8촌, 근친혼, 8촌 이내 근친혼 민법 합헌, 0.78125% 유전자 공유
민법이 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지한 것은 합헌이지만, 8촌 이내 근친혼을 혼인 무효 사유로 정한 것은 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다.
헌재는 27일 A 씨가 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지한 민법 제809조 제1항에 대해 낸 헌법소원 사건(2018헌바115)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 다만 재판관 전원일치 의견으로 이 조항을 위반한 혼인을 무효로 하는 민법 제815조 제2호에 대해서는 헌법불합치 결정하고, 개선 입법 시한을 2024년 12월 31일로 못 박았다.
A 씨는 B 씨와 2016년 5월 혼인신고를 했는데, B 씨는 석달 뒤 A 씨와 6촌 사이임을 이유로 혼인무효소송을 제기했다. 1심은 이들의 혼인신고가 8촌 이내 혈족 사이의 혼인신고이므로 민법 제809조 제1항, 제815조 제2호에 따라 무효라고 판단했다. A 씨는 항소심 중 이들 조항에 대해 위헌법률심판 제청을 신청했지만 기각되자 2018년 2월 헌법소원을 냈다. 현재 A 씨 부부의 혼인무효소송 사건은 대법원에 계류 중이다.
헌재는 우선 8촌 이내 근친혼을 금지한 민법 제809조 제1항은 합헌이라고 판단했다.
헌재는 "금혼조항은 근친혼으로 발생할 수 있는 혼란을 방지하고 가족제도의 기능을 유지하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하다"며 "8촌 이내 혼인을 금지한 것은 근친혼의 발생을 억제하는데 기여하므로 입법목적 달성에 적합한 수단에 해당한다"고 밝혔다.
또 "급속한 경제성장에 따른 산업화·도시화 등과 같이 친족 관념이나 가족의 기능에 변화를 가져올 수 있는 사회·문화적 변동이 계속되고 있는 오늘날에도 친족 관념이나 가족의 기능에 관해 세대 간 견해의 변화가 있었다고 단정하기는 어려운 만큼 민법이 정한 친족의 범위를 고려한 금혼조항이 입법목적 달성에 불필요하거나 과도한 제한을 가하는 것이라고 볼 수 없다"며 "혼인이 금지되는 혈족의 범위가 외국의 입법례보다 상대적으로 넓은 것은 사실이지만, 역사·종교·문화적 배경이나 생활양식의 차이로 인해 다른 가족 관념이 있는 국가 사이의 단순 비교가 의미를 가지기 어려워 금혼조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다"고 설명했다.
그러면서 "금혼조항으로 법률상의 배우자 선택이 제한되는 범위는 친족관계 내에서도 8촌 이내의 혈족으로, 넓다고 보기 어렵다"며 "그에 비해 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지함으로써 가족질서를 보호하고 유지한다는 공익은 매우 중요해 법익균형성에 위반되지 않아 금혼조항은 과잉금지원칙에 위배해 혼인의 자유를 침해하지 않는다"고 덧붙였다.
이에 대해 유남석 헌재소장과 이석태, 김기영, 문형배 헌법재판관은 "8촌 이내의 혈족을 '근친'으로 여기는 관념이 오늘날에도 보편적으로 받아들여지는 통념이라고 보기 어렵고 친족인지 여부를 확인할 수 있는 별도의 신분공시제도가 마련돼 있는 것도 아니어서 상대적으로 촌수가 먼 친족의 경우에는 혈족관계의 존재나 그 촌수를 알기 어렵게 됐다"며 "금혼조항은 친족의 범위를 정하는 조항이 아니라 혼인의 자유를 제한하는 조항이기에 민법 제777조가 정한 친족의 범위와 상관없이 혼인의 자유를 제한할 필요가 있는 최소한의 범위 내에서만 금혼의 범위를 정했어야 할 것이다. 유전학적 연구결과를 보더라도 8촌 이내의 혈족 사이에 혼인이 일률적으로 그 자녀나 후손에게 유전적으로 유해한지에 대한 과학적인 증명이 있었다고 보기 어렵다"는 반대의견을 냈다.
