■ 물권법
| 테마1 물권의 의의 |
(1) ʻ인(人-권리의 주체)ʼ의 ʻ물(物-권리의 객체)ʼ에 대한 배타적 ․직접적 지배권
(2) 특성 - 재산권(대물 권), 지배권, 절대권, 대세 권, 양도성
(3) 물권법정주의 원칙상 대부분의 물권법규정은 ⦁강행규정이다
| 테마2 물권의 객체 |
(1) 물건 - 현존하는 특정된 독립한 물건만이 물권의 객체가 된다(원칙)
(2) 권리 - 전세권․지상권 등의 권리에도 저당권이 성립할 수 있고, 채권을 목적으로 질 권(권리 질 권)을 설정할 수 도 있다.
| 테마3 물권법정주의 채권은 Ｘ |
✤ 물권은 *법률과 *관습법에 의함이 아니고는 임의로 창설할 수 없다(제185조). ➠✤여기서 법률은 형식적의미의 법률(국회)만 의미함. 민법1조의 법률과 다르다.
(1) 종류강제 : 위반 시 전부 무효
(2) 내용강제 : 위반 시 *위반된 부분만 일부무효
≫봉건주의 부활을 방지하기 위함보다는 (∎공시원칙의 관철)을 위함이 그 기능이다.
★ 물권법정주의는 계약자유의 원칙을 배제하고 있는 것이다.
★ 물권법정주의는 관습법에 의한 물권의 발생을 배제하는 것은 아니다. ≫관습법에 의한 물권의 발생도 포함한다.
★ 물권법정주의는 물권의 종류뿐만 아니라 내용까지도 임의로 창설하지 못한다.
✤ 물권법정주의에 어긋나더라도 전부 무효로 되는 것은 아니다.
➠종류강제는 무효/ ☆내용강제는 (일부 무효법리)에 의해 처리되어 법률규정에 위반되는 경우만 무효가 되고 나머지는 그 효력을 가지게 된다.
★ 토지 일부에는 구분 소유권이 인정되지 않는다./ ✧건물은 가능
| 테마4 물권의 종류 및 객체 |
(1) 민법상 물권
1) 점유권 - 물건에 대한 사실상 지배권
2) 소유권 - 물건에 대한 사용 ․ 수익 ․ 처분에 관한 권리
3) 제한물권
① 용익물권 - 지상권, 전세권, 지역권
② 담보물권 - 저당권, 질 권, 유치권 -------- 총 8 개
(2) 관습법상의 물권 ⇒*주위 토지 통행권은 민법상 ☆상린관계 내용이며 ✧관습법상의 물권이 아니다.
1) 관습법상의 법정지상권
2) 분묘기지권
3) 동산의 양도담보
202
1. 온천 권과 사도통행권은 관습법상의 물권이 아니다.
2. 공원시설이용권을 배타적 지배권이라 할 수는 없다.
지식재산권(무체재산권)은 배타적 지배권으로서 재산권이지만*물권은 아니다.
물건의 일부나 구성부분, 부동산 일부에 대해서 물권이 성립할 수 있다. (☆용익 물권)
| ➤테마5 물권의 우선적 효력 |
(1) 본권과 점유권 : 병존
(2) 소유권과 제한물권의 충돌 : *제한물권이 우선
(3) 제한물권 상호 간 : 먼저 성립한 물권이 우선
(4) 물권과 채권 : 원칙적으로 *물권우선주의
1) 성립한 순위에 의하여 보호되는 채권 (물권과 대등한 효력) : 가등기된 채권, 대항력 갖춘 부동산 임차권(민법, 주임 법, 상임 법) 의 경우.
2) 성립 순위와 무관하게 언제나 최우선 보호되는 채권 :
⇒최근 3월분에 해당하는 임금채권과 재해보상금, 퇴직급여 중 최근 3년분, 주임법과 상임법의 소액보증금 중 일정액.
| ➤테마6 물권적 청구권→민법에 명문규정이 있다 불법 행위로 인한 손해배상청구권과 ✧병립할 수 있다. |
(1) 청구권자 - *현재 물권 자 / 간접 점유자도 청구 가능(*점유 보호 청구권).
(2) 상대방 - 물권에 대한 현실침해자 또는 방해자 및 그 염려 자 / 침해 ․방해상태를 자신의 지배하에 두고 있는 자 또는 두려고 하는 자.
⎐ 타인의 토지에 건물을 무단으로 지은 뒤에 그 건물을 제3자에게 판 경우에는 그 건물의 신축 자가 물권적 청구권의 상대방이 된다.Ｘ
→물권적 청구권의 상대방은 *현재의 방해를 지배하는 자이다.
(3) 종류 - 목적물반환청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구 또는 손해배상의 담보제공요구 (=>손해배상청구권은 고의, 과실에 의한 불법행위에 기한 것임.)
☆ 물권적 청구권은 혹은/ 또는 침해배상청구권을 *포함한다. ✤불법 행위로 인한 손해배상청구권과 병립할 수 있다.
(4) 민법규정 - 저 지 유
1) 점유권과 소유권에서 각각 규정하고, 나머지에 ✧제한물권에 관해서는 *소유권의 물권적 청구권을 준용한다.
☆2) 점유를 수반하지 않는 ⦁저당권과 ⦁지역권에는 목적물 반환 청구권이 인정되지 않는다.
3) ★ 유치권 자체에 기한 물권적 청구권을 인정하지 않고 *점유권에 기한 점유보호청구권으로 보호.
직접 점유자는간접 점유자에 대해서도 물권적 청구권을 행사 할 수 있다.→*점유 보호 청구권을 행사 할 수 있다.
★ 동시이행의 항변권이 있는 자에 대해서는 물권적 청구권을 행사할 수 없다.←정당한 권원에 의한 것 이므로 ~ (유치권 . 동시이행~)
★ 질 권에 대해서도 물권적 청구권에 관한 명문 규정은 없으나 유추 적용할 것으로 본다.
★ 점유보조자에게는 점유권이 없으므로 반환 청구권이 없다.
★ 물권적 청구권은 민법에 규정된 실체법상의 권리로 °점유권과 °소유권에 규정을 두고 있다. °본권에서는 소유권에 규정하고 다른 물권에도 준용하고 있으나
유치권․ 질 권에는 준용규정이 없고/ 저당권․지역권에는 반환청구권이 인정되지 않는다.
물권적 청구권은 *타 물권(제한물권)에만 성립한다.Ｘ ➠ 소유권은 물론 제한 물권에 대해서도 인정.
➤ 물권적 청구권도 *권리 남용이 될 수 있다.
➤ 소유권에 기한 방해제거청구권은 이미 *종료된 방해결과의 제거를 내용으로 할 수 없다
➠소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 방해라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 방해 결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며,
이는 *손해배상의 영역에 속한다(대판 2003다5917).
➤ 소유권을 양도하면서 물권적 청구권만을 여전히 양도인에게 유보시켜 놓을 수 없다.
➠물권적 청구권은 늘 물권과 운명을 같이 하고, *물권적 청구권을 양도하거나 유보할 수 없다.
간접 점유자도 청구권을 가진다. 직접점유자의 점유가 침탈된 경우 간접점유자는 원칙적으로 직접 자신에게 침탈물을 반환할 것을 청구할 수 없다
➠직접점유자가 반환을 받을 수 없거나 원하지 않을 경우 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다.
⦁ 임차인은 임차권에 기한 방해배제를 청구할 수 없지만 임차인은 임대인의 채권자로서*임대인을 대위하여 물권적 청구권을 행사할 수 있다.
⦁ 임차인이 목적물을 점유하고 있는 경우에는 물권적 청구권은 발생하지 않는다.
✤ 물권적 청구권은 일신 전속 권은 °아니므로 채권자대위에 의해 행사할 수 있다.
소유권에 기한 물권적 청구권은 *소멸시효에 걸리지 않는다.⇒물권적 청구권인 경우 소멸시효에 걸리지 않는다.
° 실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우
° 위조문서 등에 의한 소유권이전등기
° 원인행위의 무효․ 취소, 해제․ 해지된 경우의 말소등기청구권은 *소멸시효에 걸리지 않는다.
∎물권적 청구권은 ∎귀책사유가 없는 경우에도 발생한다.→ 물권적 청구권은 상대방의 °고의, 과실이 필요 없다.
→소유물반환청구권을 행사하기 위해서는 상대방의 귀책사유를 요하지 않는다.
∎ 물권적 청구권은 물권의 소송측면이다. Ｘ
★ 물권적 청구권은 *보전의 필요성이 없으므로 이를 위하여 가등기를 할 수 없다.
⦁ 토지의 매 수인이 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서
이를 점유․ 사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 매도인은 매 수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을
행사할 수 없다(대판 1998.6.28).
★ 甲소유의 건물에 乙명의의 저당권설정등기가 불법으로 경료 된 후 丙에게 저당권이전등기가 경료 되었다면,
甲은 ✧丙을 상대로 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. →현재의 방해를 지배하는 자
Ｘ 미등기건물의 양수인은 그 소유권이전등기를 경료하지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없다
≫ 미등기건물의 매 수인은 건물의 매매대금을 전부 지급한 경우에도
건물이 미등기되어 있기 때문에, 건물의 불법점유자에 대해 직접 소유물반환청구를 할 수 없다.(2007다11347)
∎ 소유자 아닌 자의 명의로 무효인 소유권보존등기가 경료 된 후 이에 기초하여 저당권이 설정된 경우, 소유자는 보존등기의 말소를 청구할 수 있다.
∎ 甲이 자신의 토지 위에 무단으로 건축한 乙을 상대로 건물철거소송을 제기한 후 甲이 丙에게 토지소유권을 이전하면, 甲은 소유물방해배제청구권을 상실한다. (≫물권과 운명을 같이 하고,)
∎ 乙이 소유자 甲으로부터 토지를 매수하고 인도받았으나 등기를 갖추지 않고 다시 丙에게 이를 전매하고 인도한 경우, 甲은 丙에게 소유물반환청구를 할 수 없다.
∎ 甲소유의 건물에 乙명의의 저당권설정등기가 불법으로 경료 된 후 丙에게 저당권이전등기가 경료 되었다면, 甲은 丙을 상대로 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.
제253조(유실물의 소유권취득) 유실물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 6개월 내에 그 소유자가
권리를 주장하지 아니하면 습득자가 그 소유권을 취득한다. <개정 2013.4.5.>
매매계약의 취소로 인한 매도인의 매 수 인에 대한 등기청구권, 법정지상권의 등기청구권은 물권적 청구권이다.
침해자의 고의․과실을 요건으로 하지 않으므로 불가항력으로 인한 방해상태에 대해서도 물권적 청구권이 인정되지만
∎불법원인급여가 적용되는 경우에는 물권적 청구권의 행사도 제한된다. (물 청과 불법행위에 관한 손 배청 동시 성립 가능)
점유권에 관한 물 청과 본권에 관한 물 청이 동시에 성립가능.
∎ 어떤 자가 물권의 내용 실현을 방해하고 있으면, ∎그에게 과실이 없어도 물권적 청구권이 발생한다.
∎ 임차인이 목적물을 점유하고 있는 경우에는 물권적 청구권은 발생하지 않는다.
∎ 甲이 점유하고 있는 물건을 乙이 침탈하여 선의의 丙에게 양도하고, 다시 丙이 악의의 丁에게 양도한 때에는 甲은 丁에게 점유권에 기하여 그 물건의 반환을
청구하지 못한다.★점유물 반환청구권은 선의의 특별승계인에게 할 수 없다.(제204조 2항) 그 선의로부터 전득한자에게 반환청구를 할 수 없다.(∎엄폐물의 법칙)
★ 물권은 법률 또는 관습법에 의하지 않고는 임의로 창설할 수 없으나, 채권은 그러하지 아니하다.
★ 물권은 배타적 지배권이어서 제3자에게 미치는 영향이 크므로 그 물권의 표상・표식으로서 공시가 필요하다.
★ 제187조 법률의 규정에 의한 물권변동은 °등기가 제3자에 대한 °처분요건이다.
제187조에서 판결은 형성판결만을 의미하고 /소유권이전청구소송에 의한 확정판결과 같은 이행판결은 판결에 의한 등기를 갖추어야 물권이 변동한다.
★ 재단법인의 설립에 있어서 출연된 부동산이 제3자에 대한 관계에 있어서 법인에 귀속되기 위 하여는 법인의 설립등기 외에 부동산이전등기를 필요로 한다.(판례)
★ 등기의 적법성의 추정은 당사자 사이에서도 추정된다는 것이 판례이며/ 저당권의 말소가 이루어지지 않는 한 피담보채권의 존재도 추정된다.
공신의 원칙을 인정하게 되면 거래의 안전과 신속을 꾀할 수 있어 양수인을 보호하는 반면, 진정한 권리자가 그의 권리를 상실하는 결과가 된다.
➠이 때 권리를 잃게 되는 진정한 권리자는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권에 의하여 보호된다.
★ 부동산물권에 관하여는 등기를, 동산물권에 관하여는 점유를 공시방법으로 한다.
★ 등기나 점유 외에도 특수한 공시방법이 관습법상 인정되고 있다.
등기된 부동산에 대하여는 점유의 추정력이 인정되지 °않는다. (대판 1970.7.24［70다729］)
★ 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 발생한다.(제186조) 따라서 지상권설정등기를 경료하지 않은 乙은 지상권을 취득하지 못한다.
★ 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자는 대장상 최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한 다음에 이전등기를 하여야한다.
명인방법은 등기와 같은 완전한 공시방법이 되지 못하므로 단지 소유권의 이전 또는 보류를 공시할 뿐이다. 따라서 명인방법으로 저당권설정을 할 수 없다.
공시되는 물권변동은 소유권의 이전 또는 유보에 한한다. ☆명인방법을 갖춘 수목의 집단은 양도담보의 대상이 되지만 *저당권의 대상은 되지 않는다.
★ 공시의 원칙은 물권에 관하여만 인정되는 것이 아니고, 배타적 권리의 변동등기에도 적용된다. ⇒☆채권도 공시의 원칙을 인정하는 경우가 있다
◈ 채권적 청구권 ㅇ 매 수 인의 매도인에 대한 등기청구권
ㅇ 청구권 보전을 위한 가등기에 기한 본등기청구권
ㅇ 시효취득에 기한 등기청구권
ㅇ 중간생략등기에 있어서 최종양수인의 최초양도인에 대한 등기청구권.
∎ 甲이 乙 명의로 근저당권을 설정한 자기 소유의 부동산을 丙에게 °매도하고 소유권이전등기를 한 다음, 甲이 피담보채권의 소멸을 이유로 乙에게
근저당권설정등기의 말소를 청구하는 경우 이는 물권적 청구권이 아니다. (대판 1994.1.25.［93다16338］)
| 테마7 물권변동의 원인→법률행위+법률규정 |
(1) 법률행위에 의한 경우
1) 부동산(민법 제186조) - *등기해야 효력이 발생한다. ->*등기된 입목에 대한 저당권의 취득/ *교환 / *매매예약완결권 행사 / *포기
2) 동산(제188조 ~ 제190조) - *인도(점유)해야 효력이 발생한다.
(2) 법률규정에 의한 경우
1) 민법 제 187조 : 상속, 공용징수, 판결(*형성판결에 限), 경매, 기타 법률의 규정➪등기 없이도 취득, 처분 시에는 등기해야 처분가능(경 수 상 판 기)
2) 기타 법률 규정에 해당되는 물권의 발생 또는 소멸 =>분묘기지권의 취득. 신축
① 취득
㉠ 부동산
Ⓐ 등기 없이도 취득 - 건물의 신축, 등기부 취득시효, 법정지상권 취득, 법정저당권, 법정대위에 의한 저당권의 이전.
ⓑ 등기해야 취득 - 점유취득시효(§245 ① 규정에 의거) ⇒. 물권의 *득실변경은 등기해야 / *☆점유취득시효의 경우에도 등기
㉡ 동산(특별규정 존재) - *선의취득, 무주물 선점, 유실물 습득
② 소멸 : °소멸시효에 의한 물권의 소멸, °피담보채권의 소멸에 의한 저당권 소멸, *✧혼동에 의한 물권의 소멸 등
(∎판결 종류)
∎ 형성 판결 (-공유물 분할 판결),=>공유토지 분할판결이 확정된 때에는 분할등기 전이더라도 물권변동이 일어난다.(소멸시효 대상도 아니다. *형성권)
∎ 이행판결 (~이행해달라는, 소유권 이전 등기 이행 판결-판결 후 ∎등기해야 함), 확인 판결.
=>매수인 乙이 매도인 甲을 상대로 한 소유권 이전등기청구소송에서 승소하여 판결이 확정되었다고 하더라도 乙이*즉시소유권을 취득하는 것은 °아니다.
∎ 전주의 *소유권이 보유되면서 전주에 의하여 후주에게 *지상권(제한물권→용익, 담보물권)이 승계되는 것을 ∎설정 적 승계(승계취득)에 해당.
무권리자로부터 *승계취득은 할 수 없으나 *✧원시취득은 가능하다.
거래 행위에 의한 ∎동산의 선의 취득은 원시 취득이다.⇒*전주의 존재를 전제로 하는 원시취득이다.
매매 계약에서 *채권 취득은 *원시 취득이다. ↔ 계약에 의한 목적물 소유권의 취득 ; *승계취득
물권의 포기는 물권의 소멸을 목적으로 하는 단독행위이다. ○ 합 유 지분 포기 시에는 등기를 필요로 한다.(제186조).
