Q 1. 행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 자치조례에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정하여할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
② 부령 형식으로 정해진 제재적 행정처분의 기준은 법규성이 있어서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있다.
③ 고시가 법령의 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 그 근거 법령과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.
④ 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 그 시행령은 무효이다.
【해설】 정답 ②
① [○] 지방자치법 제28조는 ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.’고 규정 ⇨ 담배소매업을 영위하는 주민에게 자판기 설치를 제한하는 조례는 주민의 권리의무를 규율하므로 법률의 위임을 요함 ⇨ 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요가 없으며 포괄 적인 것으로 족함(92헌마264)
② [☓] [시행규칙 처분기준] 식품위생법시행규칙 [별표 15]로 행정처분기준을 정한 것은 형식만 부령이고, 성질은 행정 기관 내부 사무처리준칙으로 행정명령이며, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 없어 처분의 적법여부는 시행규칙에 적합한가가 아니라 같은 법의 규정, 취지에 적합한가에 따라 판단(94누6925).
③ [○] 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구 체적으로 정하고 있는 경우, 그 고시가 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. (대판 2008. 4. 10. 2007두4841)
④ [○] 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다. (대판 2017. 2. 21. 2015도14966
Q 2. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정처분에 부가한 부담이 무효인 경우에는 그 부담의 이행으로 이루어진 사법상 법률행위도 무효가 된다.
② 부관의 사후변경은 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없는 경우가 아니라면 인정되지 않는다.
③ 행정처분과 실제적 관련성이 없어 부관을 붙일 수 없는 경우에도 사법상 계약의 형식으로 공법상 제한을 회피할 수 있다.
④ 행정재산에 대한 기한부 사용․수익허가를 받은 경우, 그 사용ㆍ 수익허가의 기간에 대하여 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다.
【해설】 정답 ④
① [☓] 행[부관이 무효라도 or 유효라도] 부관의 무효화로 본체인 처분 자체의 효력도 영향받을 수는 있지만, 부담의 이행으로 사법상 매매 등 법률행위를 한 경우 그 부관은 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용했을 뿐이므로, 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아님 / 부담인 부관이 제소기간 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대명백해 당연무효인 경우 외에는 효력을 부인할 수 없으나, 부담의 이행으로 하게 된 사법상 매매 등 법률행위는 부담부 행정처분과는 별개의 법률행위 이므로 부담의 불가쟁력과는 별도로 법률행위가 사회질서나 강행규정 위반인지 따져 그 법률행위의 유효여부를 판단해야(2006다18174)
② [×] 행정기본법 제17조 (부관) ③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처 분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
[판례] 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, Ⓐ법률에 명문의 규정이 있거나 Ⓑ그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 Ⓒ상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, Ⓓ사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다. (대판 1997. 5. 30. 97누2627)
③ [×] 행정처분과 실제적 관련성이 없어 부관으로 붙일 수 없는 부담을 사법상 계약의 형식으로 행정처분의 상대방에게 부과할 수 없다. 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목 적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다. (대판 2009. 12. 10. 2007다63966)
④ [○] 기부채납받은 행정재산에 대한 사용ㆍ수익허가 중 사용ㆍ수익허가의 기간에 대하여 독립하여 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(소극) 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 이 사건 허가에서 피고가 정한 사용ㆍ수익허가의 기간은 이 사건 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용ㆍ수익 허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없는 것이다. (대판 2001. 6. 15. 99두509)
Q 3. 판례상 재량행위에 해당하는 것만을 모두 고르면?
| ㄱ. 여객자동차 운수사업법 상 개인택시운송사업면허 ㄴ. 구 수도권대기환경특별법 상 대기오염물질 총량관리 사업장 설치허가 ㄷ. 국가공무원법 상 휴직 사유 소멸을 이유로 한 신청에 대한 복직명령 ㄹ. 출입국관리법 상 체류자격 변경허가 |
① ㄱ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ③
㉠ [재량행위] 자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 특정한 권리나 이익을 부여하는 행정행위로 서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이다. (대판 1997. 9. 26. 97누8878)
㉡ [재량행위] 구 수도권 대기환경개선에 관한 특별법 제14조 제1항에서 정한 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또 는 변경허가 처분의 여부 및 내용의 결정이 행정청의 재량에 속하는지 여부(적극) 구 수도권대기환경특별법 제14조 제1항에서 정한 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가는 특정 인에게 수도권 대기관리권역에서 총량관리대상 오염물질을 일정량을 초과하여 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다. (대판 2013. 5. 9. 2012두22799)
㉢ [기속행위] 국가공무원법상 복직명령은 기속행위이므로 휴직사유가 소멸하였음을 이유로 신청하는 경우 임용권자는 지체 없이복직명령을 하여야 한다. (대판 2014. 6. 12. 2012두4852)
㉣ [재량행위] 출입국관리법상 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계법령에서 정한 요건을 충족하였다고 하더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재 량을 가진다고 할 것이다. (대판 2016. 7. 14. 2015두48846)
Q 4. 행정절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다.
② 교육부장관이 부적격사유가 없는 후보자들 사이에서 어떤 후보자를 상대적으로 더욱 적합하다고 판단하여 국립대학교의 총장으로 임용제청을 하였다면, 그러한 임용제청행위 자체로서 이유제시의무를 다한 것이다.
③ 국가공무원법 상 직위해제처분에는 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 행정절차법 의 규정이 적용된다.
④ 과세처분 시 납세고지서에 법으로 규정한 과세표준 등의 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 된다.
