행위 반가치는 주관적 의사에 의하여만 조각되므로 주관적 정당화요소가 필요함.

③행위반가치를 조각하기 위해서는 고의에 반대되는 주관적 요소가 필요하다고 할 것이므로 주관적 정당화요소가 필요함이 타당함.

2.주관적 정당화요소의 내용

①견해의 대립

㈀주관적 정당화요소는 위법성을 조각시키는 객관적 상황을 인식하는 정당화고의를 의미하 며, 목적이나 동기를 요하는 것은 아니라고 함. ⇒정당화요소에 대한 인식은 미필적 고의

㈁주관적 정당화요소는 정당화목적 또는 동기일 것을 요한다는 견해.

㈂정당화상황의 인식과 함께 정당한 목적이 있어야 한다고 함.

②주관적 정당화요소의 내용

㈀어떤 목적 또는 동기가 있어야 하는가의 여부는 개별적인 위법성조각사유에 따라 결론함.

㈁피해자의 승낙은 정당한 상황에 대한 인식이 있으면 족하고, 정당방위, 피난행위 또는 자 구행위는 방위의사, 피난의사 또는 자구의사는 정당화요소를 요함.

3.주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과

①불능미수범설

㈀불능미수범설-결과반가치가 없는 경우이기 때문에 불능미수의 규정이 유추적용되거나, 불 능미수에 해당한다고 함.

㈁결과를 포함한 구성요건은 실현되지만 그 결과는 객관적으로 존재하는 정당화상황으로 인 해 법질서에 의해 부정되는 것이 아니므로 결과반가치는 부정되어야 한다는 이유임.

㈂불능미수범설의 비판

i)구성요건적 결과가 발생했음에도 미수에 불과하다는 것은 부당함.

ii)위법성조걱서유는 객관적, 주관적 요건이 충족된 때에만 정당화되므로 객관적인 정당화상 황이 존재한다고 하여 결과반가치를 부정할 수 없음.

iii)과실행위이거나 미수에 그친 때에는 과실범의 미수 또는 불능범의 미수에 해당되어 해결 할 수 없는 결과를 초래하게 됨.

 

제2절 정당방위

 

I. 정당방위의 의의

 

1.정당방위의 개념

①정당방위-자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이 유가 있는 행위를 말함.

②정당방위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위이므로 불법 대 법의 관계이며, 「법은 불법에 양보할 필요가 없다」는 명제가 기본사상임.

2.정당방위의 근거

①자기보호의 원리-정당방위는 타인의 권리라는 측면에서는 타인의 위법한 침해로부터 스 스로 방위하는 것을 허용한다는 것임.

 

 

*. 정당방위는 위법한 침해로부터 개인의 법익을 보호하기 위하여 허용될 뿐이며, 국가적, 사회적 법익을 보호하기 위한 정당방위가 허용되지 않음.

 

②법수호의 원리-정당방위는 사회권적 측면에서 피침해자의 자기방위인 동시에 평화질서 내지 법질서를 지키는 것이 된다는 이유로 위법성조각사유임.

3.정당방위의 성질-정당방위는 위법성조각사유이므로 정당방위에 의해 행위한 자는 적법하 게 행위한 것임. ⇒이익교량의 사상에 근거하지 않음.

 

II. 정당방위의 성립요건

 

1.현재의 부당한 침해

①침해

㈀침해의 의의

i)침해-법질서에 의해 보호되는 법익에 대한 사람에 의한 공격 또는 그 위험을 말함.

ii)법익에 대한 공격인 한, 침해가 목적에 의하거나 고의에 의해 이루어지지 않아도 됨. ⇒과 실이나 책임 없는 행위에 의해 이루어진 공격도 침해에 해당함.

㈁사람의 침해

i)침해는 사람에 의해 행해져야 하며 물건이나 동물의 침해는 해당되지 않음.

ii)동물에 의한 침해가 사람에 의해 사주된 때에는 동물을 도구로 이용한 사람에 의한 침해 이므로 정당방위가 가능함.

㈂부작위에 의한 침해

i)부작위범의 구조에 따라 보증인지위가 인정된 때만 침해임.

ii)계약상의 채무불이행에 대해서는 정당방위가 성립하지 않음.

②현재의 침해-현재의 침해여야 되며, 과거의 침해나 장래의 침해는 안 됨.

㈀현재의 침해의 의의

i)현재의 침해-법익에 대한 침해 급박한 상태에 있거나 바로 발생했거나 계속되고 있는 것.

ii)계속범의 경우-위법상태가 계속되는 한 침해가 계속되므로 위법상태가 제거되야 침해종료

㈁현재의 침해의 범위

i)공격자가 실행에 착수되지 않은 때에도 방어를 지체함으로써 방어의 기회가 어려워진 경 우에도 현재의 침해임.

ii)범죄가 기수에 달한 후라 할지라도 법익침해가 계속되는 상태에 있으면 현재 침해임.

iii)예방적 정당방위는 인정되지 않음.

㈂판단의 기준

i)현재의 침해의 여부-피해자의 주관이 아니라 객관적인 상황에 따라 결정함.

ii)급박한 침해가 이루어진 때를 기준으로 하며, 방어행위시를 기준으로 하지 않음.

iii)장래의 침해의 가능성을 예견하고 방어조치를 취한 때, 상당성이 인정되면 정당방위 인정

③부당한 침해

㈀침해는 고의 또는 과실뿐만 아니라 결과불법도 포함됨.

㈁명정자 또는 정신병자 또는 유아의 침해에 대하여도 정당방위가 가능함.

㈂정당방위, 긴급피난 또는 징벌권자의 징계행위에 의한 침해는 정당방위가 허용 안 됨. 2.자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위

①자기 또는 타인의 법익

㈀법익의 범위

i)법익의 범위-생명, 신체, 명예, 재산, 자유, 주거권 등 형법상의 법익은 물론 가족관계, 애 정관계와 같이 형법상의 구성요건에 해당하지 않는 법익을 방어하기 위한 정당방위 가능.

ii)타인의 법익을 방어하기 위한 정당방위도 가능함.(긴급구조)

㈁국가적, 사회적 법익

i)국가적 법익이나 사회적 법익은 정당방위에 의해 보호될 수 없음.

ii)국가의 존재에 관한 명백하고 중대한 위험에 직면하여 국가가 스스로 보호조치를 취할 수 없는 경우에는 국가적 법익도 정당방위에 의해 방어할 수 있음.

