용익물권, 지역권, 지상권, 전세권

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용익물권, 지역권, 지상권, 전세권

Jobs9 2021. 11. 21. 21:18

05 용익물권

용익물권 일반

1. 용익물권 用益物權 정의

① 물건을 사용·수익 할 권리, 물건을 처분할 권리는 없음

② 지상권, 지역권, 전세권으로 구분

③ 점유권, 소유권, 담보물권과 달리 토지의 일부에 대해 성립할 수 있음

2. 특징

① 지역권에 특유한 것

특징 1. 점유 : 지역권은 점유할 수 없고, 지상권, 전세권은 점유할 수 있음

- 지역권 : 반환청구권 불인정, 방해 제거 청구권 인정, 방해예방 청구권 인정

- 지상권 : 반환청구권 인정, 방해 제거 청구권 인정, 방해예방 청구권 인정

- 전세권 : 반환청구권 인정, 방해제거청구권 인정, 방해예방 청구권 인정

- 지역권은 점유의 권능이 없지만 예외적으로 점유취득시효(지역권 취득시효)를 인정

특징 2. 종된 권리 : 지역권은 종 된 권리이므로 지역권 위에 저당권이 성립할 수 없음

② 전세권에 특유한 것

- 특징 : 전세권은 담보물권적인 특징도 있음

용익물권 : 사용,수익	지역권	일정한 목적을 위하여 타인의 토지(승역지)를 자기 토지(요역지)의 편익에 이용하는 권리가 있다.	최장기간의 제한 없음 (영구적 사용도 가능)	점유를 요소로 하지 않는다
	지상권	타인의 토지에 건물, 공작물, 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 권리가 있다.		지상권자, 전세권자 : 직접점유자 (소유권자:간접점유자)	목적물의 적극적인 유지, 관리의무가 지상권자,전세권자에게 있다.
	전세권	전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 용도에 쫓아 사용수익하며, 그 부동산의 전부에 대하여 후순위권리자기타 채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있다.	최장 10년

구분	지상권자	전세권자
권리	토지이용권(물권) 지료증감청구권 갱신청구권/지상물매수청구권 처분금지특약 무효	부동산의 이용권(물권) 전세금증감청구권 부속물매수청구권 처분금지특약 유효

지상권

제279조(지상권의 내용) 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.
제280조(존속기간을 약정한 지상권) ①계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다.
1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년
2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년
3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년
②전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.
제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권) ①계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.
②지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.
제282조(지상권의 양도, 임대) 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.
제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.
②지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.
제284조(갱신과 존속기간) 당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.
제285조(수거의무, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.
②전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.
제286조(지료증감청구권) 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다.
제287조(지상권소멸청구권) 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
제288조(지상권소멸청구와 저당권자에 대한 통지) 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.
제289조(강행규정) 제280조 내지 제287조의 규정에 위반되는 계약으로 지상권자에게 불리한 것은 그 효력이 없다.
제289조의2(구분지상권) ①지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니된다.[본조신설 1984. 4. 10.]
제290조(준용규정) ①제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다.
②제280조 내지 제289조 및 제1항의 규정은 제289조의2의 규정에 의한 구분지상권에 관하여 이를 준용한다. <신설 1984. 4. 10.>

1. 의의 및 특징

제279조(지상권의 내용) 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.
제289조의2(구분지상권) ①지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용ㆍ수익할 권리를 가진 제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니된다.

① 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유(사용 x) 하기 위하여 그 토지를 사용(소유 x)하는 권리가 있다(제279조).

⇒ 농지에 지상권을 설정할 수 있다. 다만 농작물을 소유하기 위한 지상권은 인정되지 않는다. 농지에는 전세권을 설정할 수 없다.

② 지상물이 없어도, 존재하던 건물이 멸실되어도 지상권은 성립한다. 지상물의 현존은 지상권의 성립요건도 존속 요건도 아니다.

③ 구분지상권은 지하 또는 지상(지표 x)의 공간에 대하여 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물(수목 x)을 소유하기 설정할 수 있다. ⇒ 수목을 소유하기 위하여 구분지상권을 설정할 수는 없다.

④ 공작물이란 지상이나 지하에 인공적으로 설치된 시설물로서 교량, 전봇대, 광고탑 등을 말한다.

⑤ 지상권자가 타인의 토지에 부속시킨 공작물은 토지에 부합하지 않으며 지상권자의 소유로 된다.

⑥ 지상권은 타인의 토지를 사용하는 물권이다.

⑦ 지상권의 객체인 토지는 1 필의 토지 전부뿐만 아니라 일부라도 무방하다(1 물 1권 주의의 예외).

⑧ 지상권자는 타인의 토지를 배타적으로 점유, 사용하는 물권이므로 동일한 토지에 두 개의 지상권이 양립할 수 없다.

⑨ 지료의 지급은 지상권의 성립 요소가 아니다. 무상의 지상권도 가능하다. ⇒ 전세권에서 전세금의 지급, 임차권에서 차임의 지급은 필수요소에 해당한다.

⑩ 지상권은 존속기간을 영구로 하는 것도 가능하다.

구분	특성	성립	제3자에 대한 대항력	최단기
지상권	토지사용권(물권)	설정계약과 등기	있다	30년
(건물 기타 공작물이나 수목에 대한) 임차권	임대인에 대한 청구권(채권)	임대차 계약	없다	없음

2. 지상권의 취득

① 법률행위(약정)에 의한 취득 : 토지소유자와 지상권자의 지상권 설정 계약(법률행위) + 등기

② 법률 규정에 의한 취득 : 제187조 상속, 제305조, 제366조 및 관습법 ⇒ 등기 없이 지상권 취득

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ①대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
②전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.
제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

㈀ 상속 : 지상권자가 사망한 경우, 지상권자의 상속인은 등기 없이도 지상권을 취득한다.

㈁ 법정지상권 : 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기를 요하지 않는다. 다만 이를 등기하지 아니하면 처분할 수 없다.

◆법정지상권, 관습법상 지상권

1. 제305조, 제366조에 의한 법정지상권은 강행규정으로서 이를 배제하거나 포기하기로 하는 약정은 무효이다. 반면, 관습법상 지상권의 경우는 포기약정이 가능하다.

2. 제366조 법정지상권은 임의경매로 발생한다. 매매 또는 강제경매의 경우에는 관습법상 지상권이 발생한다.

3. 제366조 법정지상권은 저당권 설정 당시에만 토지와 건물이 동일인 소유이면 된다. 저당권 설정 후 소유자가 달라져도 법정지상권이 성립한다.

㈂ 관습법상 지상권

☆가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제삼자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지 소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정 지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다.

나. 법정 지상권자가 건물을 제삼자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전 소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차 이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물 소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유 사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권 갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정 지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.

3. 지상권의 존속기간

제280조(존속기간을 약정한 지상권) ①계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다.
1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년
2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년
3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년
②전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.
제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권) ①계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.
②지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.

① 최장기의 제한이 없다. 즉 존속기간을 '영구히'로 정할 수 있다 ⇒ 법 규정에는 최단기에 대한 제한만 있고 최장기에 대한 제한은 없다.

② 지상권자가 아니라 지상권 설정자가 신축한 건물을 사용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에는 최단기간의 적용이 없다. ⇒ 지상권은 건물 기타 공작물이나 수목의 소유를 목적으로 타인의 토지를 사용하기 위한 경우 최단기간을 적용하고, 건물의 사용을 목적으로 한 경우에는 최단기단에 대한 적용이 없다.