담보 물권에 있어서는 목적물에 대위하는가치적 변형물 위에 그 효력이 미친다.▷저당 토지가 수용된 경우 수용재결상의 수용의 개시 일까지 보상금이
지급 또는 공탁되면 더 이상 물상대위는 허용되지 않고 그 토지에 대한 저당권은 소멸된다.
➠따라서 물상대위하기 위해서는 보상금이 지급 또는 공탁되기 전에 이를 압류하여야 한다.
∎ 전세권이 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에 그 전세권의 포기는 저당권자의 동의 없이 할 수 없다.
가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료 받은 경우, 가등기권자의 본등기청구권은 소멸하지 않는다.
∎ 점유권은 점유라는 사실 상태에 의존하여 인정하는 권리이므로 그 본질상 소멸시효의 대상이 아니다.
담보 물권은 피담보채권이 존속하는 한 담보 물권만이 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다.
결국 소멸시효(20년)에 의해 소멸하는 물권은 °용익물권에 한한다. ⑤대법원 2007.2.22
∎ 복구가 심히 곤란할 정도로 포락되어 토지로서의 효용을 상실한 토지가 다시 성토된 경우 종전의 소유자가 그 소유권을 회복하는 것은 아니다.
∎ 甲이 그 소유 토지를 乙에게 매도하고 이전등기를 해 준 뒤 사기를 이유로 매매계약을 적법하게 취소한 경우 乙의등기가 말소되기 전이라도 甲은 소유권을 회복한다.
◇ 물권변동에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 저당권의 설정은 법률의 규정에 의한 물권변동의 일례이다. ⇒당사자의 *의사에 의한 물권변동이다
② 물권변동에 관한 의사주의 법제 하에서는 공시의 원칙은 인정될 여지가 없다.⇒*∎의사주의 하에도 공시의 원칙은 인정 된다
③ 우리 민법은 점유의 공신력은 인정하나, *등기의 공신력은 인정하지 않는다. 등기된 부동산에 대하여는 점유의 추정력이 인정되지 °않는다. (대판 1970.7.24［70다729］)
➤④ 공시의 원칙은 물권에 한한 현상이다. ➠∎채권도 공시의 원칙을 인정하는 경우가 있다.
⑤ 공신의 원칙을 채택하면 진정한 권리자의 보호는 꾀할 수 있으나, 거래의 안전을 해치는 수가 있게 된다.Ｘ
➠공신의 원칙은 ∎거래의 안전을 보호 하나 진정한 권리자 보호에는 °미흡하다.
∎미등기건물의 양수인은 그 소유권이전등기를 경료하지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없다(대판 2006.10.27.).
무효등기의 유용은 권리의 등기에서만 가능하고 사실의 등기(표제 부 등기)에서는 무효등기의 유용이 허용되지 않는다.
➠멸실된 건물의 보존등기를 그 대지위에 신축한 건물의 보존등기로 유용할 수 없다.
공시(公示)의 원칙
①물권의 존재 또는 변동은 외부에서 인식할 수 있는 표상, 즉 공시방법을 갖추어야 한다는 원칙을 말한다.
②부동산물권의 공시방법은 등기, 동산물권의 공시방법은 점유이다. 그밖에 수목의 집단이나 미 분리의 과실에 대한 소유권의 공시방법으로
관습법에 의해 인정된 명인방법이 있다. 다만, 수목의 집단은 입목에 관한 법률에 의하여 입목등기를 할 수도 있다.
(3)공시의 원칙의 확장
공시의 원칙은 물권 이외의 다른 권리에 관해서도 인정된다. 예컨대 채권양도에 있어서 통지나 승낙과 같은 대항요건(450조), 주택임대차에 있어서 대항요건(주택임 대차보호법 제3조), 혼인, 인지, 입양 등에 있어서의 신고, 어업권, 광업권, 무체재산권의 등록 등에서도 공시의 원칙이 인정되고 있다.
공신(公信)의 원칙
(1)의의
①공시의 원칙은 공시방법이 진실한 권리관계와 일치한다는 전제에서 출발하는 것이지만, 때에 따라서는 양자가 일치하지 않는 경우도 있다.
여기서 공시방법을 신뢰하여 물권거래를 한 자를 보호하여 비록 그 공시방법이 진실한 권리관계와 일치하지 않더라도 그 신뢰한 대로의 물권취득을 인정해야 한다는 원칙을 공신의 원칙이라 한다.
②게르만법에서는 '사람은 자기가 신뢰를 둔 곳에서 신뢰를 찾아야 한다.'또는 '손이 손을 지켜야 한다.'는 원칙으로 공신의 원칙을 인정하였다.
③공신의 원칙을 인정하게 되면 거래안전이라는 동적 안전은 보호되지만, 그 반면에 진정한 권리자가 희생되어 정적 안전을 해친다는 문제가 발생하기도 한다.
(2) 민법의 태도
①부동산: 부동산 거래에 관해서는 공신의 원칙을 인정하지 않고 진정한 권리자를 보호하는 입장을 취한다. 즉, 부동산의 등기에는 공신력이 없다.
②동산: 동산 거래에 관해서는 그것이 빈번하게 대량으로 이루어진다는 점을 고려하여 공신의 원칙을 인정하여 진정한 권리자의 보호보다는
거래의 안전을 보호 하는 입장을 취한다. 선의취득제도(제249조)가 그것이다
(3) 공신의 원칙의 확장
공신의 원칙 또한 물권에만 한정되는 것이 아니다. 예컨대 의사표시에 있어서의 표시주의, 표현대리제도(제125조, 제126조, 제129조),
채권의 준점유자에 대한 변제(제470조), 영수증 소지자에 대한 변제(제471조) 등도 공신의 원칙이 인정된 예이다.
| 테마8 등기의 효력 |
➤등기는 (물권의 효력 ☆발생 요건) 이고 / 효력 존속 요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에도
그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다.
(1) 가등기의 효력
1) 청구권보존의 가등기
① 가등기는 그 본등기 시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위 보전 적 효력만이 있을 뿐이고,
가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니한다(判).
=>소유권 이전 청구권 보전을 위한 가등기가 있다하여 소유권 이전 등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 않는다.
② 가등기 경료 후 소유권의 변동이 있는 경우에 본등기 청구는 현재 등기명의자가 아닌 *☆가등기의무자에게 청구한다.
③ 본등기의 순위는 가등기 시로 소급한다. 그러나 물권변동의 시기 자체가 소급하는 것은 아니다.
2) 담보 가등기 - •담보목적의 가등기
가등기담보라 함은 소비대차에 기한 채권을 담보할 목적으로 채무자 등의 부동산을 양도하는 '대물변제의 예약'이나 '매매의 예약'을 하고,
채권자가 채무불이행 상황이 생기면 행사할 소유권이전등기 청구권 등의 가등기를 채권자 앞으로 해 두는 제도이다.
(2) 본등기의 효력
1) 대항적 효력
2) 권리 변동 적 효력
3) 순위 확정적 효력
4) 추정적 효력- 실체법상의권리가 등기 명의인에게 있는 것으로 추정되는 힘
① 물적 추정력 - *적법추정
㉠ 절차적법
㉡ 대리권 존재
㉢ 권리적법
㉣ 원인적법
㉤ 불이익을 위한 추정
② 인적추정력
㉠ 인용자 - 등기명의자, 제3자
㉡ 상대방 - 전소유자, 제3자
▷․가등기와 예고등기는 추정력이 없다
▷․기본적 효과- 상대방이 그 권리의 부존재를 입증하여야 한다.
▷․부수적 효과- 상대방의 선의·무과실추정
․등기된 부동산에 관하여는 *점유의 추정력을 인정할 필요가 없다 판례.
∎ 등기에는 공신력이 없기 때문에 실질적 권리가 없는 자의 등기에는 아무 효력도 인정되지 않는다.Ｘ→ 권리의 추정력 등 등기의 일반적 효력이 인정됨.
∎ 동일한 부동산에 대해 이중으로 보존등기를 경료하고 °나중에 경료 된 보존등기에 기해 乙에게 소유권이전등기를 경료 한 경우, 乙은 소유권을 취득하지 못한다.
시간적으로 뒤에 경료 된 °중복등기는 그 것이 실제권리 관계에 부합되는 여부를 가릴 것 없이 무효이다.
∎甲소유의 X토지에 대한 등기부가 멸실된 경우, 甲이 회복기간 내에 멸실 회복등기를 하지 않아도
甲은 X토지에 대한 소유권을 상실하지 않는다. 이때 소유자는 멸실 회복의 등기는 할 수 없으므로 °소유권보존등기를 신청할 수밖에 없다.
∎ 甲이 자기소유의 건물이 멸실되어 다시 신축하였는데. 甲이 기존건물의 보존등기를 유용한 경우, 그 등기는 무효이다.
☆ 甲으로부터 토지를 매수한 乙이 甲명의로 된 유효한 보존등기에 기초하여 소유권이전등기를 하지 않고
*새로 등기부를 개설하여 乙명의로 보존등기를 한 경우, 乙은 소유권을 취득하지 °못한다.
☆ 甲이 그 소유의 토지를 乙에게 증여하면서 매매를 한 것처럼 꾸며 소유권이전등기를 해준 경우, 乙은 그 토지의소유권을 취득한다.=>은닉행위(대판1980.7.2.
☆ 甲이 자기 소유 건물을 乙에게 매도하여 소유권이전등기를 해 준 뒤 관계서류를 위조하여
乙의 등기를 말소한 경우, 말소등기의 회복등기가 없더라도 乙은 소유권을 상실하지 않는다.
∎ 포괄유증(상속) 등기X. 특정유증=>등기. 매매와 유사.
등기는 물권의 *효력 발생 요건이나, 존속요건은 아니다.
∎ 이미 등기된 부동산에 관하여 점유의 추정력이 인정된다.Ｘ→ 등기의 추정력이 미치는 것이지, 점유의 추정력이 미치는 것은 아니다.
∎ 물권 변동은 본등기 시 이다.
∎ 甲이 자기소유 토지에 대해 乙과 지상권설정계약을 맺었는데, 乙이 그 등기를 하 기 전에 甲이 그 토지를 丙에게 양도한 경우, 乙은 지상권을 취득하지 못한다.
→부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 발생한다.(제186조) 따라서 지상권설정등기를 경료하지 않은 乙은 지상권을 취득하지 못한다.
∎ 미등기매수인은 아직 소유자가 아니므로 점유권에 기한 물권적 청구권은 가능하여도 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수는 없다(제213조).
∎ 점유권은 상속인에게 이전된다(제193조).
∎ 명인방법은 등기와 같은 완전한 공시방법이 되지 못하므로 단지 소유권의 이전 또는 보류를 공시할 뿐이다. 따라서 명인방법으로 저당권설정을 할 수 없다.
∎ 해제조건부 법률행위에 기해 소유권이전등기가 경료 되었더라도 그 조건이 성취되면 소유권은 원래의 소유자에게 복귀한다.92다5584
∎ 등기부취득시효가 완성된 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료 되었다 하더라도,
그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권을 상실하는 것은 아니다.(98다20110)
∎ 미등기건물의 원시취득자와 그 승계취득자의 합의에 의해 직접 승계취득자 명의로 한 소유권보존등기는 유효하다.→생략등기이다.(94다44675)
∎ 취득시효 완성 후에 설정된 *제한물권은 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기가 경료 되더라도 소멸하지 않는다.(2005다75910)★
∎ 사망 시 상속인의 신청으로 등기된 경우 추정력은 인정된다.
법률행위에 의한 등기 청구권은 *채권적 청구권으로 보아야하고 10년의 소멸시효에 적용을 받는다.
실체 관계와 등기가 일치하지 않는 경우 등기 청구권은 *물권적 청구권으로 봐야 한다.
∎ 무효 등기를 유용하는 합의는 그 합의 전에 등기상의 이해관계가 있는 *제3자가 없는 경우 는 유효하다.
∎ 건물 소유권 보존등기의 명의인이 건물을 신축하지 않은 것으로 밝혀진 경우 등기의 추정력은 깨어진다.(2007다46138)
*점유자의 권리추정 규정은 특별한 사정이 없는 한 등기에 표상되어 있는 *부동산물권에 대하여는 적용되지 않는다.
⇒*점유의 권리적법 추정 규정은 원칙적으로 *부동산 물권에는 적용이 없다.
부동산 등기 명의인과 점유자가 일치하지 않는 경우에, 점유 아닌 *등기에 추정력이 인정된다.
∎ 소유권이전등기가 경료 되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여
소유권을 취득한 것으로 추정된다.(2004다27273)
∎ 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 마쳤더라도 청구권의 발생 원인이 되는 계약관계의 존재가 추정되지 않는다.
∎ 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로(제197조 제1항), 점유자가 매매 등의 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않은 경우에도
〈‣상대방에서 타주점유임을 입증하지 못하는 한〉 자주점유의 추정이 깨어진다고 볼 수 없다(대판[전]1983.7.12)
∎ 전후 양 시점의 점유자가 다르더라도 점유의 *승계가 증명된다면 점유계속은 추정된다.
∎ 등기가 불법으로 말소되더라도 물권은 그대로 존속한다.
따라서 원인 없이 부적법 말소된 등기의 경우에도 등기명의인에게 그 등기가 존재하는 것으로 추정된다.(81다카923)
∎ 전 소유자의 사망이후에 [부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법]에 의한 소유권 이전등기가 경료 되면 그 등기의 추정력은 인정된다.(2009다15145)
∎ 가등기는 가등기인 채로는 아무런 실체법적 효력이 없으므로 가등기 후 제3자에게 소유권이전등기가 경료 되더라도 본등기를 하지 않은 가등기권리자는 가등기의무자에게 제3자명의 등기의 말소를 청구할 수 없다.
∎ 표제부의 등기유용은 인정되지 않으므로 멸실된 건물에 대한 보존등기를 신축된 건물의 보존등기로 유용할 수 없다.
∎ 가등기는 *본등기가 된 이후에는 순위보전의 효력을 가지므로, 甲명의의 저당권설정의 가등기가 있은 후에 乙명의의 저당권설정등기가 되었고
그 후 甲의 가등기에 기해 본등기가 된 경우 甲의 저당권이 乙의 저당권에 우선한다.
∎ 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자는 대장상 ∎최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한 다음에 이전등기를 하여야한다.
| 테마9 부동산 매수 인 의 등기청구권 |
(1) 부동산 매 수인의 등기청구권은 *∎채권적 청구권으로서 *10년의 소멸시효에 걸린다.
(2) 그러나 목적물을 *인도받아 점유․사용 중인 경우 권리위에 잠자는 것으로 볼 수 없으므로 소멸시효는 진행하지 않는다.
(3) 아울러, 목적물을 사용․수익하다가 더 적극적인 권리 행사의 일환으로 제3자에게 점유를 양도한 경우에도 등기청구권은 소멸시효가 진행하지*않는다.
| ☆☆ 중간생략등기 |
| 1․ 3자간의합의가 있으면 최후양수인은 최초양도인에게직접이전등기할것을청구할수있다 |
| 2․ 중간생략등기의합의가있어도중간매수인의소유권이전등기청구권이소멸되는것은아니다 |
| 3․ 최초 양도인이 중간생략등기를 거부하고 있다면 매수 인 난이 공 란으로 된 백지의 매도증서와 위임장 및 인감증명서를 교부한것만으로는중간등기생략에관한합의가있었다고할수없다 |
| 4․ 중간 생략 등기의 청구가 유효하기 위해서는3자간의°합의가 존재하여야하므로 중간자와 최종 양수 인 사이에 채권 양도의 합의를 하고 채권양도에관한통지를하였다하더라도중간생략등기청구를할 수 없다 |
※ 발생 원인에 따른 °등기청구권의 성질
⦁채권적 청구권인 경우-․소멸시효10년에 걸린다. 등기의무자에 대해서만 행사 할 수 있다
⦁법률행위에 의한 물권 변동의 경우→등기해야 효력이 발생한다.
⦁점유 취득 시효의 경우
⦁부동산 임차권의 경우
⦁부동산 환매권의 경우
★. 공시의 원칙은 물권의 변동이외에
▸채권 양도에 있어서 대항 요건
▸주택 임대차에 있어서 주택의 인도와 주민등록
▸혼인에 있어서의 신고 등 다른 영역에도 확장.
| 테마10 동산물권 변동의 *공시 - 인도(점유) |
(1) 현행법상의 인도에는 현실의 인도와 관념적인 인도가 있다.
(2) 인도의 종류 : 현실의 인도, 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도
☆ 가공은 *동산에 한하여 인정된다.
| 테마11 혼동 ; ★ 혼동→물권 및 채권의 소멸 사유임. |
★혼동(混同)은 일상 언어로는 대립되는 것을 뒤섞어서 생각하거나, 서로 뒤섞여 하나가 되는 것을 뜻한다.
법률용어로는 채권과 채무가 동일인에게 귀속되는 일로 후자를 혼동이라고 하며, 전자는 착오라고 한다.
(1) 의의 - 병존할 수 없는 2이상의 권리가 동일인에게 귀속되어 그 중 보존의 실익이 없는 권리가 소멸하는 것.→★물권 및 채권의 소멸 사유임.
제191조【혼동으로 인한 물권의 소멸】
① 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다.
그러나 그 물권이 *제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.
② 전항의 규정은 소유권이외의 물권과 그를 목적으로 하는 다른 권리가 동일한 사람에게 귀속한 경우에 준용한다.
③ 점유권에 관하여는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
(2) 소유권과 제한물권과의 혼동
① 원칙 : 제한물권이 소멸된다.