②방어하기 위한 행위

㈀방어행위가 증오, 분노, 복수와 같은 다른 동기가 함께 작용한 때에도 정당방위 성립함.

㈁싸움은 공격의사와 방위의사가 교차하는 경우이므로 방위행위에 해당한다고 보기 어려우 나 일방이 싸움을 중지했거나 예상 밖의 공격이 있는 때에는 이에 대해 정당방위가 가능함.

㈂타인의 법익을 방위하기 위한 정당방위에 있어서 타인의 의사는 문제되지 않음.

㈃방위행위-수수한 방어적 행위인 보호행위와 반대공격에 의한 공격행위가 포함됨.

3.상당한 이유

①상당한 이유-침해에 대한 방위가 사회상규에 비춰 상당한 정도를 넘지 않고 당연한 것임.

⇒정당방위의 상당한 이유는 방어의 필요성을 의미함.

②방어의 필요성

㈀침해의 즉각적인 배제가 확실히 기대되고 위험의 제거가 보장되면 인정함.

㈁공격자에게 피해가 적은 방법을 택해야하나 선택의 여지가 없을 경우에는 큰 피해를 준 방어행위도 상당성이 있음.

㈂상당한 이유의 판단-객관적일 것을 요함.

 

III. 정당방위의 제한

 

1.정당방위의 제한의 의의-정당방위의 핵심적인 논점 내지 정당방위 자체의 문제점이 있고, 정당방위의 역사는 사회윤리적 근거에 입각한 정당방위 제한의 역사라 할 정도로 중요함.

2.정당방위의 제한의 이론적 근거

①정당방위의 제한에 대한 이론적 근거-권리남용의 이론, 상당성의 원칙이론, 기대가능성이 론 및 정당방위의 기본원리 등.

 

*. ㉠권리남용이론-정당방위의 제한을 권리남용의 금지라는 일반적 원칙에서 유래하는 것 으로 해석해 방어행위가 권리남용에 해당하는 경우라고 함.

비판-정당방위의 제한을 권리의 행사라는 주관적인 측면에서 보는 것은 타당하지 않음.

㉡상당성의 원칙이론-정당방위의 제한을 과잉금지에서 유래하는 비례성 또는 상당성의 원칙에 근거를 둬야 한다고 주장함.

비판-정당방위에 있어서 이익교량이 요구되는 것은 아니며, 명확하게 확정 될 수 없음.

㉢기대가능성의 이론의 비판-책임조각사유의 기본원리에 불과하다는 점을 무시함.

㉣정당방위의 제한은 정당방위의 기본원리 내지 규범적, 형사정책적 기초가 타당함.

 

②정당방위의 제한의 근거를 정당방위의 기본이상인 법질서수호라는 관점에서 파악해야 함.

3.정당방위의 제한의 유형

①책임 없는 자의 침해에 대한 방위

㈀유아, 정신병자, 명정자 또는 금지의 착오에 의해 행위한 자의 공격에 대하여는 정당방위 가 금지되거나, 공격을 회피할 수 없을 때에만 정당방위를 허용한다는 것이 일반적임.

㈁책임 없는 자의 공격은 침해 또는 부당한 침해에 해당하지 않는다고 해석한 때에는 이 경 우에도 정당방위가 허용되지 않음.

㈂책임 없는 자의 침해에 있어서는 법수호의 이익이 약화되어 침해된 법익을 피할 수 없는 때가 아니면 정당방위는 허용되지 않음.

②보증관계에 있는 자의 침해에 대한 방위

㈀부부나 부자관계와 같은 긴밀한 인적 관계에 있는 사람 사이에도 정당방위의 성립 제한됨

㈁인적 관계- 부진정부작위범의 보증인지위와 같은 긴밀한 가족관계에서만 인정됨.

③극히 경미한 침해에 대한 방위

㈀경미한 법익을 방위하기 위하여 보다 높은 가치의 법익을 침해한 때 정당방위 성립함.

㈁모든 경미한 침해에 대한 정당방위가 제한되는 것이 아니라, 불균형이 심하고 참을 수 없 고 특별하고 극단적인 경우에 한함.

④도발된 침해에 대한 방위

㈀도발된 침해와 정당방위-도발된 침해에 대한 정당방위가 허용되지 않거나 또는 제한됨.

㈁목적에 의한 도발-목적의 도발의 경우에는 행위자에 의해 야기된 상황 때문에 법질서를 방위해야 할 필요성이 없으므로 정당방위가 인정되지 않음.

㈂책임 있는 도발

i)침해에 대해 방위자에게 책임 있는 경우에도 원칙적으로 정당방위는 인정됨. ⇒책임 있는 도발로 인한 침해는 법질서 수호의 이익이 현저히 감소함.

ii)도발행위의 성립요건-위법하거나 사회윤리적으로 정당화되지 않는 행위일 것을 요함.

iii)사회적으로 정당화되는 행위인 경우에는 이로 인해 친해가 유발된 경우라 할지라도 정당 방위는 제한될 여지가 없음.

 

IV. 과잉방위와 오상방위

 

1.과잉방위

①의의-방위행위가 상당성의 정도를 넘어선 때를 말함. ⇒방위의 상당성이 없는 경우임.

②법적 성질

㈀과잉방위는 위법성이 조각되지 않고 책임을 감소, 소멸할 뿐임.

㈁행위자가 과잉행위에 대해 과실이 가볍거나, 없는 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있음.

㈂야간 기타 불안스러운 상황하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하면 벌하지 않음.

⇒위법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되기 때문임.

㈃위법, 유책하게 공격을 도발한 때에는 제21조 3항의 규정은 적용될 수 없음.

2.오상방위

①의의

㈀오상방위-객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 불구하고 있는 것으로 오 신하고 방위에 나간 경우를 말함. ⇒정당방위상황에 대한 착오임.

㈁오상방위와 과잉방위의 차이-오상방위는 정당화방위상황이 없는 경우라는 점에서 상당한 이유 이외의 정당방위상황이 존재하는 과잉방위와 차이임.

②법적 성질

㈀정당방위가 아니므로 위법성은 조각되지 않음.

㈁위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 고의를 조각하는 것은 아니나 법적 효과에 있 어서는 사실의 착오와 같이 취급함.(제한적 책임설)

3.오상과잉방위

①오상과잉방위-현재의 부당한 침해가 없었음에도 불구하고 존재한다고 오인하고 상당성을 넘는 방어행위를 한 경우를 말함.

②오상과잉방위의 처리-정당화상황이 존재하지 않는 경우이므로 오상방위의 예로 처리함.