③ 설정계약으로 기간을 약정하지 않은 경우 지상물의 종류와 구조에 따라 제280조에 규정된 최단기간을 그 존속기간으로 한다. ⇒ 견고한 건물이면 30년, 일반건물이면 15년, 공작물이면 5년으로 본다. 건물에 법정지상권이 성립한 경우 약정이 아니라 법의 규정에 의해 지상권이 성립하므로 존속기간은 30년이다.

④ 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권은 존속기간이 30년이다.

4. 계약의 갱신

제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.
②지상권 설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.
제284조(갱신과 존속기간) 당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단 존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.

① 약정 갱신 : 지상권의 존속기간이 만료한 경우 당사자는 합의에 의하여 지상권 설정계약을 갱신할 수 있다.

② 법정 갱신은 인정되지 않는다. ⇒ 임차권, 전세권의 경우 법정 갱신권이 있다. 다만 지상권에서 인정되는 갱신청구권은 없다.

③ 갱신청구권과 매수청구권 : (1차) 갱신 청구, 거절하면 (2차) 매수청구

㈀ 갱신청구권 : 지상권자는 지상권이 소멸한 경우 지료를 2년간 연체하지 않는 한 건물이나 공작물이 현존하는 경우 지상권 설정자에게 일방적으로 계약의 갱신을 청구할 수 있다(형성권). 여기서 '지상권이 소멸한 경우'란 존속기간이 만료한 경우를 말한다(대법원 판례). ⇒ 지상권 설정자는 거절할 수 있다.

㈁ 매수청구권 : 지상권 설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다(형성권). 토지소유자가 지상권자의 지료 연체를 이유로 지상권 소멸 청구를 하여 지상권이 소멸된 경우에는 지상물 매수청구권이 인정되지 않는다. ⇒ 지상권 설정자는 거절할 수 없다. 지상물에 대하여 지상권자와 지상권 설정자 간 매매가 성립한다.

5. 지상권자와 지상권 설정자의 권리·의무

제282조(지상권의 양도, 임대) 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.
제286조(지료 증감 청구권) 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다.
제290조(준용규정) ①제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자 간 또는 지상권자와 인지 소유자 간에 이를 준용한다.
②제280조 내지 제289조 및 제1항의 규정은 제289조의 2의 규정에 의한 구분지상권에 관하여 이를 준용한다

①지상권자의 토지사용권 : 지상권자가 가지는 권리는 토지소유자에게만 요구할 수 있는 채권(임차권)이 아니라 물권이다. 따라서 지상권자가 사용하는 토지의 소유자가 바뀌어 토지 양수인(제삼자)이 지상권자에게 토지의 반환 요구하는 경우에도 지상권자는 물권으로서 대항력이 있으므로 이를 거절할 수 있다.

② 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이 아니라 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하고 있으므로 지상권 설정계약 당시 건물 기타의 공작물이나 수목이 없더라도 지상권은 유효하게 성립할 수 있고, 또한 기존의 건물 기타의 공작물이나 수목이 멸실되더라도 존속기간이 만료되지 않는 한 지상권이 소멸되지 아니한다.

③ 토지의 유지·관리의무 : 토지에 관한 적극적인 유지관리의무는 지상권자에게 있다. 토지소유자는 지상권자의 토지사용을 방해하지 말아야 할 소극적인 인용 의무만을 진다. 따라서 지상권자가 토지의 유지 및 관리에 지출한 필요비는 지상권 설정자에게 상환을 요구할 수 없다. ⇒ 임대차에서 목적물의 유지, 관리는 임대인에게 있다

④ 물권적 청구권 : 지상권자는 지상권에 기한 물권적 청구권과 점유권에 기한 물권적 청구권을 선택적으로 행사할 수 있다.

☆토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제삼자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제삼자가 비록 토지소유자로부터 신축 중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제삼자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.

⑤ 상린관계의 규정은 지상권자 사이 또는 지상권자와 인접 소유자 사이에 준용된다.

⑥ 지상권자는 존속기간 만료 시에 지상물이 현존하면 지상권의 갱신 청구를 하고 지상권 설정자가 이를 거절하면 지상물의 매수를 청구할 수 있다.

⑦ 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다. 지상권을 저당권의 목적으로 할 수도 있다. 이는 강행규정으로서, 지상권의 처분금지 특약은 무효이다.

☆저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물 소유자가 법정지상권 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 지상권자는 지상권 설정 등 기를 한 후에 건물 양수인에게 이의 양도 등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다. 따라서 건물 양수인은 건물 양도인을 순차 대위하여 토지 소유자에 대하여 건물 소유자였던 법정 지상권자에의 법정지상권 설정 등기절차 이행을 청구할 수 있다

☆지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물 소유권만을 양도할 수도 있고 지상물 소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할 수도 있는 것이어서 지상권자와 그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니며, 또한 지상권 설정 시에 그 지상권이 미치는 토지의 범위와 그 설정 당시 매매되는 지상물의 범위를 다르게 하는 것도 가능하다

⑧ 지료는 지상권의 성립 요소가 아니다. 따라서 무상으로 지상권을 설정할 수 있다. 지료는 등기한 때에 제삼자에게 대항력을 가진다.

☆지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제삼자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료 증액 청구권도 발생할 수 없다.

⑨ 지상권 설정자는 지상권자가 2년 이상 지료를 연체하는 때에 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(합산 2년 포함). ⇒ 토지 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지 양수인에 대한 연체기간이 2년 이상이 되어야 한다.

☆[1] 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정 지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸 청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제삼자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료 결정 청구에 의하여 형식적 형성 소송인 지료 결정 판결로 이루어져야 제삼자에게도 그 효력이 미친다.

[2] 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권 소멸 청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지 양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권 소멸 청구를 할 수 없다.

⑩ 지상권이 저당권의 목적인 경우에는 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하여 시장권자와 저당권자에게 지상권 소멸을 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다. ⇒ 저당권자가 다른 조처를 취할 시간적 여유를 부여하기 위함임.

⑪ 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다. 지료 증감 청구권은 형성권이다. 따라서 지료의 증액을 청구한 즉시 효력이 발생한다.

⇒ 지료 증감 청구에 대하여 상대방이 다투는 경우에는 법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 지료 증감 청구의 효력은 판결이 확정된 날로부터 발생하는 것이 아니라 '증액 청구한 날'로부터 소급하여 효력이 생긴다.

6. 지상권의 소멸

제285조(수거 의무, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.
②전항의 경우에 지상권 설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거절하지 못한다.
제287조(지상권 소멸 청구권) 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권 설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
제288조(지상권 소멸 청구와 저당권자에 대한 통지) 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.

① 소멸사유

소멸사유	비고
존속기간만료	법정갱신 없다. 합의에 의해 갱신되지 않는 경우 지상권은 말소등기 없이 소멸한다.
혼동	지상권자가 매매나 상속에 의하여 토지소유권을 취득하는 경우 지상권과 소유권이 동일인에 귀속하게 되어 지상권은 혼동으로 소멸한다.
경매	지상권 보다 먼저 성립한 저당권자가 경매를 실행하는 경우 지상권은 소멸한다.
지료 연체	지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않는 때 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
포기	지상권은 포기할 수 있다. 다만 지상권이 저당권의 목적인 때에는 저당권자의 동의 없이 포기하지 못한다.
채무변제	담보목적의 지상권이 설정된 경우 피담보채권이 변제로 소멸하면 지상권은 말소등기 없이 소멸한다.

