Q 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수․수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
② 형사소송법 제72조는 “피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다”라고 규정하고 있는데, 이는 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취해야 하는 절차를 규정한 것이다.
③ 검사는 형벌권의 존부와 범위에 관해서 거증책임을 지므로 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하지 않는다는 점에 대해서도 검사가 거증책임을 진다.
④ 피고인이 된 피의자가 자신에 대한 검사작성의 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우 검사는 영상녹화물이나 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언의 방법으로 실질적 진정성립을 증명할 수 있다.
【해설】 ① 대법원 2015. 1.22. 2014도10978 全合 이석기 의원 사건
② 형사소송법 제72조는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 하는 절차이다.(대법원 2000.11.10. 2000모 134 형소법 제72조 간과 사건Ⅰ)
③ 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌 대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이고, 법원이 적법하게 증거를 채택하여 조사한 다음 형법 제310조 소정의 위법성 조각사유의 요건이 입증되지 않는다면 그 불이익은 피고인이 부담하는 것이다.(대법원 2004. 5.28. 2004도 1497 제약회사 비방 사건)
④ 검사 작성의 피의자 신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로써 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이라 함은 형사소송법 및 형사소송 규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상 녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적․기계적․객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미한다고 봄이 타당하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다.
(대법원 2016. 2.18. 2015도 16586 통역인 진정성립 증언 사건)
정답 ①
Q 검사의 공소제기에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공소장에 검사의 기명날인 또는 서명이 누락된 경우에는 공소제기가 무효이며, 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완 하더라도 유효하게 될 수 없다.
② 공소장 일본주의에 위배된 공소제기는 무효이며, 공소장 기재 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의제기 없이 심리 및 증거조사가 마무리되어 법관의 심증 형성이 이루어졌다 하더라도 그 하자가 치유되는 것은 아니다.
③ 공소장 부본 송달 등의 절차 없이 검사가 공판기일에 공소장의 형식적 요건을 갖추지 못한 공소장 변경허가신청서로 공소장을 갈음한다고 구두 진술한 것만으로는 유효한 공소제기가 있다고 할 수 없고, 피고인과 변호인이 그에 대해 이의를 제기하지 않았다 하더라도 그 하자는 치유되지 않는다.
④ 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하지만, 이러한 함정수사에 기한 공소제기까지 무효인 것은 아니다.
【해설】 ① 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된 서류라 할 것이고, 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 다만, 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완 하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다.(대법원 2012. 9.27. 2010도 17052)
② 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증 형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 공소장 일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다.(대법원 2009.10.22. 2009도 7436 全合 문국현 의원 사건)
③ 대법원 2009. 2.26. 2008도 11813 공소장을 갈음한다 사건
④ 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.(대법원 2008.10.23. 2008도 7362 안산 노래방 사건)
정답 ③
Q 다음 중 공소기각 판결을 해야 하는 경우는 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 공소장 기재 사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우
㉡ 친고죄에서 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소를 하였다가 공소제기 전에 고소를 취소한 경우
㉢ 공소장 변경절차에 의하여 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우
㉣ 수표 발행자가 수표발행 후 예금부족으로 인하여 제시 기일에 지급되지 아니하게 하였으나 제1심 판결 선고 전에 부도수표가 회수된 경우
㉤ 공소제기 이후 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 된 경우
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
【해설】 ㉠ 법원은 공소기각 결정을 고지하여야 한다.(제328조 제1항 제4호)
㉡ 공범 중 1인에 대한 고소 취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다.(대법원 2009. 1.30. 2008도 7462 나이키 현수막 사건) 공소제기 전에 고소가 취소되었으므로 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각 판결을 선고하여야 한다. 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각 판결을 선고하는 것이 아님을 주의하여야 한다.
㉢ 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 면소판결을 선고하여야 한다.(대법원 2013. 7.26. 2013도 6182)
㉣ 부도수표 회수나 수표 소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심 판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.(대법원 2009.12.10. 2009도 9939)
㉤ 법원은 공소기각 결정을 고지하여야 한다.(제328조 제1항 제2호)
㉡㉣ 2 항목의 경우 공소기각 판결을 선고하여야 한다.
정답 ②
Q 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 검사는 고소 또는 고발 있는 사건에 관하여 공소제기, 불기소, 공소취소 또는 타관송치의 처분을 한때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다.
② 검사가 불기소 또는 타관송치의 처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다.
③ 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인의 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기 여부, 공판의 일시․장소, 재판 결과, 피의자․피고인의 구속․석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다.
④ 고소한 피해자는 불기소 처분의 취소를 구하는 헌법소원 심판을 청구할 수 있으나, 고소하지 아니한 피해자 또는 고발인은 헌법소원 심판을 청구할 수 없다.
【해설】 ① 제258조 제1항
② 제258조 제2항
③ 제259조의 2
④ 고소한 피해자는 검사의 불기소 처분에 대하여는 헌법소원을 청구할 수 없으나(고소한 피해자는 검찰 항고를 거쳐 재정신청을 제기하여야 하고, 일단 재정신청을 거친 이후에는 헌법소원을 청구하지 못한다), 고소하지 아니한 피해자는 헌법소원을 청구할 수 있다.(헌법재판소 2008.11.27. 2008 헌마 399) 고발인은 범죄피해자가 아니므로 ‘범죄피해자의 재판절차 진술권’ 침해 등을 이유로 하는 헌법소원을 청구할 수 없다.(헌법재판소 2013.10.24. 2012 헌마 41)
정답 ④
Q 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 검사의 항소 이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다고 평가될 경우 항소심 법원이 검사의 항소 이유 주장을 받아들여 피고인에게 불리하게 제1심 판결을 변경하는 것은 허용되지 않는다.