【해설】 정답 ③
① [○] [계약직] 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 항고소송 대상이 되는 처분이 아니고 국가･지자체가 채용계 약의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시이므로, 이를 징계해고와 같이 징계사유에 한해 효력 유 무를 판단해야 하거나, 처분과 같이 행정절차법에 의해 근거와 이유를 제시해야 하는 것은 아님(2002두5948)
② [○] [총장] [1] 대학 추천을 받은 총장 후보자는 교육부장관의 정당한 심사를 기대 ⇨ 교육부장관이 자의로 후보자 들 전부･일부를 임용제청하지 않으면 대통령으로부터 임용받을 기회를 박탈하는 효과 ⇨ 항고소송 대상인 처분 으로 보지 않으면 구제방법 없음 ⇨ 교육부장관이 대학추천 총장 후보자들 전부･일부를 임용제청에서 제외하는 행위는 제외된 후보자들에 대한 불이익처분 ⇨ 항고소송 대상O [2] 교육부장관이 특정 후보자를 임용제청에서 제외하고 다른 후보자를 임용제청 ⇨ 대통령이 제청된 후보자를 총장 임용 ⇨ 임용제청에서 제외된 후보자는 대통령이 임용 제외처분을 한 것으로 보아 이를 다퉈야(대통령의 처분은 소속장관이 행정소송 피고) ⇨ 이 경우 교육부장관의 임용제청 제외처분을 별도로 다툴 소의 이익X [3] 대학이 복수 후보자를 순위 정해 추천 ⇨ 교육부장관이 후순위 후보자를 임용제청한 것만으로 대학 자율성 제한X / 대학총장 임용에는 일반국민에 대한 처분이나 공무원 징계처분에 비해 광범위한 재량 ⇨ 대학추천 후보 자를 총장 임용제청이나 임용에서 제외하는 결정이 대학의 장 자격 관련법령에 어긋나지 않고 사회통념상 불합 리하지 않으면 쉽사리 위법이라 못함 [4] 교육부장관이 어떤 후보자를 총장 임용에 부적격하다고 배제하고 다른 후보자를 임용제청 ⇨ 배제한 후보자 의 연구윤리 위반, 선거부정, 비위행위 등 부적격사유를 구체적으로 제시할 의무O / 그러나 부적격사유 없는 후 보자들 사이에서 어떤 후보자를 상대적으로 더 적합하다고 판단해 임용제청하는 경우 교육부장관이 어떤 후보자 를 총장으로 임용제청하는 행위 자체에 그가 총장으로 더욱 적합하다는 정성적 평가결과가 당연 포함 ⇨ 이로써 행정절차법상 이유제시의무 다한 것 ⇨ 개별 심사항목이나 고려요소에 대한 평가결과를 더 자세히 밝힐 의무X [5] 행정청의 전문적인 정성적 평가결과는 판단기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념 상 현저히 타당성 잃어 객관적으로 불합리하다는 특별한 사정 없는 한 법원이 당부심사하기에 부적절해 가급적 존중돼야 ⇨ 재량권 일탈남용한 특별한 사정은 증명책임분배 원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명 ⇨ 임용제청 에서 제외된 후보자가 교육부장관의 임용제청 제외처분 또는 대통령의 임용 제외처분에 불복해 제기한 소송도 마찬가지 ⇨ 교육부장관이 총장 후보자에게 부적격사유 있다고 밝혔다면, 후보자는 그 판단에 사실오인 등 잘못 이 있음을 주장･증명함과 아울러 임용제청되었거나 임용된 다른 후보자에게 부적격 사유가 있다는 특별한 사정까지 주장･증명해야 / 이런 이유로 해당 처분을 취소하는 판결확정 ⇨ 교육부장관･대통령에게 취소판결 취지에 따라 두 후보자의 적격성을 다시 심사해 임용제청･임용할 의무발생(기속력)(2016두57564)
③ [×] 국가공무원법상 직위해제처분은 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 행정절차법의 규정이 별도로 적용되지 않 는다. 국가공무원법상 직위해제처분은 구 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 구 행정절차법 시행령 제2조 제3호에 의하여 당 해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항에 해당하므로, 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 행정절차법의 규정이 별도로 적용되지 않는다. (대판 2014. 5. 16. 2012두26180)
④ [○] 과세처분시 납세고지서에 과세표준, 세율, 세액의 계산명세서 등을 첨부하여 고지하도록 한 것은 ... 강행규정으로서 납세고지서에 위와 같은 기재가 누락되면 과세처분 자체가 위법하여 취소대상이 된다. (대판 1983. 7. 26. 82 누420)
Q 5. 행정법의 일반원칙에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㄱ. 비례의 원칙은 법치국가원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리이다. ㄴ. 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것이므로, 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다면 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다. ㄷ. 국가가 임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용하였다가 나중에 결격사유가 있음을 발견하고 그 임용행위를 취소하는 경우 신의칙이 적용된다. ㄹ. 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하다. |
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ②
㉠ [○] 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에 적용된다. (대판 2019. 7. 11. 2017두38874)
㉡ [☓] 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것이고, 위법한 행정처분이 수차례 에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다. (대판 2009. 6. 25. 2008두13132)
㉢ [☓] 국가가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용하였다가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원 임용행위를 취소하는 것은 당사자에게 원래의 임용행위가 당초부 터 당연무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하는 것이므로, 그러한 의미에서 당초의 임용처분 을 취소함에 있어서는 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고 또 그러한 의미의 취소권은 시효로 소멸하는 것도 아니다. (대판 1987. 4. 14. 86누45)
㉣ [○] 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채 납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만, 부관 의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효로는 볼 수 없다. (대판 1997. 3. 11. 96다49650)
Q 6. 행정행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다.