② 소멸의 효과

지상물수거권	지상권이 소멸한 때에 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거할 권리를 갖는다. 동시에 토지를 원상에 회복하여야 하는 의무, 즉 수거의무를 부담한다.
지상물매수청구권(형성권)	지상권자 ⇒ "사라" (4가지 조건있음)	①지상권이 소멸한 경우에 ②건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 ③계약의 갱신을 청구할 수 있다. 지상권설정자가 계약의 ④갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.
	지상권설정자 ⇒ "팔아라" (조건없음)	지상권이 소멸한 때에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.
필요비·유익비 상환청구권	필요비	청구할 수 없다(지상권자의 부담).
	유익비	규정이 없으나, 청구할 수 있다.

특수 지상권

1. 분묘기지권

(1) 의의

① 타인의 토지 위에 분묘를 설치한 때에는 그 분묘를 소유하기 위하여 그 기지를 사용할 수 있는 지상권 유사의 물권이 발생한다.

☆분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제삼자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권이다

② 분묘기지권은 관습상 물권으로서 분묘 자체가 공시의 기능을 하고 있으므로 등기 없이도 제삼자에게 대항할 수 있다.

③ 분묘가 공시의 기능을 하므로 평장, 수목장, 가묘 등의 형태는 분묘기지권이 인정되지 않는다.

☆가. 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다.

나. 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다.

④ 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이후에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권이 인정되지 않는다.

(2) 분묘기지권의 취득

① 토지소유자가 승낙한 경우 : 유상 or 무상

☆임야에 대한 분묘 설치행위는 단순한 사용수익에 불과한 것이 아니고 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다 할 것이므로 사원총회의 결의가 필요하다

② 시효취득 : 분묘 설치 + 20년 : 무상

☆타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부(적극)

③ 토지와 분묘 소유자가 동일한 상태에서 분묘를 이장한다는 특약 없이 토지만 양도한 경우 : 유상

☆자기 소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가 평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘 소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.

(3) 분묘기지권의 효력

① 분묘의 소유자는 관습법에 의하여 등기 없이 분묘 기지를 사용할 권리가 생긴다. 다만, 그렇다고 분묘 기지의 소유권이 생기는 것은 아니다. ⇒ 분묘기지권자는 분묘 기지를 사용할 뿐 분묘 기지의 소유권을 이전해달라고 청구할 수 없다.

② 분묘기지권은 물권으로서 토지의 새로운 주인에게도 대항할 수 있다. 따라서 토지의 새로운 소유자는 분묘기지권자에게 분묘를 이장해달라고 청구할 수 없다.

(4) 분묘기지권의 범위 :분묘 기지(봉분의 대지) + 공지. 다만, 사성(봉분 둘레의 반달 모양 언덕)은 제외

① 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다.

☆ 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단 분(단 분) 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다

(5) 분묘기지권의 존속기간 : 분묘수호를 계속하는 동안

분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다.

(6) 분묘기지권의 소멸 : 봉분의 소멸 or 분묘기지권의 포기

☆분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권이 점유를 수반하는 물권으로서 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다.

2. 관습법상 지상권

(1) 의의

동일인에 속하였던 토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타 원인(증여, 귀속재산의 불하, 강제경매, 공매 등)으로 소유자가 달라질 경우 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물 소유자가 대지 위에 등기 없이 지상권을 취득한다.

법정지상권, 관습법상 지상권

2. 제366조 법정지상권은 임의경매로 발생한다. 매매 또는 강제경매의 경우에는 관습법상 지상권이 발생한다.

(2) 성립요건

① 토지와 건물이 처분 당시 동일인의 소유여야 한다.

☆ 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.

☆대지를 양도 담보한 후에 채무자가 그 대지 상에 건물을 지었을 경우에는 채권자의 승낙을 얻었다 하더라도 채무자는 그 대지 상에 관습에 의한 지상권이나 또는 지상권 유사의 물권을 취득한 것이라고는 볼 수 없다

◆ 경매에서 토지와 건물의 동일인 소유 여부에 대한 판단기준 ◆

구분	'토지와 건물이 동일인에 속하였는지' 여부에 대한 판단 기준시점
강제경매	강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때 or 가압류의 효력이 발생한 때
임의경재	저당권 설정당시

☆ 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시 결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시 결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시 결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.

② 무허가 건물도 성립한다.

☆동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세 징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이거나 미등기 건물이거나를 가리지 않는다.

③ 매매 기타 원인으로 토지와 건물 중 어느 하나만 소유자가 달라져야 한다.

⇒ 토지와 미등기 건물을 함께 매수한 경우 관습법상 지상권이 성립하지 않는다. 이후 토지에 저당권이 설정되고 경매가 실행된 경우 법정지상권이 성립하지 않는다.

☆[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권 이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. ⇒ 미등기 건물은 등기이전이 되지 않았으므로 여전히 매도인에게 소유권이 있다. 따라서 경매 당시에 건물과 토지는 동일인의 소유가 아니다.

[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권 이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.

④ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것. ⇒ 건물 철거에 관한 특약의 존재에 관한 입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 자에게 있다.

☆ 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물 소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장 입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.

토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다

☆[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다.

[2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.

⑤ 공유와 관습법상 지상권 성립 여부

구분	관습법상 지상권 성립여부
공유자가 과반수 지분권자의 동의를 얻고 건물을 신축한 경우	성립하지 않는다. ⇒ 동의하지 않은 지분권자에게 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이되어 부당하다.
공유자가 지분권자 전원의 동의를 얻고 건물을 신축한 경우	성립한다.
공유자 1인이 자신의 지분만 처분한 경우	성립하지 않는다. ⇒ 다른 지분권자에게 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이되어 부당하다.
공유대지의 분할로 공유였던 대지가 단독소유로 된 경우	성립한다. ⇒ 공유물분할 자체가 공유자 전원의 동의가 필요하다. 즉, 공유자 전원의 동의가 있어 공유물 분할을 한 것이므로 이때 관습벙상 지상권이 성립할 것을 알고 있었다고 봐야 한다.
구분소유적 공유	성립한다. ⇒ 토지 공유자들이 각자 자기소유에 해당하는 땅에 건물을 지은 경우 성립하지 않는다 ⇒ 토지 공유자들이 자기소유에 해당하지 않는 땅에 걸쳐 건물을 지은 경우

☆토지 공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지 공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.

☆토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다.

☆공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 분할로 그 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물 소유자는 그 건물 부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다.

☆갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정 부분에 상응하는 지분 소유권 이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분 지상에 있는 을 소유의 건물 부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다

⑥ 관습법상 법정지상권이 불성립하는 경우

㈀ 처음부터 토지와 건물의 소유자가 다른 경우

㈁ 토지와 미등기건물을 함께 매수하고 토지만 소유권이전등기를 경료한 경우

㈂ 강제경매가 아니라 저당권실행으로 인한 경매(임의경매)로 소유자가 달라지는 경우 ⇒ 관습법상 지상권이 아니라 법정지상권이 성립한다.

㈃ 원인무효로 소유자가 달라지는 경우

㈄ 환지처분으로 소유자가 달라지는 경우

㈅ 공유토지에 과반수 동의를 얻고 건물을 신축한 경우

㈆ 토지와 건물 중 어느 하나를 처분하면서 건물의 철거 특약을 한 경우

㈇ 환매권의 행사로 소유자가 달라지는 경우

㈈ 대지에 관하여 임대차계약을 체결한 경우

☆환지로 인하여 새로운 분할 지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물 부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다.