② 예외 - 제한물권이 소멸하지 않는 경우
㉠ 혼동한 제한물권이 *제3자의 권리의 목적인 때
㉡ 그 물건에 *후순위 권리자가 있을 때.
(3) 제한물권과 그 제한물권을 목적으로 하는 다른 권리와의 혼동
① 원칙 : 제한물권과 그 제한물권을 목적으로 하는 다른 권리가 혼동한 경우(제한물권과 다른 권리가 동일인에게 귀속되는 경우)에는
그 다른 권리는 원칙적으로 소멸한다.
② 예외 - 혼동으로 제한물권이 소멸하지 않는 경우
㉠ 혼동한 제한물권이 *제3자의 권리의 목적인 때
㉡ *후순위 제한물권이 성립한 때
➤(4) 점유권과 광업권은 혼동으로 소멸하는 권리가 아니다 / 광물⇒국가.
① 점유권 : 혼동의 원칙이 적용되지 않는다.
② 광업권과 토지소유권은 양립할 수 있으며, 혼동으로 인하여 소멸되지 않는다.
(5) 혼동에 의한 물권소멸의 효과
① 원칙 : 혼동으로 인하여 부동산 물권은 ✧등기 없이 절대적 소멸한다.
② 예외 : 혼동을 일으키는 전제가 된 권리의 취득행위자체가 무효 ․취소 ․해제 등으로 효력을 잃게 된 경우에는 소멸하였던 권리가 부활한다.
| 테마12 점유권 |
(1) 물건에 대한 사실상의 지배 상태를 권리로 인정 / 점유 설정 의사까지 필요함.
(2) 점유의 관념화 - 물건에 대한 사실상 지배란 물건에 대한 직접적 실력 행사뿐만 아니라
어떤 물건이 *특정한 자의 지배를 받고 있다는 관념이 성립하면 사실상의 지배를 인정한다.
1) 점유보조자→자력 구제권
2) 점유매개관계와 간접점유➝점유 매개자는 °직접 점유가 있어야 하고,➣점유 매개자는 반드시 *타주 점유여야 한다.
* 점유 매개관계는 반드시 유효하여야 한다.Ｘ➝➣중첩적으로 할 수 있다.
➤3) 상속인에 의한 점유는 *자기의 점유뿐 아니라 *전 점유자의 점유까지 *포괄승계(이전) 한다. - *하자까지도 승계해야 한다.
ㅇ간접 점유자의 권리는 직접점유자보다 포괄적이며 점유 매개 관계가 종료하면 간접 점유자는 *반환 청구권을 갖는다.
ㅇ직접 점유; 다른 사람의 개입 없이 직접 또는 *점유 보조자를 통하여 목적물을 지배하는 것
=>농지를 소작을 준 것이 농지개혁법상 무효라 하더라도 소작인들을 점유매개자로 하여 간접적으로 이를 점유하고 있고 또 그들을 상대로
그 농지의 반환을 청구할 수 있는 지위에 있는 한 위 간접점유자의 시효취득에 있어서의 점유 자체를 부정할 수 없다.
∎ 미등기 부동산에는 점유의 추정력이 인정되지 않는다.
∎ 매매계약이 무효 취소 된 경우→점유자의 사용이익 반환 의무(Ｘ) ∎ 해제된 경우(○)
∎ 사기에 의해 물건을 인도한 경우 점유물 반환 청구권이 인정되지 않는다.≫∎취소로~
∎ 점유물 반환 청구의 소에서 본권에 관한 이유를 가지고 점유권에 의한 청구를 기각한 것은 부당하다.
∎ 점유의 소에 대해 본권에 관한 소를 별도로 제기하지 않고 ∎반소로 제기하여도 무방하다.
∎ 직접점유자가 임의로 타인에게 물건을 양도한 경우 점유의 침탈에 해당하지 않는다.
피상속인이 사망한 때 상속인에게 점유권이 이전된다. 따라서 상속인이 상속개시사실을 모르거나 자기가 상속인임을 모르더라도 점유권이 인정된다.
상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 ★새로운 권원(매매, 증여, 교환 등)에 의하여 자기 공유의 점유를 시작하지 않는 한 / 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장 할 수 없다.(대판 2004.9.24.,2004다27273) 따라서 상속 그 자체는 타주점유가 자주점유로 전환되기 위한 새로운 권원에 해당하지 않는다.
점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우 이 이유만으로도 자주점유의 추정은 깨진다고 볼 수 없다.
소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 *손해의 전부를 배상하여야 한다.≫★선의의 자주점유자만 현존이익 배상입니다.
| 테마13 점유의 태양(모습)➝등기Ｘ |
(1) 자주점유와 타주점유-(공평자선)
1) 자주점유 : 점유자가 점유물에 대한 소유의 의사가 있는 점유, 소유의 의사 유 ․ 무는
➤2) 매수인, *도인(盜人)의 점유 : 자주점유
3) 지상권자, 전세권자, 질 권자, 임차인, 수치인의 점유 : 타주 점유.
(2) 선의점유와 악의점유
1) 선의점유 : 본권(점유할 수 있는 권리)이 없음에도 있다고 믿고 하는 점유
2) 악의점유 : 본권이 없음을 알면서도, 또는 본권의 유무에 의심 품으면서 하는 점유
3) 선의점유자가 본권의 소에서 패소하면 그 소가 제기된 때에 소급하여 악의였던 것으로 간주.
(3) 과실 있는 점유와 무과실의 점유
(4) 점유자의 자주, 선의, 평온, 공연, 계속 점유는 추정됨, 그러나 *무과실은 추정되지 않음.➠점유자가 자신의 점유가 과실 없음을 입증하여야 한다.
| 테마14 점유권의 효력 |
(1) 추정적 효력
1) 점유의 태양의 추정 - ∎자주, 선의, 평온, 공연은 추정되나, ∎무과실은 추정되지 않는다.
=>점유자의 점유가 무과실의 점유라는 것은 추정되지 않으므로 ➠점유자가 자신의 점유가 과실 없음을 입증하여야 한다.
➤2) 점유의 권리 적법 추정 - *★동산에 한하여 인정, 부동산은 인정 Ｘ
∎(2) 점유자와 회복자의 관계
1) 과실 취득 권 - 선의의 점유자에게만 인정
2) 목적물의 멸실 훼손에 대한 책임 - 선의의 *자주 점유자만이 현존이익 한도 내에서 반환의무 있다.
=>악의 점유자는 자주든 타주 점유자든 그 귀책사유로 멸실 훼손된 경우 손해 전부에 대한 책임을 진다.
➤3) 비용 상환청구 권
➤① 필요비 - °선의의 점유자가 과실을 취득한 경우 통상의 필요비는 반환 청구할 수 없고,*특별필요비는 반환 청구할 수 있다.
② 유익 비 - 목적물 반환할 때 *가치 증가가 현존하는 경우에 한하여 *회복 자 선택에 따라 지출액이나 증가액의 반환청구 가능.
≫* 제203조 °비용 상환 청구권은 제748조의 특칙으로 ∎"선, 악 구별 없이 /°∎선의의 자주점유자만 현존이익 배상입니다.
ㅇ 乙이 악의의 점유자인 경우에도 지출한 필요비의 상환을 청구할 수 있다.←필요비 선악무관
ㅇ 乙이 그 물건을 사용하면서 손상된 부품을 교체하는 데 비용을 지출하였다면, 이는 필요비에 해당한다.
ㅇ 乙이 책임 있는 사유로 그 물건을 훼손한 경우, 乙이 *선의의 자주점유자라면 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야한다.
ㅇ 점유자(乙)가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익 비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복 자(甲)의 선택에 좇아
그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.(법 제203조 제2항)
∎ 만약 乙의 점유가 *∎불법행위로 인하여 개시되었다면, 乙이 지출한 유익비의 상환청구권을 기초로 하는 乙의 ∎유치권의주장은 배척된다.
(3) ★점유보호 청구권
1) 목적물 반환청구권(점유의 회수) ≫ 기망행위로 인한 경우 해당되지 않는다.
① 상대방이 점유자의 점유를 침탈한 경우 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 침탈 후 *1년 이내에 행사≫출소기간도 제척 기간도 아니다.
➤③ 전항의 청구권은 침탈자의 (선의)*특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 *악의인 때에는 그러하지 아니하다.
2) 방해제거 청구권(점유의 보유) →악의의 점유자에게도 방해배제를 청구할 수 있다.
➤① 방해 후 1년 이내 행사 ≫출소기간도 제척 기간도 아니다.
② 공사로 인한 경우 공사 착수 후 1년이 경과하거나, 공사가 완성된 경우에는 청구할 수 없다.➠③ 손해배상을 청구할 수 있다.
3) 방해예방청구권(점유의 보전)
① 현실침해가 아닌 방해가능성만으로도 청구할 수 있다.
② 방해제거 청구 규정을 준용
∎ 방해의 예방 청구 또는 *손해배상의 담보를 요구할 수 있다.
∎ 점유의 소와 본권의 소는 서로 영향을 미치지 않는다.
∎ 미등기매수인은 아직 소유자가 아니므로 점유권에 기한 물권적 청구권은 가능하여도 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수는 없다(제213조).
◇. 소유자 갑(甲)으로부터 가옥을 임차하여 점유한 을(乙)을 병(丙)이 불법으로 몰아내고 그 가옥을 현재 점유하고 있다. 다음 설명 중 틀린 것은?
① 을(乙)은 병(丙)에 대하여 점유물반환청구권을 갖는다.
② 갑(甲)은 병(丙)에 대하여 소유물반환청구권을 갖는다.
➤③ 갑(甲)은 병(丙)에 대하여 점유물반환청구권을 갖지 °않는다.
➤④ 병(丙)의 점유침탈 후 1년이 경과하면 을(乙)은 병(丙)에게 점유물반환청구권을 행사할 수 없다.
➤⑤ 을(乙)은 임차권을 등기하지 아니한 이상, 병(丙)에 대하여 임차권에 기한 방해배제청구권을 갖지 않는다.
→임차권을 등기하지 않더라도〈 대항력을 갖추면 〉임차권에 기한 방해배제청구권을 갖는다.
★. 점유에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)(제18회)
① 점유보조자는 자력구제 권을 행사할 수 없다.Ｘ→점유보조자는 점유권이 없으나 ⦁자력구제 권은 인정된다.
② 유치권자가 점유를 침탈당한 경우, 유치권에 기한 반환청구권을 행사할 수 있다.Ｘ→★점유권에 기한 물권적 청구권을 행사
③ 분묘기지권이 인정되는 경우, 분묘의 소유자에게 분묘기지에 대한 자주점유가 인정된다.Ｘ→*타주점유이다(대판 1997.3.28).
④ 자기소유 부동산을 타인에게 매도하고 대금전액을 지급받아 인도의무를 지고 있는 자의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 전환된다.
⑤ 乙이 남편 甲과 시부모와 함께 아무런 권원 없이 주택을 계속 점유하면서 소유자 丙의 명도요구를 거부하는 경우 丙은 乙을 상대로 명도청구를 할 수 없다.
→ ➤명도청구는 공동점유자 중 *1인에 대해서도 청구할 수 있다.
| 테마15 소유권의 성질 →물권위에만 존재 |
(1) 소유권자는 ʻ법률의 범위 내ʼ에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분
(2) 전면 성, 탄력성, 항구성(소멸시효에 안 걸림), 관념성
(3) 토지 소유권의 범위 : 정당한 이익이 있는 범위에서 토지의 상 ․하에 미친다.(민법 제212조)
∎ 아파트 지하실은 구분 소유권의 목적이 될 수 없다.
| 테마16 부동산의 취득시효 |
제245조【점유로 인한 부동산소유권의 취득기간】
① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 °등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.
(1) 취득시효 대상물
1) 토지의 전부․일부 - ☆토지 일부에 대하여 취득시효를 주장하는 경우 다른 부분과 구분하여 점유를 입증할 수 있는 *경계를 가질 것.
★ 단,*등기부취득시효의 경우 토지일부에 대한 독립적 등기가 불가능하므로 *토지일부에 대한 등기부취득시효는 인정하지 않는다.
2) 자기소유 물건, 국유지(일반재산), 성명불상자의 토지도 취득가능
☆ 잡종재산(일반재산)이던 당시에 취득시효가 완성된 후 그 잡종재산이*행정재산으로 되었다면, 그 후 시효완성을 이유로 소유권이전등기를 청구할 수 없다.
➤3) 공유지분도 취득 가능 (공유물 *전부를 점유해야~)
(2) 점유취득 시효의 요건 및 효과
1) 소유의 의사(자주점유)로, 평온 ․ 공연한 점유
2) 20년간 점유의 계속 - 점유의 승계 인정
3) 등기해야 소유권 취득(§245 ①) - 소유권이전등기 청구권 발생 (★등기청구권은 *채권적 청구권이다.)
4) 시효완성당시 *등기부상 소유자에게 청구
(3) 등기부 취득시효의 요건 및 효과
1) 소유의 의사(자주점유)로, 평온 ․ 공연한 점유
2) 선의 ․ 무과실의 점유 ➪점유개시당시에만 있으면 족하다.
3) 등기부상 소유자로 등기되어 있을 것.↔이 때 등기는 적법 유효한 등기일 필요는 없고 원인 무효 등기라도 무방하다.
➤4) °무효등기도 인정한다. 단, 이중으로 경료 되어 무효인 소유권 보존등기나 이에 터 잡은 소유권이전등기로서 °무효인 경우 인정하지 않는다.
5) 10년간 계속하여 점유할 것.
6) °소유권의 원시취득.
(4) 취득시효 완성의 효과
1) 권리의 원시취득
★① 시효취득이 대상 권리 - 소유권, 지상권, 지역권, 분묘기지권, 지식(무체)재산권, 어업권, 광업권, 질 권이다.
⇒ 취득시효의 대상이 되는 권리는 소유권에 한 한다 (Ｘ)
② 실무상 이전등기의 형식을 취하나, 실체는 원시취득이다.
2) 소급효 : 소유권 취득의 효력은 *점유를 개시한 때로 소급되므로, 점유기간 중 *부당이득의 문제는 발생하지 않는다.
(5) 동산소유권의 취득시효
| 점유취득시효(제246조 1항) | 단기취득시효(제246조 2항) | |
| 의의 | 10년간 소유의 의사로 평온․공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다. | 점유를 개시한 때에 선의․무과실이었고 5년간 소유의 의사로 평온․공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다. |
| 요건 | ① 10년간의 자주점유. ② 평온 ․ 공연한 점유 |
① 5년간의 자주점유 ② °선의 ․ 무과실의 점유개시 ③ 평온 ․ 공연한 점유 |
◈ 선의취득 ∎양수인이 무과실 입증 책임 입증. / ✧양수인의 선의 무과실의 기준 시점은 물권이 완성된 때(∎인도 시)를 기준으로 한다.
∎ 등기나 등록에 의하여 공시되는 동산은 선의취득(Ｘ)
∎ 점유 개정의 방법으로 동산을 이중으로 양도한 경우, 양수인 간에 먼저 현실의 인도를 받아 점유한 자가 소유권을 취득한다.
∎ 선의 취득자가 선의 취득의 효과를 거부하고 종전의 소유자에게 동산을 반환받아 갈 것을 요구할 수 없다.
∎ 양도인이 *무능력자인 경우 무능력을 이유로 취소하면 선의취득 할 수 없으나
*무능력자가 처분한 동산을 전득한 자로부터 양수한 자가*선의이면 선의취득이 인정된다.
전주는 이른바 자주점유를 하고 있었어야 한다. Ｘ⇒ ∎전주의 자주점유를 *불요한다. ※ 시효취득을 주장하는 점유자는 자주점유를 증명할 책임이 없다.
∎ 취득자의 무과실에 대한 입증책임은 *선의취득을 주장하는 자(양수인)가 부담한다고 봄이 우리 판례의 태도이다.
∎ 선의취득의 대상이 되는 것은 동산의 소유권, *질 권에 한한다.
∎ *경매에 의한 동산 취득○ 간이 인도○ Ｘ저당권에 의한 선의 취득은 부정된다.
Ｘ *점유개정에 의한 선의 취득은 부정된다.→외부에서거래행위를 인식할 수 없음으로 ~
∎ 타인의 산림을 자기의 것으로 알고 벌채하는 경우에는 선의취득의 적용이 없다.
∎ 선의취득은 이론상 *원시취득에 속한다.
∎ 우리 민법은 *동산에 대하여서만 선의취득을 인정한다. *점유자의 선의․무과실은 *점유개시 시에만 있으면 된다.
∎ 선의취득은 그 거래행위가 유효할 것을 전제로 한다.
∎ 무주의 동산을 소유의 의사로 점유한 자는 언제나 그 소유권을 취득한다.Ｘ⇒ ∎문화재 는 불가
∎ 점유자의 필요비 및 유익비상환청구권 ➠선악 구분이 없다.→∎악의점유자에게도 비용 상환청구권은 인정 된다
∎ 선의 취득은 특정 승계 취득의 경우에 한하여 인정된다.
∎ 자동차와 같은 *의제(준)부동산은 선의취득의 적용대상이 아니다.
∎ 선의 요건 ⇒ ① 소유권의 시효취득 ② 점유물의 멸실・훼손에 대한 점유자의 책임 ③ 점유자의 과실 취득 권 ④ 동산의 선의취득 .
∎ 어떤 사유로 이행불능이 되면 대상 청구권을 행사하기 위해 이행불능이 되기 전에《권리를 주장》해야 한다.
∎ 갑 소유의 토지를 27년간 점유했는데 그 전에 21년째에 위 토지가 을에게 양도된 경우 A는 점유의 기산점을 임의로 선택하여
을에게 점유취득 시효를 주장할 수 없다.