② 시․도경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자 통행방법 등을 규제하는 것은 국민의 권리․의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정처분이다.
③ 국유재산의 무단점유에 대한 변상금 징수의 요건은 국유재산법에 명백히 규정되어 있으므로 변상금을 징수할 것인가는 처분청의 재량을 허용하지 않는 기속행위이다.
④ 공유수면의 점용․사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분이 아니라 일반적인 상대적 금지를 해제하는 처분이다.
【해설】 정답 ④
① [○] 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것으로서 행정청으로서는 허가를 함에 있어 건축주가 누구인가 등 인적 요소에 대하여는 형식적 심사만 하고 신청서에 기재된 바에 따르게 된다. (대판 1993. 6. 29. 92누17822)
② [○] 지방경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자의 통행방법 등을 규제하는 것은, 행정청이 특정 사항에 대하여 의 무의 부담을 명하는 행위이고, 이는 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정처분이라고 보아야 할 것이 다. (대판 2000. 10. 27. 98두8964)
③ [○] 국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금 징수의 요건은 구 국유재산법에 명백히 규정되어 있으므로 변상금을 징 수할 것인가는 처분청의 재량을 허용하지 않는 기속행위이고, 여기에 재량권 일탈·남용의 문제는 생길 여지가 없다. (대판 1998. 9. 22. 98두7602)
④ [☓] 구 공유수면관리법에 따른 공유수면의 점·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하 여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이다. (대판 2004. 5. 28. 2002두5016)
Q 7. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 상 정보공개에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 정보공개 청구권자의 권리구제 가능성은 정보의 공개 여부 결정에 아무런 영향을 미치지 못한다.
② 학교환경위생구역 내 금지행위 해제결정에 관한 학교환경위생정화위원회의 회의록에 기재된 발언내용에 대한 해당 발언자의 인적사항 부분에 관한 정보는 비공개대상에 해당하지 아니한다.
③ 공공기관이 정보공개를 거부하는 경우에는 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 비공개사유에 해당하는지를 주장․증명하여야 하고, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다.
④ 공개를 구하는 정보를 공공기관이 한때 보유․관리하였으나 후에 그 정보가 담긴 문서 등이 폐기되어 존재하지 않게 된 것이라면 그 정보를 더 이상 보유․관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에게 있다.
【해설】 정답 ②
① [○] 정보공개청구권자의 권리구제 가능성은 정보공개 여부 결정에 영향을 미치지 아니한다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률은 비공개대상정보에 해당하지 않는 한 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보는 공개 대 상이 된다고 규정하고 있을 뿐(제9조 제1항) 정보공개 청구권자가 공개를 청구하는 정보와 어떤 관련성을 가질 것을 요구하거나 정보공개청구의 목적에 특별한 제한을 두고 있지 아니하므로 정보공개 청구권자의 권리구제 가능성 등 이 정보의 공개 여부 결정에 영향을 미치지 아니한다. (대판 2017. 9. 7. 2017두44558)
② [☓] 학교환경위생구역 내 금지행위(숙박시설) 해제결정에 관한 학교환경위생정화위원회의 회의록에 기재된 발언 내용에 대한 해당 발언자의 인적사항 부분에 관한 정보는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호 소정의 비 공개대상에 해당한다. (대판 2003. 8. 22. 2002두12946)
③ [○] 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는 같은 법 제9조 제1항 각 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 할 것이고, 만일 이를 거부하는 경우라 할지라도 어느 부분이 같은 법 제9조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하여야만 할 것이며, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다. (대판 2003. 12. 11. 2001두 8827)
④ [○] 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유ㆍ관리하는 점에 대한 증명책임의 소재 공개청구자는 그가 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유ㆍ관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대하여 입 증할 책임이 있으나, 공개를 구하는 정보를 공공기관이 한때 보유ㆍ관리하였으나 후에 그 정보가 담긴 문서들이 폐기되어 존재하지 않게 된 것이라면 그 정보를 더 이상 보유ㆍ관리하고 있지 않다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에 있다. (대판 2013. 1. 24. 2010두18918)
Q 8. 행정처분의 위법성에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정청이 행정처분을 하면서 상대방에게 불복절차에 관한 고지의무를 이행하지 않았다면 이는 절차적 하자로서 그 행정처분은 위법하게 된다.
② 행정처분이 나중에 항고소송에서 위법하다고 판단되어 취소되더라도 그러한 사실만으로 바로 행정처분이 공무원의 고의나 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 할 수 없다.
③ 절차상의 하자를 이유로 행정처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 경우, 그 확정판결의 기속력은 취소사유로 된 절차의 위법에 한하여 미치는 것이므로 행정청은 적법한 절차를 갖추어 동일한 내용의 처분을 다시 할 수 있다.
④ 권한 없는 행정청이 한 위법한 행정처분을 취소할 수 있는 권한은 그 행정처분을 한 처분청에게 속하는 것이고, 그 행정처분을 할 수 있는 적법한 권한을 가지는 행정청에게 그 취소권이 귀속되는 것은 아니다.
