부작위위법확인소송
Ⅰ. 의의
「부작위위법확인소송」이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 말한다(행정소송법4조3호). 이것은 행정소송법이 인정하는 항고소송의 하나이다.
Ⅱ. 필요성
작위처분에 대한 사후적 통제수단인 취소소송 및 무효등확인소송은 행정청이 아무런 응답을 하지 않는 경우에 속수무책이 된다. 부작위위법확인소송은 행정청의 신속한 응답을 유도함으로써 이러한 항고소송의 불완전성을 해소하는 보충적 기능을 한다.
Ⅲ. 준형성소송
부작위위법확인소송은 부작위의 위법성을 공적으로 확인하는 확인소송의 성질과 함께 일정한 작위처분을 하도록 하여 침익적 또는 수익적 효과를 발생케 하는 형성소송의 성질을 아울러 가진다(준형성소송).
Ⅳ. 부작위
1. 의의
「부작위」란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다(행정소송법2조①2호).
2. 성립요건
부작위가 성립하기 위해서는 ① 당사자의 신청 ② 상당한 기간 ③ 법률상 의무 ④ 무응답의 존재를 요한다.
3. 당사자의 신청
⑴ 처분에 대한 신청
당사자의 신청이 존재한다고 보기 위해서는 ① 「신청행위」의 존재를 요하며 ② 그러한 신청은 「처분」에 대한 것이어야 한다.
⑵ 신청권의 요부
1) 문제점
행정소송법 제2조 제1항 제2호는 「신청권」에 대한 명문규정을 두고 있지 않는바, (처분에 대한) ‘당사자의 신청’이 「신청권」에 기초하여 행해진 것이어야 하는지 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 신청권 필요설은 신청권이 필요하다고 본다.
② 신청권 불요설은 신청권이 필요없다고 본다.
判例는 신청권이 없으면 항고소송의 대상인 부작위가 있다고 볼 수 없어 부적법하다고 판시하였다(신청권 필요설).
3) 검토(신청권 필요설)
생각건대, 신청권이 없는 자의 신청에 대한 무응답은 권리ㆍ의무에 직접적 영향을 미치는 (처분인) 부작위가 아니라는 점에서, 신청권 필요설이 타당하다.
⑶ 신청권의 존부
判例는 신청권은 「일반적ㆍ추상적 응답신청권」을 의미한다고 본다. ① 사인의 공법행위에 관한 명문규정이 있으면 「법규명문상 신청권」 ② 쌍방적 행정행위는 「법규해석상 신청권」 ③ 국민의 신뢰보호 필요성이 인정되는 경우에는 「조리상 신청권」이 인정된다.
4. 상당한 기간
「상당한 기간」이란 사회통념상 그 신청에 대한 처분을 함에 있어서 일반적으로 요구되는 처리기간을 말한다. (법정기간이 정해져 있지 않는 이상) 부작위의 위법여부에 대한 법원의 판단은 판결시를 기준으로 이루어지므로 특별히 문제되지 않는다.
5. 법률상 의무
부작위위법확인소송은 소극적 위법상태 제거를 통해 신속한 응답을 유도하기 위한 제도이므로(절차적 심리설), 「법률상 의무」란 ① ‘신청에 따른 처분’을 하여야 할 의무(작위의무. 실체적 의무)가 아니라 ② ‘신청에 대한 처분’을 하여야 할 의무(처분의무), 즉 응답의무(절차적 의무. 신청에 대한 응답의무)를 의미한다.
6. 무응답
「무응답」이란 처분으로 볼 만한 어떠한 외관도 존재하지 않는 상태를 말하며, 거부처분 및 무효인 처분 등은 제외된다. 특히, 간주거부(또는 간주인용) 규정이 있는 경우에는 부작위가 성립하지 아니한다.
Ⅴ. 소송요건
1. 대상적격
부작위위법확인소송의 대상은 ‘처분’이 된다(행정소송법19조본문,38조②). 행정소송법상 「부작위」는 ‘부작위 처분’에 해당하므로(동법2조①2호), 부작위가 성립하면 부작위위법확인소송의 대상적격이 인정된다.
2. 원고적격
⑴ 의의
「부작위위법확인소송상 원고적격」이란 구체적 사건에 대한 소송당사자로서 부작위의 위법확인을 구할 수 있는 자격을 말한다.
⑵ 행정소송법 제36조
부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.
⑶ 신청권의 요부
1) 문제점
행정소송법 제36조의 「법률상 이익」이란 ‘법률상 보호이익’을 의미하며, 「처분의 신청을 한 자」라고 하여 「신청권」에 대한 명문규정을 두고 있지 않음에도, 判例는 일관되게 이를 요구한다. 이것은 ‘신청권을 바탕으로 처분을 신청한 자’인지, ‘현실적으로 처분을 신청한 자’인지의 문제에 해당한다.
2) 학설 및 判例
① 신청권필요설은 신청권이 필요하다고 본다(소송요건 문제).
② 신청권불요설은 신청권이 필요없다고 본다(본안요건 문제).
判例는 신청권이 없으면 원고적격이 없어 부적법하다고 판시하였다(신청권필요설).
3) 검토(신청권필요설)
생각건대, 부작위위법확인소송은 행정청의 직권발동 촉구가 목적이 아니며, 신청권을 가진 자의 불이익을 구제하기 위한 소송이라는 점에서, 신청권필요설이 타당하다.