☆관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다.

☆나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지 소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지 소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지 소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고, 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제삼자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로, 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다.

☆대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차 계약을 체결하였다면 위 건물 매수로 인하여 취득하게 될 습관상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다.

(3) 효력 : 등기 없이 지상권이 성립한다.

① 관습법에 의한 지상권의 취득은 등기를 요하지 않는다.

☆ 가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물 소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장 입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.

나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권 취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득 한 제삼자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있다.

다. 법정지상권을 취득한 건물 소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정 지상권자는 지상권 설정등기를 한 후에 건물 양수인에게 이의 양도 등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물 양수인은 건물 양도인을 순차 대위하여 토지소유자에 대하여 건물 소유자였던 최초의 법정 지상권자에의 법정지상권 설정등기절차 이행을 청구할 수 있다.

라. 법정지상권을 가진 건물 소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지 소유자가 소유권에 기하여 건물 철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

② 법정지상권(관습법상 지상권 포함)을 취득한 자가 지상권의 등기 없이 건물만 양도한 경우, 법률행위에 의해 건물의 소유권 취득한 양수인으로서는 현재 법정지상권을 취득하지 못하고 법정지상권은 원래의 지상권자 즉 건물 양도인에게 유보되어 있다.

③ 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제삼자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지 소유자에게 지상권을 주장할 수 없다.

④ 법정 지상권자가 건물을 제삼자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로, 법정 지상권자는 지상권 설정등기를 한 후에 건물 양수인에게 이의 양도 등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물 양수인은 건물 양도인을 순차 대위하여 토지소유자에 대하여 건물 소유자였던 최초의 법정 지상권자에의 법정지상권 설정등기절차 이행을 청구할 수 있다.

가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제삼자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지 소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정 지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다.

⑤ 법정지상권을 가진 건물 소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지 소유자가 소유권에 기하여 건물 철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

☆가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물 소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장 입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.

⑥ 법정지상권을 가진 건물 소유자로부터 건물을 양수한 양수인은 건물이 철거되지 않는 것과는 별개로 토지사용에 대하여 부당이득 반환의무를 부담한다. ⇒ 지상권을 등기하지 않은 상태에서는 지상권이 성립하지 않으므로 '지료'가 아니다. '지료 상당의 부당이득 반환'이다.

☆법정 지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다.

(4) 존속기간 : 당사자간 약정에 의해 성립한 것이 아니므로 제281조 규정을 준용한다. 견고한 물건이면 30년.

제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권) ①계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.

(5) 범위 : 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정한다

☆ 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.

지역권

제291조(지역권의 내용) 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.
제292조(부종성) ①지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.
②지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.
제293조(공유관계, 일부양도와 불가분성) ①토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다.
②토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각부분에 존속한다. 그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다.
제294조(지역권취득기간) 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)의 규정을 준용한다.
제295조(취득과 불가분성) ①공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.
②점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다.
제296조(소멸시효의 중단, 정지와 불가분성) 요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.
제297조(용수지역권) ①용수승역지의 수량이 요역지 및 승역지의 수요에 부족한 때에는 그 수요정도에 의하여 먼저 가용에 공급하고 다른 용도에 공급하여야 한다. 그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.
②승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한다.
제298조(승역지소유자의 의무와 승계) 계약에 의하여 승역지소유자가 자기의 비용으로 지역권의 행사를 위하여 공작물의 설치 또는 수선의 의무를 부담한 때에는 승역지소유자의 특별승계인도 그 의무를 부담한다.
제299조(위기에 의한 부담면제) 승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권자에게 위기하여 전조의 부담을 면할 수 있다.
제300조(공작물의 공동사용) ①승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 아니하는 범위내에서 지역권자가 지역권의 행사를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다.
②전항의 경우에 승역지의 소유자는 수익정도의 비율로 공작물의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다.
제301조(준용규정) 제214조의 규정은 지역권에 준용한다.
제302조(특수지역권) 어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목 기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우에는 관습에 의하는 외에 본장의 규정을 준용한다.

1. 의의 및 특징

① 지역권이란 타인의 토지(승역지)를 자기의 토지(요역지)의 편익에 이용하는 물권이다.

② 요역지란 편익을 요청하는 토지를 말한다

③ 승역지란 편익을 제공하는 토지를 말한다.

④ 지역권은 물권이므로 제삼자에 대하여 대항할 수 있다.

※ 임차권은 채권적 권리이므로 등기하지 않으면 제삼자(토지의 새로운 주인)에 대하여 대항할 수 없다.

※ 주위 토지 통행권은 경계선에서 인정되는 소유권의 확장이고 독립한 물권이 아니다. 등기를 할 수 없으며, 소멸시효가 없다.

⑤ 지역권은 등기를 요한다.

⑥ 지역권은 용익물권으로서 소멸시효(20년)에 걸린다. 20년 동안 사용, 수익을 방치하면 소멸시효에 의해 소멸한다.

⑦ 지역권은 지역권자가 승역지 토지를 통행로 등으로 이용하는 권리일뿐 토지를 점유하지 않으므로, 점유권이 없다.

⑧ 지역권을 침해당한 경우에 지역권자는 지역권에 기한 방해 제거 청구권과 방해예방 청구권만 인정되고 반환청구권은 인정되지 않는다.

⑨ 지역권은 부종성과 불가분성을 가진다.

제162조(채권, 재산권의 소멸시효) ①채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
②채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

2. 객체

① 요역지는 반드시 1 필의 토지 전부를 위하여 성립한다.

② 승역지는 1 필의 토지 전부이거나 일부에 대해서도 가능하다.

③ 1필지의 토지 일부를 위한 지역권은 설정할 수 없으나 토지의 일부에 대하여는 지역권이 성립할 수 있다.

3. 부종성

제292조(부종성) ①지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.
②지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

① 지역권의 수반성 : 지역권은 요역지 소유권에 종 된 권리이다. 다른 약정이 없는 한 요역지의 소유권이 이전되면 지역권도 당연히 이전된다. ⇒ 임의규정. 요역지 매도 시 지역권 소멸 약정 가능하다. 승역지 매도 시 지역권 소멸 약정 가능하다.

② 지역권은 요역지에 대한 소유권 이외의 권리의 목적이 된다 ⇒ 지상권자, 전세권자, 임차권자도 지역권을 취득할 수 있다.

② 지역권의 부종성 : 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다. ⇒ 강행규정. 지역권을 목적으로 저당권을 설정할 수 없다.

4. 불가분성

제293조(공유관계, 일부양도와 불가분성) ①토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다.
②토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각부분에 존속한다. 그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다.
제295조(취득과 불가분성) ①공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.
②점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다.
제296조(소멸시효의 중단, 정지와 불가분성) 요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.

공유자 1인이 지역권을 취득한 때	다른 공유자에게도 효력있다.
요역지가 공유인 경우 그 1인에 의한 소멸시효 중단	다른 공유자에게도 효력있다.
승역지 소유자가 요역지 공유자 중 1인에게만 점유로 인한 지역권취득기간을 중단시킨 때	다른 공유자에게는 효력없다.

5. 지역권의 취득

제294조(지역권취득기간) 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)의 규정을 준용한다.