② 검사가 공소제기 후 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수․수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
③ 헌법은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고 있으므로 집행유예가 선고된 제1심 판결에 대해 검사만이 양형부당을 이유로 항소하고 항소심에서 형을 선고하는 경우에는 공판심리 단계에서 국선변호인을 선정하는 것보다 판결 선고 후 피고인을 법정 구속한 뒤에 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하다.
④ 검사는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 성폭력범죄의 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선 변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다.
【해설】 ① 대법원 2015.12.10. 2015도 11696 항소심 구두변론 간과 사건 항소심도 구두변론을 거쳐야 하는 것이 원칙이고, 따라서 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 아니한 사항은 심판대상으로 하거나 그것을 판결의 이유로 해서는 안 된다는 취지의 판례이다.
② 대법원 2011. 4.28. 2009도 10412 공정위 사무관 수뢰사건
③ 피고인에 대하여 제1심 법원이 집행유예를 선고하였으나 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였고, 항소심이 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 검사의 양형부당 항소를 받아들여 형을 선고하는 경우에는 판결 선고 후 피고인을 법정 구속한 뒤에 비로소 국선변호인을 선정하는 것보다는, 피고인의 권리보호를 위해 판결 선고 전 공판심리 단계에서부터 형사소송법 제33조 제3항에 따라 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정해 주는 것이 바람직하다.(대법원 2016.11.10. 2016도 7622)
④ 성폭법 제27조 제6항
정답 ③
Q 법원의 관할에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 동일 사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원 합의부가 심판하고, 심판하지 않게 된 법원은 판결로 공소를 기각하여야 한다.
② 사물관할을 달리하는 수개의 관련 사건이 각각 법원 합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다.
③ 토지 관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들에 관련 사건이 계속된 경우에 그 소속 고등법원이 같은 때에는 그 고등법원이, 그 소속 고등법원이 다른 때에는 대법원이 제1심 법원들의 공통되는 직근 상급법원으로서 토지 관할 병합심리 신청사 건의 관할법원이 된다.
④ 단독판사의 관할사건이 공소장 변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.
【해설】 ① 동일 사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원 합의부가 심판하고, 심판하지 않게 된 법원은 결정으로 공소를 기각하여야 한다.(제328조 제1항 제3호)
② 제10조
③ 대법원 2006.12. 5. 2006 초기 335 全合 서울 성남 사건
④ 제8조 제2항
정답 ①
Q 공소시효에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.
② 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 게재 행위만으로 범죄가 성립하고 종료하므로 그때부터 공소시효를 기산해야 하고, 게시물이 삭제된 시점을 범죄의 종료 시기로 보아서 그때부터 공소시효를 기산해야 하는 것은 아니다.
③ 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권 회복 결정이 있었다면 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다.
④ 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여도 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
해설 ① 대법원 2008.12.11. 2008도 4376 참깨 밀수사건
② 대법원 2007.10.25. 2006도 346
③ 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권 회복 결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다.(대법원 2012. 3.29. 2011도 15137 공범 공소시효 진행사건) 공범 중 1인에 대한 공소제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 한 형사소송법 제253조 제2항은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로, 이는 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하거나 축소하여 해석해서는 아니 된다는 취지의 판례이다.
④ 대법원 2006.12. 8. 2006도 6356
정답 ③
Q 재정신청에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 고등법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 기각 또는 공소제기의 결정을 하여야 하고, 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다.
② 고등법원이 공소제기를 결정한 경우 검사는 그 결정에 대해서는 불복할 수 없으며, 기각 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.
③ 재정 신청인이 그 신청을 취소한 경우 고등법원은 결정으로 재정 신청인에게 신청절차에 의하여 생긴 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.
④ 재정 신청인이 교도소에 수감되어 있는 경우 재정신청 기각 결정에 대한 재항고의 법정기간 준수 여부는 재항고장을 교도소장에게 제출한 시점을 기준으로 판단하여야 한다.
【해설】 ① 제262조 제2항
② 제262조 제4항
③ 제262조의 3 제1항
④ 재정신청 기각 결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각 결정에 대한 즉시항고로써의 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는 도달주의 원칙에 따라 재항고장이나 즉시 항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 거기에 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다고 해석함이 타당하다.(대법원 2015. 7.16. 2013모 2347 全合 너무 짧은 3일 사건)
정답 ④
Q 국민참여재판에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?
㉠ 국민참여재판에서 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상 사건에 해당하지 아니하게 된 경우, 법원은 절차를 정지하고 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부로 하여금 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 하여야 한다.
㉡ 국민참여재판에서는 피고인이 법정에서 자백하는 경우에도 간이공판절차 규정을 적용하지 아니한다.
㉢ 심리에 관여한 배심원은 유․무죄에 관하여 평의 하고 평결이 유죄인 경우 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진하며, 평의 및 양형에 관한 토의에는 심리에 관여한 판사가 참여할 수 없다.
㉣ 배심원이 9인인 경우 검사와 변호인은 각자 5인의 범위 내에서 배심원 후보자에 대하여 이유를 제시하지 아니하는 기피신청을 할 수 있다.