헌재는 다만 8촌 이내 근친혼을 혼인 무효 사유로 정한 민법 제815조 제2호에 대해서는 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정했다. 다만, 2024년 12월 31일을 시한으로 법이 개정될 때까지는 계속 적용하기로 했다.
8촌 이내 근친혼을 무효로 하는 조항에 대해 이선애, 이은애, 이종석, 이영진, 이미선 헌법재판관은 "혼인당사자가 서로 8촌 이내의 혈족임을 우연한 사정에 의해 사후적으로 확인하게 되는 경우도 있을 수 있다"며 "그런데도 아무런 예외 없이 언제든지 혼인무효소송을 제기할 수 있어 당사자나 자녀들에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 수 있다"고 했다.
유남석 소장과 이석태, 김기영, 문형배 헌법재판관은 8촌 이내의 근친혼 금지 조항을 위헌이라는 의견을 냈으므로 이 조항도 헌법에 합치되지 않는다고 밝혔다.
헌재 관계자는 "8촌 이내 근친혼을 혼인 무효 사유로 정한 조항은 금혼조항에 위반한 혼인을 일률적으로 무효로 하기에 헌법에 합치되지 않는다고 결정한 것"이라면서 "근친혼이 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에도 무효로 해서는 안 된다는 의미가 아니며, 입법자는 이 결정의 취지에 따라 개선입법을 해 위헌적 상태를 제거해야 한다"고 했다.
엄경천(사법연수원 34기) 법무법인 가족 대표변호사는 이번 헌재 결정과 관련해 "혼인 무효 사건이 대법원에 계속 중이라면 입법 개선이 있을 때까지 대법원에서 기다릴 가능성이 높다"며 "만약 기한 내 입법 개선이 이뤄지지 않아 상고기각이 확정되면 당사자는 (혼인 무효가 되기 때문에) 재산 분할 이슈가 있을 경우 재산 분할 청구권을 행사할 수 없다"고 말했다. 이어 "이 경우 재산 분할을 하고 싶어도 부당이득반환 등 일반 민사소송으로 진행할 수밖에 없는데, 부부 사이 재산을 청산하는 문제는 성격상 비송사건으로 처리를 해야 함에도 가사비송이 아닌 일반 민사소송으로 진행하게 되어 당사자의 실질적인 권리 구제가 이뤄지지 않을 가능성이 높다"고 했다.
아울러 "현행 민법은 근친혼 금지규정을 두면서 일정한 경우에는 혼인무효사유로 규정하고, 나머지는 혼인취소사유로 규정하고 있다"며 "혼인신고 단계에서 시,구,읍면의 담당 공무원이 근친혼인 것이 확인되면 혼인신고서를 수리하지 않지만, 혼인신고 단계에서 근친혼이 확인되지 않아 걸러지지 않으면 혼인신고가 될 수 있다"고 설명했다. 이어 "이번 결정은 민법에서 혼인취소와 유사하게 혼인무효소송을 제기할 수 없는 사유를 규정하는 등 혼인무효의 예외사유를 규정하라는 것으로 보인다“며 ”민법은 혼인취소 소송을 제기할 없는 사유(일정 기간 경과, 임신 등)도 규정하고 있다”고 했다.
그러면서 “친족의 범위가 전통적인 남계혈족 중심에서 (1990년 민법 개정 등을 통해) 여계혈족으로 확대되었는데, 여전히 남계혈족 중심으로만 생각하고 근친혼 범위가 넓지 않다고 판단한 헌재 결정은 재고의 여지가 있는 것 같다”며 “자신을 기준으로 증조할아버지의 여동생은 5촌간고 그 딸의 딸의 딸과는 8촌간이지만 사실상 알 방법이 없고, 할머니의 4촌 여동생과는 6촌 사이이며 그 딸의 딸과는 8촌인데 이러한 경우 친족이라는 관념이 없으나 민법상으로는 친족”이라고 덧붙였다.