③오상과잉방위는 형법제21조 3항을 적용할 수 없음.

 

제3절 긴급피난

 

I. 긴급피난의 의의와 본질

 

1.긴급피난의 의의

①긴급피난-자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말함.

②긴급피난은 위법하지 않은 침해에 대해 일정한 한도에서 허용하는 것으로 정 대 정 관계.

2.긴급피난의 본질

①견해의 대립-긴급피난을 위법성조각사유나 책임조각사유의 하나라고 하는 단일설과 위법 성조각사유안 긴급피난과 책임조각사유인 긴급피난이 포함된다는 이분설임.

㈀단일설

i)책임조각설

㉠책임조각설-긴급피난에 해당하는 행위는 적법한 제3자의 법익을 침해하는 것이기 때문에 위법하지만 자기유지의 본능으로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각

㉡책임조각설의 비판

ⓘ타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 피난행위가 책임이 조각된다고 할 수 없음.

ⓘⓘ긴급피난은 인간의 자기유지의 본능에 본질이 있는 것이 아니라 이익교량을 이유로 함.

ii)위법성조각설

㉠위법성조각설-긴급피난은 이익교량설에 의해 위법성이 조각되는 경우라고 해석함. ⇒보호 받는 이익과 침해된 이익을 교량하여 보호받을 이익의 우월성이 인정되는 때 정당화 됨.

㉡위법성조각설의 비판

ⓘ불법하지 않은 위난을 타인에게 전가시켜 같은 가치의 법익을 침해하는 행위는 사회윤리 적규범에 반하는 것이므로 위법한 것임.

ⓘⓘ이익교량의 원칙이 적용될 수 없는 때, 위법성조각사유로 파악하는 것은 타당하지 않음.

㈁이분설(착별설)

i)이분설의 분류

㉠긴급피난을 사물에 대한 긴급피난과 사람의 생명과 신체에 대한 긴급피난으로 구별하여, 전자를 위법성조각사유이고 후자는 책임조각사유라고 하는 견해.

㉡비판

ⓘ생명이나 신체에 있어서도 경한 위난과 중한 위난의 이익교량이 가능하므로 책임조각 사유로 파악하는 것은 타당하지 않음.

ⓘⓘ사물의 긴급피난에 있어서도 법익이 같은 가치인 경우 위법성 조각된다고 할 수 없음.

㉢긴급피난을 우월적 이익의 원칙이 적용되는 경우와 법익동가치인 경우로 구별해, 전자는 위법성조각사유인 긴급피난이고 후자는 책임조각사유에 해당한다고 해석하는 견해임.

㉣비판

ⓘ긴급피난의 책임이 조각되는 가는 책임조각사유의 일반원리에 의해 해결해야 됨.

ⓘⓘ제22조의 상당한 이유가 기대가능성을 포함하는 개념으로 파악할 수 없다는 비난.

②비난

㈀기대가능성이 없는 때에는 초법규적 책임조각사유에 해당하여 책임이 조각되는 것인지 긴 급피난이기 때문에 책임이 조각되는 것이 아님.

㈁같은 이익이 충동하는 경우가 상당한 이유에 포함되지 않는다고 하여 상당한 이유의 개념 을 확대하는 것은 허용되지 않음.

㈂상당한 이유가 있는 긴급피난은 위법성조각사유이며 책임조각사유가 될 수는 없음.

3.위법성조각의 근거-.이익교량과 목적설에 근거를 둠.

①이익교량의 원칙

㈀보다 가치 있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이 되는 긴급피난은 합법함.

㈁모든 이익을 교량할 것을 요구함.

②목적설-정당한 목적을 위한 상당한 수단은 위법하지 않다는 것으로 긴급피난이 피난을 위한 상당한 수단인 때에는 위법성을 조각하게 됨.

 

II. 긴급피난의 성립요건

 

1.자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난

①자기 또는 타인의 법익

㈀긴급피난에 의해 보호될 수 있는 것은 자기 또는 타인의 법익임.

㈁법률에 의해 보호되는 이익에 대하여 긴급피난이 가능하며, 반드시 형법에 의해 보호되는 법익임을 요하지 않음. ⇒경제적 손실을 방지하기 위한 긴급피난도 허용됨.

㈂개인적 법익에 한하지 않고 국가적 법익에 대한 긴급피난도 가능함.

 

*. 긴급피난에 의해 보호되는 법익은 보호의 필요성과 보호의 가치가 인정되어야 한다. 법 익의 주체가 적법하게 포기한 법익은 보호할 필요가 없고, 법에 의해 박탈된 이익도 없음.

 

②현재의 위난-법익에 대한 위난은 침해가 확실하거나 개연성이면 인정됨.

㈀현재의 위난의 의의

i)현재의 위난-침해가 즉시 또는 곧 발생할 것으로 예견되는 경우를 말함. ⇒이미 침해된 위 난도 증대할 때에는 현재의 위난이 됨.

ii)현재의 위난의 판단

㉠긴급피난자의 주관이 아니라 객관적, 개별적으로 판단하여야 함.

㉡구체적 상황과 그 상황에서 발생할 위험을 행위자가 속한 사회의 이성적 관찰자의 판단에 의해 결정하며 일반적 생활경험과 행위자의 특수지식이 고려되어야 함.

㈁위난의 원인

i)현재의 위난만 있으면 족하고 부당한 침해가 있을 것을 요하지 않음.

ii)현재의 위난이 위법하면 정당방위와 긴급피난을 하는 것이 가능함.

iii)위난의 원인-사람의 행위건 자연사실이건 불문함.

㈂자초위난

i)위난이 책임 있는 사유로 발생한 때에도 상당성이 인정되면 긴급피난이 가능함.

ii)목적 또는 고의에 의한 자초위난에 대하여는 긴급피난이 허용되지 않음.

2.위난을 피하기 위한 행위(피난행위)

①피난행위-현재의 위난을 모면하기 위한 일체의 행위를 말함. ⇒행위자는 현재의 위난을 인식하고 높은 가치의 이익을 보호하기 위해 행위하여야 함.

②피난의사는 긴급피난에 있어서 주관적 정당화요소가 됨.

3.상당한 이유-위난을 피하기 위한 행위로서 사회상규상 당연하다고 인정되는 것을 말함.

①보충성의 원리

㈀보충성의 원리-피난행위가 위난에 빠져 있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이야 함.