① 일반적 취득사유 : 승역지 소유자와 요역지 소유자 간 지역 설정계약 + 등기

② 취득시효에 의한 지역권의 취득 : '계속되고 표현된 지역권'에 한하여 취득시효가 인정된다.

③ '계속되고 표현된 지역권'이란 통로를 개설하고 20년간 통행하는 것을 말한다.

☆통로의 개설이 없는 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 다만 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 취득할 수 없고 본조에 의하여 지역권을 취득함에 있어서는 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 객관적 상태가 민법 제235조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 한다.

④ 지역권을 시효 취득하기 위하여는 요역지 소유자가 '통로를 개설'하였어야 한다.

☆민법 제294조는 “지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다”라고 규정하고 있으므로 점유로 인한 지역권 취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하였을 것을 요건으로 한다.

⑤ 지역권은 소유자 기타 적법한 사용권자만이 시효 취득할 수 있고, 요역지의 불법점유자는 시효 취득할 수 없다.

☆위 요지 통행권이나 통행지역권은 모두 인접한 토지의 상호 이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리라 할 것이므로 위와 같은 권리자가 아닌 토지의 불법점유자는 토지소유권의 상린관계로서 위요지 통행권의 주장이나 통행지역권의 시효취득 주장을 할 수 없다.

⑥ 지역권을 시효 취득하는 경우 등기하여야 효력 있다.

☆민법 제294조에 의하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 같은 법 제245조의 규정을 준용하게 되어 있으므로 지역권을 시효 취득한 자는 등기함으로써 그 지역권을 취득하는 것이라고 보아야 할 것인데 원고가 지역권을 등기한 바 없고 그 대지는 취득시효 기간이 지난 뒤에 피고가 소유자로부터 매수하여 소유권 이전등기까지 경료하였다면 원고가 지역권을 승계 취득하였다고 하더라도 피고에 대하여 이를 주장할 수 없다.

⑦ 지역권을 시효 취득하는 경우 주위 토지 통행권과 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 대하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다.

☆ 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리로서 계속되고 표현된 것에 한하여 취득시효에 관한 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있다. 따라서 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 요역지의 편익을 위하여 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다

그리고 취득시효기간을 계산할 때에, 점유기간 중에 해당 부동산의 소유권자가 변동된 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시 시기를 인정하고, 그에 터 잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다. 한편 점유가 순차 승계된 경우에는 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있다. 소유권의 취득시효에 관한 위와 같은 법리는 지역권의 취득시효에 관한 민법 제294조에 의하여 민법 제245조의 규정이 준용되는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용된다.

통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다. 한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로 개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다. 그리고 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있도록 하여 주위토지통행권을 인정하는 한편, 그 토지 소유자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 정하고 있다. 통행지역권은 용익물권으로서 통행지역권의 시효취득은 상린관계에 관한 주위 토지 통행권과는 그 권리의 성질 및 성립 근거가 다르지만 인접한 토지소유자 사이에서 통로 개설에 의한 통행 이용에 관한 이해관계를 조정하는 역할을 한다는 점에서는 서로 유사하다.

이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의 취득시효에 관한 여러 사정들과 아울러 주위 토지 통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위 토지 통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다.

6. 지역권의 효력

제297조(용수지역권) ①용수승역지의 수량이 요역지 및 승역지의 수요에 부족한 때에는 그 수요정도에 의하여 먼저 가용에 공급하고 다른 용도에 공급하여야 한다. 그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.
②승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한다.
제298조(승역지소유자의 의무와 승계) 계약에 의하여 승역지소유자가 자기의 비용으로 지역권의 행사를 위하여 공작물의 설치 또는 수선의 의무를 부담한 때에는 승역지소유자의 특별승계인도 그 의무를 부담한다.
제299조(위기에 의한 부담면제) 승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권자에게 위기하여 전조의 부담을 면할 수 있다.
제300조(공작물의 공동사용) ①승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 아니하는 범위내에서 지역권자가 지역권의 행사를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다.
②전항의 경우에 승역지의 소유자는 수익정도의 비율로 공작물의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다
제301조(준용규정) 제214조의 규정은 지역권에 준용한다.
제302조(특수지역권) 어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목 기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우에는 관습에 의하는 외에 본장의 규정을 준용한다.

① 지역권자는 설정계약에 의하여 정하여진 범위 내에서 승역지를 (점유 없이) 사용할 수 있다.

② 승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 아니하는 범위 내에서 지역권자가 지역권의 행사를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다. 이 경우 승역지의 소유자는 수익 정도의 비율로 공작물의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다.

③ 지역권은 물권이므로 먼저 성립한 지역권이 나중에 성립한 지역권에 우선한다. 따라서 승역지에 수개의 용수 지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한다.

④ 지역권은 물권이므로 지역권에 기한 방해배제 청구권과 방해예방 청구권이 인정된다. 다만 지역권은 점유를 수반하지 않으므로 지역권에 기한 반환청구권은 없다.

7. 지역권의 소멸

① 소멸시효 : 지역권자가 20년간 지역권을 행사하지 아니하면 지역권은 소멸시효로 소멸한다.

② 존속기간 만료 : 지역권의 존속기간이 만료되면 지역권은 말소등기 없이 당연히 소멸한다.

③ 혼동 : 승역지의 토지를 지역권자가 매입하여 승역지의 소유권자와 지역권자와 동일인에게 귀속한 때에 지역권은 혼동으로 소멸한다.

④ 위기 : 승역지의 소유자가 승역지 토지를 지역권자에게 이전하여 넘겨준다는 일방적인 의사표시를 말한다. 승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권자에게 위기하여 제298조의 부담을 면할 수 있다.

전세권

제303조(전세권의 내용) ①전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용ㆍ수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다. <개정 1984. 4. 10.>
②농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다.
제304조(건물의 전세권, 지상권, 임차권에 대한 효력) ①타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다.
②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.
제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ①대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
②전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.
제306조(전세권의 양도, 임대 등) 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.
제307조(전세권양도의 효력) 전세권양수인은 전세권설정자에 대하여 전세권양도인과 동일한 권리의무가 있다.
제308조(전전세 등의 경우의 책임) 전세권의 목적물을 전전세 또는 임대한 경우에는 전세권자는 전전세 또는 임대하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여 그 책임을 부담한다.
제309조(전세권자의 유지, 수선의무) 전세권자는 목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 한다.
제310조(전세권자의 상환청구권) ①전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.
제311조(전세권의 소멸청구) ①전세권자가 전세권설정계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를 사용, 수익하지 아니한 경우에는 전세권설정자는 전세권의 소멸을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에는 전세권설정자는 전세권자에 대하여 원상회복 또는 손해배상을 청구할 수 있다.
제312조(전세권의 존속기간) ①전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다.
②건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다.
③전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다.
④건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다.
제312조의2(전세금 증감청구권) 전세금이 목적 부동산에 관한 조세ㆍ공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다.

시행령 제1조 (목적) 이 영은 민법 제312조의2 단서의 규정에 의하여 전세금의 증액을 청구하는 경우 그 증액청구의 기준에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제2조 (증액청구의 비율) 전세금의 증액청구의 비율은 약정한 전세금의 20분의 1을 초과하지 못한다.
제3조 (증액청구의 제한) 전세금의 증액청구는 전세권설정계약이 있은 날 또는 약정한 전세금의 증액이 있은 날로부터 1년이내에는 이를 하지 못한다.