8촌, 근친혼
팔촌(八寸)은 나와 촌수가 8촌이 되는 친척을 말한다.
'아버지 육촌의 자녀와의 촌수'라고 한다.
나의 조부모와 그 사람의 조부모가 서로 사촌인 관계. 아저씨뻘의 칠촌의 아들/딸과, 할아버지의 육촌 형제자매, 손자의 육촌 형제자매, 재종형제(육촌형제)의 손자/손녀들이 여기에 해당한다. 일반적으로는 항렬상 동렬이 되는 7촌의 자식을 가리키는 경우가 많고, 이를 정식 명칭으로는 삼종형제, 일반적으로는 8촌 형제라고 한다. 족형제(族兄弟)라는 용어도 있다. 8촌 형제는 나와 같은 고조부모에서 갈라져 나온 방계 혈족이다. 법적으로도 8촌까지만 친척이고 9촌부터는 완전히 남이다. 하지만 핵가족화가 강해진 지금은 사회적 인식으로는 5~6촌부터도 남으로 보는 경우도 많다.
대한민국 민법상 혼인이 불가능한 친족 범위의 경계선으로, 여길 넘어가면 자유롭게 혼인이 가능하다. 8촌 이상의 친척도 9촌, 10촌 등으로 계속해서 촌수를 세어갈 수는 있으나 8촌을 초과하면 사회적 인식으로도, 법적으로도 남으로 본다.
이때부터 같은 항렬의 친척간 나이차이가 40~50년 정도로 커지는 경우가 흔해지는데, 막내가 신생아인데 반해, 첫째는 40~50대로 이미 20살 전후의 자녀가 있는 경우도 있다. 게다가 형이거나 동갑인데도 할아버지 항렬이 되기도 한다. 이 차이는 갈수록 커지게 되어 본인의 종고조, 고대고모의 후손 중 본인의 현손 항렬과, 진짜 본인의 현손 수준까지 가면 촌수도 멀어지는 만큼 갓난아기가 80대 노인의 부모 항렬인 경우도 있고, 반대로 첫째는 노환으로 이미 사망했는데, 막내는 아직 태어나지도 않은 경우도 생긴다.
너무 먼 친척까지 친척으로 포함하면 서로 친구로 지냈는데 알고 보니 한 쪽이 할아버지 이상의 항렬이고 한 쪽이 손주 항렬인 경우도 흔하다. 대표적으로 능성 구씨의 구자○ 항렬이 구○모 항렬의 할아버지 항렬이며, 안동 권씨의 권영○ 항렬이 권용○ 항렬의 고조할아버지 항렬, 함안 조씨의 현○, ○묵 항렬이 ○흠, ○호 항렬의 할아버지 항렬이다. 가끔 친구로 지냈는데 항렬로는 고조할아버지보다도 높은 경우도 있으며 이 경우는 매우 높은 확률로 파까지 다른 경우로, 촌수로는 12촌 이상으로 완전히 남이다. 그쯤 되면 모계 쪽으로 촌수가 가까울 확률이 훨씬 높다. 다만 8촌 이내의 근친혼이 금지되어 있는 현재와는 다르게 조선 시대 이전에는 사촌~육촌 이내와 결혼하는 근친혼이 성행하기도 해서 더욱 족보가 꼬일 수 있다.
유전적으로는 나와 0.78125%의 유전자를 공유한다.
금혼 문제
왜 8촌이 근친혼의 범위인가 하면, 유교 문화에서 친척이 사망했을 때 상복을 입는 복상의 범위가 같은 고조부를 조상으로 두는 친척 집단인 '동고조8촌'이었기 때문. 이를 유복친(有服親)이라고 해서 가장 좁은 친족집단의 범위로 봤다. 다만 유교에서의 유복친은 부계 중심이라 부계만 쳤지만, 현행 민법상 금혼 범위는 무복친까지 포함하여 부/모계를 불문하고 8촌이다.