∎ 전점유자와 자신의 점유 기간 합이 20년인 경우에, 전 점유자의 임의 시점을 기산점으로 할 수 없다.
∎ 취득 시효 기간 만료 후 양수한 자는 전 점유자의 시효완성 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권 이전 등기를 청구할 수 없다.
→∎《다만 소유권 이전 등기 청구권을 대위할 수는 있다.》
∎ 시효취득자가 제3자에게 목적물을 처분하여 점유를 상실하면, 그 소유권이전등기청구권은 즉시 소멸한다.Ｘ⇒시효취득권자가 제3자에게 목적물을 처분하여 점유를 상실한 경우 소유권이전등기청구권이 소멸하는 것은 아니고, ∎점유를 *상실한 시점부터 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행할 뿐이다.
∎ 시효진행 중에 목적부동산이 전전 양도된 후 시효가 완성된 경우, 시효 완성 자는 〈∎최종 등기명의자〉에 대해 이전등기를 청구할 수 있다.
◉ 시효취득기간의 완성 전에 부동산의 소유자가 변경된 경우에, 그 후 취득시효기간이 완성된 시효취득자는∎새로운 소유자에게 취득시효를 주장할 수 있다.
➠ 취득시효완성 후 이전등기 전에 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료 되면 시효취득자는 등기명의자에게 시효취득을 주장할 수 없음이 원칙이다.〉
➠ 시효취득 완성 후 등기 전에 압류된 부동산은 점유자가 취득시효를 원인으로 소유권 이전등기를 하여도 압류채권자에게 대항할 수 없다.
≫ (∎제3자에 대한 소급효의 부정)
∎ 시효취득이 완성되었으나 아직 소유권이전등기를 경료하기 전에 토지소유자가 그 토지 위에 담장을 설치한 경우, 시효취득자는 소유권에 기한 철거를
청구할 수 없지만, 〈∎점유권에 기한 방해배제청구권의 행사〉로서 담장 등의 철거를 청구할 수 있다.(2004다23899)
∎ 유효한 명의 신탁된 부동산에 관하여 점유취득시효 완성 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 위 명의신탁이 해지되어
그 등기명의가〈명의신탁자〉에게로 이전된 경우, 위 점유자는 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다.(대판200다21987)
≫∎부동산명의수탁자는 신탁부동산을 점유시효취득 할 수 없다.
∎ 토지의 전부․일부 - ☆토지 일부에 대하여 취득시효를 주장하는 경우 다른 부분과 구분하여 점유를 입증할 수 있는 ∎경계를 가질 것.
단, ∎등기부취득시효의 경우 토지일부에 대한 독립적 등기가 불가능하므로 토지*일부에 대한 등기부취득시효는 인정하지 않는다.
∎ 1필의 토지 일부에 대하여 시효취득을 인정하기 위하여서는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한
∎객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다.
∎ 국유 재산, 분필되지 않은 토지의 일부, 공유 지분→취득시효 가능.
∎ 잡종재산(일반재산)이던 당시에 취득시효가 완성된 후 그 잡종재산이 행정재산으로 되었다면, 그 후 시효완성을 이유로 소유권이전등기를 청구할 수 없다.
∎ 시효취득은 원시취득이므로 과실이나 사용이익을 반환할 필요가 없다.
∎ 토지의 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중 소유자의변동이 없으면 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 없다.Ｘ⇒기산점을 *임의로 정하도 무방하다
∎ *자기소유의 부동산에 대한 취득시효는 인정된다. 단. →등기부 취득시효는 인정되지 않는다.
∎ 등기부 취득 시효에서 등기가 적법할 필요는 없다. 상속등기를 경료하지 않은 상속인도 등기부 취득 시효를 주장할 수 있다.
∎ 점유자가 주장한 매매와 같은 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다.Ｘ
⇒°∎점유자가 주장하는 자주점유 권원이 부정되는 경우에도 자주점유 추정이 깨지지 않는다.
∎ 타주점유자인 피상속인의 점유권을 상속한 자는 *새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않더라도 자주점유를 주장할 수 있다.Ｘ
⇒∎상속은 점유개시의 고유권원이 되지 못한다.→ 새로운 권원이 있어야 됨
◉ 시효완성에 의한 등기청구권의 행사는 시효완성*당시의 등기명의인에게 행사하여야 하며, 시효완성 후 그 부동산을 제3자에게 처분한 소유자에게
이행불능을 이유로 채무불이행책임을 물을 수 없다.
→부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에
계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 제3자에게 처분한 소유자에게 *채무불이행책임을 물을 수 없다. (대판 1995.7.11［94다4509］)
ㅇ 시효취득자는 취득시효의 완성으로 바로 소유권을 취득할 수 없고, 이를 원인으로 ∎소유권이전등기청구권이 발생할 뿐이다.
⇒시효 취득한 경우 등기는 소유권이전등기의 형식에 의한다.
➤ 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 발생하면 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권관계가 성립한 것으로 본다.Ｘ
⇒ 점유취득시효로 인한 소유권이전등기청구권은 °★법률규정(제245조제1항)에 의한 등기청구권이므로
부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권.ㆍ채무관계가 성립하는 것은 °아니다. (★등기청구권은 °채권적 청구권이다.)
저당권은 취득시효의 대상이 될 수 없다. 저당권은 선의 취득 대상이 아니지만, *동산 질 권은 선의 취득의 대상이 된다.
→취득시효가 인정되기 위해서는 진정한 권리자와 같은 외관(점유)을 최소한의 요건으로 하므로, ⟨점유⟩를 요소로 하지 않은 저당권은 시효취득 할 수 없다.
∎ 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 / 원칙적으로 그 등기명의인은 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없다.
◉ 등기부상 소유명의자가 진정한 소유자가 아니면 원칙적으로 그를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 소유권 이전등기를 청구할 수 없다.
◉ 甲소유의 X토지를 乙이 20년간 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하여 취득시효기간이 만료되었으나, 乙은 그 등기를 하지 않았다.
그 후 甲은 丙과 X토지에 대한 매매계약을 체결하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은 5
① 丙의 소유권이전등기 완료 후에도 乙의 평온ㆍ공연한 자주점유가 20년 이상 계속되었다면 乙은 丙에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.
② 甲ㆍ丙 간의 토지매매계약은 원칙적으로 유효하므로 丙이 X토지에 대한 소유권이전등기를 완료하였다면 그 토지의 소유권을 취득할 수 있다.
③ 乙이 甲에게 소유권이전등기를 청구한 후 甲이 X토지를 丙에게 매도하여 이전등기까지 경료해 준 경우, 乙은 甲에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
④ 만약 丙이 甲의 배임행위에 적극 가담하여 乙에 대한 소유권이전등기 의무를 불가능하게 하였다면 丙은 소유권을 취득하지 못한다.
⑤ X토지가 미등기부동산인 경우에는 소유권이전등기가 불가능하므로 乙은 취득시효의 완성만으로 등기 없이도 소유권을 취득할 수 있다.Ｘ필 등기해야만 취득
시효취득자가 제3자에게 목적물을 처분하여 점유를 상실하면, 그 소유권이전등기청구권은 즉시 소멸한다.Ｘ⇒시효취득권자가 제3자에게 목적물을 처분하여
점유를 상실한 경우 소유권이전등기청구권이 소멸하는 것은 아니고, ★점유를 °상실한 시점부터 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행할 뿐이다.
★ 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 / 원칙적으로 그 등기명의인은 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없다.
➤ 등기부상 소유명의자가 *진정한 소유자가 아니면 원칙적으로 그를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 소유권 이전등기를 청구할 수 없다.
∎ 유효한 명의 신탁된 부동산에 관하여 점유취득시효 완성 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에
위 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의신탁자에게로 이전된 경우, 위 점유자는 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다.(대판200다21987)
⇒∎부동산 명의 수탁자는 신탁부동산을 점유시효취득 할 수 없다.
✳ 시효취득자의 *점유가 계속되는 동안 이미 발생한 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하지 않는다.
✳ 부동산을 점유하는 자로부터 평온・공연・*선의・무과실로 양수한 경우에는 양도인이 정당한 권리자가 아닌 때에도 즉시 그 소유권을 취득한다. Ｘ
→★선의취득은 *동산에 한한다.
✳ 도 품이나 유실물인 금전을 양수한 자는 양수 시로부터 2년 내에는 원소유자로부터 반환청구를 받을 수 있다. Ｘ
→°★금전인 경우에는 반환청구권은 인정되지 않는다.
*무주의 부동산을 소유의 의사로 선점하면 소유권을 취득한다. Ｘ→무주의 부동산은 *국유에 속한다.
◈ 시효 이익의 포기
∎ 취득시효기간 만료 후 소유권 이전 등기 청구권을 취득하였다면 그 후 점유의 중단은 시효이익의 포기로 볼 수 없다.
∎ 시효취득 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기한 후 다시 소를 취하했다면 이는 시효이익 포기로 볼 수 있다.
∎ 시효취득 완성 후 소유자에 대한 매수 제의는 시효이익포기로 볼 수 없다.
∎ 시효취득 완성사실을 모르고 어떠한 권리주장도 하지 않기로 한 점유자가 후에 취득시효를 주장하는 것은 신의칙에 어긋난다. ∎ 취득시효 완성 후 시효취득자가 소유권이전등기절차 이행의소를 제기하였으나 그 후 상대방의 소유를 인정하여 합의로 소를 취하한 경우,
특별한 사정이 없으면 이는 ∎시효이익의 포기이다.
제250조(도 품, 유실물에 대한 특례) 전조의 경우에 그 동산이 도 품이나 유실물인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년 내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 도 품이나 유실물이 금전인 때에는 그러하지 아니하다.
제251조(도 품, 유실물에 대한 특례) 양수인이 도 품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또는 동 종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의로 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 양수인이 지급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.
제253조(유실물의 소유권취득) 유실물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 *6개월 내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 습득자가 그 소유권을 취득한다. <개정 2013.4.5.>
제254조(매장물의 소유권취득) 매장 물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 *1년 내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 발견자가 그 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 토지 기타 물건으로부터 발견한 매장 물은 그 토지 기타 물건의 소유자와 발견자가 절반하여 취득한다.
| 테마17 공동소유 |
| 구 분 | 공 유 | 합 유 | 총 유 |
| 인적 결합관계 | × | ○ | ○ |
| 지분의 유무 | ○ 균등으로 추정 | ○ | × |
| 지분처분의 자유 | 지분처분의 자유./ 자 유 | 금 지 | - |
| 분할청구권 | 가 능 | 금 지 | |
| 사용 수익 | 각자가 공유물의 전부를 °지분의 비율로 사용∙수익 | - | 정관 기타의 규약에 좇아 각자가 사용∙수익 |
| 처 분. 변 경 | 공유물 처분 변경=>★전원의 동의 | 전원의 동의 | 사원총회의 결의 |
| 관 리 | 지분의 과반수(공유자x) | 조합원의 과반수 | 사원총회의 결의 |
| 보 존 | 각 자 | 각 자 | - |
| 상 속 | 가 능 | 금 지 | 금 지 |
각 공유자가 언제든지 분할을 청구하여 공유관계를 종료시킬 수 있다는 점에서 공유는 합 유와 다르다
(1) 공유 -공유자는 지분의 비율로 공유물 전부를 사용하고 비용을 부담한다.
1) 의의 - 공유자는 공유물의 지분의 처분할 수 있으며, 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익하고, 의무를 부담한다.
2) 공유자의 권리
① 보존행위 - 각자 단독으로 가능
➤㉠ 제3자의 점유 침해 - ★단독으로 청구 ○ ➪물권적 청구권 행사
➤㉡ 점유침해의 의한 손 배 청 또는 부 반청 - ☆*자기 지분 범위 내~ ➪지분권의 행사
지분과반수에 미달하는 공유자 중 1인이 다른 공유자와 협의 없이 공유물 전체를 점유하고 있는 경우, 다른 공유자는 (자신이소유하고 있는 지분이 과반수에 미달하더라도) 공유물의 *보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다(대판[전] 1994.3.22.).
➠공유자는 단독으로 공유물 전부에 대하여 방해제거 청구, 반환 청구를 할 수 있다.
② 관리행위 - 지분의 과반수, 임대차계약의 체결 및 해제
③ 처분․변경
㉠ 공유자 전원의 *동의 필요
㉡ 동의 없이 처분 : *자신의 지분 범위 내에서 유효
3) 분할
① 협의에 의한 분할 - 분할 등기 시 효력
㉠ 현물분할 ㉡ 대금분할 ㉢ 가격배상
② 재판상 분할 - 협의가 성립 Ｘ의 경우, *형성판결
㉠ 원칙 - 현물분할
㉡ 예외 - 대금분할, 가격배상도 가능(判)
각 공유자는 단독으로 공유물의 분할을 청구할 수 있지만, 공유물분할협의에는 공유자 전원이 참여하여야 한다.
⇒공유자 전원이 분할절차에 참가하지 않은 공유물분할은 *무효이다.
공유물을 현물로 분할할 수 없는 경우에 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.
∎ 토지의 상린자가 공유하고 있는 담장은 분할을 청구하여 각자의 단독소유로 할 수 있다.Ｘ
공유 지분 위에 존재하던 담보 물권은 특단의 사정이 없는 한 분할된 개개의 물건 위에 그 지분비율대로그대로 존속하고
해당 공유자가 소유권을 취득한 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니다(대판 1989.8.8.).
공유자는 공유물 분할을 청구할 수 있지만 *5년 내의 분할을 하지 아니할 것을 약정할 수도 있다.
그러나 공유물 불분할 계약을 *갱신할 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다.
공유자 중 1인이 그 지분을 포기하거나 °상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.
명도청구는 공동점유자 중 1인에 대해서도 청구할 수 있다.
丙이 X토지를 불법점유하고 있는 경우, 甲은 乙의 지분에 관하여도 특별한 사정이 없는 한 단독으로 丙에게 손해배상을 청구할 수 없다.
➝자기 지분 범위 내~ ➪지분권의 행사
⦁ 1/2 지분권자 甲이 乙의 동의 없이 X토지에 건물을 축조한 경우, 乙은 甲에게 그 건물 전부의 철거를 청구할 수 있다.
⦁ 2/3지분권자 甲이 乙의 동의 없이 X토지 전부를 丙에게 사용하게 한 경우,乙은 丙에게 X토지의 인도를 청구할 수 없다.
∎ 공유자가 ‘다른 공유자’의 지분권을 *∎대외적으로 주장하는 것은 공유물의 보존행위가 아니다.
≫ 甲의 지분에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 등기가 이루어진 경우 乙은 공유물의 보존행위로 그 등기의 말소를 청구할 수 없다.
∎ 공유자가 다른 공유자의 지분확인을 구하는 청구는 확인의 이익이 없다,(∎지분을 부정하는 경우에는 할 수 있다)
∎ 공유자 1인의 제소로 인한 시효 중단 효력은 다른 공유자에게 그 효력이 미치지 않는다.
∎ 제3자의 공유자에 대한 소유권 확인 등의 청구에 공유자 전원이 피고가 될 필요는 없다.
∎ 공유자 전원의 명의로 등기 청구를 하는 경우 공유자 전원에 의한 ∎공동청구가 필요하다.
∎ 〈협의 분할 후〉 다툼이 있더라도 소로써 분할을 청구할 수 없다.
◇. 다음은 공동소유의 형태들이다. 그 중 성질을 달리하는 것은?
① 수인공동의 무주물선점
② 주종을 알 수 없는 동산의 부합 ⇒부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.
③ 수탁자가 수인 있는 경우의 신탁재산 ⇒ *합 유
④ 건물의 구분소유에 있어서의 공용부분
⑤ 공유물의 과실
+ ① 공동상속재산 ② 경계에 설치된 담 ③ 주종을 구별할 수 없는 동산의 혼화(混和) ④ 타인의 물건 속에서의 매장 물 발견.
(2) 합 유 - 조합의 재산 소유형태. 동업 →➤수탁자가 수인 있는 경우의 신탁재산 => 합 유 지분 포기 시에는 등기를 필요로 한다.(제186조).
1) 조합 : 공동사업 목적 달성을 위한 계약
2) 지분 인정 : 지분 처분 시 합 유자 전원의 동의를 요함
3) 보존행위 : 단독으로 합 유물 전부에 대하여 가능
4) 관리 : 합 유 자 전원의 동의
5) 처분 : 합 유 자 전원의 동의
6) 분할 : *조합이 존속하는 범위 내에서 분할은 불가
➤7) 조합의 해산 : 합 유물의 분할 또는 합 유물의 양도로 조합은 해산
➤ 합 유자 중 일부가 사망한 경우 합 유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합 유자의 상속인은 합 유자로서의 지위를 승계하지 못한다.
ㅇ 합 유 조합원의 지위는 상속되지 않으며 합 유자 중 일부가 사망한 경우에는 잔존 합 유자가 1인이면 합 유 재산은 그의 소유가 된다.
ㅇ 계는 특별한 약정이 없으면 조합 계약으로 추정되며, 계를 중심으로 한 재산은 각 계원의 *합 유가 된다
※ 계가 해산한 경우 계를 중심으로 하는 채권채무관계는 각각 계원에게 합 유적으로 귀속한다.
※ 합 유 재산을 합 유자 1인 명의로 소유권보존등기를 하면 그 등기는 원인 없는 무효의 등기이다.
합 유는 •민법상 조합재산의 소유형태이거나 •수탁자가 수 인 있는 경우의 신탁재산이다.