㈁회피할 여유가 있을 때 긴급피난은 허용되지 않으며, 피난방법도 가장 경미한 방법을 선 택할 것을 요구함.(상대적 최소피난의 원칙)

②균형성의 원칙

㈀균형성의 원칙-보호되는 이익이 침해되는 이익보다 본질적으로 우월하여야 함.

㈁우월적 이익의 원칙을 의미하며 같은 이익 사이에는 인정되지 않음. ⇒위법성 조각 안 됨.

㈂관계법익뿐만 아니라 위험의 정도와 보호의 가치를 종합하여 판단하여야 함.

㈃법익의 가치

i)이익교량에 있어서는 관계된 법익의 가치가 가장 중요함.

ii)생명은 교량할 수 있는 법익이 아니므로 긴급피난에 의한 살인은 위법성이 조각되지 않음

iii)현재의 위난을 피하기 위해 사람을 살인한 때에 기대가능성의 유무에 따라 책임에 영향.

㈄위난의 정도-죄질을 같이하는 법익 사이에는 그 법익에 대한 위험의 정도(양)가 판단기준

㈅보호의 가치

i)이익교량의 기준은 보호법익의 절대적 가치보다 생활상황에 있어서의 보호가치에 중점 둠.

ii)법익의 위계 이외에 위협되는 손해, 필요한 침해의 범위, 구조의 기회와 가능성 정도 고려

③적합성의 원리-피난행위는 위법성을 피하기 위한 적합한 수단이어야 함.

㈀사회윤리적 적합성-피난행위는 적합한 행위이어야 함. ⇒인간의 자기 결정권 보장(인정).

㈁법적 절차-법적 절차가 있는 때에는 법적절차를 따르지 않는 피난행위는 허용 안 됨.

 

III. 긴급피난의 특칙

 

1.긴급피난의 허용

①위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에게는 긴급피난이 허용되지 않음.

②위난을 피하지 못할 책임 있는 자-군인, 경찰관, 소방관, 의사 등

2.위난을 피하지 못할 책임이 있는 자의 긴급피난

①타인의 위난을 구하기 위해 긴급피난을 할 수 있음.

②감수해야 할 의무의 범위를 넘는 자기의 위난에 대하여도 긴급피난은 가능함.

 

IV. 과잉피난과 오상피난

 

1.과잉피난

①과잉피난-피난행위가 상당성을 결한 경우이며, 위법성 조각하지 않음. ⇒형의 감면, 면제

②행위자의 야간 기타 불안한 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황이면 벌하지 아니함.

2.오상피난

①오상피난-객관적으로 긴급피난의 요건인 사실이 존재하지 아니한 데도 존재한다고 오신 하고 피난하는 행위를 한 경우임. ⇒위법성을 조각하지 않음.

②오상방위와 같이 위법성조각사유의 전제사실에 착오가 있는 경우에 해당함.

 

V. 의무의 충돌

 

1.의무의 충돌의 의의와 종류

①의무의 충돌의 의의-둘 이상의 의무가 서로 충돌하여 행위자가 하나의 의무만을 이행할 수 있는 긴급상태에서 다른 의무를 이행할 수 없게 되어 구성요건을 실현하는 경우임.

 

*. ㉠의무가 충돌하는 경우라 할지라도 부작위의무와 부작위의무가 충돌하는 때에는 의무의 충돌에 해당할 수 없다. 행위자는 둘 이상의 부작위의무를 동시에 이행할 수 있으므로 의무의 충돌이라고 할 수 없기 때문임.

㉡작위의무와 작위의무가 충돌하는 경우 의무의 충돌임.

 

②의무의 충돌의 종류

㈀논리적 충돌과 실질적 충돌

i)논리적 충돌-법규 사이에 모순이 있기에 도출되는 법의무가 논리적으로 충돌하는 경우임.

ex)민법상의 의무와 형법상의 의무의 충돌, 의사의 신고의무, 형법상의 비밀유지의무 등

ii)실질적 충돌-의무를 발생시키는 법규 자체와 관계없이 행위자의 일신적 사정에 따라 둘 이상의 의무가 충돌하는 경우임.

iii)의무의 충돌은 실질적 의무의 충돌을 말함.

㈁해결할 수 있는 충돌과 해결할 수 없는 충돌

i)해결할 수 있는 충돌-적법행위인가 위법행위인가를 행위자가 선택할 수 있는 충돌을 의미

ii)해결할 수 없는 충돌-행위자에게 선택의 여지가 없는 충돌을 말함.

iii)전자는 의무 사이의 균량이 가능한 경우, 후자는 균량이 불가능한 경우의 충돌임.

2.의무의 충돌의 법적 성질

①견해의 대립

㈀의무의 충돌을 긴급피난의 일종 또는 특수한 경우로 파악하여 긴급피난의 법리에 따라 이 해하면서 의무의 충돌이 가지고 있는 구조적 특수성을 인정하려는 견해임.

㈁사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 독립된 위법성조각사유로 인정하는 견해.

㈂초법규적 위법성조각사유로 설명하는 견해.

②비판

㈀긴급피난과 의무의 충돌의 구별

i)전자는 현재의 위난을 요건으로 하고 후자는 반드시 이를 요하지 않음.

ii)전자는 위난의 원인이 문제되지 않음에 반해 후자는 법적 의무의 충돌을 요함.

iii)전자는 피난자가 피난행위를 해야 하는 것은 아님에 반해 후자는 의무의 이행이 강제됨.

iv)피난행위가 주로 작위임에 반해 의무불이행행위는 부작위임.

㈁의무의 충돌도 의무를 이행할 수 없는 긴급상태에 있을 것을 요하므로 긴급피난과 차이가 없고, 의무의 충돌은 이익의 충돌과 구조적으로 유사함.

3.의무의 충돌의 요건

①의무의 충돌

㈀둘 이상의 의무가 충돌해야 됨.

㈁충돌-하나의 의무를 이행함으로써 다른 의무의 이행이 필연적으로 불가능한 것을 말함.

 

㈂충돌한 의무는 법적의무이어야 하며, 도덕적, 종교적 의무로는 족하지 않음.

㈃의무의 충돌이 긴급피난이론에 의해 위법성을 조각하는 이상 이익의 교량이 인정되면 족 하며 충돌의 원인은 문제되지 않음.

②상당한 이유

㈀높은 가치와 낮은 의무의 충돌

i)높은 가치의 의무를 이행하고 낮은 가치의 의무를 태만히 한 때는 위법성이 조각됨.

ii)의무의 균량

㉠의무와 관련된 법익의 추상적인 가치관계뿐만 아니라 구체적인 상황에서 보호필요성을 판 단함에 있어 가지는 이익과 위험의 정도, 행위자의 목적 및 의무에 대한 가치관을 종합.