3. 협의의 소익
부작위위법확인소송의 협의의 소익은 행정소송법 전체에 대한 종합적 해석을 통해 당연히 도출되며, 소송의 계속 중 일정한 처분(인용처분ㆍ기각처분 불문)이 행해지는 경우에는 더 이상 부작위의 위법확인을 구할 필요가 상실됨으로써 소의 이익이 없다.
4. 피고적격
부작위위법확인소송은 부작위청을 상대로 제기하면 된다(행정소송법13조①38조②).
5. 행정심판 전치주의
부작위위법확인소송에도 행정심판 전치주의가 적용되며, 이 경우 의무이행심판을 필요적으로 거쳐야 한다(행정소송법18조①,38조②).
6. 제소기간
행정심판(의무이행심판)을 거친 경우에는 부작위위법확인소송도 제소기간의 제한을 받는다(행정소송법20조①단서,38조②). 그러나 행정심판을 거치지 않은 경우에는 부작위 상태가 계속되는 한 제소기간의 제한이 없이 언제까지나 소제기가 가능하다.
Ⅵ. 본안심리
1. 심리의 범위
⑴ 문제점
부작위위법확인소송에서 처분신청의 이유유무에 대한 실체적 내용까지 심리할 수 있는지 문제된다(의무이행소송과 동일한 것인지). 만약 그렇다면, 부작위위법확인판결 이후에 행한 거부처분은 기속력에 반하는 것이 된다.
⑵ 학설 및 判例
① 절차적 심리설은 단순히 부작위의 위법함의 확인하는 것에 그친다고 본다.
② 실체적 심리설은 신청에 따른 적절한 처리방향에 대한 심리까지 한다고 본다.
判例는 부작위위법확인소송은 행정청의 응답을 신속하게 하여 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 한다고 판시하였다(절차적 심리설).
⑶ 검토(절차적 심리설)
생각건대, ① 행정청이 부작위 한 상태에서 법원이 먼저 실체적 판단을 하는 것은 행정부의 일차적 판단권을 침해하게 된다는 점(행정감독기능 인정) ② 의무이행소송을 인정하지 않는 행정소송법의 해석범위를 벗어난다는 점에서, 절차적 심리설이 타당하다.
2. 위법성 판단 기준시
⑴ 문제점
엄격한 의미의 처분이 없는 부작위위법확인소송도 취소소송과 마찬가지로 처분시를 기준으로 그 위법성을 판단하게 되는지 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 제소시설은 제소된 때라고 본다.
② 상당기간경과시설은 상당한 기간이 경과한 때라고 본다.
③ 판결시설은 사실심의 변론이 종결된 때라고 본다.
判例는 부작위위법확인소송은 판결시를 기준으로 부작위의 위법을 확인한다고 판시하였다(판결시설).
⑶ 검토(판결시설)
생각건대, 부작위위법확인소송은 성질상 처분시가 존재하지 않으며, 소송도중 아무런 처분이라도 행해지면 소의 이익 흠결로 각하된다는 점에서, 판결시설이 타당하다.
Ⅵ. 가구제
① 부작위는 처분의 실체가 존재하지 아니하므로 집행정지의 대상이 될 수 없으며(행정소송법23조,38조②) ② 민사집행법상 가처분은 행정소송법 제8조 제2항에도 불구하고 본체소송으로 의무이행소송이 인정되지 않는 이상 그 준용이 불가하다.
Ⅶ. 판결의 기속력
부작위위법확인판결이 있으면 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대해 처분을 해야 하는 의무를 부담한다(처분의무, 행정소송법30조②,38조②). 그러나 부작위위법확인소송의 심리권은 절차적 심리에 한해 인정된다는 점에서, 처분의무의 내용은 단순한 응답의무로 이해된다(적극적 처분ㆍ소극적 처분 불문). 따라서 다시 거부처분을 하더라도 기속력에 반하지 아니한다. 判例 역시 부작위위법확인판결 이후에 거부처분을 하면, 다시 거부처분 취소소송을 제기하여야 한다고 판시하였다.
Ⅷ. 소의 변경
1. 문제점
취소소송ㆍ무효등확인소송ㆍ당사자소송 도중 처분이 변경된 경우에는 소의 변경이 가능하다(행정소송법22조,38조①,44조①). 과연 부작위위법확인소송(구소) 도중 거부처분이 나온 경우에 거부처분 취소소송(신소)으로 소의 변경이 가능한지 문제된다. 부작위위법확인소송은 행정소송법 제22조를 준용하지 않는바, 행정소송법 제21조의 해석이 문제된다.
2. 소의 변경
「소의 변경」이란 소송의 계속 중에 원고가 청구의 전부 또는 일부를 변경하는 것을 말한다. 이것은 소송절차를 유지하면서 소송자료가 승계된다는 의미가 있다.
3. 학설 및 判例
① 긍정설은 행정소송법 제21조를 확대해석 하여야 한다고 본다.
② 부정설은 행정소송법 제21조를 한정해석 하여야 한다고 본다.
判例는 부작위위법확인소송 도중에 거부처분이 나온 경우에 취소소송으로의 교환적 변경을 허가한 바 있다(긍정설).
3. 검토(긍정설)
생각건대, ① 부작위위법확인소송의 거부처분 취소소송으로 변경은 소의 종류의 변경에 해당한다는 점 ② 행정소송법 제21조에 오지정에 한한다는 규정이 없다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
공무원 두문자 암기
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