➠ 각 합 유자는 지분을 가지기는 하지만 지분의 처분에는 합 유자 전원의 동의가 필요하다.
(3) 총유 - 비법인 사단(종중, 교회)의 재산소유형태
1) 지분 - 인정안함
2) 보존 ․ 관리 ․ 처분행위 : 규약에 의거~
3) 총유물의 분할 불가(단 교회의 경우 2/3의 동의로 정관(교단탈퇴)시 변경가능)
◇. 법인 아닌 사단.
① 법인 아닌 사단의 재산 소유 형태는 *총유이다.
② 법인 아닌 사단의 구성원은 소정의 부담금을 지급하는 외에 *개인재산으로써 사단채무에 대한 책임을 지지 않는다.
③ 법인 아닌 사단에 대하여는 재산소유에 관한 사항을 제외하고는 조합에 관한 규정을 준용한다.Ｘ
④ 법인 아닌 사단도 소송법상 당사자능력이 있다.
⑤ 법인 아닌 사단도 부동산등기능력이 있다.
◈ 비 법인사단
민법은*법인 아닌 사단의 소유관계를 총유로 규정함으로써 인격 없는 사단이 조합과 다르다는 것을 간접적으로 밝히고 있다.
따라서 사단법인에 관한 규정 가운데서법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 *권리능력 없는 사단에 모두 유추 적용되며*
조합에 관한 규정을 준용해서는 °안 된다.
◇. 공동소유에 관한 다음 설명 중 타당하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 집합건물의 특별승계인은 관기규약의 정함에 따라 전(前) 입주자가 체납한 관리비 중 공용부분에 관하여 발생한 관리부 채무를 승계한 것으로 보아야 한다.
② 비 법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유 물 그 자체를 처분하는 것은 아니지만 궁극적으로 그 채무를 불이행하는 경우
총유물인 책임재산의 처분을 초래하게 되므로 결국 총유물의 관리. 처분에 해당한다.Ｘ
③ 공유자는 자신이 소유하고 있는 지분의 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여
공유물의 *보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다.
④ 부동산에 관하여 *과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 혐의가 없었다 하더라도
공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있다.
⑤ 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비 법인사단에 해당하고, 비 법인사단이 준 총유 관계에 속하는
비법인사단의 채권. 채무관계에 관한 소를 제기하기 위하여서는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조1항이 정하는 바에 따라
사원총회의 결의를 거쳐야 한다.
⇒② 틀리다. 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유 물 그 자체에 관한 이용. 개량행위나 법률적. 사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비 법인사단이 타인 간의
금전채무를 보증하는 행위는 총유 물 그 자체의 관리. 처분이 따르지 아니하는 *단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리. 처분행위라고 볼 수는 없다.
| ◆ 소유권 (부합· 혼화· 가공)◆ |
⦁임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우 내 증축된 부분이 구조상∙이용 상 독립성이 없어 부합으로 인하여 기존 건물의 구성부분이 된 때에는
증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없다.(99다14518)⇒독립성이 없더라도, 임차인은 부속물 매수청구권을 행사할 수 없다.
⦁저당권설정 이후에 부합한 물건에 대하여 저당권의 효력이 미칠 수 없음을 약정할 수 있다.
⇒저당권의 효력은 저당부동산에 부합한 물건과 종물에 미치나, 당사자는 이와 다르게 특약을 할 수 있다.(제358조) - °강행규정이아님.
⦁자연적인 원인에 의한 부합이 인정되는 경우도 있다.
∎ 부합 물 가격이 부동산의 가격을 초과하는 경우에도 부합 물 소유자가 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.
☆ 첨 부에 의하여도 부동산의 소유권을 취득할 수 있다. ⇒*부합은 동산 부동산.
◈ 소유권(상린관계)
☆ 소유 주택의 일부는 甲소유 대지와 乙소유 대지의 경계표인 *담이 될 수 있다.
ㅇ 제240조 제3항 가지의 제거청구와 달리 ∎뿌리의 제거는 임의로 할 수 있다.
제240조(수지, 목근의 제거 권)
①인접지의 수목가지가 경계를 넘은 때에는 그 소유자에 대하여 가지의 제거를 청구할 수 있다.
②전항의 청구에 응하지 아니한 때에는 청구자가 그 가지를 제거할 수 있다.
③인접지의 수목뿌리가 경계를 넘은 때에는 임의로 제거할 수 있다.
∎ 인지 사용 청구권의 내용으로 이웃사람의 승낙이 없으면 임의로 이웃에 들어가지 못하며 이 승낙은 판결로도 갈음할 수 없다.(제216조 유추)
∎ 제242조 건물이 완성된 이후에는 건물의 착수 후 1년이 경과하지 않은 경우에도 이의 철거를 청구할 수 없다.
▣ 용익물권
※ 용익물권에 관하여서는 ∎공시방법을 갖추어야 일 물 일 권주의 예외가 인정된다.
→분할 전이어도 부동산에 대하여 용익물권이 성립할 수 있으나, ∎형식주의를 취하고 있는 현행법상 ∎공시방법을 갖춤으로 성립한다.
※ 용익물권은 부동산 일부에도 설정할 수 있으며, 등기할 때 ∎도면을 첨부하여 어느 부분에 설정되었는지 그 범위를 특정하게 된다.
| 테마18 지상권 |
(1) 지상권의 의의 ; 지상권의 설정에 따른 지상권의 취득은 물권의 승계취득이다 :지상 물(건물, 기타의 공작물이나 수목)을 소유하기 위해 타인의 토지를 사용할 권리
1) 타인의 토지에 대한 권리/ (전세권은 토지와 건물 모두)
※ 2) 일필 토지의 일부도 가능
3) 성립 : 설정계약과 등기
4) 지료 : 지상권 성립요소 °아니다. (➤전세권은 전세금, 임대차는 차임이 성립 요소)
5) 양도, 상속 가능(∵ 물권이다.) 타인에게 임대도 가능.=>지상권 양도 임대에 관한 규정은 편면 적 강행 규정으로 이에 위반 되는 계약으로
*지상권 자에게 불리한 것은 효력이 없다. 따라서 ✧당사자 간에 양도 임대를 금지하는 약정을 맺었다 하더라도 그 약정은 무효이다.
(2) 법적성질
1) 물권 : 대항력과 양도성 인정→★매매가능
➣2) 존속기간의 약정 : 최단기간의 제한이 있다./ ➣최장➝영구 약정도 가능.
① 견고한 건축물 수목: 30년 이상
② 기타 건축물 : 15년 이상
③ 공작물 : 5년 이상
3) 존속기간의 약정이 없을 때
① 지상물의 구조 등을 확정한 경우 : 지상물의 종류에 따른 최단 기간 적용(법정최단존속기간)
➣② 지상물의 구조 등을 확정하지 않은 경우 : 15년
4) 지상권 소멸청구(★형성권) - 2년 이상 지료 연체 시
∎ 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 존속기간은 수종(樹種)을 정하지 않은 경우에도 ➣30년이다.
∎ 우리 민법은 너무 일방적으로 지상권 자를 보호하기 때문에 토지소유자는 자기에게 불리한 지상권 대신 ∎토지임대차를 선호한다.
∎ *지상권에는 부종성이 없다. 따라서 지상권설정의 목적이 된 *건물이 전부 멸실하더라도 지상권은 소멸하지 않는다.
→입목 벌채권을 확보하고자 지상권을 설정한 후 벌채권이 소멸하였더라도 지상권이 소멸하는 것은 아니다.
∎ 토지에 대해 지상권 없이 무단으로 건물을 신축한 경우에 건물주는 그 건물 소유권을 등기 없이 원시취득 한다.
∎ 지상권이 달린 건물을 매수한 경우 매 수인은 지상권에 대해서도 이전등기를 하여야 지상권을 취득한다.
∎ 지상권의 양도를 금지하는 특약이 있더라도 지상권의 양도는 절대적으로 보장된다.
(3) ★(관습법상) 법정지상권⇒등기 불요.
1) 민법 제366조 : 저당물의 경매로 인하여 동일인 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는
건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. ➪★강행규정
2) 민법 제305조 : 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권 설정 자에 대하여
지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. ➪★강행규정
3) 관습법상의 법정지상권 : [경매 이외의 방법]에 의해 토지의 소유자와 건물의 소유자가 달라진 경우, ➪∎배제특약(지상 물 철거약정, 토지임대차 계약) 가능
4) 등기 없이 취득, 그러나 처분 시에는 등기해야 처분가능. ➪∎등기청구권은 물권적 청구권.
∎ 지상권자는 지상권을 유보한 채 지상 물 소유권만을 양도할 수도 있고 지상 물 소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할 수도 있는 것이어서 지상권자와
그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니며, 또한 지상권설정시에 그 지상권이 미치는 토지의 범위와 그 설정 당시 매매되는
지상물의 범위를 다르게 하는 것도 가능하다(대판2006다6126).
⇒∎법정지상권이 있는 건물의 소유권이전등기청구권을 가진 자는 건물 소유권을 취득하기 전에 ∎법정지상권만을 양수할 수 있다.
∎ 당사자 간에 대지에 관한 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상의 법정지상권을 포기한 것으로 본다(대판 1991.5.14.).
∎ 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자가 그 대지를 점유ㆍ사용함으로 인하여 얻은 이득은 ★부당이득이다.
∎ 법정지상권자는 그 지상권에 관한 등기 없이도 지상권을 취득할 당시의 토지소유자로부터 토지를 양수한 제3자에게 대항할 수 있다.
관습상 법정지상권 성립 요인 = 경매 증 여 . 매 매 . 공 매 . 대물변제. /공유대지분할.
공유대지분할에 의하여도 관습법상의 법정지상권이 발생한다.
∎ 법정지상권이 성립한 건물을 양수한 자는 토지소유자에 대해 양도인을 대위하여 등기를 청구할 수 있다는 것이 판례이다.
∎ 건물 보존 등기 유무는 법정지상권 성립에 영향이 되지 않는다.
➠무허가건물이나 미등기건물을 위해서도 관습법상의 법정지상권이 인정될 수 *있다.(대판1988.4.12.)
➠토지에 관하여 저당권이 설정된 당시 존재하는 건물이 ∎미등기상태라면 법정지상권이 성립에는 아무런 지장이 없다
Ｘ 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받은 뒤 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는,
그 저당권이 설정당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.(2002.6.20.)
∎ 법정지상권은 ∎관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기 없이도 그 지상권을 주장할 수 있으나, 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 *처분할 수 없다
∎ 법정지상권을 취득한 자가 지상권 등기 없이 소유 건물을 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도한 것이 된다.
건물 양수인은 양도인을 대위하여 법정 지상권 설정등기를 청구할 수 있으므로 토지 소유자가 양수인에 건물 철거를 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다.
그러나 건물 양수인에게 대지 점유 사용 이익에 대한 ∎부당이익 반환 청구는 허용된다.
Ｘ *환지처분으로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다는 것이 판례의 입장이다(대판1991.4.9, 89다카1305).
Ｘ 토지공유자의 1인이 지분과반수의 동의를 얻어 건물을 신축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다.
Ｘ 저당권이 설정된 토지 위에 건물이 축조된 후, 토지의 경매로 인하여 토지와 그 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우는
≫∎일괄 경매 청구권이 문제되는 경우이지 ≫법정지상권은 성립하지 않는다.
Ｘ 동일인 소유의 토지와 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 ∎철거되고 / 제3자 소유의 건물이 새로이 축조된 다음,
토지에 관한 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권은 성립하지 않는다. Ｘ▸저당권설정 후에 건물을 ★신축한 때.Ｘ
Ｘ 대지 소유자의 ∎승낙을 얻어 지은 건물을 매수한 자는 법정지상권을 취득할 수 없다.
Ｘ 토지 매 수인이 매도인의 건축행위를 ∎승낙하지 않은 경우 관습법상 법정 지상권은 발생하지 않는다.
Ｘ 원인무효의 등기의 말소로 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정 지상권은 발생하지 않는다.
Ｘ 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상건물의 등기부상 소유명의가 타인에게 ∎신탁된 경우, 그 후에 저당권이 실행되었다면
신탁자는 위 건물에 관한 법정 지상권 성립을 주장할 수 없다.
Ｘ 구분소유 적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우 그 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 °관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대판 93다49871).
Ｘ 환매특약의 등기가 경료 된 나대지의 소유자가 그 지상에 건물을 신축한 후, 환매권이 행사되면 관습상 법정지상권은 성립할 수 없다.
Ｘ 동일인 소유의 건물과 토지가 매매로 인하여 서로 소유자가 다르게 되었으나,
당사자가 그 건물을 ∎철거하기로 합의한 때에는 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다.
∎ 지상권이 설정된 토지위에 지상권자가 신축한 건물이 그의 과실로 소실된 때에는 그 지상권을 소멸하는 것은 아니다.
→지상물의 멸실 은 지상권의 소멸사유가 아니다.
⇒법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도
구(舊)건물을 기준으로 법정지상권이 인정된다(대판1997.1.21.).
∎ 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료 액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등
제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 ∎등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다.(99다24874)
◇ 관습법상의 법정지상권에 관한 기술이다. 옳지 않은 것은?
① 관습법상의 법정지상권은 건물과 토지가 *같은 사람에게 귀속되어 있을 것을 요건으로 한다.
② 관습법상의 법정지상권은 취득도 등기하여야 효력이 발생한다. Ｘ ∎등기 없이 취득, 그러나 처분 시에는 등기해야 처분가능. 등기청구권은 물권적 청구권.
➤③ 관습법상의 법정지상권은 포기할 수 있다.
④ 관습법상의 법정지상권에 관하여 지상권에 관한 규정을 준용한다.
➤⑤ 공유 대지 분할에 의하여도 관습법상의 법정 지상권이 발생한다.☆
(4) 지상권의 소멸
1) 소멸사유
① 물권일반의 소멸사유
*목적물 멸실(토지의 포락), / 단 ★지상물의 멸실 은 지상권의 소멸사유가 아니다.
② 지상권 특유의 소멸사유
㉠ 지상권설정자의 지상권 소멸청구 - 지상권자가 °2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때➪형성권으로서 소멸청구로 소멸의 효과 발생
㉡ 지상권의 포기 - 지상권의 포기는 자유이지만 / 지상권이 저당권의 목적이 된 경우에는 ★저당권자의 동의 필요
➤지료 지급 연체가 토지소유권의 °양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 °2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다
2) 소멸의 효과
① 지상권자의 지상 물 수거 권 및 수거의무
② 지상권 설정자의 지상물매수청구권 : 지상권자는 정당한 사유 없이 거절할 수 없다.
③ 지상권자의 지상물매수청구권
㉠ 지상권이 기간 만료로 소멸하고, 지상물이 현존하는 경우에만 인정
➤ 지상권자의 *지료연체 등 의무위반을 이유로 지상권 설정자의 소멸청구로 지상권이 소멸한 경우에는 지상권자는 지상 물 매수청구권을 행사할 수 °없다.
➤㉡ 매수청구 절차 - 지상권의 존속기간이 만료한 때 지상권자의 계약의 갱신청구에 대하여 지상권 설정 자가 갱신을 °거절한 경우
㉢ 효과 - 매수청구당시 시가 상당액으로 지상물의 매매계약이 성립
➤④ 지상권자의 유익비상환청구권 ○ / ∎필요비 상환청구는 인정하지 않는다.
∎ 지상권이 저당권의 목적인 경우에도 지료의 2년의 연체는 지상권소멸사유가 된다.
단지 저당권자에게 지상권의 소멸을 ∎통지한 후 상당한 기간이 경과한 후에 비로소 지상권이 소멸한다.
∎ 목적물 멸실(토지의 포락), 단∎ 지상권에는 부종성이 없다. 따라서 지상권설정의 목적이 된 건물이 전부 멸실하더라도 지상권은 소멸하지 않는다.
∎ 지상권자는 인접지의 수목뿌리가 경계를 넘은 때에는 특별한 사정이 없는 한, 그 뿌리를 °임의로 제거할 수 있다.
∎ 지상권이 설정된 토지를 양수한 자는 지상권 자에게 그 토지의 인도를 청구할 수 없다.
∎ 지상권의 양도를 금지하는 특약이 °있더라도 ★지상권의 양도는 절대적으로 °보장된다.
∎ 지상권이 소멸하면 °지상권자는 ∎지상 물을 수거하여 토지를 ∎원상으로 회복하여야 한다.
∎ 지상권이 소멸하더라도 현존하는 건물, 공작물 기타 수목을 위하여 °지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.
∎ 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 않는 경우 지상권자는 ∎지상물의 매매를 일방적으로 형성시킬 수 있다.
⇒지상권이 소멸하면 °지상권설정자는 현존하는 건물, 공작물 기타 수목의 매수를 청구할 수 있다.
⇒지상권자가 지상물의 매도를 원하지 않는 경우 법원이 매매의 여부를 결정한다. Ｘ➠매수청구당시 시가 상당액으로 지상물의 매매계약이 성립
| 테마19 특수지상권 |
(1) 분묘기지권
1) 판례가 인정한 요건
① 자신의 토지에 분묘를 설치 한 경우 - 자기 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 분묘도 함께 이전
또는 철거한다는 특약을 함이 없이 토지를 처분하였고, ▸매수인 이 이의를 제기하지 않은 경우
② 타인의 토지에 분묘를 설치한 경우
㉠ 토지소유자의 승낙을 얻어 그의 소유지 내에 분묘를 설치한 경우(判)
㉡ 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년간 평온․공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 취득시효가 완성된 경우(判)
⇒☆소유권은 취득하지 못한다./분묘를 설치하여 점유하는 것으로 ▸자주점유(소유의 의사)가 추정되지 않는다.