① ㉠㉣ ② ㉡㉢ ③ ㉡㉣ ④ ㉡㉢㉣
【해설】 ㉠ 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상 사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 국민참여재판을 계속 진행한다. 다만, 법원은 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다.(국참 법 제6조 제1항)
㉡ 국참법 제43조
㉢ 평결이 유죄인 경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진한다.(국참 법제46조 제4항)
㉣ 국참법 제30조 제1항
㉡㉣ 2 항목이 옳다.
정답 ③
Q 甲과 乙은 “공모하여 마약류 취급자가 아니면서 2017년 1월에서 3월 사이 일자불상 03:00경 S시 소재 상호불상의 모텔에서 청소년 A에게 메스암페타민(일명 필로폰)을 투약하였다”는 공소사실로 기소되었다. 경찰 수사 과정에서 甲은 “乙과 함께 A에게 필로폰을 투약하였다”라고 자백하였으나, 乙은 “甲과 범행을 공모한 적은 없고 단지 甲이 누군가에게 투약한다고 하면서 필로폰을 구해달라고 부탁하기에 필로폰을 구해주었을 뿐이다”라고 진술하였다. 이에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공소사실의 일시나 장소가 다소 개괄적으로 기재되었더라도 그 기재가 다른 사실과 식별이 곤란하다거나 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 정도라고 보기 어렵다면 공소사실은 특정되었다고 보아야 한다.
② 乙에 대해 사법경찰관이 작성한 피의자 신문조서는 甲이 공판기일에 그 내용을 부인하면 증거로 할 수 없다.
③ 甲이 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자 신문조서의 내용을 부인하더라도 乙이 법정에서 “경찰 수사를 받던 중에 피의자 신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다”는 취지로 증언하였다면 그 증언은 甲의 유죄 인정의 증거로 할 수 있다.
④ 만약 甲과 乙이 모두 공소사실을 인정하는 자백을 하였다면 자백 이외에 다른 증거가 없더라도 법원은 甲과 乙에게 유죄를 선고할 수 있다.
【해설】 ① 대법원 2014.10.30. 2014도 6107
② 대법원 2015.10.29. 2014도 5939 서울시 공무원 간첩사건
③ (1) 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. (2) 그리고 이러한 경우 그 공동피고인이 법정에서 경찰 수사 도중 피의자 신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지로 증언하였다고 하더라도 이러한 증언은 원 진술자인 공동피고인이 그 자신에 대한 경찰 작성의 피의자 신문조서의 진정성립을 인정하는 취지에 불과하여 위 조서와 분리하여 독자적인 증거가치를 인정할 것은 아니므로, 위 조서의 증거능력이 부정되는 이상 위와 같은 증언 역시 이를 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다.(대법원 2009.10.15. 2009도 1889 포승 창고 유사휘발유 사건) 甲이 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자 신문조서의 내용을 부인한 이상, 그 조서는 물론 乙의 증언 역시 증거능력이 부정된다.
④ 대법원 1990.10.30. 90도 1939
정답 ③
Q 불이익 변경 금지의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 두 개의 벌금형을 선고한 환송 전 원심판결에 대하여 피고인만이 상고하여 파기 환송되었는데, 환송 후 원심이 징역형의 집행유예와 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익 변경 금지의 원칙에 위배된다.
② 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합된 경우, 심리 결과 하나의 벌금형으로 처단하면서 약식명령의 형보다 중한 벌금형을 선고한 것은 불이익 변경 금지의 원칙에 위배된다.
③ 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 경우 제2심이 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것은 불이익 변경 금지의 원칙에 위배된다.
④ 피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 제1심 판결을 직권으로 파기하고 다른 형은 동일하게 선고하면서 위치추적 전자장치 부착명령의 기간만을 제1심 판결보다 장기의 기간으로 부과한 것은 불이익 변경 금지의 원칙에 위배된다.
【해설】 ① 대법원 2006. 5.26. 2005도 8607 아들에게 폭로하겠다 사건
② 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우에는 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하더라도 불이익 변경 금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다.(대법원 2016. 5.12. 2016도 2136) 피고인이 공전 자기 록 등부 실기재 및 동행사죄에 대하여 ‘벌금 300만 원’의 약식명령을 고지받고 정식재판 청구를 하였는데, 제1심이 이를 새롭게 공소 제기된 사문서 위조 및 동행사죄와 병합하여 심리한 후 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형인 ‘벌금 400만 원’을 선고한 것은 불이익 변경 금지의 원칙에 위반되지 않는다는 판례이다.
③ 대법원 2016. 3.24. 2016도 1131
④ 대법원 2014. 3.27. 2013도 9666
정답 ②
Q 재심에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 항소심의 유죄판결에 대하여 상고가 제기되어 상고심 재판이 계속되던 중 피고인이 사망하여 공소기각 결정이 확정된 경우는 재심절차의 전제가 되는 유죄의 확정판결이 존재하는 경우에 해당하지 않는다.
㉡ 재심청구의 대상이 된 원판결의 심리에 관여한 법관이 재심청구사건을 심판하더라도 제척 또는 기피 사유에 해당하지 않는다.
㉢ 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대해서만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 그 일부에 대해서만 재심 개시의 결정을 하여야 하고 양형을 위해 필요한 범위에 한하여 나머지 범죄사실을 심리할 수 있다.
㉣ 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심 개시 결정이 이루어져 재심 심판 법원이 심급에 따라 다시 심판한 결과 무죄로 인정되는 경우에는 면소판결을 선고하여야 한다.