㉡의무가 충돌한 경우 이행한 의무가 높은 가치이면 족하며 우월한 것을 요하지는 않음.

㈁같은 가치의 의무의 충돌-같은 가치의 충돌이나 해결할 수 없는 충돌의 경우 위법성조각

③주관적 정당화사유

㈀주관적 정당화 사유-행위자에게 의무의 충돌의 인식뿐만 아니라, 높은 가치나 같은 가치 의 의무의 하나를 이행한다는 인식이 있어야 함.

㈁행위자에게 이행할 의무를 선택하게 된 동기가 무엇인지는 문제되지 않음.

 

제4절 자구행위

 

I. 자구행위의 의의

 

1.자구행위의 의의

①자구행위-권리자가 그 권리를 침해당한 때에 공권력의 발동에 의하지 않고 자력에 의해 그 권리를 구제, 실현하는 행위를 말함.(민법상의 자력구제)

②자구행위의 발전

㈀국가권력이 확립되지 아니한 때, 자신의 실력으로 구제함.

㈁법적 구제절차가 정비됨에 따라 공권력에 의존함.

㈂근대법치국가에서는 민사상의 청구권을 사력에 의해 실행하는 것이 금지됨.

③법적 절차에 의한 구제를 적시에 청구할 수 없고, 지체한 때에는 공권력에 의한 청구권의 실현이 불가능하거나 곤란한 경우에는 인정함.

④형법 제23조에 의해 긴급행위의 하나로서 자구행위는 인정됨.

2.자구행위의 법적 성질

①자구행위는 위법성을 조각하는 긴급행위의 하나임.

②자구행위는 불법한 침해에 대한 자기보전행위이므로 부정 대 정의 관계이며, 침해된 청구 권을 구조하기 위한 사후적 긴급행위임.

③자구행위를 위법성으로 조각하는 근거-긴급상태에서 사인이 국가권력을 대행한다는 점.

 

II. 자구행위의 성립요건

 

1.법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우

①청구권-자구행위의 보호대상은 청구권임.

㈀청구권의 범위

i)청구권은 실체법상의 권리에 한하지 않으며 무체재산권, 친족권, 상속권 등에서도 발생.

ii)자구행위에 의해 보호되는 청구권은 보전할 수 있는 권리임을 요함. ⇒원상회복이 불가능 한 권리는 포함되지 않음.(생명, 신체, 자유, 정조, 명예 등)

㈁자기의 청구권

i)청구권은 자기의 것이며, 타인의 청구권을 위한 구제행위임을 요하지 않음.

ii)청구권자로부터 자구행위의 실행을 위임받은 자는 자구행위를 할 수 있다고 보아야 함.

②청구권에 대한 침해-청구권에 대한 침해가 없음에도 불구하고 사력을 행사하면 안 됨.

㈀불법한 침해

i)침해는 불법한 침해를 의미함. ⇒적법한 행위는 자구행위가 될 수 없음.

ii)자구행위는 과거의 침해에 대하여만 가능함.(현재의 침해는 정당방위가 성립함.)

㈁정당방위와의 한계

i)절취재물의 탈환-절도범인을 추적해 재물을 탈환하는 행위는 허용됨. ⇒폭행, 협박을 가 해도 폭행죄, 협박죄가 성립하지 않음.

ii)부작위에 의한 침해-정당방위에 있어서 적극적 침해에 제한해야 할 이유가 없으므로 정당 방위가 성립함.

③법정절차에 의한 청구권보전의 불가능

㈀자구행위는 청구권의 보전이 불가능한 긴급상황에서만 허용됨.(자구행위의 보충성)

㈁법정절차

i)청구권의 법정절차-통상 민사소송법상의 가압류, 가처분 등의 보전절차를 의미함.

ii)경찰 기타 기관에 의한 구제절차도 포함됨.

㈂청구권보전의 불가능

i)법정절차에 의해 청구권을 보전할 수 있는 상황에서 침해가 증대되어도 자구행위 불인정.

ii)법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우-장소 또는 시간관계로 공적 구 제를 강구할 여유가 없고, 후일에 공적 수단에 의하더라도 실효를 거두지 못할 상황.

iii)가옥명도청구, 토지반환청구 또는 점유사용권을 회복하기 위한 자구행위는 성립 안 함.

iv)채무자가 도주하는 경우 청구권의 보전이 불가능한 급박한 사정시 자구행위가 허용됨.

2.청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위

①청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란

㈀청구권이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있어야 됨.

㈁청구권에 대하여 충분한 물적 담보나 인적 담보 확보 때 자구행위는 허용되지 않음.

㈂실행이 가능하다고 하더라도 현저히 곤란해지는 경우에는 자구행위가 가능함.

②자구의사

㈀행위자는 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 의사로 행동할 것 요함

㈁자구의사-자구행위의 주관적 정당화요소가 됨.

㈂입증의 곤란을 피하기 위한 자구행위는 인정되지 않음.

㈃자구행위의 수단-물건의 탈환, 파괴, 손괴, 의무자의 체포 또는 저항의 제거

3.상당한 이유

①자구행위 자체가 권리의 남용에 해당하거나 사회윤리에 반하면 상당한 이유가 안 됨.

②청구권을 보전하는 범위를 벗어나 재산을 임의로 처분하거나 이행을 받은 것은 자구행위 에 의해 정당화될 수 없음.

 

III. 과잉자구행위와 오상자구행위

 

1.과잉자구행위

①과잉자구행위-자구행위가 그 정도를 초과한 때임. ⇒위법성이 조각되지 않음.(감경, 면제)

②형법 제21조는 준용되지 않음.

2.오상자구행위

①오상자구행위-자구행위의 요건이 존재하지 않은데도 존재한다고 오상하고 자구행위를 함.

②오상자구행위의 처벌-구성요건적 고의를 조각하지 않지만 오인에 과실이 있으면 과실범 으로 처벌할 수 있을 뿐이고 과실이 없으면 고의범으로 벌할 수 없음.

 

제5절 피해자의 승낙

 

I. 서론

 

1.피해자의 승낙의 의의

①피해자의 승낙-피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 침해하는 것을 허락하는 행위임.

②자기보존과 자기처분도 하나의 정당화원리로 인정되어, 피해자의 승낙은 위법성조각사유.

2.양해와 승낙

①피해자의 승낙을 구성요건해당성을 조각하는 양해와 위법성을 조각하는 승낙으로 구별함.