과거 민법에서는 부계 8촌, 모계 4촌이 친족의 범위였으나 남녀평등원칙에 어긋난다는 비판으로 부계와 모계 모두 8촌으로 늘어났다. 부계를 모계에 맞춰 4촌으로 줄이거나 부계 모계 모두 그 중간인 6촌으로 통일하지 않고, 모계를 부계에 맞춰 8촌으로 늘려버린 탓에 결국 친족의 범위가 너무나 넓어진 것이다.이는 전 세계를 통틀어서도 압도적으로 넓게 규정되어 있는 범위이다. 6촌정도만 해도 적당한데 8촌은 범위가 넓다.
당연히 유교적 관점에 비교해 봐도 공연히 넓다. 그냥 부모계 8촌이라고 해버리면, 유교 전통상으로 무복친, 즉 동고조8촌이 아닌 재종대고모나 재종고대고모도 기계적으로 따지자면 8촌이다. 아예 산으로 가버리는 경우는 외외증외삼종형제(外外曾外三從兄弟), 고외삼종대고모(高外三從大姑母), 선외재종고조부(先外再從高祖父)라는 굉장히 황당한 범위까지 다 친족으로 묶이는데, 유교적으로도 이렇게까지 친족범위를 보지는 않았으며 오히려 외가를 3번 이상 건너면 남으로 취급했다. 전통적으로 정말 엄격하게 본 유교사상으로도 혈족의 범위는 진외가와 외외가까지다. 그나마도 전통적으로 진외가와 외외가는 6촌까지만 혈족으로 봤으며, 그나마도 외외가 6촌은 진외가 6촌보다도 먼 취급을 받았다.
2019년, 현행 8촌 이내 금혼 조항이 너무 넓다면서 위헌이라 주장하는 헌법소원심판이 헌법재판소에 올라갔다(기사). 2022년 10월 27일, 헌법재판소에서 8촌 이내 혼인 금지 조항은 합헌으로, 위반시 혼인무효 조항은 헌법불합치로 결정했다(#). 쉽게 설명하자면, 8촌 이내 혼인 금지 조항은 기존처럼 유지되기 때문에 부부가 서로 8촌 이내라면 그 혼인은 성립할 수 없다. 그러나 예컨대 외국에서 혼인한 후에 한국으로 온 경우라든가, 이미 혼인을 했는데 나중에야 8촌 이내임을 알았을 때와 같이 이미 혼인신고가 이루어진 경우가 있을 것이다. 즉, 원래는 관공서에서 혼인신고를 거부해야 하는데도 이 하자를 파악하지 못하고 혼인신고를 허용해주었을 때, 해당 혼인신고는 (강제로) 무효가 된다. 그러나 이 조항이 헌법불합치 결정이 남으로써, 이제부터는 해당 혼인신고를 무효로 할 수 없게 되었다. 다만 민법 제815조 제2항만 헌법불합치 결정이 내려졌을 뿐 제809조는 여전히 유효하기 때문에, 제816조에 따라 별도의 법률 개정이 없을 경우 혼인 취소 사유에 해당한다. 결론적으로, 앞서 예시로 든 사례의 부부들은 혼인관계를 문제 없이 유지할 수 있게 된 것이다.
8촌 범위
직계조상을 한 세대씩 올라갈수록 가짓수가 2배로 불어난다. 6대조부모는 본가, 선외가, 고외가, 고외선외가, 증외가, 증외선외가, 증외고외가, 증외고외선외가, 진외가, 진외선외가, 진외고외가, 진외고외선외가, 진외증외가, 진외증외선외가, 진외증외고외가, 진외증외고외선외가, 외가, 외선외가, 외고외가, 외고외선외가, 외증외가, 외증외선외가, 외증외고외가, 외증외고외선외가, 외외가, 외외선외가, 외외고외가, 외외고외선외가, 외외증외가, 외외증외선외가, 외외증외고외가, 외외증외고외선외가 총 32개의 가문으로 나뉜다. 방계로 한 세대씩 내려갈 때 남자인지 여자인지 따져야하기 때문에 가짓수가 2배로 불어난다. 항렬이 6세대 높은 방계 조상부터 시작해서 아래로 내려갈 수록 항렬은 2세대씩 낮아지면서 항렬이 6세대 낮은 방계 후손으로 끝난다. 아래의 모든 경우를 고려하면 8촌의 인원수는 수천 명은 우습게 넘긴다.