① ㉠㉡ ② ㉡㉢
③ ㉢㉣ ④ ㉠㉡㉢
【해설】 ㉠ 대법원 2013. 6.27. 2011도 7931 실효된 항소심 판결 재심사건
㉡ 대법원 1982.11.15. 82모 11
㉢ 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심 개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 재심사 유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심 개시 결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심 법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다.(대법원 2016. 3.24. 2016도 1131)
㉣ 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심 개시 결정이 이루어져 재심 심판 법원이 그 심급에 따라 다시 심판한 결과 무죄로 인정되는 경우라면 무죄를 선고하여야 한다.(대법원 2015.10.29. 2012도 2938)
㉠㉡ 2 항목이 옳다.
정답 ①
Q 甲은 휴대전화기를 이용하여 A에게 공포심을 유발하는 글을 반복적으로 도달하게 한 혐의로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 기소되었다. 검사는 乙이 甲의 부탁을 받고 甲의 휴대전화기를 보관하고 있다는 사실을 알고 乙에게 부탁하여 甲의 휴대전화기를 임의제출받았다. 한편 A는 B의 휴대전화기에 “甲으로부터 수차례 협박 문자메시지를 받았다”는 내용의 문자 메시지를 발송하였다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 甲의 휴대전화기는 甲의 승낙이나 영장 없이 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정된다.
② 甲의 휴대전화기 자체가 아니라 甲의 휴대전화기 화면에 표시된 문자메시지를 촬영한 사진이 증거로 제출된 경우 甲이 그 성립 및 내용의 진정을 부인하는 때에는 이를 증거로 사용할 수 없다.
③ 甲의 휴대전화기 화면을 촬영한 사진을 증거로 사용하려면 甲의 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 甲의 휴대전화기 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.
④ B의 휴대전화기에 저장된 문자메시지는 본래 증거로서 형사소송법 제310조의 2가 정한 전문 법칙이 적용될 여지가 없다.
【해설】 ① 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류 한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다.(제218조) 검사는 보관자인 乙이 임의로 제출한 휴대전화기를 압수한 것은 적법하므로 휴대전화기는 증거능력이 부정되지 아니한다.
② 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다”는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우와 같이 그 문자정보가 범행의 직접적인 수단이 될 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않는 경우에는 형사소송법 제310조의 2에서 정한 전문 법칙이 적용될 여지가 없다.(대법원 2008.11.13. 2006도 2556 횡설수설 문자 협박 사건) 전문 법칙이 적용되지 않기 때문에 甲이 성립의 진정이나 내용을 부인하더라도 증거능력이 부정되지 아니한다.
③ 검사가 문자정보가 저장되어 있는 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우 휴대전화기에 저장된 문자정보는 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로써 이를 증거로 사용할 수 있다. 또한 검사는 휴대전화기 이용자가 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수도 있을 것인바, 이를 증거로 사용하기 위해서는 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.(대법원 2008.11.13. 2006도 2556 횡설수설 문자 협박 사건)
④ (피해자 A가 남동생 B에게 도움을 요청하면서 피고인이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 피해를 입은 내용이 들어 있는) 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급함이 상당하다.(대법원 2010.11.25. 2010도 8735 공갈당했다 문자 사건) B의 휴대전화기에 저장된 문자메시지는 진술서에 준하여 형사소송법 제313조 제1항․제2항이 적용된다.
② 판례와 ④ 판례가 조금 헷갈린데, 양자는 분명히 다른 것이다. 즉, ② 판례는 예를 들어 문자로 “개새 ×, 죽여버린다”라고 한 것이고, ④ 판례는 “甲으로부터 협박을 당했다”라고 한 것이다. 전자는 그냥 범행의 수단일 뿐이지만, 후자는 진술에 갈음하는 대체물이라는 점에서 차이가 있는 것이다.
정답 ③
Q 피고인 甲이 제1심 재판의 모두진술에서 공소사실을 인정함에 따라 법원은 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하였다. 이에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 만약 甲이 법정에서 “공소사실은 모두 사실과 다름없다”라고 하면서 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 경우라면 간이공판절차에 의하여 심판할 대상에 해당되지 않는다.
② 간이공판절차 개시 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 항고할 수 없고, 간이공판절차의 요건을 구비하지 못하였음에도 불구하고 간이공판절차에 의하여 심판한 경우에는 판결 자체에 대해 상소할 수 있다.
③ 검사가 甲에 대해 작성한 피의자 신문조서는 甲이나 그의 변호인의 이의가 없는 한 증거 동의가 있는 것으로 간주된다.
④ 간이공판절차에서는 甲 또는 그의 변호인이 증거신청을 하거나 증거조사에 대해 이의신청을 할 수 없다.
【해설】 ① 대법원 2004. 7. 9. 2004도 2116 그랜저 음주 뺑소니 사건
② 통설의 입장이다.
③ 제318조의 3
④ 간이공판절차에서는 아래 핵심정리 사항의 규정들이 적용되지 않을 뿐이므로(제297조의 2), 甲이나 변호인은 얼마든지 증거신청을 하거나 증거조사에 대하여 이의신청을 할 수 있다.