③ 어느 경우나 분묘(내부에 시신이 안장되어 있는 것)라는 점이 전제되어야 하며, 외부에서 존재를 인식할 수 있는 것(봉분)이어야 한다.
④ 등기하지 않아도 취득.
2) 분묘기지권의 효력범위
① 토지사용권의 범위 : 분묘의 기지자체뿐만 아니라 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다.
② 존속기간 : 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없으면, 분묘기지권자가 수호와 봉사를 계속하며,
그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 소멸하지 않는다.
=>분묘가 유지되는 한 존속기간이 영구적일 수 있다.
③ 분묘기지권이 미치는 범위내의 분묘의 이전은 가능하나, 합장을 하거나 쌍분형태의 새로운 분묘를 설치할 권한이 포함되는 것은 아니다(判).
◈ 분묘기지권을 시효 취득할 수 있는 자는 분묘를 소유 할 수 있는 자(∎종손)에 한한다.
∎ 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 때는 *분묘기지권을 취득한다(지상권, 임차권 약정이 없는 경우)
∎ 분묘의 외형자체가 공시방법이므로 등기를 요하지 않는다. / ∎새로운 분묘를 설치할 권능은 없다.
∎ 분묘 1기당 법정 면적을 초과하여 처벌을 받는다 할지라도 분묘기지권 취득함에는 아무런 영향이 없다. ∎지료지급 의무도 없다.
(2) 구분지상권 - 범위특정, 용익권자 및 이해관계인 °전원동의,
1) 특질 ➠★ 지상 공간 일부, 지하 공간 일 부에 구분 지상권 성립이 가능하다.
① 객체 : ★지하 또는 지상의 공간에 상하의 범위
➤② 목적 : 건물 기타 공작물을 소유목적으로 설정 ➪★수목의 소유목적의 구분지상권설정은 인정되지 않는다. 수목X
2) 구분지상권의 설정
① 구분지상권 설정의 합의와 등기
② 토지의 지상 ․ 지하 상하 범위의 확정
★③ 해당토지의 용익권자 및 이해관계인 전원의 승낙
★④ 일필 토지 일부의 특정 구분 층도 설정가능
3) 구분지상권의 효력
① 일반지상권 규정(제279조 제외)의 준용
② 영구무한으로 설정 가능
★③ 소유자의 사용권제한 특약
★④ 승낙자의 방해금지의무
◇구분지상권에 관한 설명으로 틀린 것은?
① 구분지상권의 행사를 위하여 토지소유권자의 사용권을 제한하는 특약을 구분지상권설정행위에서 할 수 있다.
② 구분지상권은 토지의 지상 또는 지하의 공간을 상하의 범위로 정하여 설정할 수 있게 함으로써 토지의 입체적 이용을 가능케 한다.
③ 구분지상권은 건물 기타의 공작물 및 수목을 소유하기 위해서 설정할 수 있다. Ｘ수목X
④ 구분지상권을 설정하려는 토지에 이미 제3자가 사용・수익할 권리를 가지고 있는 경우에는 이들의 °동의를 얻어야 한다.
⑤ 1필의 토지의 °일부의 특정 구분 층 에 대하여 구분지상권을 설정할 수 있다.
해설 ③ 구분지상권은 공중, 지하에 설정된 지상권으로서 ➣수목은 구분지상권의 목적이 될 수 없다.
| 테마20 지역권→계약 / 존속기간 규정이 없다 |
(1) 요역지 편익을 위해 승 역 지를 사용할 수 있는 권리
1) 토지의 편익을 위한 권리로서 / 건물이나, 사람의 편익을 위한 것은 아니다.
2) 승 역 지와 요역지가 서로 인접할 필요는 없다.
3) 유상, 무상 모두 가능
(2) 요역지는 1필의 토지 전부, 승 역 지는 1필 토지 전부 또는 일부
(3) ★공용 적 성격 –지역권자는 승 역 지 토지의 사용권은 있으나, 배타적 지배권을 행사할 수는 없으므로(비 배타적), 물권적 청구권 중
★목적물 반환청구권은 행사할 수 없다. ⇒방해제거, 방해예방 청구권 인정됨.
(4) 지역권의 부종 성 (요역지의 소유권에 부종한다.) : 지역권은 요역지와 분리 양도 할 수 없고, 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.
(5) 지역권의 불가분성 : ★취득은 쉽게, °소멸은 어렵게
1) 공유자 중 1인이 취득시효 완성 : 전부에 대하여 취득시효 완성
2) 공유자 중 1인에 대한 취득시효의 중단 : ★전부에 대한 중단 아니다.
3) 공유자 1인의 소멸시효 중단 : ★전부에 대한 중단
4) 토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다.
5) 토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승 역 지의 각 부분에 존속한다.
그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여 는 그러하지 아니하다.
∎ 승 역 지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권 자에게 위기하여 계약으로 정한 승 역 지 소유자의 부담
(공작물 설치 또는 수선 의무)을 면할 수 있다.
∎ 계속되고 표현되어야 함./∎20년간 행사하지 않으면 소멸시효에 걸린다.
∎ 지역권에 있어 취득 시효 만료 후 등기 전에 승 역지가 제3자에게 양도되어 등기가 경료 되면 그에게 취득 시효를 주장할 수 없다.
◈ 주위토지통행권. (✧상린관계→법률규정. 관습법 상 물권 Ｘ ✧지역권→계약에 의함)
∎ 현재의 토지의 용법에 따른 이용 범위에서 인정되는 것이지, 장차 이용 상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다.
Ｏ 통행지 소유자는 통행권자의 허락을 *얻어 사실상통행하고 있는 자에게는 그 손해의 보상을 청구 할 수 없다.(대판1999.9.10.).
☆ 통행권자는 통행지소유자의 점유를 배제할 권능이 없고, 그 소유자도 통행권자가 통행지를 배타적으로 점유하지 않는 이상 통행지의 인도를 청구할 수 없다.
Ｘ 무상의 통행권은 분할의 직접 당사자 사이에서만 인정된다. 는 것이 판례의 태도이다.
따라서 토지분할로 무상 주위 토지통행 권을 취득한 분할토지의 소유자가 그 토지를 양도한 경우, *양수인에게는 무상 주위토지통행 권이 인정되지 않는다.
Ｘ 토지분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우, *포위된 토지의 *특별승계인에게는 무상의 주위토지통행권이 인정되지 않는다.
Ｘ 대외적으로 소유권을 주장할 수 없는 명의신탁자에게는 통행권이 인정되지 않는다.
⋇ 인지 사용 청구권의 내용으로 이웃사람의 승낙이 없으면 임의로 이웃에 들어가지 못하며 이 승낙은 판결로도 갈음할 수 없다.(제216조 유추)
⋇주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로로 통할 수 없는 경우뿐만 아니라,
이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 좁아서 그 토지의 용도에 부적합하여 그 기능을 상실한 경우에도 인정된다.
⋇주위 토지 통행권은 민법상 ⦁상린관계 내용이며 관습법상의 물권이 아니다.
⋇상린관계는 *법률규정 ⇒소멸시효 대상이 아님 / ⋇지역권은 *계약.⇒소멸시효에 걸린다.
⋇상린관계는 인접한 토지소유자 사이뿐만 아니라 ☆지상권자, 전세권자, 임차인에게도 준용된다.
⋇상린관계는 합의나 상호 특약. 임의 규정.
| 테마21 전세권 |
(1) 의의 및 성질
1) 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용․수익하며,
그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 ★우선변제를 받을 권리가 있다. ➪우리나라 특유의 제도(★채권적 전세에서 유래),
➪ʻ전세권자는 목적부동산을 점유, 사용, 수익할 권리가 있으며 / 사용 수익방법에는 어떠한 제한도 없다ʼ(X)
➤2) 토지와 건물 모두에 성립, /★농지에 대한 전세권 설정은 불가
★ 전세금은 전세권의 성립요건이므로 반드시 지급해야 한다. 그러나 현실적으로 수수하여야만 하는 것은 아니고, 기존채권으로 갈음 가능하다./
★ 전세목적물의 *인도는 전세권의 성립요건이 아니다.
(2) 성립
1) 전세권의 취득 : 설정계약과 등기(대항요건), 전세금을 반드시☆등기한다.
2) 최장기간 및 최단기간의 제한⇒10년을 넘지 못한다.
① 최장기간 10년(토지 ․ 건물전세권)
② 최단기간 : 2년 이상(*건물전세권에만 / *토지 전세권에는 규정 없다.)(제312조 제2항
3) 존속기간을 약정하지 않은 경우
① 기간 정함이 없는 전세권으로 본다.
② 양 당사자는 언제든지 전세권의 소멸통고를 할 수 있고 상대방이 소멸통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다.
4) 갱신
① 합의에 의한 계약의 갱신 : ★10년 초과금지
➤② 건물전세권의 법정갱신⇒★건물만
㉠ 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 전 세권 자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면
갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전(前)전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다.
이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다.
㉡ 건물 전세권이 법정 갱신된 경우 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있다.
(3) 법적성질
1) 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 경우 그 전세권의 효력은 그 건물소유를 위한 토지의 지상권 임차권에 대하여 효력이 있다.⇒★타물권
2) 처분 – 전세권의 양도, 전 전세, 임대, 담보제공 가능 ➪설정행위로 금지 가능,
전세권자는 전 전세, 임대 시 전전전세, 임대하지 않았더라면 면할 수 있었던 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 책임을 진다★
3) 용익물권과 담보물권의 성질 (★전세권자의 우선변제권)
(4) 소멸 사유
1) 소멸청구 –전세권자의 용법위반.
2) 소멸통고 –기간 정함이 없는 전세권의 경우.
(5) 소멸의 효과
1) 동시이행 –전세목적물 반환 및 전세권 말소등기서류교부와 전세금 반환은 동시이행 관계
2) 경매권 - 전세권 소멸 시 전세금의 반환이 지체되는 경우 전세권자는 목적물에 대하여 경매를
청구할 수 있으며, 그 경매대가에서 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 *우선변제를 받을 수 있다. (-일부에서는 불가 / 전부는 가능.)
3) 부속물매수청구권 –건물 기타 공작물에 대한 전세권이 기간 만료로 소멸한 경우 전세권설정자의 동의를 받아 부속
또는 전세권 설정자로부터 매수한 부속물이 있는 경우 매수 청구할 수 있다(★형성권).
➤4) 비용 상환 청구권 : 전세권자는 *통상의 수선의무 부담한다. ① 필요비 상환청구권은 인정하지 않는다. ★② 유익 비 상환 청구는 인정.
∎ 장래 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 전세권과 분리하여 그 조건부 채권을 전세권 존속 중에도 양도할 수 있다.
⇒ 원칙적으로 전세권 존속기간 중에는 전세금반환채권을 확정적으로 분리하여 양도할 수 없다.
∎ 전세권의 존속 중 전세목적물이 양도된 경우 전세금반환채무는 ★면책적으로 인수된다.
⇒ 전세권의 존속 중 전세목적물이 양도된 경우에도 ∎전세권설정자가 전세금반환의무를 지지 않는다.
∎ 건물 일부에 전세권이 설정된 경우, 전세권자는 건물전부에 대하여 경매를 청구할 수는 없다.
⇒ 구분소유권의 객체가 될 수 없는 건물의 일부에 대한 전세권자는 건물 전체의 경매를 신청할 수 없다. (일부에서는 불가 / *전부는 가능.)
∎ 건물소유자가 지료를 체납하여 지상권이 소멸한 경우 전세권자는 토지소유자에게 대항할 수 없다.
∎ 건물 위에 1순위 저당권, 전세권, 2순위 저당권이 차례대로 설정된 후, *2순위 저당권자가 경매를 신청하면 전세권과 저당권은 모두 소멸하고
배당순위는 설정등기의 순서에 의한다.
∎ 법정지상권은 지상물의 유지 및 사용에 필요한 범위의 토지에 대하여 효력이 미치므로,
법정지상권이 성립한 대지 전부를 목적으로 전세권을 설정할 수 없다.(∎일물 일 권 주 의)
∎ 전세권이 설정된 토지 위에 제3자가 건물을 무단으로 건축한 경우, ∎전세권자도 물권자이기 때문에 건물의 철거를 청구할 수 있다.
∎ 전세권 목적의 *일부가 불가항력으로 인하여 멸실된 때에는 그 멸실한 부분의 전세권은 소멸한다.
∎ 전세 목적물이 아닌 나머지 부분에는 우선변제권이 있더라도 경매 신청 권은 없다.
| 테마22 담보물권의 일반적 성질- 유 질 저 |
(1) 채권의 담보
1) 인적담보 : 연대채무, 보증채무(연대보증), 병존 적 채무인수
2) 담보물권
① 법정담보 : 유치권, 법정 질 권, 법정저당권, 우선특권
② 약정담보 : 질 권, 저당권, 변칙담보, *전세권(부수적으로)
(2) 담보물권의 통유성
1) 부종 성
2) 수반 성 - 당사자 간의 °특약으로 배제할 수 있다.
3) 물상 대위 성 - 담보물권의 우선 변제 적 효력으로 인하여 인정되는 권리 ⇒ 물상대위권을 행사하기 위해서는 *특정성 유지를 해야 하므로 압류해야함.
4) 불가분성←일부가 소멸하여도 잔액이 남아있는 한 담보물 전부에 담보물권 효력이 미친다.
| 테마23 저당권 |
(1) 의의 : 피담보채권의 변제 절차에서 저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여
다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리.⇒ 저당권 설정 자는 *채무자. *제3자(°물상보증인)
(2) 효력범위
1) 종물 : 저당권의 효력은 저당물에 *부합된 물건과 *종물에 미친다. (임의규정) ➪부합 또는 부속시기가 저당권 설정 전 ․ 후를 불문한다.
2) 과실 : 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 °압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다.
그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 °통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.
(3) 피담보채권의 범위 : 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상(원본의 이행 기일을 경과한 후의 1년분) 및 저당권의 실행비용을 담보
➪우선변제의 한도액을 의미 부동산 일부에는 설립할 수 없다.
※. 토지 건물 지상권 전세권. ↔ 지역권Ｘ
(4) 저당권의 처분제한 및 담보의 보충
★1) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.
2) 저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는
저당권자는 저당권 설정 자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.
(5) 경매청구 : 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다.
(6) 일괄경매청구권 : 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정 자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도
경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다
☆나대지에 저당권이 설정된 후 설정 자가 건물을 신축하여 소유하고 있는 경우, 저당권자는 *일괄경매를 청구할 수 있다(제365조).
(7) 제3취득자 : 저당부동산에 대한 소유권 ․ 지상권 ․전세권 취득자
1) 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
2) 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 *경매인이 될 수 있다.
3) 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익 비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여
저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.
➠ 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 공유 지분이전등기를 경료 받았으나 저당권의 실행으로 *그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서
*필요비 또는 유익 비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다.(2004다36604)
⇒물상보증인도 저당물의 제3취득자가 아니므로, 제367조의 비용 상환을 청구할 수 없다.
(최선순위)저당권에 우선하는 전세권은 저당권이 실행되는 경우에도 원칙적으로 소멸하지 않는다. 다만 전세권자가 배당을 요구하는 경우에는 소멸한다.
∎저당권설정등기가 원인 없이 말소되었더라도 그로 인해 저당권이 소멸하는 것은 *아니다.
∎저당물에 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 있더라도 이는*저당권의 침해로 될 수 없으므로, 저당권자는 그 등기의 말소를 청구할 수 없다.
∎저당목적물이 저당권실행경매로 매각되면 저당권은 그 순위 여하를 불문하고 *모두 소멸한다.
∎전세권의 존속기간이 만료된 경우 전세권은 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로,
더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없다.
∎불법 말소된 저당권등기가 회복되기 전에 경매가 행하여져 매 수인이 매각대금을 완납하였다면 저당권말소등기의 회복등기를 청구할 수 없다.
∎단독행위와는 달리 계약에는 조건을 붙일 수 있으므로, 저당권설정°계약에 조건을 붙이는 것 역시 허용된다.(약정담보물권)
∎토지와 건물은 별개의 부동산일 때 토지저당권의 효력은 건물에는 미치지 않는다.
따라서 저당권이 설정된 토지의 소유자가 그 위에 건물을 *신축하여 보존등기를 경료 한 경우 저당권의 우선 변제 적 효력은 건물에는 미치지 않는다(제358조).
∎ 담보물권의 목적물이 *멸실· 훼손 또는 공용징수로 인하여 그에 갈음하는 금전 기타의 물건에 물상대위가 인정되지 않는다.
⇒이 때 저당인은 물상대위권 행사의 요건인 *지급 또는 *인도 전 압류를 반드시 저당권자가 할 필요는 ∎없다.
➠ 압류는 특정성을 보존하기 위한 것이므로 저당권자가 직접 할 필요는 없고 제3자가 해도 무방하다.
⇒저당부동산의 매매로 가치변형물이라 할 수 없는 매매대금이나 임차보증금에는 물상대위가 인정되지 않는다.
⇒저당권이 설정된 토지가 <공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률>에 따라 협의 취득된 경우
저당권자는 토지 소유자가 수령할 *보상금에 대하여 물상 대위할 수 없다.→∎사전에 압류하여야 한다.➠물상대위가 인정/ 우선변제권을 행사Ｘ
☆ 토지 임차권이 있는 건물에 대하여 저당권을 실행한 경우, 그 토지 임차권도 경락인에게 이전된다. 한편 토지 임대인의 동의가 있어야만 그에게 대항할 수 있다.