【해설】 정답 ①
① [☓] 행정절차법상 고지의무 위반을 이유로 하자있는 행정처분이 되는지 여부(소극) 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는 데 있어 편의를 제공하려는데 있으며 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라서는 행정심판의 제기기 간이 연장될 수 있는 것에 그치고 이로 인하여 심판의 대상이 되는 행정처분에 어떤 하자가 수반된다고 할 수 없다. (대판 1987. 11. 24. 87누529)
② [○] 행정처분이 나중에 항고소송에서 위법하다고 판단되어 취소되더라도 그것만으로 행정처분이 공무원의 고의나 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다. (대판 2021. 6. 30. 2017다249219)
③ [○] 과세처분 취소소송의 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 새로이 행한 과세처분이 동 판결의 기판력에 저촉되 지 아니한다. 과세처분시 납세고지서에 과세표준, 세율, 세액의 산출근거 등이 누락되어 있어 이러한 절차 내지 형식의 위법을 이 유로 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에 그 확정판결의 기판력은 확정판결에 적시된 절차 내지 형식의 위 법사유에 한하여 미친다고 할 것이므로 과세처분권자가 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 과 세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉되는 것은 아니다. (대판 1986. 11. 11. 85누231) [해설: 절차의 하자를 이유로 취소판결이 있는 경우 행정청이 적법한 절차를 거쳐 동일한 내용의 처분을 한 경우 기 속력에 반하지 않는다.]
④ [○] 권한없는 행정기관이 한 당연무효인 행정처분을 취소할 수 있는 권한은 당해 행정처분을 한 처분청에게 속하 고, 당해 행정처분을 할 수 있는 적법한 권한을 가지는 행정청에게 그 취소권이 귀속되는 것이 아니다. (대판 1984. 10. 10. 84누463)
Q 9. 영업의 양도와 영업자지위승계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 식품위생법 상 허가영업자의 지위승계신고수리처분을 하는 경우 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 영업자에게 행정절차를 실시하여야 한다.
② 관할 행정청은 여객자동차운송사업의 양도․양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도․양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송 사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있다.
③ 영업양도행위가 무효임에도 행정청이 승계신고를 수리하였다면 양도자는 민사쟁송이 아닌 행정소송으로 신고수리처분의 무효확인을 구할 수 있다.
④ 사실상 영업이 양도․양수되었지만 승계신고 및 수리처분이 있기 전에 양도인이 허락한 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적 책임은 양수인에게 귀속된다.
【해설】 정답 ④
① [○] 행정청이 구 식품위생법상의 영업자지위승계신고 수리처분을 하는 경우, 종전의 영업자가 행정절차법 제2조 제4호 소정의 '당사자'에 해당하는지 여부(적극) 및 수리처분시 종전의 영업자에게 행정절차법 소정의 행정절차를 실시하여야 하는지 여부(적극) 행정청이 구 식품위생법 규정에 의하여 영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 행정청으로서는 위 신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 영업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다. (대판 2003. 2. 14. 2001두7015)
② [○] 개인택시 운송사업의 양도ㆍ양수에 대한 인가를 한 후, 그 양도ㆍ양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는지 여부(적극) 구 여객자동차 운수사업법에 의하면 개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도ㆍ양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도ㆍ양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고, 가사 양도ㆍ양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않은 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면, 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이 다. (대판 2010. 4. 8. 2009두17018)
③ [○] 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도ㆍ양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허 가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다. (대판 2005. 12. 23. 2005두3554)
④ [☓] 사실상 영업이 양도ㆍ양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양 도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이다. (대판 1995. 2. 24. 94누9146)
Q 10. 여객자동차운송사업을 하는 甲은 관련법규 위반을 이유로 사업정지 처분에 갈음하는 과징금부과처분을 받았다. 이에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 현실적인 위반행위자가 아닌 법령상 책임자인 경우에도 甲에게 과징금을 부과할 수 있다.
② 甲에게 고의․과실이 없는 경우에는 과징금을 부과할 수 없다.
③ 과징금부과처분에 대해 甲은 취소소송을 제기하여 다툴 수 있다.
④ 甲에게 부과된 과징금이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법한 경우, 법원은 그 초과부분에 대하여 일부 취소할 수 없고 그 전부를 취소하여야 한다.
【해설】 정답 ②
① [○]
② [☓] 구 여객자동차 운수사업법 제88조 제1항의 과징금부과처분(변형된 과징금)은 제재적 행정처분으로서 행 정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의ㆍ과실을 요하지 아니하나, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다. (대판 2014. 10. 15. 2013두5005)
③ [○] 과징금의 부과행위는 행정쟁송법상의 처분에 해당하므로 행정심판이나 행정소송을 제기하여 그 취소 등을 구할 수 있다.
④ [○] 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 하였다면 그 금액은 얼마로 할 것인지 등에 관하여 재량권이 부여되어 있다 할 것이고 ... 과징금 부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다. (대판 1993. 7. 27. 93누1077)
Q 11. 국가배상제도에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공무원에게 부과된 직무상 의무가 단순히 공공일반의 이익만을 위한 경우라면 그러한 직무상 의무 위반에 대해서는 국가배상 책임이 인정되지 않는다.
② 국가의 비권력적 작용은 국가배상청구의 요건인 직무에 포함되지 않는다.
③ 경과실로 불법행위를 한 공무원이 피해자에게 손해를 배상하였다면 이는 타인의 채무를 변제한 경우에 해당하므로 피해자는 공무원에게 이를 반환할 의무가 있다.
④ 지방자치단체가 권원 없이 사실상 관리하고 있는 도로는 국가배상책임의 대상이 되는 영조물에 해당하지 않는다.
【해설】 정답 ①
① [○] 공무원이 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상 의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경 우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다. (대판 2010. 9. 9. 2008다77795) [해설: 지문의 경우 상당인과관계가 인정되지 않아 배상책임이 성립하지 않는다.]