②양해는 구성요건적배제사유이므로 피해자의 승낙과 범죄체계에서 구별, 요건도 차이 있음.

 

II. 양해

 

1.양해의 의의

①피해자가 법익의 침해에 동의한 때에는 구성요건 자체가 조각됨.

②양해-피해자의 동의가 구성요건해당성 자체를 조각하는 경우를 말함.

2.양해의 법적 성격과 유효요건

①양해의 법적 성격-개별적인 구성요건의 내용과 기능, 보호법익의 본질에 좌우되는 구성요 건요소의 해석 문제임. ⇒구성요건의 기능과 법익의 본질을 고려하기 때문임.

②양해의 유효요건

㈀개인의 자유에 관한 죄 또는 재물에 대한 사실상의 지배와 관련된 절도죄에 있어서 양해 에 자연적 의사능력이 있으면 족하고 특별한 판단능력을 요하지는 않음.

㈁주거침입죄의 경우 피해자의 행위능력 또는 판단능력이 있어야 양해가 유효함.

㈂양해의 표시여부-구성요건에 따라 다름.

ex)절도죄의 묵시적 동의, 배임죄는 표시 등

 

III. 피해자의 승낙

 

1.승낙의 의의-법익은 권리자의 의사에 관계없이 생활이익으로 보호받는 것이므로 권리자 가 제3자에게 법익의 침해를 동의한 때에도 그 권리자의 의사만이 결정적 인 것이 아니라, 이익의 포기와 결합된 불이익을 수반하지 않고 법익의 소 지자가 침해를 승낙했다는 조건 아래에서 위법성조각사유임.

2.위법성조각의 근거

①법률행위설

㈀법률행위설-피해자의 승낙이 법률행위이므로 승낙은 행위자에게 침해의 권리를 부여하고, 따라서 그 권리의 행사는 위법성을 조각함.

㈁법률행위설의 비판-형법과 민법의 목적이 동일한 것이 아니라는 점을 간과함.

②이익포기설

㈀이익포기설-피해자의 승낙을 법익소지자의 이익포기의 징표로 보고, 처분권을 가진 피해 자가 보호받을 이익을 스스로 포기한 때에는 사회가 개입할 여지가 없음.

㈁승낙은 피해자가 이익을 포기함으로써 형법의 보호를 포기한다는 것을 의미함.

㈂이익포기설의 비판

i)주관적인 포기가 왜 국가의 객관적 이익보호의무를 면제하는 것인지 설명 못함.

ii)개인적 법익 가운데 생명에 대하여는 승낙에 의하여도 위법성이 조각되지 않음.

iii)신체에 대하여는 위법성조각을 제한해야 하는가를 설명하지 못함.

③법률정책설

㈀법률정책설-피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 것은 법률정책적 고려에 기초를 둠.

㈁법익의 보호에 대한 사회적 이익과 교량하여 개인의 자유가 중요하다고 인정될 때에는 그 침해에 대해 피해자가 승낙하면 위법성이 조각됨.(이익교량설)

④상당설

㈀상당설-피해자의 승낙이 사회질서 전체의 이념에 비추어 상당하기 때문에 위법성 조각함.

㈁상당설의 비판-그 의미를 다른 원리에 의해 보충하지 않으면 너무나 추상적임.

3.피해자의 승낙의 요건

①이익주체의 승낙

㈀승낙자는 법익의 소지자여야 됨.(개인적 법익에 대한 죄만 위법성이 조각됨)

ex)상해죄, 재산죄, 명예에 관한 죄, 업무와 신용에 관한 죄 등.

㈁타인의 법익에 대해서는 원칙적으로 승낙할 수 없으나, 처분권을 가지면 됨.

㈂국가적 또는 사회적 법익에 대한 죄는 승낙에 의해 위법성이 조각될 수 없음.

②처분할 수 있는 법익에 대한 승낙

㈀법익의 주체는 법익에 대한 처분권을 가지야 함.(사람의 생명과 신체)

㈁생명-처분할 수 있는 법익이 될 수 없음.

ex)살인의 승낙, 낙태죄는 위법성이 조각되지 않음.

㈂신체-처분가능성은 사회상규적, 윤리적인 한계에 의해 제한되므로 처분할 수 없음.

 

*. 병역을 피하기 위한 상해, 보험사기를 위한 상해, 베니스의 상인에서 사이록의 행위 등은 위법한 것이며, 피해자의 승낙은 범죄의 성립에 영향을 미치지 못함.

 

③승낙-승낙은 침해에 대한 의식적이고 자의에 의한 동의가 있음을 요함.

㈀승낙능력

i)피해자의 승낙능력-피해자가 법익의 의미와 그 침해의 결과를 인식하고 이성적으로 판단 할 수 있는 자연적 통찰능력과 판단능력이 있으면 족함.

ii)피해자의 자연적 판단능력에 의해 구체적 상황을 판단하기 어려운 때에는 설명의무 요구.

㈁자유의사에 의한 승낙

i)승낙은 자유의사에 의해 이루어져야 함.

ii)동기의 착오만으로는 승낙의 효과를 부정하는 데 족하지 않음.

㈂승낙의 표시

i)의사방향설-피해자가 내적으로 동의하면 족하며 외적으로 표시될 필요 없음.

ii)의사표시설-승낙이 있었다는 것을 행위자에게 표시할 것을 요함.

iii)절충설-표시될 것을 요하지만, 어떤 방법이든 외부에서 인식할 수 있도록 표시하면 족함.

iv)법적 안정성의 관점에서 형법의 보호의 포기는 인지할 수 있도록 표현되어야 함.

㈃승낙의 시기-법익침해 이전에 표시되어야 하며 법익 침해시까지 계속, 사후승낙은 위법성 을 조각하지 않으며, 언제나 철회 가능함.

④주관적 위법성조각사유

㈀피해자의 승낙이 있었는데도 행위자가 이를 알지 못하고 행위하면 위법성 조각 안 됨.

㈁행위자가 승낙이 있는 것으로 오인한 때에는 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 문제됨

 

IV. 추정적 승낙

 

1.추정적 승낙의 의의와 성질

①의의-피해자의 승낙이 없거나 피해자 또는 대리인이 부재중이거나 의식이 없어 필요한 때에 승낙을 받을 수 없지만 모든 사정을 객관적으로 판단하면 승낙이 확실히 기대 할 수 있는 경우를 말함.

