무효등확인소송
Ⅰ. 무효등확인소송
「무효등확인소송」이란 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송을 말한다(행정소송법4조2호).
Ⅱ. 필요성
무효인 처분은 처음부터 아무런 효력이 없는 것으로 공정력이 인정되지 않으므로 누구나 그 효력을 부인할 수 있으나, 처분의 외관이 존재하는 이상 무효와 취소의 구별이 상대적이고 식별이 용이치 않다는 점에서, 유효한 처분으로 오인되어 행정청에 의해 집행될 위험이 존재한다. 따라서 처분상대방 및 이해관계인은 무효인 처분의 효력 유무에 대하여 법원의 유권적 확인을 받음으로써 현존하는 법적 지위의 불안을 해소할 필요가 있다.
Ⅲ. 준형성소송
무효등확인소송은 처분의 효력유무 등에 대한 공적확인을 하는 확인소송의 성질과 함께 그 외견적 효력을 제거하기 위해 처분의 효력을 다투는 형성소송의 성질을 가진다.
Ⅳ. 소송요건
1. 문제점
무효등확인소송은 행정심판 전치주의 및 제소기간이 적용되지 않는다.
2. 대상적격
무효등확인소송은 처분등을 그 대상으로 한다(행정소송법19조본문,38조①).
3. 원고적격
⑴ 의의
「무효확인소송상 원고적격」이란 소송당사자로서 구체적인 처분의 위법성을 주장하여 그 무효확인을 구할 수 있는 자격을 말한다.
⑵ 행정소송법 제35조 무효등확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.
⑶「확인을 구할 법률상 이익」의 의미
1) 문제점
① 취소소송과 같이 ‘법률상 보호이익’으로 볼 것인지 ② 민사소송상 ‘확인의 소’와 같이 ‘즉시확정이익’의 의미로 볼 것인지 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 법률상보호이익설은 취소판결의 기속력이 준용되는 항고소송으로서, 민사소송과 그 취지와 목적을 달리한다고 본다.
② 즉시확정이익설은 취소소송과 달리 처분의 무효임을 공적으로 확인받기 위한 것으로 확인소송의 성질을 갖는다고 본다.
① 종래 判例는 법률상 지위에 불안ㆍ위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 필요하고도 적절한 경우에 인정된다고 보았다(즉시확정이익설). ② 최근 判例는 행정소송법상 별도의 명문의 규정이 없는 보충성이 요구되자 않으므로 이행소송 등 다른 직접적인 구제수단 유무를 따질 필요가 없다고 본다(법률상보호이익설).
3) 검토(법률상보호이익설)
생각건대, 무효확인판결의 기속력으로 원상회복의무가 인정되는 이상, 「보충성」을 포함하는 확인의 이익을 요구할 이유가 없다는 점에서, 법률상보호이익설이 타당하다.
4. 협의의 소익
무효등확인소송상 협의의 소익은 행정소송법 전체에 대한 종합적 해석을 통해 당연히 도출되며, ① 현존하는 법적 지위의 불안이 존재하고 ② 이를 제거하기 위해, 판결을 통한 권리존부 확정의 필요가 인정되어야 한다.
5. 피고적격
무효등확인소송은 처분등을 행한 행정청을 상대로 제기하면 된다(행정소송법13조①,38조①).
Ⅴ. 본안심리
1. 직권심리주의
무효등확인소송 역시 직권심리주의가 적용된다(행정소송법26조,38조①). 따라서 법원은 필요하면 직권으로 증거조사를 할 수 있으며, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다(변론주의보충설).
2. 입증책임의 분배
⑴ 문제점
무효등확인소송에서 입증책임의 분배 문제를 취소소송과 달리 보아야 하는지 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 원고책임설은 취소소송과 달리 무효사유에 해당하는 예외적인 중대ㆍ명백한 특별한 하자는 원고가 입증해야 한다고 본다.
② 법률요건분류설은 위법성의 정도는 입증책임과 아무런 관련이 없으므로, 취소소송과 마찬가지로 일반원칙이 적용된다고 본다.
判例는 처분의 무효를 구하는 사람에게 그 하자가 중대하고 명백한 것을 주장ㆍ입증할 책임이 있다고 본다(원고책임설).
⑶ 검토(법률요건분류설)
생각건대, ① 입증책임은 공정력과 전연 별개의 문제라는 점 ② 처분의 위법성의 정도는 법률적 판단일 뿐이라는 점에서, 법률요건분류설이 타당하다.
Ⅵ. 법원의 판결
1. 각하판결 - 「소송판결」
소송요건을 흠결하여 부적법하면 본안심리를 거절하는 각하판결을 한다.
2. 기각판결 - 「본안판결」
원고의 청구가 이유가 없다고 인정하면 청구를 배척하는 기각판결을 한다.
3. 인용판결 - 「본안판결」
원고의 청구가 이유가 있다고 인정하면 청구를 받아들이는 인용판결을 한다. 이러한 무효등확인판결에는 ① 무효확인판결 ② 유효확인판결 ③ 실효확인판결 ④ 존재확인판결 ⑤ 부존재확인판결이 포함된다.
4. 사정판결
행정소송법상 사정판결은 무효확인소송에는 준용하고 있지 않다(행정소송법38조①).
5. 취소판결 가능성
⑴ 문제점
처분의 위법이 취소원인에 불과한 경우, 법원이 취소판결을 할 수 있는지 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 기각판결설은 무효인 처분이 소송목적물이므로 기각판결을 면치 못한다고 본다.
② 소변경필요설은 석명권을 행사하여 취소소송으로 소변경을 해야 한다고 본다.
③ 취소판결가능설은 무효확인청구에는 취소청구를 포함한다고 본다.
判例는 무효확인소송에는 당연무효가 아니라면 취소를 구하는 취지도 포함된다고 본다(취소판결가능설).
⑶ 검토(취소판결가능설)
생각건대, ① 취소소송 소송요건을 미비한 경우에는 청구기각판결을 하여야 할 것이나 ② 취소소송 소송요건을 구비한 경우에는 취소판결을 인정함이 국민의 권익구제에 유익하다는 점에서, 취소판결가능설이 타당하다.
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