② [☓] 국가배상법이 정한 손해배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만, 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 아니한다. (대판 1999. 11. 26. 98다 47245)
③ [☓] 경과실이 있는 공무원이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니함에도 피해자에게 손해를 배상하였다 면 그것은 채무자 아닌 사람이 타인의 채무를 변제한 경우에 해당하고, 이는 민법 제469조의 ‘제3자의 변제’ 또는 민법 제744조의 ‘도의관념에 적합한 비채변제’에 해당하여 피해자는 공무원에 대하여 이를 반환할 의무가 없고, ... 피해자에게 손해를 직접 배상한 경과실이 있는 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가에 대하여 국가의 피해자에 대 한 손해배상책임의 범위 내에서 공무원이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다고 봄이 타당하다. (대판 2014. 8. 20. 2012다54478)
④ [☓] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '공공의 영조물'의 의미 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '공공의 영조물'이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함된다. (대판 1998. 10. 23. 98다17381)
Q 12. 행정벌에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속되는 것이므로 영업주만 따로 처벌할 수는 없다.
② 통고처분은 법정기간 내에 납부하지 않는 것을 해제조건으로 하는 행정처분이므로 행정소송의 대상이 된다.
③ 행정청의 과태료 부과에 대해 서면으로 이의가 제기된 경우 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.
④ 법원이 하는 과태료재판에는 원칙적으로 행정소송에서와 같은 신뢰보호의 원칙이 적용된다.
【해설】 정답 ③
① [☓] 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전 제조건이 될 필요는 없다. (대판 2006. 2. 24. 2005도7673)
② [☓] 도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. (대판 1995. 6. 29. 선95누4674)
③ [○] ｢질서위반행위규제법｣ 이의제기 (제20조) ① 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다. ② 제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.
④ [☓] 법원이 비송사건절차법에 따라서 하는 과태료 재판은 관할 관청이 부과한 과태료처분에 대한 당부를 심판하는 행정소송절차가 아니라 법원이 직권으로 개시·결정하는 것이므로, 원칙적으로 과태료 재판에서는 행정소송에서와 같은 신뢰보호의 원칙 위반 여부가 문제로 되지 아니하고, 다만 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시 할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무 리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과할 수 없다. (대결 2006. 4. 28. 2003마715)
Q 13. 행정상 강제집행에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㄱ. 행정청은 퇴거를 명하는 집행권원이 없더라도 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 철거의무자인 건물의 점유자들에 대해 퇴거 조치를 할 수 있다. ㄴ. 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 관리청이 행정대집행을 통해 철거를 하지 않는 경우 그 국유재산에 대하여 사용청구권을 가진 자는 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있다. ㄷ. 공유 일반재산의 대부료 지급은 사법상 법률관계이므로 행정상 강제집행절차가 인정되더라도 따로 민사소송으로 대부료의 지급을 구하는 것이 허용된다. ㄹ. 관계법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자에게 부과된 장례식장 사용중지의무는 공법상 의무로서 행정대집행의 대상이 된다. |
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ①
㉠ [○] [건물 점유자] [1] 행정대집행의 방법으로 건물철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우 따로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없음 [2] 건물 점유자가 철거의무자일 때에는 철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있어 별도로 퇴거를 명하는 집행 권원은 불필요 [3] 행정대집행의 방법으로 건물철거의무의 이행을 실현할 수 있는 경우 철거대집행 과정에서 부수적으로 건물 점유자에 대한 퇴거조치를 할 수 있고, 점유자가 적법한 행정대집행을 위력으로 방해하는 경우 공무집행방해죄가 성립하므로, 경찰관직무집행법에 근거한 위험발생 방지조치 또는 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포 차원에서 경찰의 도움을 받을 수 있음(2016다213916)
㉡ [○] 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 실시하지 않는 경우, 그 국유재산에 대한 사용청구권을 가지고 있는 자가 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극) 관리권자인 보령시장이 행정대집행을 실시하지 아니하는 경우 국가에 대하여 이 사건 토지 사용청구권을 가지는 원고로서는 위 청구권을 보전하기 위하여 국가를 대위하여 피고들을 상대로 민사소송의 방법으로 이 사건 시설물의 철거를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다. (대판 2009. 6. 11. 2009다1122)
㉢ [☓] 공유 일반재산의 대부료와 연체료를 납부기한까지 내지 아니한 경우에도 공유재산 및 물품 관리법 제97조 제2 항에 의하여 지방세 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다. 이와 같이 공유 일반재산의 대부료의 징수에 관하여도 지방세 체납처분의 예에 따른 간이하고 경제적인 특별한 구제절차가 마련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사소송으로 공유 일반재산의 대부료의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다. (대판 2017. 4. 13. 2013다 207941)
㉣ [☓] 장례식장 사용을 중지할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의해 대집행하겠다는 처분은 비대체적 부작위 의무에 대한 것으로 위법(2005두7464)
Q 14. 선결문제에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 조세부과처분이 무효임을 이유로 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 민사소송에서 법원은 그 조세부과처분이 무효라는 판단과 함께 세금을 반환하라는 판결을 할 수 있다.
② 영업허가취소처분으로 손해를 입은 자가 제기한 국가배상청구소송에서 법원은 영업허가취소처분에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우에는 영업허가취소처분의 위법을 이유로 배상청구를 인용할 수 없다.
③ 물품을 수입하고자 하는 자가 세관장에게 수입신고를 하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효가 아닌 한 관세법 소정의 무면허수입죄가 성립될 수 없다.
④ 영업허가취소처분 이후에 영업을 한 행위에 대하여 무허가영업으로 기소되었으나 형사법원이 판결을 내리기 전에 영업허가취소처분이 행정소송에서 취소되면 형사법원은 무허가영업행위에 대해서 무죄를 선고하여야 한다.