[핵심정리] 간이공판절차에서 적용되지 않는 증거조사 규정
① 증인에 대한 교호 신문제도(제161조의 2)
② 재판장의 쟁점 정리 후 증거조사(제290조)
③ 증거서류나 증거물의 개별적 지시․설명(제291조)
④ 증거조사의 순서(제291조의 2)
⑤ 증거서류나 증거물 등에 대한 조사방식(제292조 내지 제292조의 3)
⑥ 증거조사 결과에 대하여 피고인의 의견을 묻는 규정(제293조)
⑦ 증인신문․피고인 신문 등에 있어 피고인이나 재정인을 퇴정 시키는 규정(제297조)
정답 ④
Q 간이공판절차에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 피고인이 공소사실은 모두 사실과 다름없다고 하면서 당시 심신상실의 상태에 있었다고 진술한 경우에 법원은 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있다.
② 법원이 간이공판절차의 결정을 취소하는 경우 검사, 피고인 또는 변호인의 이의가 없는 때에는 공판절차를 갱신하지 않아도 된다.
③ 피고인의 출석 없이 개정할 수 있는 사건에 대하여 법원이 피고인의 출석 없이 개정하는 경우 피고인이 수사기관에서 자백하였다면 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있다.
④ 피고인이 공판정에서 자백하는 경우 그 자백의 신빙성이 없다고 인정되더라도 법원은 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있다.
【해설】 [정답] ② 제301조의 2
① 피고인은 변호인의 반대신문에 대하여 “피고인으로서는 술에 너무 취해 무슨 행동을 하였는지조차 알 수 없다”는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는바, 이는 결국 범의를 부인함과 동시에 범행 당시 심신상실 또는 심신 미약의 상태에 있었다는 주장으로서 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당하므로 피고인은 적어도 공소사실을 부인하거나 심신상실의 책임 조각사유를 주장하고 있는 것으로 볼 여지가 충분하다. 사정이 이러하다면, 이 사건 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이다.(대법원 2004. 7. 9. 2004도 2116 그랜저 음주 뺑소니 사건)
③ 간이공판절차는 피고인이 공판정에서 자백한 사건의 경우에만 허용된다.(제286조의 2) 따라서 피고인의 출석 없이 개정할 수 있는 사건에서는 비록 피고인이 수사기관에서 자백하였더라도 간이공판절차에 의하여 심판할 수 없다.
④ 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 때에는 법원은 간이공판절차 결정을 취소하여야 하므로(제286조의 3) 피고인의 자백의 신빙성이 없다고 인정되면 법원은 간이공판절차에 의하여 심판할 수 없다.
Q 관할에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 법원은 직권으로 관할을 조사하여야 하므로 법원은 피고인의 신청이 없더라도 토지 관할이 없다는 것이 밝혀진 경우 관할위반 판결을 선고하여야 한다.
② 검사가 피고인이 입대하기 전의 행위를 기소하였는데, 공소제기 이후 피고인이 입대하여 군인이 된 경우 법원의 심리 결과 공소사실이 유죄로 인정되면 위 행위는 피고인이 군인이 아닐 때 이루어진 것이므로 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다.
③ 사물관할을 달리하는 수개의 관련 사건이 각각 법원 합의부와 단독판사에 계속된 때에는 수개의 관련 사건은 사물관할을 달리하므로 합의부가 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 없다.
④ 제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명, 적용법조를 변경하는 공소장 변경 허가신청서가 제출되더라도 합의부는 사건의 실체에 들어가 심판하여야 하고, 사건을 단독판사에게 재배당하여서는 아니 된다.
【해설】 [정답] ④대법원 2013. 4.25. 2013도 1658 잘못된 재배당 사건 단독판사 관할사건이 합의부 관할사건으로 변경된 경우 합의부로 이송해야 한다고 형사소송법 제8조 제2항에 규정되어 있으나, 그 역(逆)으로 합의부 관할사건이 단독판사 관할사건으로 변경된 경우에 대해서는 형사소송법에 명문의 규정이 없다. 이 경우 그냥 합의부가 심판해야 하고 단독판사로 이송할 수 없다는 취지의 판례이다.
① 토지 관할에 관하여 법원은 피고인의 신청이 없으면 관할위반 판결을 선고할 수 없다.(제320조 제1항)
② 법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었거나 재판권을 가졌음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원으로 이송한다.(제16조의 2)
③ 사물관할을 달리하는 수개의 관련 사건이 각각 법원 합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다.(제10조)
Q 「형사소송법」의 이념인 적정절차의 원칙에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 경찰관에게 등을 보인 채 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 방법으로 실시한 신체수색은「헌법」제10조 및 제12조에 의하여 보장되는 청구인들의 인격권 및 신체의 자유를 침해한 것이다.
② 음주운전과 관련한 「도로교통법」 위반죄의 범죄 수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액 채취가 필요한 경우, 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액 채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.
③ 선거관리위원회 위원·직원이 선거범죄와 관련하여 조사 시 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니한 채 진술을 녹음한 경우, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음파일 내지 그에터 잡아 작성된 녹취록은 증거능력이 없다.
④ 범죄의 피의자로 입건된 사람들로 하여금 수사기관의 신문을 받으면서 자신의 신원을 밝히지 아니하고 지문채취에 불응하는 경우 벌금, 과료, 구류의 형사처벌을 받도록 하고 있는 구(舊)「경범죄 처벌법」제1조 제42호 조항은 적법절차의 원칙에 위반된다.
【해설】 ① 헌법재판소 2002. 7.18. 2000 헌마 327 알몸 수색 사건
② 대법원 2014.11.13. 2013도 1228 의정부 강제채혈 사건
③ 대법원 2014.10.15. 2011도 3509돈 받은 할머니 사건 이 판례는 선관위 직원이 참고인의 진술을 비밀 녹음한 사례에 대한 것으로, 증거능력이 부정되지 않는 참고인에 대하여 진술거부권을 고지하지 않은 사례 판례(대법원 2014. 4.30. 2012도 725 부산저축은행 전 직원 공갈 사건)와 혼동하지 말아야 한다.