☆ 토지에 대한 저당권의 설정 자가 그 토지에 건물을 축조하여 그 등기를 한 후, 제3자에게 양도를 한 경우에는 일괄 경매를 청구할 수 없다.
≫(건물 소유자의 동의가 있는 경우 에는 가능)
☆ 후 순위 저당권자의 실행으로 부동산이 경락된 경우 소멸한 선순위 저당권자 보다 순위(등기나 대항력이)가 늦은 임차인은 경락인 에 대항할 수 없다.
☆ 전세권에 설정된 저당권은 전세권의 존속 기간이 만료되면 전세권이 소멸하므로 더 이상 전세권에 저당권을 실행할 수 없다(∎강제 집행 절차에서 배당요구는 가능)
이 경우에도 만료로 소멸되면 *전세권 설정 자는 전세금 반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권 자에 대하여만 전세금 반환 의무를 부담한다.
∎장래의 특정한 채권도 저당권의 피담보채권이 될 수 있다.
★ 특별한 사정이 없으면, 저당권이전을 부기등기 하는 방법으로 (무효인 저당권등기)를 다른 채권자를 위한 담보로 유수 있다.
◉ *피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부 채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을
받아 저당권 이전의 부기등기를 마친 자라 할지라도 ,그 압류이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고,
실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다.(대판 2002.9.24)
∎ 저당권자는 방해제거, 방해예방청구를 할 수 있다
→저당권이 설정된 토지의 소유자가 그 위에 건물을 신축하는 경우, 저당권자는 교환가치의 실현이 방해될 염려가 있으면 공사의 중지를 청구할 수 있다.
∎ 구분건물의 전유부분에 설정된 저당권의 효력은, 그 전유 부분의 소유자가 나중에 대지사용권을 취득한 경우에는 그 대지사용권에도 미치는 것이 원칙이다.
∎ 채무자의 *변제로 피담보채권이 소멸하면 말소등기를 하지 않아도 저당권은 소멸한다.
∎ 물상보증인이 저당부동산을 제3자에게 양도하고, 그 제3취득자가 저당권의 피담보채무의 이행을 인수한 경우,
저당권이 실행되면 물상보증인이 채무자에 대한 ∎구상 권을 취득한다.
∎ 나대지에 저당권이 설정된 후 설정 자가 건물을 신축하여 소유하고 있는 경우, 저당권자는∎일괄경매를 청구할 수 있다(제365조). 건물에서 우선변제는 불가.
저당권설정자가 건물을 축조한 후 이를 제3자에게 양도한 경우에는 일괄경매청구권이 인정되지 않는다.
∎ 토지 저당권의 효력은 적법이든 무단이든 ∎농작물은 경작자 소유이다.
저당권 설정 자는 현재 저당 부동산의 소유자가 아니더라도 피담보 채무가 소멸하면 저당권 말소를 청구 할 수 있다.
저당권자가 물상대위권을 행사하지 아니한 경우 저당목적물의 변형 물로부터 이득을 얻은 다른 채권자에 대하여 부당이득 반환 청구를 할 수 없다.
∎ 저당권의 침해로 인한 손해배상청구권은 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때에 발생한다.Ｘ⇒ 저당권의 침해로 인한 손해배상청구권의 행사는
≫저당권의 실행 이전이라도 손해액의 산정이 불가능하지 않으며 저당권자에게 손해발생사실이 분명하면 청구할 수 있다는 데에 학설은 일치한다.
판례도 담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는
담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피 담보채권 액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여
그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다(대판 1998. 11. 10, 98다34126)라고 한다.
∎ 저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 순위에 따른 우선변제권이 있으므로 저당권자가 배당받을 금액을 후순위 자가 배당받은 경우
그는 후순위 자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.
| 테마24 근저당권 |
(1) 근저당의 의의 : *계속적 거래관계로부터 발생하는 *불특정 다수의 채권을 당사자 간의 합의로 설정한 채권최고액의 한도 내에서 담보하기 위한 저당권
근저당권은 원래 피 담보 채권이 불특정이므로 채권 액이 증가한다 하더라도 피 담보 채권 자체에 변경이 있는 것은 아니다.
(2) 성립 : 설정계약 + 등기
1) 설정계약의 당사자, 목적물의 범위 등은 저당권과 동일
2) 근저당의 취지(등기원인)와 채권최고액은 반드시 등기
3) 이자, 위약금, 지연손해 등은 채권최고액에 당연히 포함되는 것으로 별도의 등기가 필요 없다.
(3) 존속기간이나 결산기는 합의도 필요 없고 등기도 요하지 아니하나, / 합의가 있었고 등기가 된 경우 그 기간 만료 시 근저당권 소멸
(4) 법적성질
1) 타물권 ( - 제한물권)
2) 약정담보물권
3) 부종 성 및 수반성의 완화 - 피담보채권의 확정 전
① 피담보채권이 확정될 때까지 부종성이 완화된다.
따라서 근저당권에 있어서는 피 담보 채권 액이 일시적으로 존재하지 않는다고 하여 근저당권이 당연히 소멸하는 것은 아니다.
② 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에는 그 채권의 일부가 대위 변제되거나, 제3자에게 이전되어도 그 근저당권이 대위변제자 또는 제3자에게 이전되지 않는다.
③ 피담보채권이 확정된 후에는 부종성도 있고 일반저당권과 동일한 것이 된다.
4) 근저당권의 처분 - 기본계약상의 지위에 부종하여 처분가능, 근저당권만의 처분은 불가.
근 저당은 담보 물권에 공통된 채권에 부종하는 성질을 가지고 있으면서도 보통 저당권과 달리 소멸에 있어서는 부종 성을 요하지 않는다.
(5) 채권최고액 –계속적 거래의 한도액으로서 피담보채권을 담보
1) 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 등이 채권최고액의 범위 내에서 포함된다.
2) 최고액에는 지연이자는 제한 없이 포함되나, ☆경매 실행비용은 포함되지 않는다. ➪저당권의 경우 경매 실행비용은 피담보채권에 포함된다.
3) 채권최고액이란 근저당권 실행을 통하여 *우선변제 받을 수 있는 한도액을 의미하고, ▷책임의 한도액을 의미하는 것은 아니다.
(6) 피담보채권의 확정과 근저당의 소멸 - 계속적 거래관계의 종료 시
➤1) 경매실행
① 근저당권자가 경매신청 - 경매신청 시
② 후순위권리자에 의한 경매신청 - 경락인의 경락대금 완납 시 ⇒☆근저당권자보다 후순위의 *전세권자가 경매신청을 한 때Ｘ
2) 약정에 의한 존속기간․ 결산기 도래 시 채무를 변제하고 근저당권의 말소 청구가능 -▷실 채무액이 채권최고액을 초과하는 경우
① 채무자가 변제하는 경우 : 채무전액의 변제의무가 있다.
② 제3취득자 ․물상보증인 등이 변제하는 경우 : 채권최고액만 변제 후 근저당권소멸청구 가능
3) 기본계약(근저당설정계약)의 해지․해제
① 존속기간․결산기를 정한 경우 - 채무가 전부 소멸하고 채무자가 거래를 계속할 의사가 전혀 없는 경우에는
결산기 전이라도 해지하고 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 있다.
② 존속기간․결산기를 정하지 않은 경우 –언제든지 채무를 변제하고 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 있다.
4) 채무자의 파산
(7) 피담보채권의 확정 후 °계속적 거래관계로 발생하는 채권은 더 이상 근저당에 의하여 담보되지 않는다.
★ 저당권의 경우 ∎경매 실행비용은 피담보채권에 *포함 된다
▸ 채권최고액, 채무자, 근저당이라는 뜻은 *필요적 등기사항이다.
▸ 피담보채권이 확정되기 전에는 당사자의 약정으로 근저당권을 소멸시킬 수 있다.(2001다47528)
▸ 확정된 피 담보 채권 액이 채권최고액을 초과하는 경우, 물상보증인은 채권최고액의 변제만으로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.(71다26)
∎ 피담보채권이 확정되기 전에는 채무원인의 변경에 관하여 후순위권리자의 승낙이 있어야 하는 것은 아니다.
★ 근저당권자의 사망은 피담보채권의 확정시기로 볼 수 없다.
◉. 근저당권의 피담보채권이 확정되는 °시기.
① 근저당채무자가 파산선고를 받은 때○
② 기본계약상 결산기가 도래한 때○
③ 근저당권자가 경매신청을 한 때○
④ 설정계약상 근저당권의 존속기간이 만료한 때○
⑤ 채무자에 대한 회생절차(회사정리절차)개시결정이 있는 때○
∎ 근저당권자가 경매를 신청한 때에는 그 경매신청 시에 *피담보채권이 확정되는데(대판 1989.11.28), 위와 같이 근저당권자가 경매신청을 한 경우에는
설사 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무*확정의 효과가 °번복되는 것은 아니다(대판 2002.11.26.)
Ｏ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기,
즉 〈경락인이 경락 대금을 완납한 때〉에 확정된다고 보아야 한다.(대판 99다26085)
→근저당권자보다 후순위의 전세권자가 경매신청을 한 때는 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기가 아니다.→근저당권자가 경매신청 시 피 담보 채권이 확정됨.
∎ 근저당권이 불법 말소된 후 근저당 목적물에 대한 경락이 이루어 진 경우, 근저당권자는 현소유자를 상대로 불법 말소된 근저당권의 회복을 구할 수 없다.
≫(∎배당금의 부당이득 반환 청구는 가능)
≫불법 말소된 저당권등기가 회복되기 전에 경매가 행하여져 매 수인이 매각대금을 완납하였다면 ∎저당권말소등기의 회복등기를 청구할 수 없다.
∎ 순차배당으로 채권 액의 만족을 얻지 못한 후순위 저당권자는 경매 실행되지 않은 다른 부동산 위로 옮겨가서 대위행사가 가능하다.
다만 공동담보물이 물상보증인의 소유인 경우에는 대위행사하지 못한다.
∎ 채권과 이를 담보하는 저당권은 원칙적으로 그 주체를 달리할 수 없으므로 채권자 아닌 제3자 명의로 이루어진 저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한
무효이다. (대판 1995.9.26［94다33583］)
∎ 채권자 甲이 주 채무자 乙과 물상보증인 丙 소유의 각 토지위에 1번 근저당권을 설정 받은 후, 丙의 토지에 대한 경매를 통하여 채권의 변제를 받은 경우에
丙은 乙 토지에 대한 甲의 권리를 대위 행사할 수 있다. (대판 1994.5.10［93다25417］)
∎ 채권자 甲이 주 채무자 乙과 물상보증인 丙 소유의 각 토지위에 1번 근저당권을 설정 받은 후, 乙의 토지에 대한 경매를 통하여 채권의 변제를 받은 경우에
乙 토지의 2번 근저당권자 A는 丙 토지에 대한 甲의 권리를 대위 행사할 수 °없다. (대판 1995.6.13［95마500］)
∎ 임의경매절차에서 선순위 근저당권자가 초과 배당받음으로써 후순위 조세채권자가 배당받지 못한 경우, 조세채권의 채무자인 경매목적물 소유자가 조세채권을
변제하였다면, 초과 배당받은 선순위 근저당권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는 자는 조세채권의 채무자인 경매목적물 소유자이다.
| 테마25 공동저당 |
(1) 의의 : 동일한 채권의 담보를 위해 여러 개의 부동산 위에 설정된 저당권을 공동저당이라 한다.
따라서 부동산의 수만큼 여러 개의 저당권이 성립된다.
(2) 공동저당의 성립 (설정계약+등기)
➤1) 설정계약 : 모든 담보물을 ⦁동시에 계약할 필요는 없다. ∎공동저당은 반드시 동시에 성립하고 담보부동산도 동일인이어야 한다.(Ｘ)
2) 등기 : 모든 부동산에 공동 담보물을 기재, 공동담보 부동산이 5개 이상의 경우▷공동담보 목록 작성.
(3) 공동저당의 실행
1) 동시배당
① 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
② 이러한 동시배당의 분담은 후순위권리자 존재여부와 상관없이 적용된다.
③ 물상보증인 소유의 부동산과 채무자 소유의 부동산에 공동저당을 설정한 후 동시에 배당하는 경우에는 채무자 소유의 부동산 매각대금으로 우선변제하고,
모두 변제되지 못한 부분이 있을 경우 물상보증인 소유의 부동산의 매각대금으로부터 나머지 채권에 대하여 변제 충당한다.
④ 공동저당권자에게 실행의 선택권이 있다하더라도 공동저당 목적물의 일부의 매각대금을 가지고 담보된 모든 채무를 충분한 변제 할 수 있는 경우에는
일괄적인 동시배당은 할 수 없다.
⑤ 선순위 저당권이 있는 부동산은 별도로 경매한다.
[동시배당 방법]
甲은 乙로부터 1억 5천만 원을 차용하면서 자신의 A .B .C 부동산에 저당권을 설정하였다.
그 후 乙은 甲이 채무를 변제하지 않자 위 각 부동산을 동시에 경매하였다. 위 부동산에 관한 경락대금이 각 A 9천만 원, B 6천만 원, C 3천만 원이었다면 乙이 B 부동산에서 변제받게 되는 금액은 얼마인가? ⇒ 각 7천5백만 원(A), 5천만 원(B), 2천5백만 원(C)의 배당이 된다.
2) 순차배당 (이시배당)
① 저당부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행되는 경우 선순위 공동저당권자는 그 부동산의 경매대가에서 그 채권의 전부를 우선 변제를 받을 수 있다.
② 이 경우 ⦁후순위 저당권자는 선순위 공동저당권자를 ⦁대위하여 다른 공동저당 부동산에 저당권을 행사할 수 있다.
③ 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정된 후 순차배당의 경우
㉠ 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 실행되어 공동저당권자가 그 부동산의 경매대가로부터 우선변제 받은 경우 채무자 소유의 부동산 위의
후순위 저당권자는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 공동 저당권에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 없다.
㉡ 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 경매가 실행되어 공동저당권자가 그 부동산의 경매대가로부터 우선변제 받은 경우
물상보증인은 채무자 소유의 부동산 위에 공동저당권자의 지위를 변제자 대위의 법리에 따라 대위하고, 그 후순위 저당권자는 물상보증인의 지위를 물상대위로서 경매를 실행할 수 있다.
| 테마26 유치권 |
(1) 의의 : *타인의 물건 또는 *유가증권을 점유(불법점유X)한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는
그 채권의 전부를 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치하고, *인도 거절할 권리로서의 법정 담보물권.
(2) 성립
1) 목적물의 적법한 °계속 점유
① 적법한 점유 - 불법점유(불법행위 시작된 점유)로 인하여 비용을 지출한 경우 유치권은 성립하지 않는다.
② °직접점유. °간접점유. °공동점유 모두 인정, 단, [≫채무자를 직접점유로 하는 간접점유로는 유치권이 성립하지 않는다(判).]
2) 목적물에 관하여 생긴(견련관계 있는) 채권의 존재
① 목적물에 지출한 비용 상환청구권(필요비 .유익 비)
② 목적물에 대한 수리비 채권
③ 공사대금채권
④ 본채권이 견련관계 있는 경우 그 *이행불능으로 인한 손해배상 청구권 . *물건의 하자로 인하여 생긴 손해의 배상청구권(본채권이 견련관계 있으므로),
⑤ 유가증권의 유상 수치(有償 受 置)로 인하여 생긴 보수청구권
⑥ 목적물로부터 발생한 불법행위로 인한 손해배상청구구권
⑦ 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 ☆법률관계 또는 ☆사실관계로부터 발생한 경우
- 시계 수선 계약→법률관계 / 음식점에서 우산이나 신발이 바뀐 경우→사실관계 .
★ 견련관계는 °채권과 °목적물 사이에 있으면 족하고, / °목적물의 점유와 °채권과의 견련관계는 요하지 않는다.
3) 채무의 변제기 도래
4) 유치권의 배제특약이 없을 것 - 유치권에 관한 민법 규정은 임의규정⇒배제특약은 유효하다.
⇒법정담보물권이지만 당사자 간 특약으로 유효하게 할 수 있다.→유치권 발생 배제 특약 가능.
(3) 유치권자의 권리-★우물이 없다.
1) 경매권 : 채권의 변제를 받기 위한 경매
2) 간이변제 충당 권 : 미리채무자에 통지 후 *감정인의 평가에 의하여 직접변제 충당을 법원에 청구
3) 과실수취권 : 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다. ▷금전이 아닌 경우 경매하여야 한다.
➤4) 비용 상환 청구권 : ★필요비 및 유익 비 상환청구권 인정←목적물에 관하여 생긴 채권이므로 유치권이 인정된다.
➤5) 보전을 위한 사용 : 사용으로 인한 이득은 반환하여야 한다.
∎ 동시이행항변권에도 경매권이 없다.○
∎ 유치권에는 원칙적으로 °물상대위Ｘ←압류 불가하므로~∎물상대위권을 행사하기 위해서는*특정성 유지를 해야 하므로 압류해야함.
∎ 유치권은 상당 담보를 제공하고 소멸시킬 수 있으나∎동시이행항변권은 그러하지 않다.
∎ 동시이행의 항변권과 유치권이 동시에 성립하는 경우, 권리자는 이를 선택적으로 행사할 수 있다.⇒유치권과 ⦁동시이행의 항변권은 동시에 함께 존재할 수 있다.
(4) 유치권자의 의무 - 의무 위반 시 소멸청구 대상
1) 선관주의 의무
2) 임의로 사용 . 대여 . 담보제공 금지
(5) ★유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.∎유치권을 행사하는 동안에도 피담보채권의 소멸시효가 진행된다.