제313조(전세권의 소멸통고) 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다.
제314조(불가항력으로 인한 멸실) ①전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 불가항력으로 인하여 멸실된 때에는 그 멸실된 부분의 전세권은 소멸한다.
②전항의 일부멸실의 경우에 전세권자가 그 잔존부분으로 전세권의 목적을 달성할 수 없는 때에는 전세권설정자에 대하여 전세권전부의 소멸을 통고하고 전세금의 반환을 청구할 수 있다.
제315조(전세권자의 손해배상책임) ①전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 전세권자에 책임있는 사유로 인하여 멸실된 때에는 전세권자는 손해를 배상할 책임이 있다.
②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권이 소멸된 후 전세금으로써 손해의 배상에 충당하고 잉여가 있으면 반환하여야 하며 부족이 있으면 다시 청구할 수 있다.
제316조(원상회복의무, 매수청구권) ①전세권이 그 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 때에는 전세권자는 그 목적물을 원상에 회복하여야 하며 그 목적물에 부속시킨 물건은 수거할 수 있다. 그러나 전세권설정자가 그 부속물건의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유없이 거절하지 못한다.
②전항의 경우에 그 부속물건이 전세권설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권설정자에 대하여 그 부속물건의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속물건이 전세권설정자로부터 매수한 것인 때에도 같다.
제317조(전세권의 소멸과 동시이행) 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.
제318조(전세권자의 경매청구권) 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다..
제319조(준용규정) 제213조(소유물반환청구권), 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권), 제216조(인지사용청구권) 내지 제244조(지하시설 등에 대한 제한)의 규정은 전세권자간 또는 전세권자와 인지소유자 및 지상권자간에 이를 준용한다.

1. 의의 및 특징

제303조(전세권의 내용) ①전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용ㆍ수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다. <개정 1984. 4. 10.>
②농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다.
제318조(전세권자의 경매청구권) 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다.

① 전세금을 지급하고

② 타인의 부동산을 용도에 따라 사용·수익 하며(용익물권)

③ (임의경매) 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자보다 전세금을 우선변제받을 수 있다(담보물권)

구분	전세권	채권적 전세(주택임대차보호법 적용)
공시방법	등기해야 성립	주민등록과 인도
제3자에 대한 대항력	있다	있다
전세금 반환의무자	새 주인	새 주인
양도성	소유자의 동의 없이 양도 가능	임대인 동의 없이 양도하면 계약해제 사유
비용상환청구권	필요비청구권 없다(지상권과 동일)	필요비청구권 있다
경매권	있다	판결 전 없다
최단기간	건물에 대한 전세의 경우에만 1년	2년

④ 전세권은 부동산을 사용·수익 하는 용익물권적 기능과 전세금을 담보하는 담보물권적 기능을 함께 가지고 있다.

⑤ 전세권은 담보물권이 가지는 공통적 특성, 즉 수반성, 불가분성을 가지고 있으며, 전세권자에게는 경매 청구권과 우선변제권이 있다.

- 수반성 : 전세권자가 전세금 반환채권과 전세권을 함께 처분하는 것이 원칙이다.

- 불가분성 : 전세금 채권이 일부라도 남아 있으면 전세 목적물 전부에 대하여 효력이 미친다.

⑥ 전세권자는 목적물의 배타적인 점유권을 가진다. 따라서 동일물 위에 두 개의 전세권이 양립할 수 없다.

⑦ 전세권을 제삼자에게 침해당한 경우 전세권자는 전세권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 방해배제를 청구할 수 있다.

2. 전세권의 객체

① 타인의 부동산 : 건물 또는 토지

② 농경지에 전세권을 설정할 수 없다 ⇒ 농경지에 지상권을 설정할 수 있다. 다만 농작물의 소유를 위하여 지상권을 설정할 수는 없고 건물 기타 공작물이나 수목의 소유를 위하여 설정할 수 있다

③ 전세권의 객체인 부동산은 반드시 1 필의 토지 또는 1동의 건물이어야 할 필요는 없고 1 필의 토지 또는 1동의 건물의 일부에도 가능하다.

3. 전세권의 취득 · 존속 · 소멸

(1) 취득

① 법률행위에 의한 취득 : 전세권 설정계약 + 전세금 지급 + 전세권 등기

② 전세권 설정 행위는 처분행위로써 처분권한을 가진 자만 설정할 수 있다.

③ 목적 부동산의 인도는 전세권의 성립요건이 아니다

④ 채권자와 채무자 및 제삼자 사이에 합의가 있는 경우 제삼자 명의의 전세권 설정도 가능하다.

⑤ 전세금 지급은 전세권의 필수적 요건이다. 다만, 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있다.

⑥ 전세금은 필수적 등기사항으로서 등기하지 않으면 제삼자에 대하여 대항할 수 없다. 따라서 전세금을 증액한 경우 증액한 부분을 등기하지 않으면 제삼자에게 대항할 수 없다.

☆가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익 하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다.

나. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다.

다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제삼자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제삼자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권 명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다.

(2) 전세권 존속기간, 법정 갱신

제312조(전세권의 존속기간) ①전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다.
②건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다.
③전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다.
④건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다.

① 전세권은 최장기간이 있다. 최대 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘은 때에는 이를 10년으로 단축한다.

② 건물에 대한 전세권은 최단기간이 있다. 건물에 대한 전세권을 1년 미만으로 정했을 때 1년으로 본다. ⇒ 토지는 최단기간 적용되지 않음.

※ 주택임대차 최단기간은 2년, 상가건물임대차 최단기간은 1년이다.

③ 전세권 존속기간을 정하지 않은 경우 '기간의 정함이 없는 전세권'이 된다. ⇒ 양 당사자는 언제든 상대방에 대하여 소멸을 통보할 수 있고 상대방이 통고를 받은 날로부터 6월이 지나면 전세권은 소멸한다.

※ 주택임대차의 경우 존속기간을 약정하지 않았다면 임차인만 언제든지 계약을 해지할 수 있고 3월 후에 효력이 발생한다.

※ 민법 임대차의 경우 존속기간을 약정하지 않았다면 양 당사사는 언제든 상대방에 대하여 소멸을 통보할 수 있고 임대인이 해지통고를 한 때에는 6월 후에, 임차인이 해고통지를 한 때에는 3월 후에 효력이 발생한다.

④ 법정 갱신 : 건물의 전세권 설정자가 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다. ⇒ 법률의 규정에 의한 법정 갱신(등기 필요 x)

※ 전세권에 대하여 법정갱신 규정이 있는 대신 갱신청구권은 없다. 반대로 지상권의 경우 갱신청구권은 있지만 법정갱신 규정이 없다.

⑤ 법정갱신의 효과

- 전세금 : 종전과 동일

- 존속기간 : 기간의 정함이 없는 것으로 본다

- 등기 없이도 제삼자에 대항력 있다.