④ 경범죄 처벌법 제1조 제42호가 범죄의 피의자로 입건된 사람들로 하여금 경찰공무원이나 검사의 신문을 받으면서 자신의 신원을 밝히지 않고 지문채취에 불응하는 경우 벌금, 과료, 구류의 형사처벌을 받도록 하고 있는 것은 관련 요소들을 합리적으로 고려한 것으로서 헌법상의 적법절차 원칙에 위배되지 않는다.(헌법재판소 2004. 9.23. 2002 헌가 17)
정답 ④
Q 임의수사에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 「경찰관 직무집행법」제4조 제1항 제1호의 보호조치 요건이 갖추어지지 않았음에도, 경찰관이 실제로는 범죄 수사를 목적으로 피의자에 해당하는 사람을 위 조항의 피구호자로 삼아 그의 의사에 반하 여경찰 관서에 데려간 행위는, 달리 현행범 체포나 임의동행 등의 적법 요건을 갖추었다고 볼 사정이 없다면, 위법한 체포에 해당한다고 보아야 한다.
② 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 유로가 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 임의동행의 적법성이 인정된다.
③ 불심검문 대상자 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 하며, 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다.
④ 수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.
해설 ① 대법원 2012.12.13. 2012도 11162 봉담지구대 강제연행 사건 이 판례는 음주단속을 피해 도망가는 피의자 甲이 경직법 제4조 제1항 제1호의 보호조치 대상자(정신착란자나 음주 만취자 등)가 아님에도 경찰관이 보호조치라는 핑계로 甲을 강제로 봉담지구대로 연행한 것은 위법한 체포에 해당한다고 판시한 판례이다. 甲이 지구대에서 음주측정을 거부하고 경찰관에게 상해를 가한 경우, 음주측정 거부 죄나 공무집행 방해죄는 성립하지 않지만 상해죄가 성립한다고 판시하였다.
② 대법원 2013. 3.14. 2012도 13611 부산 마약 피의자 강제연행 사건
③ 경찰관이 불심검문 대상자 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적․합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다.(대법원 2014.12.11. 2014도 7976 카페 불심검문 사건)
④ 제199조 제2항
정답 ③
Q 접견 교통권에 대한 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 변호인의 접견교통 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 사정이 있었다면 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견 교통을 금지하는 것은 정당하다.
㉡ 법령에 의한 제한이 없는 한 변호인의 구속 피의자에 대한 접견이 접견 신청일이 경과하도록 이루어지지 아니한 것은 실질적으로 접견 불허가처분이 있는 것과 동일시된다.
㉢ 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자 신문조서의 증거능력은 없다.
㉣ 교도관이 미결수용자와 변호인 간에 주고받는 서류를 확인하고, 소송관계서류처리부에 그 제목을 기재하여 등재한 행위는 미결수용자의 변호인 접견교통권이나 개인정보 자기 결정권을 침해하지 아니한다.
① ㉠ × ㉡ ○ ㉢ ○ ㉣ × ② ㉠ × ㉡ ○ ㉢ ○ ㉣ ○
③ ㉠ ○ ㉡ × ㉢ ○ ㉣ × ④ ㉠ × ㉡ ○ ㉢ × ㉣ ○
【해설】 ㉠ 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견 교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견 교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다.(대법원 2007. 1.31. 2006모 656 일심회 마이클 장 사건Ⅰ)
㉡ 대법원 1991. 3.28. 91모 24 박노해 시인 접견 불허 사건
㉢ 대법원 2013. 3.28. 2010도 3359 공항버스 운전기사 횡령사건
㉣ 헌법재판소 2016. 4.28. 2015 헌마 243 접견 실내 CCTV와 수수 서류 확인 사건
정답 ②
Q 고소 등에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 「근로기준법」제44조의 2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우, 「건설산업 기본법」 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하되, 근로자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있다. 이때 하수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 근로자의 의사표시가 있을 경우, 직상 수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있다고 볼 수 있는지를 살펴보아야 하고, 직상 수급인을 배제한 채 오로지 하수급인에 대하여만 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 쉽사리 단정할 것은 아니다.
㉡ 피해사실을 이해하고, 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있다 하더라도 민법상의 행위능력이 없으면 고소 능력은 인정되지 않는다.
㉢ 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다.
㉣ 「형사소송법」제236조의 대리인에 의한 고소의 경우, 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음을 증명하기 위해 반드시 위임장을 제출한다거나 ‘대리’라는 표시를 하여야 한다.
㉤ 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면, 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송 조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다.
① ㉠㉡ ② ㉠㉢㉤ ③ ㉢㉤ ④ ㉢㉣㉤
【해설】 ㉠㉢㉤ 3 항목이 옳다.
㉠ 대법원 2015.11.12. 2013도 8417
㉡ 고소를 할 때는 소송행위능력, 즉 고소 능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다.(대법원 2011. 6.24. 2011도 4451 인천 계산동 여아 약취 사건)
㉢ 대법원 2010. 5.27. 2010도 2680 생일빵 사건
㉣ 대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한은 없으므로 고소를 할 때 반드시 위임장을 제출한다거나 ‘대리’라는 표시를 하여야 하는 것은 아니다.(대법원 2001. 9. 4. 2001도 3081)
㉤ 대법원 2015.11.17. 2013도 7987 특수 강제추행 사건
정답 ②
Q 「형사소송법」상 긴급체포에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 사법경찰관이「형사소송법」제200조의 3(긴급체포)에 의하여 피의자를 긴급 체포한 때에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.