(6) 채무자의 유치권의 소멸청구
1) 상당한 담보제공 시
2) 유치권자의 선관주의 의무 위반 시 - 소멸청구권은 형성권
3) 유치권자의 무단 사용금지 의무 위반 시 - 소멸청구권은 형성권
(7) 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다. 단, 점유 침탈로 인한 경우 1년 이내에 °점유물 반환청구권을 행사하여 점유를 회수한 경우에는
처음부터 상실하지 않은 것으로 한다.
채무자가 유치 물을 직접 점유하고 있는 경우, 채권자는 자신의 간접점유를 이유로 유치권을 행사할 수 없다. 직접점유로써만~
채무자 소유가 아닌 *타인의 물건에 관해서도 유치권은 성립. ←∎담보 물권은 꼭 채무자 물건위에만 성립하는 것은 아니다.
∎채무자 파산 시 *별제 권은 모든 담보 물권에 인정.
∎유치권자는 °점유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있을 뿐이고, 유치권에 기한 물권적 청구권은 인정되지 않는다.
∎유치권은 우선변제권이 없어 물상대위성이 없으므로 목적물의 소실로 인한 *화재보험금에 대위하지 못한다.
견련관계는 °채권과 °목적물 사이에 있으면 족하고, / °목적물의 점유와 °채권과의 견련관계는 요하지 않는다.
따라서 채권이 목적물의 점유 중에 발생할 것을 요하지 않으며, 목적물을 점유하기 전에 그 목적물에 관련되는 채권이 발생하고 그 후 어떤 사정으로 그 목적물의
점유를 취득한 경우에도 유치권은 성립한다.⇒건축자재를 °매도한 자는 그 자재로 건축된 건물에 대해 자신의 대금채권을 담보하기 위하여 유치권을 행사할 수 없다.
Ｘ *명의신탁자의 신탁자는 *매매대금 상당의 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.(대판2009.3.26)
Ｘ건물에 대한 ∎임차보증금반환청구권은 유치권의 피담보채권이 될 수 없다.
⇒∎반환 청구권은 임차물을 목적으로 하여 성립하는 것이지, / 임차물에 관하여 생긴 채권이 아니므로 유치권이 발생되지 않는다.
Ｘ 권리금 반환 청구권(Ｘ).➠임대인 甲과 임차인 乙 사이에 계약종료 시 권리금을 반환하기로 약정한 경우라도, 권리금반환청구권을 피담보채권으로 하여
乙은 건물에 대하여 유치권을 주장할 수 없다.
Ｘ 부속물매수청구권(Ｘ)
∎ 비용 상환 청구권(유익 비, 필요비)은 목적물에 관하여 생긴 채권이므로 유치권이 인정된다. ↔단, 유치한 기간 동안 점유 사용으로 인한 부당이득은 반환하여야 한다.
Ｘ 회복 자가 ∎소유권이전등기의 말소를 구하는 경우에 점유자는 ∎비용 상환청구권으로 유치권 항변을 할 수 없다. (대판 1969.7.22.［69다726］)
≫ 등기말소는 해주되 점유물을 계속 유치하면 된다.
∎ 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에
채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행한 경우 ∎공사대금채권에 관한 유치권을 취득하나,
유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매 수인에게는 대항할 수 없다.
∎ 유치권자가 제3자와의 *점유매개관계에 의해 유치 물을 ∎간접 점유하는 경우에도, 유치권은 소멸하지 않는다.
Ｏ 유치권자의 점유는 *직접점유뿐만 아니라 *간접점유도 포함된다. 따라서 〈제3자와의 점유매개관계〉의 직접점유로 해서 채권자가 간접 점유하는 경우에는
유치권이 계속 존속한다. → 해결사
∎ 유치권의 목적부동산이 제3자에게 양도된 경우, 유치권자는 특별한 사정이 없는 한★제3자에게 유치권을 주장할 수 있다.
★ 유치권자가 유치물인 주택에 거주하며 이를 사용하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 채무자는 유치권소멸을 청구할 수 없다.
⇒스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 유치물의 ∎보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다.
그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.(2009다40684)
★ 유치권 자에게는 타 담보제공청구권이 없다. 오히려 채무자가 다른 담보를 제공하고 유치목적물을 반환해 줄 것을 청구할 수 있다.
○ 유치권의 소멸사유 ① 혼동 ② 점유의 상실 ③ 유치물의 멸실 ④ 제3자에게의 유치 물 보관Ｘ→ 해결사 ⑤ 채무자 아닌 유치 물 소유자의 변제
해설 : ④ 유치권자가 채무자의 승낙 없이 유치 물을 사용, 대여, 담보로 제공한 경우 채무자는 유치권소멸청구를 할 수 있다.
따라서 의무위반만으로는 유치권이 소멸하지 않고 ∎최종적으로 채무자의 유치권소멸‘청구’가 있어야 유치권이 소멸하는 것이다.
∎유치권은‣점유가 필수, 점유회복이 않는 한 유치권 부활은 하지 않는다.
Ｘ 유치권에는 원칙적으로 물상대위Ｘ←압류 불가하므로~◉물상대위권을 행사하기 위해서는*특정성 유지를 해야 하므로 압류해야함.
Ｘ 유치권은 추급 효가 없으므로 유치권 자체에 터 잡은 물권적 청구권은 인정되지 않는다.
⇒☆ 유치권자는 ‣점유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있을 뿐이고, 유치권에 기한 물권적 청구권은 인정되지 않는다.
Ｘ 유치권자 甲이 채무자의 승낙 없이 유치 물을 乙에게 임대한 경우, 乙은 경매절차에서의 매수인(경락인)에게 그 임대차의 효력을 주장할 수 없다.
∎ 유치권의 목적부동산이 제3자에게 양도된 경우, 유치권자는 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 *유치권을 주장할 수 있으나
유치권자는 매수인(경락인)에 대해서도 피담보채권의 변제를 청구할 수 없다.(95다8713)
∎ 원고의 목적물 인도청구에 대해 법원이 피고의 유치권 항변을 인용하는 경우, *원고일부승소판결을 해야 한다.(∎변제와 상환으로 목적물을 인도하라)
| 테마27 질 권 |
(1) 의의 : 질 권 (質權)은 채권자가 그의 채권의 담보로서 채무의 변제가 있을 때까지∎채무자 또는 제3자(물상보증인)로부터 받은 물건(동산 또는 재산권)을
점유하고, 유치함으로써 한편으로는 채무의 변제를 간접적으로 강제하는 동시에, 채무의 변제가 없는 경우에는 그 목적물로부터 다른 채권자에 우선하여
변제를 받는 권리를 말한다(민법 제329, 345조). /
(2) 성립
1) 약정담보 물권 - 질 권 설정 계약 및 목적물 인도 . 성립(요물계약)
2) 질 권 설정 계약의 당사자
① 질 권 설정 자 - 채무자 또는∎물상 보증인⇒물상보증인은 질 권 설정계약의 당사자가 될 수 있다. / ✧채무자의 °의사에 반하여 변제할 수 있다
② 질 권 자 - 채권자
3) 객체 : 부동산 이외의 동산 또는 재산권에 성립 . 양도할 수 있는 물건 중 동산이 그 목적물이 된다. 즉 양도할 수 °없는 물건은 질 권의 객체가 될 수 없다.
(3) 종류
1) 동산 질 권 : 양도할 수 있는 동산
2) 권리 질 권 : 질 권은 재산권을 그 목적으로 할 수 있다.
그러나 부동산의 사용, 수익을 목적으로 하는 권리는 그러하지 아니하다.
즉, 임차권 자체(용익물권)는 질 권의 목적으로 할 수는 없으나,∎임차보증금반환청구권은 질 권의 목적으로 할 수도 있다.
(4) 동산 질 권의 효력
➤1) 유치 적 효력 : 질 권자는 전조의 채권의 변제를 받을 때까지 질 물을 유치할 수 있다. ∎그러나 자기보다 우선권이 있는 채권자에게 대항하지 못한다.
➤2) 우선 변제 적 효력 :
⇒동산 질 권자는 채권의 담보로 채무자 또는 제3자가 제공한 동산을 점유하고 그 동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.
3) 경매, 간이변제충당
① 질 권자는 채권의 변제를 받기 위하여 질 물을 *경매할 수 있다.
② 정당한 이유 있는 때에는 질 권자는 감정자의 평가에 의하여 질 물로 ☆직접변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다.
이 경우에는 질 권자는 미리 채무자 및 질 권설정자에게 ☆통지하여야 한다.
★4) 점유개정의 금지(§332) - 질 권자는 설정자로 하여금 질 물의 점유를 하게 하지 못한다.⇒점유개정의 금지
★5) 유질계약의 금지 : 질 권설정자는 채무변제기전의 계약으로 질 권자에게 변제에 가름 하여 질 물의 소유권을 취득하게 하거나
법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질 물을 처분할 것을 약정하지 못한다.
°유질계약[법률]질 권 설정 자가 질 권 설정계약과 동시에 또는 채무변제기전의 계약으로써 변제에 갈음하여 질 권자에게
질 물(質物)의 소유권을 취득하게하거나 기타법률에 의한 방법에 의하지 아니하고 질 물을 처분케 하는 약정. 이는 민법제339조에 의해 °금지된다.
∎ 어떤 동산 위에 질 권이 설정된 후에 유치권을 가지게 된 경우 ‣유치권이 질 권에 우선한다.
∎ 《*압류 후》 질 물로부터 생기는 과실을 취득하고 채권의 변제에 충당할 수 있다.
∎ 질 권은 질 물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다.
∎ 질 권자는 질 물에 의하여 변제받지 못한 부분이 있으면 채무자의 *다른 재산으로부터 변제받을 수 있다.
Ｘ 질 권자가 질 물에 관하여 필요비를 지출하였을 때는 질 물의 소유자에게 그 상환을 청구할 수 없다.
6) 전 질 권 - 전질권이란 질 권자가 채권의 담보로서 인도받아 유치하고 있던 질 권을 이용하여 다시 자신의 제3자에 대한 채무를 위한 질 권을 설정하는 권리이다
① 책임전질
㉠ 질 권자는 그 권리의 범위 내에서 자기의 책임으로 질 물을 전질할 수 있다.
㉡ 이 경우에는 전질을 하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여도 책임을 부담한다.
㉢ 전질의 범위는 °원질의 범위를 초과할 수 없다.
㉣ 원질권이 소멸하면 전질권도 소멸
② 승낙전질
㉠ 질 권설정자의 동의를 얻어 전질한 경우,
㉡ 불가항력으로 인한 손해에 대한 책임은지지 않는다. 원질권의 범위에 의한 제한이 없음.
㉢ 원질의 범위를 초과할 수 있다.
㉣ 원질권의 소멸은 전질 권에는 아무런 영향이 없음.
③ 전질의 대항요건
㉠ 질 권자가 전질을 설정한 경우에 질 권자가 채무자에게 전질의 사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙함이 아니면
전질로써 채무자, 보증인, 질 권설정자 및 그 승계인에게 대항하지 못한다.
㉡ 채무자가 전질에 관한 통지를 받거나 승낙을 한 때에는 전질권자의 동의 없이 질 권자에게 채무를 변제하여도 이로써 전질권자에게 대항하지 못한다.
∎(5) 동산 질 권의 효력범위
1) 피담보채권의 범위(§334)
① 원본, 이자, 위약금, 질 권 실행비용, ∎손해배상청구권, 질 물 보존비용이 포함.
➤② 다른 채권자를 해할 염려가 없으므로∎질 권이 저당권 보다 범위가 넓음.
2) 목적물의 범위
① 질 물의 종물 및 압류의 효력이 발생한 이후에 질 물의 과실에 미침.
② 물상대위(§342)에 따라 질 물의 멸실, 훼손, 공용징수로 인하여 질 권 설정 자가 받을 금전기타물건에도 미침.
단, 질 권 설정 자가 금전 기타의 물건을 지급 또는 인도받기 전에∎압류하여야 한다.
◉ 《*압류 후》 질 물로부터 생기는 과실을 취득하고 채권의 변제에 *충당할 수 있다.
3) 질 물이외의 재산으로부터의 변제
① 질 물이 먼저 경매 및 배당이 되는 경우 - 질 권자는 질 물의 경매에 의하여 피담보 채권의 전부를 변제 받을 수 있고,
변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다.
② 다른 재산에 관하여 먼저 배당이 되는 경우
㉠ 질 물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 질 권자는 그 재산의 배당에 참여하여 자신의 채권을 변제받을 수 있다.
㉡ 이러한 경우 다른 채권자는 질 권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다.
(6) 동산 질 권의 소멸
1) 물권 일반의 소멸원인과 담보 물권에 공통한 소멸원인으로 소멸
2) 질 권에 특유한 소멸원인
① 질 권자가 목적물을 반환한 경우와
② 질 권자의 선관주의의무 위반 시 설정자의 소멸청구에 의한 소멸
(7) 권리 질 권 -권리 질 권은 토지나 건물이 아닌 "권리"를 목적으로 합니다.
채권 등의 권리를 목적으로 설정하는 것이 권리 질 권. 채권, 주식, 무체재산권이 권리 질 권의 목적이 된다.
1) 권리 질 권의 목적이 될 수 없는 것
① 부동산 사용, 수익권 : 지상권, 전세권, 임차권=>(*저당권의 객체)
② 성질상 제한 : 점유권, 소유권, 지역권, 광업권, 어업권
③ 양도할 수 있는 재산권이 아닌 것 : 인격권, 상속권, 연금청구권, 부양청구권, 상호계산에 개입된 채권, 부작위 채권
2) 권리 질 권의 목적 : 채권, 주주권, 무체재산권, 저당권
∎3) 권리 질 권의 설정→∎권리의 양도 방법에 의한다.
① 지명채권 : 질 권 설정의 합의 + 채권증서의 교부(이때 증서의 교부는 점유개정에 의하여도 상관없고 증서를 반환해도 질 권은 소멸 않는다)=>일반채권
∎지명채권의 입질에 있어서 채권증서가 있을 때에는 질 권의 설정은 그 증서를 질 권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.
② 지시채권 : 배서 + 교부(§351)=>어음
③ 무기명채권 : 교부(§351)
④ 저당권 부 채 권 : 저당권 등기에 질 권의 부기등기(§348)
4) 효력 및 범위
① 피담보채권의 범위 - 동산 질 권과 동일
② 유치 적 효력 - 채권 질 권자는 채권증서를 점유하고 피담보채권의 전부의 변제를 받을 때까지 이를 유치할 수 있다.
그리고 이를 설정 자에게 반환하여도 질 권이 당연히는 소멸하지 않고 이를 점유를 상실하여도 질 권 자체에 기해 반환을 청구할 수 있다.
③ 질 권설정자의 권리처분제한 - 질 권설정자는 질 권자의 동의 없이 질 권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질 권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다.
5) 질 권의 목적이 된 채권의 실행방법
① 질 권자는 질 권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다.
② 채권의 목적물이 *금전인 때에는 질 권자는 자기채권의 한도에서 *직접 청구할 수 있다.
③ 질 권자가 질 권의 목적인 채권을 직접 청구하는 경우 채권의 변제기가 질 권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는
질 권자는 제3채무자에 대하여 그 변제금액의 *공탁을 청구할 수 있다. 이 경우에 질 권은 그 *공탁금에 존재한다.
④ 채권의 목적물이 금전이외의 물건인 때에는 질 권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질 권을 행사할 수 있다.
◈ 연대채무
☆ (이행청구의 절대적 효력) 어느 연대채무자에 대한 *이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다.↔*∎압류는 다른 연대채무자에게 미치지 않는다.
☆ 절대 효 ; 변제, 대물 변제, 공탁, 채권자 지체, 상계, 경계는 연대채무자의 1인에 관하여 생긴 사유 중 ∎절대적 효력이 있다.
★ 시효이익 포기는 절대 효가 없다.
∎ (부탁 없는 보증인의 구상 권)
①주 채무자의 부탁 없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주 채무를 소멸하게 한 때에는 주 채무자는 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상하여야 한다.
②주 채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주 채무를 소멸하게 한 때에는 주 채무자는 현존이익의 한도에서 배상하여야 한다.
③전항의 경우에 주 채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는 그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
◈ 기타 담보
☆ 수영장은 공장 저당법상 공장이라 볼 수 없다.
☆ 환매 특약 부 매매에서 환매의 특약은 ∎대물 변제의 예약에 해당된다.
☆ 양도 담보권자가 목적물을 처분 한 경우 제3자는 유효하게 소유권을 취득하며, 양도 담보권자는 채무자에게 청산금 반환 의무를 진다.
→채무자가 청산금을 받을 때까지 소유권은 양도 담보권 설정 자에게 있다.
☆ 대물 변제 예약 당시에 담보 부동산의 시가가 피 담보 채권 액에 미치지 못하는 경우 가등기 담보법은 적용되지 않는다.
☆ 토지매매대금, 공사대금 채권의 담보를 위한 가등기에는 가등기 담보법은 적용되지 않는다.
☆ 가등기 있기 전에 성립된 용익물권은 가등기에 의하여 영향을 받지 않는다.
☆ 가등기나 소유권 이전 등기를 할 수 없는 주식에 대하여 가등기 담보법은 적용되지 않는다.
☆ 일반 채권자가 양도담보로 제공한 동산을 강제 집행하여 배당금을 받은 경우에
제3자 소유의 동산으로부터 부당이득을 한 것이므로 양도담보권 자에게 부당이득으로 반환하여야 한다.(돼지)