【해설】 정답 ②
① [○] 국세 등의 부과 및 징수처분과 같은 행정처분이 당연무효임을 전제로 하여 민사소송을 제기한 때에는 그 행정처분이 당연무효인지의 여부가 선결문제이므로 법원은 이를 심사하여 그 행정처분의 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 인정될 경우에는 이를 전제로 하여 판단할 수 있으나 그 하자가 단순한 취소사유에 그칠 때에는 법원은 그 효력을 부인할 수 없다. (대판 1973.07.10 70다1439)
② [☓] 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행 정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다. (대판 1972. 4. 28. 72다337) [해설: 판례는 민사법원이 행정행위의 위법여부를 판단할 수 있다고 본다.]
③ [○] 물품을 수입하고자 하는 자가 일단 세관장에게 수입신고를 하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관 장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효가 아닌 한 관세법 제181조 소정의 무면허수입죄가 성립될 수 없다. (대판 1989. 3. 28. 89도149)
④ [○] 영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 영업허가취소처 분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되며, 그 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다 고 봄이 타당하고, 영업허가취소처분이 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 것은 아니므로 그 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수는 없다. (대판 1993. 6. 25. 93도277) [해설: 사안에서 허가취소처분은 소급하여 효력을 상실하여 허가취소처분 후의 영업행위는 무허가행위가 아닌 것이 되므로 형사법원은 무죄를 선고하여야 한다.]
Q 15. 공법상 계약에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 ‘공공계약’이 사법상 계약에 해당하는 경우에도 법령에 특별한 규정이 없다면 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용되지 않는다.
② 국립의료원 부설 주차장 위탁관리용역운영계약은 공법상 계약에 해당한다.
③ 공법상 계약이더라도 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 계약의 이행을 청구하는 소송은 민사소송으로 제기하여야 한다.
④ 지방자치단체가 A 주식회사를 자원회수시설과 부대시설의 운영․유지관리 등을 위탁할 민간사업자로 선정하고 A주식회사와 체결한 위 시설에 관한 위․수탁 운영 협약은 사법상 계약에 해당한다.
【해설】 정답 ④
① [☓] [공공계약] 지방재정법에 의해 준용되는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 지자체가 당사자가 되 는 공공계약은 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로 그 본질적인 내용은 사인 간 계약과 다를 바 없어, 사적 자치와 계약자유원칙 등 사법원리가 적용되므로, 입찰서 제출에 하자가 있어도 다른 서류에 의해 입찰의사가 명백히 드러나고 심사 기타 입찰절차 진행에 지장이 없어 입찰서를 제출하게 한 목적이 훼손되지 않는다면 그 사유만으로 입찰을 무효로 할 것은 아니고, 이를 무효로 하지 않으면 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 취지를 몰각하게 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한해 무효(2006마117)
② [☓] [국립의료원] [1] 행정재산 사용･수익 허가에 따른 사용료에 대해 국세징수법이 규정한 가산금･중가산금 징수O [2] 국립의료원 부설주차장 위탁관리용역운영계약의 실질은 행정재산 사용･수익 허가이므로, 민사소송으로 위 계약상 가산금지급채무의 부존재확인을 구하는 소는 각하됨(2004다31074)
③ [☓] ‘공법상 계약’의 의미 및 공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 효력을 다투거나 이행을 청구하는 소 송이 공법상 당사자소송인지 여부(원칙적 적극) 공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 그 효력을 다투거나 그 이행을 청구하는 소송은 공법상의 법률 관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실질이 공법상 권리·의무의 존부·범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방법·금액에 국한되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다. (대판 2021. 2. 4. 2019다277133)
④ [○] [1] 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우 문언내용, 약정의 경위, 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합 고찰해 논리와 경험법칙에 따라 합리적으로 해석해야 ⇨ 문언의 객관적 의미가 명확하다면 특별한 사정없는 한 문언대로 의사표시의 존재･내용을 인정해야
[2] 甲지자체가 乙주식회사 등으로 구성된 공동수급체와 자원회수시설 위･수탁 운영 협약을 체결 ⇨ 협약에 근 거해 지급된 금액 중 미집행 금액을 회수하기로 하고 乙회사에 이를 납부하라고 통보 ⇨ 乙회사 등이 이를 납부하고 회수통보 무효확인소송 제기한 사안: 위 협약은 대등한 입장에서 당사자 합의에 따라 체결한 사법상 계약 (甲지자체가 사인인 乙 등에 시설운영을 위탁하고 운영비용을 지급하는 용역계약) ⇨ 위 협약에 따르면 甲지자 체는 미집행액을 회수할 계약상 권리 X, 인건비 등 일부 집행되지 않았다는 사정만으로 乙 등이 협약상 의무를 불이행 X ⇨ 甲지자체가 미집행액 회수를 위해 乙회사에게서 지급받은 돈은 부당이득(2018두60588)
Q 16. 취소소송의 판결에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 이를 인용하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 판단되면 법원은 피고 행정청의 주장이나 신청이 없더라도 사정판결을 할 수 있다.
② 영업정지처분에 대한 취소소송에서 취소판결이 확정되면 처분청은 영업정지처분의 효력을 소멸시키기 위하여 영업정지 처분을 취소하는 처분을 하여야 할 의무를 진다.
③ 공사중지명령의 상대방이 제기한 공사중지명령취소소송에서 기각판결이 확정된 경우 특별한 사정변경이 없더라도 그 후 상대방이 제기한 공사중지명령해제신청 거부처분취소소송에서는 그 공사중지명령의 적법성을 다시 다툴 수 있다.