② 긴급체포서에는 범죄사실의 요지, 긴급체포의 사유 등을 기재하여야 한다.
③ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하는 것이 아니라 사후에 밝혀진 사정을 기초로 법원이 객관적으로 엄격하게 판단하여야 한다.
④ 긴급 체포된 피의자에 대하여 구속영장이 발부된 경우에 그 구속기간은 피의자를 체포한 날부터 기산 한다.
【해설】 ① 제200조의 3 제2항
② 제200조의3 제4항
③ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사 주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고 다.(대법원 2008. 3.27. 2007도 11400)
④ 제203조의 2
정답 ③
Q 체포·구속적부심사에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
① 체포·구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.
② 체포·구속적부심사청구에 대한 기각 결정에 대하여는 3일 이내 항고할 수 있다.
③ 긴급체포 등 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 경우에도 체포·구속적부심사를 청구할 권리를 가진다.
④ 구속된 피의자로부터 구속적부심사의 청구를 받은 법원이 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 석방 결정을 하는 경우에 주거의 제한, 법원 또는 검사가 지정하는 일시·장소에 출석할 의무 기타 적당한 조건을 부가할 수 있다.
【해설】 ① 제214조의 3 제1항
② 체포·구속적부심사청구에 대한 기각 결정에 대하여는 항고하지 못한다.(제214조의 2 제8항)
③ 제214조의2 제1항
④ 제214조의2 제5항․제6항
정답 ②
Q 전자정보의 압수·수색에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다.
② 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 혐의사실과 관련된 부분만을 문서로 출력하거나 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 한다.
③ 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제·탐색·출력하는 경우, 피 압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다면 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 그 압수·수색은 위법하다.
④ 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄 혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다.
【해설】 ① 대법원 2013. 6.13. 2012도 16001 이언주 의원 선거사무장 사건
② 전자정보에 대한 압수․수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 그와 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수․수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.(대법원
2014. 2.27. 2013도 12155 최태원 SK그룹 회장 사건)
③④ 대법원 2015. 7.19. 2011모 1839 全合 종근당 압수․수색 사건
정답 ②
Q 증거보전절차에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.
② 증거보전의 청구를 함에는 서면 또는 구술로 그 사유를 소명할 수 있다.
③ 증거보전은 제1심 제1회 공판기일 전에 한하여 허용되는 것이므로 재심청구사건에서는 증거보전절차는 허용되지 아니한다.
④ 제1회 공판기일 전에「형사소송법」제184조에 의한 증거보전절차에서 증인신문을 하면서, 위 증인신문의 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하였고, 또 변호인이 제1심 공판기일에 위 증인신문조서의 증거조사에 관하여 이의신청을 하였다면, 위 증인신문조서는 증거능력이 없다 할 것이고, 그 증인이 후에 법정에서 그 조서의 진정성립을 인정한다 하여 다시 그 증거능력을 취득한다고 볼 수도 없다.
【해설】 ① 대법원 1988.11. 8. 86도 1646 치안본부 경위 수뢰사건
② 증거보전의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.(제184조 제3항)
③ 대법원 1984. 3.29. 84모 15
④ 대법원 1992. 2.28. 91도 2337 화성 강제추행 사건
정답 ②
Q 법관의 제척·기피에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 환송판결 전의 원심에 관여한 재판관이 환송 후의 원심 재판관으로 관여하였더라도 제척의 원인이 되지 않는다.
② 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각한다. 위 기각 결정에 대한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다.
③ 기피 사유는 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 소명하여야 하고, 기피신청을 함에 있어서는 기피의 원인 되는 사실을 구체적으로 명시하여야 한다.
④ 공소제기 전에 검사의 청구에 의하여 증거보전절차상의 증인신문을 한 법관은 전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 법관으로 보아야 하며, 이는 제척사유에 해당한다.
【해설】 ① 대법원 1979. 2.27. 78도 3204
② 제20조 제1항, 제23조 제2항
③ 제19조 제2항, 규칙 제9조 제1항
④ 공소제기 전에 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 법관은 전심재판 또는 기초되는 조사, 심리에 관여한 법관이라고 할 수 없다.(대법원 1971. 7. 6. 71도 974)
정답 ④
Q 공소장 변경에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 검사가 공소사실 중 임차권 양도계약 중개수수료 교부자를 甲에서 乙로 변경하는 공소장 변경 신청을 하고 원심이 이를 허가한 사안에서, 그와 같이 공소장을 변경하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 위 계약을 중개한 후 법정 수수료 상한을 초과한 중개수수료를 교부받았다는 사실에는 변함이 없으므로, 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장 변경이 허용된다.
② 피고인이 이적표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한다고 하여도 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 그 표현물을 취득·소지한 것으로 공소장 변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.
③ 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
④ 법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지하여야 한다.
【해설】 ① 대법원 2010. 6.24. 2009도 9593
② 대법원 1997. 8.22. 97도 1516
③ 제298조 제1항
④ 법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.(제298조 제4항)
정답 ④
Q 진술거부권에 대한 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취 여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 ‘진술’을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없어「헌법」제12조 제2항의 진술거부권 조항에 위배되지 않는다.