(3) 전세권의 소멸

제311조(전세권의 소멸청구) ①전세권자가 전세권설정계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를 사용, 수익하지 아니한 경우에는 전세권설정자는 전세권의 소멸을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에는 전세권설정자는 전세권자에 대하여 원상회복 또는 손해배상을 청구할 수 있다.
제313조(전세권의 소멸통고) 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다.
제314조(불가항력으로 인한 멸실) ①전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 불가항력으로 인하여 멸실된 때에는 그 멸실된 부분의 전세권은 소멸한다.
②전항의 일부멸실의 경우에 전세권자가 그 잔존부분으로 전세권의 목적을 달성할 수 없는 때에는 전세권설정자에 대하여 전세권전부의 소멸을 통고하고 전세금의 반환을 청구할 수 있다.
제315조(전세권자의 손해배상책임) ①전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 전세권자에 책임있는 사유로 인하여 멸실된 때에는 전세권자는 손해를 배상할 책임이 있다.
②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권이 소멸된 후 전세금으로써 손해의 배상에 충당하고 잉여가 있으면 반환하여야 하며 부족이 있으면 다시 청구할 수 있다.
제317조(전세권의 소멸과 동시이행) 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.

① 소멸사유

㈀ 존속기간의 만료 - 말소등기 없이 소멸한다.

㈁ 혼동 - 전세권자가 건물을 매매로 소유권을 취득하면 소유권과 전세권이 동일인에게 귀속하여 전세권이 말소등기 없이 소멸한다.

㈂ 선순위 저당권의 경매실행 - 배당으로 소멸한다.

㈃ 전세권 설정자의 소멸 청구 : 전세권자가 목적물을 정해진 용도로 사용하는 않는 경우 전세권 설정자는 권세권의 소멸을 청구할 수 있다.

㈄ 전세권의 소멸 통고 : 존속기간을 약정하지 않은 전세권의 경우 양당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다. ⇒ 해지통고가 아님. 소멸 통고임.

㈅ 목적 부동산의 멸실

㈆ 전세권의 포기 : 전세권의 포기는 등기해야 효력 있다. 전세권이 저당권의 목적인 때에는 저당권자의 동의 없이 포기할 수 없다.

전세권자의 파산은 전세권의 소멸사유가 아니다. 전세권자가 전세금을 모두 지급했으므로 전세권자가 파산하였다고 해서 전세권설정자에게 피해가 가지 않는다. 그러나 임차인의 파산은 임차권의 소멸사유다. 왜냐하면 임차인이 차임지급불능 상황에 빠지기 때문이다.

☆전세권 설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권 설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금 반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권 설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보 채권인 전세금 반환채권과 함께 제삼자에게 이를 양도할 수 있다

전세권 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 등기 말소 없이 당연히 소멸하고 전세금 반환채권을 담보하는 담보물권적 권능 범위 내에서 전세금 반환 시까지 등기의 효력이 존속한다

☆[1] 전세권이 기간 만료로 종료된 경우 전세권은 전세권 설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.

[2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금 반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금 반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제삼자가 전세금 반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제삼자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권 저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간 만료로 소멸되면 전세권 설정자는 전세금 반환채권에 대한 제삼자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금 반환의무를 부담한다고 보아야 한다.

② 소멸의 효과

㈀ 동시이행 관계가 성립한다. 전세권이 소멸한 때에는 전세권 설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권 설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.

☆ 전세권 설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있을 뿐이므로, 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 아니하는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다.

㈁ 경매 청구권 : 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 경매대금에서 그 건물 전부에 대하여 후순위 권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다. 다만, 이 경우 전세권에 기한 담보권의 실행으로 건물 전부에 대해 경매를 신청할 수는 없고 일반 채권자로서의 지위에 기한 강제경매를 신청해야 한다.

- 일반 채권자로서의 지위에 기한 강제경매 : 건물의 일부 전세권자도 전세금을 받기 위하여 판결을 얻어 채무자 소유의 목적물의 전부를 경매할 수 있다.

- 전세권이라는 담보권의 실행 : 임의경매

☆전세권자의 전세 목적물 인도의무 및 전세권 설정등기말소등기의무와 전세권 설정자의 전세금 반환의무는 서로 동시이행의 관계에 있으므로 전세권자인 채권자가 전세 목적물에 대한 경매를 청구하려면 우선 전세권 설정자에 대하여 전세 목적물의 인도의무 및 전세권 설정등기말소 의무의 이행제공을 완료하여 전세권 설정자를 이행지체에 빠뜨려야 한다

☆건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항, 제318조의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위 권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 전세권 설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다 할 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물 부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없다. ⇒ '일반 채권자로서의 지위에 기한 강제경매(판결)'를 진행하여 건물 전부의 매각대금에서 우선변제받을 수 있다.

㈂ 전세권자는 전세권 설정자에게 필요비에 대해서는 청구할 없고, 유익비만 상환 청구할 수 있다.

4. 건물에 전세권을 설정한 경우

제304조(건물의 전세권, 지상권, 임차권에 대한 효력) ①타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다.
②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.
제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ①대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
②전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.

(1) 타인 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 경우 전세권의 효력

① 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다. 이 경우 전세권 설정자는 전세권자의 동의 없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

② 지상권자가 지료를 2년 연체한 경우 토지소유자는 건물의 전세권자의 동의 없이도 지상권자에 대하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다. 이때 건물의 소유자가 아닌 임차인이 건물의 점유하고 있는 경우 토지소유자는 소유권에 기한 방해배제로서 건물 점유자에 대하여 건물로부터의 퇴거를 청구할 수 있다. 이는 임차인이 대항력을 갖추고 있는 경우라도 마찬가지다.

[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물 소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물 점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물 점유자가 건물 소유자로부터의 임차인으로서 그 건물 임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물 임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차 보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제삼자’에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 민법 제304조는 전세권을 설정하는 건물 소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물 전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물 소유자, 즉 전세권 설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물 전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다. 또한 지상권을 가지는 건물 소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권 설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것( 민법 제287조 참조)은 전세권 설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항 상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간 단축 약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물 전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권 설정자의 임의적인 행위이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권 소멸 청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권 설정자가 취득하는 위의 지상권 소멸 청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 전세권 설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물 철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권 소멸 청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.

(2) 건물의 전세권과 법정지상권

① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별 승계인은 전세권 설정자(건물의 소유자)에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. ⇒ 건물의 전세권자가 법정지상권을 취득하는 게 아니라 건물의 소유주(전세권 설정자)가 건물의 소유를 위하여 법정지상권을 취득한다.

② 이 경우에 대지 소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다. ⇒ 법정지상권이 성립한 대지에 두 개의 용익물권이 양립할 수 없다.

5. 전세권자의 권리와 의무

양도	가능	금지특약도 가능 ⇒ 등기해야 대항력 있음.	전세권을 양도하면 채권도 함께 양도된다.
담보제공, 저당권설정
임대			계약만 하면 된다. 전세권설정자의 동의가 필요없다
전전세			또다른 전세권의 설정이다. 전전세 계약 + 전세금 지급 + 부기등기 전세권설정자의 동의가 필요없다.

제306조(전세권의 양도, 임대 등) 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.
제307조(전세권양도의 효력) 전세권양수인은 전세권설정자에 대하여 전세권양도인과 동일한 권리의무가 있다.
제308조(전전세 등의 경우의 책임) 전세권의 목적물을 전전세 또는 임대한 경우에는 전세권자는 전전세 또는 임대하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여 그 책임을 부담한다.
제309조(전세권자의 유지, 수선의무) 전세권자는 목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 한다.
제310조(전세권자의 상환청구권) ①전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.
법 제312조의2(전세금 증감청구권) 전세금이 목적 부동산에 관한 조세ㆍ공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다.
시행령 제2조 (증액청구의 비율) 전세금의 증액청구의 비율은 약정한 전세금의 20분의 1을 초과하지 못한다.
시행령 제3조 (증액청구의 제한) 전세금의 증액청구는 전세권설정계약이 있은 날 또는 약정한 전세금의 증액이 있은 날로부터 1년이내에는 이를 하지 못한다.
제316조(원상회복의무, 매수청구권) ①전세권이 그 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 때에는 전세권자는 그 목적물을 원상에 회복하여야 하며 그 목적물에 부속시킨 물건은 수거할 수 있다. 그러나 전세권설정자가 그 부속물건의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유없이 거절하지 못한다.
②전항의 경우에 그 부속물건이 전세권설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권설정자에 대하여 그 부속물건의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속물건이 전세권설정자로부터 매수한 것인 때에도 같다.
제317조(전세권의 소멸과 동시이행) 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.
제318조(전세권자의 경매청구권) 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다..
제319조(준용규정) 제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 전세권자간 또는 전세권자와 인지소유자 및 지상권자간에 이를 준용한다.