④ 행정청은 취소판결에서 위법하다고 판단된 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사유이더라도 처분 시에 존재한 사유를 들어 종전의 처분과 같은 처분을 다시 할 수 없다.
【해설】 정답 ①
① [○] 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있는지 여부(적극) 행정처분이 위법한 경우에는 이를 취소하는 것이 원칙이나, 예외적으로 그 위법한 처분을 취소ㆍ변경하는 것이 도리 어 현저히 공공복리에 적합하지 아니하는 경우에는 그 취소를 허용하지 아니하는 사정판결을 할 수 있다. 이러한 사 정판결은 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 할 수 있는 것이다. (대판 2006. 9. 22. 2005두2506)
② [☓] 행정처분을 취소한다는 확정판결이 있으면 그 취소판결의 형성력에 의하여 당해 행정처분의 취소나 취소통지 등의 별도의 절차를 요하지 아니하고 당연히 취소의 효과가 발생한다. (대판 1991. 10. 11. 90누5443)
③ [☓] 행정청이 관련 법령에 근거하여 행한 공사중지명령의 상대방이 명령의 취소를 구한 소송에서 패소함으로써 그 명령이 적법한 것으로 이미 확정되었다면, 이후 이러한 공사중지명령의 상대방은 그 명령의 해제신청을 거부한 처분의 취소를 구하는 소송에서 그 명령의 적법성을 다툴 수 없다. (대판 2014. 11. 27. 2014두37665)
④ [☓] [기속력 vs 기판력] [1] 취소 확정판결의 ‘기속력’은 인용판결에서 인정되는 것으로 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에게 확정판결의 취지에 따라 행동할 의무를 지움 / ‘기판력’은 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소 소송물이 전소 소송물과 동일하지 않더라도 전소 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때 후소에서 전소판결과 다른 주장을 하는 것을 불허하는 것
[2] 취소 확정판결의 기속력은 판결의 주문 및 전제가 되는 처분등의 구체적 위법사유에 관한 판단에도 미치나, 종전처분이 판결로 취소되었어도 종전처분과 다른 사유를 들어 새로 처분하는 것은 기속력에 저촉되지 않음 / 처분청은 종전처분 후에 발생한 새로운 사유로 다시 처분할 수 있고, 새로운 처분의 처분사유가 종전처분의 처분 사유와 기본적 사실관계에서 동일하지 않은 다른 사유인 이상, 처분사유가 종전처분 당시 이미 존재했고 당사자 가 이를 알고 있었더라도 이를 내세워 새로 처분하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되지 않음(2015두48235)
Q 17. A 행정청이 甲에게 한 처분에 대하여 甲은 B 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① B 행정심판위원회의 기각재결이 있은 후에는 A 행정청은 원처분을 직권으로 취소할 수 없다.
② 甲이 취소심판을 제기한 경우, B 행정심판위원회는 심판청구가 이유가 있다고 인정하면 처분변경명령재결을 할 수 있다.
③ 甲이 무효확인심판을 제기한 경우, B 행정심판위원회는 심판 청구가 이유있다고 인정하면서도 이를 인용하는 것이 공공복리에 크게 위배된다고 인정하면 甲의 심판청구를 기각할 수 있다.
④ B 행정심판위원회의 재결에 고유한 위법이 있는 경우에는 甲은 다시 행정심판을 청구할 수 있다.
【해설】 정답 ②
① [☓] 기각재결이 있은 후에도 원처분청은 원처분을 직권으로 취소 또는 변경할 수 있다. 즉, 재결의 기속력은 인용 재결의 효력이며 기각재결에는 인정되지 않는다.
② [○] 제43조 (재결의 구분) ③ 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하 거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다.
행정심판위원회는 취소심판청구에 이유가 있는 경우 제43조 제3항에 의하여 처분취소재결ㆍ처분변경재결ㆍ처분변경 명령재결을 할 수 있다.
③ [☓] 사정재결은 취소심판 및 의무이행심판에만 인정된다. 무효등확인심판에는 인정되지 않는다.
제44조 (사정재결) ① 위원회는 심판청구가 이유가 있다고 인정하는 경우에도 이를 인용(認容)하는 것이 공공복리에 크게 위배된다고 인정하면 그 심판청구를 기각하는 재결을 할 수 있다. 이 경우 위원회는 재결의 주문(主⽂)에서 그 처분 또는 부작위가 위법하거나 부당하다는 것을 구체적으로 밝혀야 한다. ③ 제1항과 제2항은 무효등확인심판에는 적용하지 아니한다.
④ [×] 제51조 (행정심판 재청구의 금지) 심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다.
Q 18. 다음 각 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ○ A 시장으로부터 3월의 영업정지처분을 받은 숙박업자 甲은 이에 불복하여 행정쟁송을 제기하고자 한다. ○ B 시장으로부터 건축허가거부처분을 받은 乙은 이에 불복하여 행정쟁송을 제기하고자 한다. |
① 甲이 취소소송을 제기하면서 집행정지신청을 한 경우 법원이 집행정지결정을 하는 데 있어 甲의 본안청구의 적법 여부는 집행정지의 요건에 포함되지 않는다.
② 甲이 2022. 1. 5. 영업정지처분을 통지받았고, 행정심판을 제기하여 2022. 3. 29. 1월의 영업정지처분으로 변경하는 재결이 있었고 그 재결서 정본을 2022. 4. 2. 송달받은 경우 취소소송의 기산점은 2022. 1. 5.이다.