현대 대한민국은 가족 문화가 '조부모 세대'를 중심으로 돌아가기 때문에, 명절 때 친족들이 모여도 조부모가 같은 사촌까지만 명절마다 자주 보는 경우가 많다. 그리고 이 사촌들도 성장하고 나이를 먹고 결혼함에 따라 각자의 이유로 서로 소원해지는 경우가 대부분이며, 몇몇 사촌들만이 정말 친해서 결혼하고 아이를 낳은 이후에도 돈독하게 지내면 5촌, 6촌(자식들 입장에서)을 가끔 보는 정도다.
이렇다보니 7~8촌쯤 되면 남이나 다름없다. 사돈의 팔촌이라는 관용구에서도 알 수 있듯이, 사실 8촌은 핵가족화가 되기 전인 과거에도 먼 개념이었으며, 평생 살면서 얼굴 볼 일이 굉장히 드물었다. 게다가 요즘은 현대화가 되고 나서는 집성촌이라는 개념도 거의 희박해졌으니 더더욱 볼 일이 없다. 인구 유동이 드물어 옛 조상들이 살던 곳에 그대로 사는 사람이 많은 지역이라 하더라도 6촌도 아닌 8촌간이라면 자주 봐야 명절에, 심하게는 평생에 한두 번 볼까말까한 사이다.
그리고 세대 간 연령 범위가 6촌보다 더 넓어졌기 때문에, 맏아들로만 이어진 가계와 막내아들로만 이어진 가계의 8촌 형제 간의 나이 차이가 한 세대 차이는 일반적이고 심하면 할아버지와 손자 정도로 나며, 극단적으로는 매우 드물게 증조부뻘 이상으로 벌어져서 아예 동시대에 생존해 있지 않은 경우도 있을 수 있다. 4촌 형제간에도 심한 경우는 20~30살 차이가 나는 경우가 있으니, 8촌은 당연히 나이차가 매우 심하다.[33] 다만 8촌 형제의 경우 그만큼 나이 스펙트럼이 넓고 경우의 수(팔고조도)도 많아서 동갑이거나 또래인 8촌도 제법 있다.
과거 지방 소도시에선 7촌 재종숙(부모님의 육촌)이나 재종질(육촌의 자녀)이 고등학교 동창이거나, 8촌 형제가 담임선생님이거나, 9촌 아저씨(삼종숙)가 제자이거나, 12촌이 공익으로 들어오는 일이 있었다. 특히 유림들의 본거지였던 예천, 안동, 밀양, 경산 같은 지방들은 현재도 어르신들은 집성촌에 남아있거나 도심으로 이사했어도 종종 선산 관리한다고 들락날락하는 경우가 많다. 그래서 간혹 자식들이 아버지와 함께 아버지의 고향에 갔는데 아버지가 비슷한 연배/심지어 나이 더 많아 보이는 아저씨를 보고 '네 형님이시다." 라고 해서 충격을 받는 경우가 있다. 거기다 부모 세대는 항렬에 엄격하고 깍듯하므로 말은 나이에 따라 놓더라도 진짜 호칭은 아저씨, 조카라서 지켜보는 현 세대 입장에서는 더더욱 황당하기도. 1980년대 이전에는 상대가 나이가 더 어리다는 이유로 윗 항렬의 사람에게 "야"라고 부르다 집안 어르신들에게 걸리면 호되게 혼나는 경우가 많았다. 물론 21세기가 되어서 이런 풍습은 많이 사라졌지만 아직도 보수적인 집안에서는 드물게 있다고 한다.
현재는 집안에 권력자나 재벌이 있는 경우가 아니고선 8촌과 왕래하는 경우는 잘 없다. 재벌이나 권력자의 경우는 아무래도 인망이 중요하다보니 8촌과도 왕래를 하는 걸로 볼 수도 있다.