① 부동산을 사용하는 물권(대항력)이다.

② 전세권은 물권이므로 임차권과 달리 원칙적으로 처분(담보설정 포함)의 자유가 있다. 전세권자는 전세권 설정자의 동의 없이 전세권을 처분할 수 있다. 다만, 설정행위로써 전세권의 처분을 금지하는 특약을 유효하게 할 수 있다. ⇒ 전세권 처분금지 특약은 등기해야 제삼자에게 대항할 수 있다.

③ 전세 목적물의 소유권이 이전된 경우 전세금 반환 의무자는 신소유자이다. 전세권을 양도하면 전세권자인 양도인은 당사자의 지위에서 면책적으로 빠져나가고 전세권의 양수인이 전세권 설정자의 지위에서 전세보증금 채무를 인수하게 된다.

☆전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우에 있어서 전세권 관계가 전세권자와 전세권 설정자인 종전 소유자와 사이에 계속 존속되는 것인지 아니면 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자와 사이에 동일한 내용으로 존속되는지에 관하여 민법에 명시적인 규정은 없으나, 전세 목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구, 소멸 청구, 갱신 청구, 전세금 증감 청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권 설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 따라서 목적물의 신 소유자는 구 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권 설정자의 지위에서 전세금 반환의무를 부담하게 되고, 구 소유자는 전세권 설정자의 지위를 상실하여 전세금 반환의무를 면하게 된다고 보아야 하고, 전세권이 전세금 채권을 담보하는 담보물권적 성질을 가지고 있다고 하여도 전세권은 전세금이 존재하지 않으면 독립하여 존재할 수 없는 용익물권으로서 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소이므로 전세권 관계로 생기는 위와 같은 법률관계가 신 소유자에게 이전되었다고 보는 이상, 전세금 채권 관계만이 따로 분리되어 전 소유자와 사이에 남아 있다고 할 수는 없을 것이고, 당연히 신 소유자에게 이전되었다고 보는 것이 옳다.

④ 전세권과 분리하여 전세금 반환청구권만을 양도하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만, 조건부 양도가 가능하다.

☆전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익 하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금 반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다.

⑤ 경매권 : 전세권 설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다.

⑥ 전세권자는 존속기간 내에서 목적물을 타인에게 전전세(전세권자의 전세권을 그대로 둔 채 이를 기초로 하여 그 전세 목적물에 전세권을 다시 설정하는 것을 말한다.) 할 수 있다.

㈀ 전전 세설 정자(전세권자)와 전 전세권자 양 당사자간 물권적 합의와 등기가 있어야 한다. ⇒ 전전세는 부기등기로 한다.

㈁ 전세권 설정자(소유자)의 동의는 요건이 아니다.

㈂ 전전세권은 전세권을 기초로 하므로 전세금, 존속기간은 전세권의 범위를 초과할 수 없다.

㈃ 전세권자가 전전세권을 설정하더라도 전세권이 소멸하지는 않는다.

㈄ 전세권이 소멸하면 전전세권도 소멸한다.

㈅ 전세권자는 전전세로 인하여 목적물이 멸실한 경우 자신에게 책임이 있든 없든 무과실책임을 진다.

㈆ 전세권이 소멸하였으나 전세권 설정자가 전세권자에 대한 전세금의 반환을 지체하는 있고 전세권자 역시 전 전세권자에게 전세금의 반환을 지체하고 있는 경우에는 전전세권의 목적 부동산을 경매할 수 있다.

⑦ 물권적 청구권 : 토지 전세권을 제삼자가 침범하여 무단으로 건물을 건축한 경우 전세권자는 전세권에 기한 물권적 청구권으로 건물 철거를 청구할 수 있다.

⑧ 상린관계 준용 : 건물의 전세권자와 인지 소유자 간 상관관계에 관한 규정이 준용된다.

⑨ 전세금 증감 청구권 : 전세금이 목적 부동산에 관한 조세ㆍ공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 양 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 5%를 초과할 수 없고 전세금의 증액 청구는 전세권 설정계약이 있은 날 또는 약정한 전세금의 증액이 있은 날로부터 1년 이내에는 이를 하지 못한다.

법	증액 상한 규정
주택임대차보호법	5%
상가임대차보호법	5%
민간임대주택에 관한 특별법	5%
민법 임대차	없음
민법 전세권	5%

⑩ 부속물 매수청구권 : 전세권자와 전세권 설정자 양 당사자에게 부속물 매수청구권 있다. 이 역시 형성권에 해당한다.

- 전세권 설정자의 부속물 매수청구권 : 팔아라! ⇒ 대상의 제한이 없다

- 전세권자의 부속물매수청구권 : 사라! ⇒ 전세권 설정자의 동의를 받다 부속시킨 것 + 전세권 설정자로부터 매수한 것

※ 민법 임대차에서 부속물매수청구권은 임차인에게만 있다

⑪ 목적물의 유지, 수선의무는 전세권자에 있다. 따라서 전세권자에게는 필요비(예 : 보일러 수선비) 청구권이 없다.

⑫ 전세권자가 목적물에 유익비를 지출한 경우 유익비 청구권이 있다.

⑬ 전세권자는 목적물을 설정계약 또는 정해진 용도로 사용하여야 하며 이를 위반한 경우 전세권 설정자는 전세권의 소멸을 청구할 수 있다.

⑭ 동시이행 : 전세권이 소멸한 때에는 전세권 설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권 설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.

지상권	유지,관리의무는 지상권자 스스로 부담	필요비 청구 x, 유익비 청구 o	규정 없음. 전세권 준용한다
전세권	유지,관리의무는 전세권자 스스로 부담	필요비 청구 x, 유익비 청구 o	규정 있음
임차권	유지,관리의무는 임대인이 부담	필요비 청구 o, 유익비 청구 o	규정 있음

전세권자	제310조 전세권자의 상환청구권	전세권자의 필요비 상환청구는 인정되지 않는다 유익비에 관하여는 그 가치 증가가 현존하는 경우에 한하여 설정자의 선택에 쫓아 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
임차인	제626조 임차인의 상환청구권	임차인은 임차물에 지출한 필요비를 지출 즉시 상환청구할 수 있다. 유익비는 임대차 종료 시에 지출액이나 가치증가액을 상환청구할 수 있다.
제3취득자	제367조 제삼취득자의 비용상환청구권	저당물의 제3취득자는 저당부동산에 필요비, 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환받을 수 있다.
점유자	제203조 점유자의 상환청구권	점유자는회복자에게 물건을 반환할 때 필요비와 유익비를 상환청구할 수 있다.

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