③ 乙이 의무이행심판을 제기하여 처분명령재결이 있었음에도 B 시장이 허가를 하지 않는 경우 행정심판위원회는 직권으로 시정을 명하고 이를 이행하지 아니하면 직접 건축허가처분을 할 수 있다.
④ 乙이 건축허가거부처분에 대해 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정되었으나 B 시장이 기속력에 위반하여 다시 거부처분을 한 경우 乙은 간접강제신청을 할 수 있다.
【해설】 정답 ④
① [☓] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 처분 자체의 적법 여부는 판단할 것이 아님 / 집행 정지사건 자체에 의하여도 본안청구가 적법해야 한다는 것은 집행정지 요건(99부3 결정)
② [☓] 「행정소송법」 제소기간 제20조 ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청 구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. → 문제의 사례에서는 재결서의 정본을 송달받은 2022. 4. 2.(기산점)부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 한 다.
③ [☓] 「행정심판법」 제49조 ③ 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청 은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다. 제50조 (위원회의 직접 처분) ① 위원회는 피청구인이 제49조제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에는 당사자가 신청하면 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간에 이행하지 아니하면 직접 처분을 할 수 있다. 다만, 그 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ [○] 거부처분취소판결의 간접강제신청에 필요한 요건
거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강 제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다. (대결 2002. 12. 11. 2002무22)
Q 19. 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| 도시 및 주거환경정비법 에 따라 설립된 A 주택재건축정비사업조합은 관할 B구청장으로부터 ㉠조합설립인가를 받은 후, 조합총회에서 재건축 관련 ㉡ 관리처분계획에 대한 의결을 하였고, 관할 B 구청장으로부터 위 ㉢ 관리처분계획에 대한 인가를 받았다. 이후 조합원 甲은 위 관리처분계획의 의결에는 조합원 전체의 4/5 이상의 결의가 있어야 함에도 불구하고, 이를 위반하여 위법한 것임을 이유로 ㉣ 관리처분계획의 무효를 주장하며 소송으로 다투려고 한다. |
① ㉠과 ㉢의 인가의 강학상 법적 성격은 동일하다.
② 甲이 ㉡에 대해 소송으로 다투려면 A주택재건축정비사업조합을 상대로 민사소송을 제기하여야 한다.
③ 甲이 ㉣에 대해 소송으로 다투려면 항고소송을 제기하여야 한다.
④ 甲이 ㉣에 대해 소송으로 다투려면 B 구청장을 피고로 하여야 한다.
【해설】 정답 ③
① [☓] [㉠] 행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 (주택재건축정비사업조합; 재건축조합)조합설 립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. (대판 2009. 10. 15. 2009다10638,10645) [㉢] 「도시 및 주거환경정비법」에 기초하여 주택재개발정비사업조합이 수립한 관리처분계획을 인가하는 행정청의 행위는 조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위이다. (대판 2016. 12. 15. 2015두51347)
② [×][㉡] 도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다. (대판(전) 2009. 9. 17. 2007다2428)
③ [○] [㉣] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 수립한 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가ㆍ고 시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 한다. (대판(전) 2009. 9. 17. 2007다2428)
④ [☓] [㉣] 판례는 관리처분계획을 조합이 행한 처분으로 보고 있다. 따라서 항소소송의 피고는 조합이 된다. [판례] 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당 하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다. (대판(전) 1996. 2. 15. 94다31235)
Q 20. 행정쟁송에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정심판의 재결에도 판결에서와 같은 기판력이 인정되는 것이어서 재결이 확정되면 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되는 것이므로 당사자는 이와 모순되는 주장을 할 수 없게 된다.
② 무효인 처분에 대해 무효선언을 구하는 취소소송을 제기하는 경우에는 제소기간의 제한이 없다.
③ 거부행위가 항고소송의 대상인 처분이 되기 위해서는 그 거부행위가 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것이어야 하며, 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것만으로는 부족하다.
④ 처분시에 행정청으로부터 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받은 경우에 보호할 신뢰 이익은 그 통지받은 기간 내에 행정소송을 제기한 경우에까지 확대되지 않는다.
【해설】 정답 ④
① [☓] 행정심판 재결은 판결과 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 재결이 확정된 경우에도 처분의 기초가 된 사실 관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장, 판단을 할 수 없게 되는 것은 아님(2013다6759)
② [☓] 무효선언을 구하는 취소소송은 그 형식이 취소소송이므로 행정심판전치주의가 적용된다. [판례] 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다. (대판 1993. 3. 12. 92누11039)
③ [☓] 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 Ⓐ신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용 이어야 하고, 그 Ⓑ거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 Ⓒ법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하는바, 여기에서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다. (대판 2007. 10. 11. 2007두1316)
④ [○] [1] 행정청이 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간 내에 심판청구가 있으면 법정 심판청구기간 내에 제기된 것으로 본다는 행정심판법 규정은 행정소송에는 적용X
[2] 행정청으로부터 행정심판 제기기간을 법정 기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받아 행정소송법상 법정 제소기간을 도과했더라도, 당사자가 책임질 수 없는 사유X(90일 기간의 추완사유X)(2000두6916)
행정처분시나 그 이후 행정청으로부터 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받은 경우에 보호할 신뢰 이익은 그 통지받은 기간 내에 행정심판을 제기한 경우에 한하는 것이지 행정소송을 제기한 경우에까지 확대된다고 할 수 없으므로, 당사자가 행정 처분시나 그 이후 행정청으로부터 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받아 행정소송법상 법정 제소기간을 도과하였다고 하더라도, 그것이 당사자가 책 임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 수는 없다.
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