②성질

㈀긴급피난설

i)긴급피난설-추정적 승낙을 긴급피난의 일종으로 보거나, 긴급피난의 원리에 따라 이해함.

ii)비판-추정적 승낙은 타인의 위난을 피난하기 위한 경우뿐만 아니라, 이익의 충돌이 없는 경우에 행위자의 이익을 위하여 행위한 경우에도 적용되므로 긴급피난과 성질이 다름.

㈁승낙대체설

i)승낙대체설-추정적 승낙은 피해자의 승낙의 대용물이라 하여 현실적 승낙이 있을 경우임.

ii)비판-승낙이 없는데도 있다고 하는 것은 논리적 비약임.

㈂사무관리설

i)사무관리설-추정적 승낙은 민법의 사무관리 규정에 의해 위법성이 조각됨.

ii)추정적 승낙의 모든 경우가 사무관리가 아니며, 위법성조각사유의 근거를 민법이론 의함.

㈃상당설

i)상당설-추정적 승낙은 사회상규에 반하지 않기 때문에 위법성이 조각됨.

ii)비판-상당성은 지나치게 애매한 개념임.

㈄독자적 위법성조각사유

i)독자적 위법성조각사유-추정적 승낙은 피해자의 승낙가능성과 연관된 긴급피난과 피해자 의 승낙의 중간에 위치하는 독자적 구조를 가진 위법성조각사유임.

ii)추정적 승낙은 가상적 의사에 근거를 두면서, 의사의 판단에 있어서 객관적 이성이 보조 수단이 되는 제도이므로 타당함.(추정적 승낙이 정당행위에 해당해 위법성이 조각)

2.추정적 승낙의 유형

①피해자의 이익을 위하여 법익을 침해한 경우

㈀행위자가 피해자의 이익을 위해 법익을 침해함으로써 높은 가치의 이익을 구조하는 경우.

ex)의사의 지체할 수 없는 중환자의 수술, 부재중 남편의 업무처리, 고장난 수도로 침입 등

㈁예의 경우도 추정적 승낙이 위법성을 조각하는 것은 법익의 주체의 추정적 의사와 일치함

②피해자의 승낙이 추정되는 경우

㈀행위자가 자신의 이익을 위해 행위했지만 피해자의 승낙이 추정되는 경우임.

ex)기차를 놓치지 않기 위해 친구 자전거를 타는 경우, 주인의 헌 옷을 타인에게 주는 경우

㈁추정적 승낙의 위법성 조각-피해자의 가상적 의사에 합치된다는 점에 중점을 둠.

3.추정적 승낙의 요건

①법익주체의 처분할 수 있는 법익

㈀처분할 수 있는 법익에 대하여만 가능하고, 법익의 주체가 법익침해와 결과에 대한 통찰 과 판단능력을 가질 것을 요함.

㈁추정은 행위시에 하여야 됨.(행위자가 추정적 승낙을 인식할 것을 요하는 것도 같음)

②승낙의 가능성-피해자의 승낙을 바로 얻을 수 없을 것을 요함. ⇒피해자의 승낙을 얻는 데 위험이 따르는 것에 불과한 때에는 피해자의 판단을 기다리는 것이 옳음.

③승낙의 기대

㈀승낙의 추정은 주관적 의미의 추정이 아니라 객관적 추정임.

㈁피해자가 반대의사를 명백히 한 때에는 추정이 불가능함.

④양심에 따른 심사

㈀추정적 승낙은 행위자의 모든 사정에 대한 양심에 따른 심사를 전제로 함.

㈁검토하지 아니하면 위법한 것임.(주관적 정당화요소가 됨)

 

제6절 정당행위

 

I.정당행위의 의의

 

1.정당행위

①정당행위-사회상규에 위배되지 아니하여 국가적, 사회적으로 정당시되는 행위임.

②사회상규-국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감임.

2. 위법성조각사유의 적용

①위법성조각사유는 법질서 전체의 정신에 의해 결정되어야 하며, 법질서의 통일성 적용.

②초법규적 위법성조각사유-국제법이나 관습법, 사회의 최고 가치관에 기반을 두고 있는 초 법률적인 자연법에 위해서도 조각될 수 있음.

③형법 제21조, 24조에 규정되지 않은 행위도 사회상규에 반하지 않으면 정당행위는 조각됨.

 

II. 법령에 의한 행위

 

1.법령에 의한 행위

①법령에 의한 행위-법령에 근거에 의하여 권리 또는 의무로서 행하여진 행위임.

ex)공무원의 직무집행행위, 징벌행위, 현행범인의 체포 및 노동쟁의행위 등

②법령에 의한 행위는 타인의 법익을 침해하여 구성요건에 해당하는 때에도 위법성 조각됨.

③법령에 의한 행위라도 사회상규에 비추어 권리남용이라고 보면 위법성이 조각되지 않음.

2.공무원의 직무집행행위

①법령에 의한 직무집행행위

㈀공무원이 법령에 의해 정해진 직무를 수행하는 행위는 정당행위로 위법성이 조각됨.

ex)집행관의 민사상의 강제집행, 검사 또는 사법경찰관의 긴급체포, 압수, 수색, 검증 등의 강제처분, 세법상의 강제처분 등

㈁공무원의 직무집행행위가 위법성을 조각하기 위한 요건-법령에 규정된 요건이 충족되고, 그 행위가 공무원의 직무범위 속하고 정규의 절차에 따라 행하여 져야됨.

㈂공무집행행위로 인한 개인의 법익침해가 필요성과 상당성에 의해 제한되어야 함.

②상관의 명령에 의한 행위

㈀위법성을 조각하나, 위법성을 조각하기 위해서는 명령자체가 적법하여야 됨.

㈁상관의 위법한 명령에 의한 부하의 행위는 위법성을 조각하지 아니하고, 절대적 구속력을 가진 명령의 경우는 책임이 조각될 뿐임. ⇒위법한 명령은 직무상의 명령이 아님.

2.징벌행위

①형벌권자의 징벌행위는 정당행위로서 위법성이 조각됨. ⇒사회상규상 위배되지 않아야 됨.

ex)친권자의 자에 대한 보호 또는 교양을 위한 징계, 학교의 장의 학생 징계, 소년원장 훈계

②징계권의 행사가 위법성을 조각하기 위한 조건-객관적으로 충분한 징벌사유가 있는 때에 교육목적을 달성하기 위해 필요하고 적절한 정도, 주관적으로 교육의사에 의해 지배되야 함.

③징계행위가 위법성을 조각하지 않을 경우

㈀방법이 지나치게 가혹할 경우.