㉡ 법률이 범법자에게 자기의 범죄사실을 반드시 신고하도록 명시하고 그 미신고를 이유로 처벌하는 벌칙을 규정하는 것은 「헌법」상 보장된 국민의 기본권인 진술거부권을 침해하는 것이 된다.
㉢ 피고인의 진술거부권 행사가 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우라 하더라도, 이러한 경우의 진술거부권 행사를 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 허용될 수 없다.
㉣ 「도로교통법」에서 운전자에게 교통사고의 신고의무를 규정하여 벌칙으로 강제하더라도, 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 범위 내에서 교통사고의 객관적 내용만을 신고하도록 한 것으로 해석하고, 형사책임과 관련되는 사항에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는 한 진술거부권을 침해하는 것은 아니다.
㉤ 진술거부권은 현재 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속 중인 자뿐만 아니라 장차 피의자나 피고인이 될 자에게도 보장되며, 형사절차에서만 보장되는 것은 아니고 행정절차나 국회에서의 조사절차에서도 보장된다.
① ㉠ ○ ㉡ ○ ㉢ × ㉣ ○ ㉤ ○ ② ㉠ × ㉡ ○ ㉢ ○ ㉣ × ㉤ ○
③ ㉠ ○ ㉡ ○ ㉢ × ㉣ ○ ㉤ × ④ ㉠ ○ ㉡ × ㉢ × ㉣ ○ ㉤ ○
【해설】 ㉠㉤ 헌법재판소 1997. 3.27. 96 헌가 11
㉡ 대법원 2015. 5.28. 2015도 3136 새마을금고 직원 사건
㉢ (1) 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난 요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나 (2) 그러한 태
도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기 거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.(대법원 2012. 1.12. 2011도 14083)
㉣ 헌법재판소 1990. 8.27. 89 헌가 118
정답 ①
Q 증거개시제도에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 ‘서류 등’이라 한다)의 목록을 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있으며, 변호인을 선임한 피고인도 검사에 대해 증거서류 등의 열람·등사 및 서면의 교부를 신청할 수 있다.
② 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한때에는 법원에 그 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.
③ 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다. 이 경우에도 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
④ 검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.
【해설】 ① 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.(제266조의 3 제1항)
② 제266조의 4 제1항
③④ 제266조의 3 제2항․제4항․제5항
정답 ①
Q 국민참여재판에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 법원은 대상 사건의 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 한다.
② 제1심 법원이 국민참여재판 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 비록 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하였더라도 그 하자는 치유되지 않으며 제1심 공판절차는 전체로서 위법하다.
③ 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상 사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 국민참여재판을 계속 진행한다. 다만, 법원은 심리의 상황이나 그 밖의 사정을 고려하여 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민 참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다.
④ 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다.
【해설】 ① 국참 법 제8조 제1항
② 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 (국민참여재판의 대상 사건임을 간과하여 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한) 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하지만, 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 한다.(대법원 2013. 1.31. 2012도 13896 중국집 배달원 내연녀 추행 사건) 밑줄 친요건이 구비되면 제1심 공판절차의 하자가 치유될 수 있다.
③ 국참 법 제6조 제1항
④ 대법원 2009.10.23. 2009모 1032 유흥주점 종업원 강도상해 사건
정답 ②
Q 증거 동의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판 거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버렸다면, 법원은 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리 판결할 수 있고 이 경우 피고인의 진의와는 관계없이 증거 동의가 있는 것으로 간주된다.
② 개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식의 증거 동의도 효력이 있다.
③ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판 절차의 제1심에서 2회 불출 정하여「형사소송법」제318조 제2항에 따른 증거 동의가 간주된 후 증거조사를 완료하였더라도 피고인이 항소심에 출석하여 간주된 증거 동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하면 제1심에서 부여된 증거의 증거능력은 상실된다.
④ 피고인이 신청한 증인의 증언이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문 진술이라고 하더라도 피고인이 그 증언에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다면 그 증언을 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있으므로 이는 증거능력이 있다.
【해설】 ① 대법원 1991. 6.28. 91도 865
② 대법원 1983. 3. 8. 82도 2873 이철희․장영자 사건
③ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 1심에서 2회 불출 정하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거 동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거 동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다.(대법원 2010.7.15. 2007도 5776)
④ 대법원 1983. 9.27. 83도 516
정답 ③
Q 「형사소송법」제315조에 의해서 당연히 증거능력이 인정되는 것으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 미국 연방수사국(FBI)의 수사관이 작성한 수사보고서
② 성매매업소에서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방에 관한 정보를 입력하여 작성한 메모리카드의 내용
③ 구속적부심사절차에서 피의자를 심문하고 그 진술을 기재한 구속적부 심문조서
④ 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서
【해설】 ① 미국 연방수사국(FBI)의 수사관이 작성한 수사보고서는 형사소송법 제312조 제3항에 의하여 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정된다.(대법원 2006. 1.13. 2003도 6548 이태원 미국 여대생 피살사건)
②③④ 모두 당연히 증거능력이 인정된다.(② 대법원 2007. 7.26. 2007도 3219 23-1 보통 사건 ③ 대법원 2004. 1.16. 2003도 5693 구속적부 심문조서 사건 ④ 대법원 2005. 1.14. 2004도 6646 김운용 태권도연맹 회장 사건)
정답 ①
공무원 두문자 암기
✽ 책 구매 없이 PDF 제공 가능
✽ adipoman@gmail.com 문의