㈁징계행위로 인해 피해자에게 상해를 입힌 정도의 경우.

㈂징계권자의 성욕을 만족하기 위한 행위.

㈃징계사유가 없는데도 징계권을 행사한 경우.

④위법성조각사유에 해당하지 않는 징계권의 행사로서 교사의 폭행이나 상해는 허용 안 됨.

3.현행범인의 체포

①사인이 현행범인을 체포하는 행위는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각됨.

②현행범인의 체포로 위법성이 조각될 조건-협박, 체포 또는 도주의 저지 등에 제한됨.

③현행범인을 체포하기 위하여 사인이 무기를 사용하는 것은 허용되지 않음.

4.노동쟁의행위

①법에 의해 허용된 쟁의행위는 위법성이 조각됨.

②쟁의행위의 조건

㈀근로자가 근로조건을 개선함으로써 경제적, 사회적 지위를 향상시키기 위한 경우만 인정.

㈁계급주의를 표방하거나 그 외의 정치적 목적을 달성하기 위한 쟁의행위는 허용 안 됨.

㈂정당성이 인정되어도 쟁의행위로서 폭력이나 파괴행위, 사업장 등의 안전보호시설의 정상 적인 유지, 운영을 정지 또는 폐지, 방해하는 행위는 할 수 없음.

③쟁의행위가 인정받을 요건

㈀근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것으로 목적이 정당해야 함.

㈁쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로 정당해야 함.

㈂폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 반사회성을 띤 행위가 아니어야 함.

 

*. 쟁의행위가 노동조합 및 노동관계조정법이 정한 냉각기간이나 사전신고의 규정이 정한 시기와 절차에 따르지 않은 행위라 할지라도 쟁의행위로 인한 손해정도 등 구체적 사정 에 따라서는 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각될 수 있음.

 

5.기타-모자보건법에 의한 임신중절수술, 승마투표권과 법률상 인정된 복권의 발행, 정 신병자의 감호 등도 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각됨.

 

III. 업무로 인한 행위

 

1.의사의 치료행위

①의사의 치료행위는 그것으로 인해 환자의 신체를 상하게 하는 경우는 상해죄의 구성요건 에 해당하지만 정당행위로서 위법성을 조각함.

②치료행위-주관적으로 치료의 목적을 가지고 객관적으로는 의술의 법칙에 맞추어 행해짐.

③의사의 치료행위는 구성요건해당성의 문제이며, 업무로 인한 행위로 위법성이 조각 안 됨.

2.안락사

①동기와 고의의 내용이 선한 목적을 달성하기 위하여 행해진 때에는 위법성을 조각함.

②안락사가 위법성을 조각하기 위한 조건

㈀환자의 불치의 병으로 사기에 임박했을 것.

㈁환자의 고통이 볼 수 없을 정도로 극심할 것.

㈂환자의 고통을 완화하기 위한 목적으로 행할 것.

㈃환자의 의식이 명료한 때에는 본인의 진지한 승낙이 있을 것.

㈄원칙적으로 의사에 의해 시행되고 그 방법이 윤리적으로 타당하다고 인정 될 때임.

③환자의 치료를 중단하는 소극적 안락사와 생명단축이 고통제거의 부수적 결과로 발생하는 간접적 안락사에 제한되고, 고통을 제거하기 위해 적극적으로 사람을 살해하는 직접적, 적극적 안락사는 허용될 수 없다고 해야 함.

3.변호사 또는 성직자의 업무행위

①변호사의 변론은 정당한 업무행위에 속함.

②성직자가 고해성사로 범인 또는 비밀을 알고 이를 고발하지 않거나 묵비 하는 것은 정당 행위로서 위법성을 조각함.

③적극적으로 범인을 은닉하거나 도피케 하는 것은 업무행위의 범위를 넘는 것이므로 위법.

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IV. 사회상규에 위배되지 않은 행위

 

1.사회상규의 의미

①행위가 일응 구성요건에 해당하고 개별적인 위법성조각사유의 하나에 속하지 않는 경우에 도 사회상규상 위배되지 않는 때에는 위법성이 조각됨.

②사회상규-국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감 또는 공정하게 사유 하는 일반인의 건전한 윤리감정을 의미함.

 

*. 사회적 상당성

㉠사회적 상당성-사회적 행위자유의 범위에 포함된 행위를 의미하며, 사회생활의 질서를 현저히 침해하는 행위만 구성요건에 해당할 수 있으므로 구성요건에 해당 안 됨.

㉡사회적 상당성은 법적 규범내용에 의해 구성요건을 보완하는 가치체계임.

 

③사회상규와 사회적 상당성의 구별

㈀사회적 상당성은 구성요건조각사유이며, 사회상규는 위법성조각사유의 일반원리임.

㈁사회적 상당성이 사회생활에 있어서의 정상적인 행위의 행태이며, 사회상규는 일반적인 행위형태와 일치하지 않고 구성요건이지만 사회윤리적 질서에 위배되지 않는 것임.

2.사회상규의 판단기준

①법익의 균형성

㈀법익의 균형성-보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성은 결과반가치의 측면에서 사회상 규에 위배되는가를 판단하기 위한 기준이 됨.

㈁침해가 중대한 경우에는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수 없음.

②목적과 수단의 상당성

㈀목적과 수단의 상당성-행위의 측면에서 사회상규의 판단기준이 되는 것임.

㈁사회상규에 위배되지 않는 행위라고 하기 위해서는 행위의 동기와 목적이 법질서의 정신 이나 사회윤리에 비추어 용인될 수 있는 것이어야 함.

㈂목적과 동기의 정당성과 수단의 정당서 또는 적합성을 고려, 긴급성과 보충성을 참작함.

 

*. 사회상규에 반하지 않는 정당행위라고 하기 위한 요건

㉠행위의 동기와 목적의 정당성

㉡행위의 수단이나 방법의 상당성

㉢보호이익과 침해이익의 법익균형성

㉣긴급성

㉤다른 수단이나 방법이 없다는 보충성을 갖추었는지 합목적적 합리적으로 판단해 결정.

 

3.사회상규에 위배되지 않는 행위

①사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 경우

㈀소극적인 저항행위는 사회상규에 위배되지 않음.(상대방의 도발, 폭행, 강제연행 등)

㈁징계권 없는 자의 징벌행위도 객관적으로 징계의 범위를 벗어나지 않고 주관적으로 교육 의 목적으로 행한 때에는 사회상규에 위배되지 않음.

 

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