Q 변호인에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있다.
② 변호인이 피의자에게 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것은 변호사로서의 진실 의무에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
③ 공동피고인 1인에 대한 유리한 변론이 다른 공동피고인에 대하여 불리한 결과를 초래하는 등 공동피고인 사이에 이해가 상반되는 경우 법원은 공동피고인들에 대하여 동일한 국선변호인을 선정할 수 없다.
④ 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여를 제한하거나 퇴거시킨 경우 그 이후 공판절차에서 변호인의 피의자 신문에 대한 참여권이 침해되었다는 이유를 들어 그 피의자 신문조서의 증거능력을 다툴 수 있으므로 위 제한이나 퇴거 처분을 준항고로 다툴 수 없다.
【해설】 정답 ④ 피의자 신문 시 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 준항고로 다툴 수 있다.(제417조)
① 제351조
② 대법원 2007. 1.31. 2006모 656 일심회 마이클 장 사건
③ 대법원 2014.12.24. 2014도 13797 골 때리는 변호사건Ⅱ
Q 접견 교통에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.
② 변호인의 구속된 피고인 또는 피의자와의 접견교통권은 헌법상 보장된 권리로 법령에 의하여 제한할 수 없다.
③ 법원은 일정한 경우에 직권 또는 검사의 청구에 의하여 구속된 피고인과 변호인(변호인이 되려는 자 포함) 이외의 타인과의 접견을 금할 수 있다.
④ 변호인이 피의자를 접견할 때 국가정보원 직원이 승낙 없이 사진 촬영을 한 것은 접견교통권 침해에 해당한다.
【해설】 정답 ② 변호인의 구속된 피고인 또는 피의자와의 접견교통권은 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수 불가결한 권리이므로 수사기관의 처분 등에 의하여 이를 제한할 수 없고, 다만 법령에 의하여서만 제한이 가능하다.(대법원 2002. 5. 6. 2000모 112 국정원 추천 의사 참여 요구 사건)
①헌법재판소 1992. 1.28. 91 헌마 111 유상덕 전교조 정책실장 사건 이는 구속된 자와 변호인 간의 접견이 실제로 이루어지는 경우에 있어서의 ‘자유로운 접견’, 즉 대화 내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한, 영향, 압력 또는 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견을 제한할 수 없다는 것이지, 변호인과의 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을 의미하는 것이 아니므로 미결수용자의 변호인 접견권 역시 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있음은 당연하다.(헌법재판소 2011. 5.26. 2009 헌마 341 현충일 접견 제한 사건)
③ 제91조
④ 대법원 2003. 1.10. 2002다 56628 민혁당 관련 구속자 사건
Q 다음 중 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도에 해당하는 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 직권에 의한 증거조사 ㉡ 상소와 재심제도
㉢ 증거재판주의 ㉣ 기소편의주의
㉤ 자유심증주의 ㉥ 당사자 처분권주의
㉦ 자백 배제 보강 법칙 ㉧ 궐석재판제도
① 3개 ② 4개 ③ 5개 ④ 6개
【해설】 정답 ③
㉠㉡㉢㉤㉦ 5 항목이 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도에 해당하다.
㉠ 각종 증거조사 절차 규정은 사실 인정을 위한 직간접적인 제도에 해당한다. 또한 당사자의 입증이 불충분한 경우 진실 발견을 위하여 법원은 피고인 또는 증인을 신문할 수 있고 또한 직권으로 증거를 조사할 수도 있다.
㉡ 오판이 있는 경우에 그를 시정하기 위하여 미확정 재판에 대하여는 상소를, 확정재판에 대하여는 재심을 인정하고 있다.
㉢㉤㉦ 객관적 진실 발견은 합리적인 사실 인정을 전제로 한다. 이를 위하여 형사소송법은 증거법의 기본원칙인 증거재판주의와 자유심증주의를 비롯하여 자백 배제법칙, 위법수집 증거 배제법칙, 자백의 보강 법칙, 전문 법칙, 탄핵증거 등의 증거법칙을 규정하고 있다.
㉣ 형사소송법은 제247조에서 ‘검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다’라고 규정하여 기소편의주의를 채택하고 있다. 이는 검사에게 형사소추와 관련하여 기소․불기소의 재량을 인정하는 제도로서 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도로 보기 어렵다.
㉥ 당사자 처분권주의란 민사소송에서 인정되는 것으로 사적 자치(私的自治)의 원칙상 소송의 개시․특정․종료(포기․인락․화해)가 당사자에게 일임되어 있는 것을 말한다. 이는 사인(私人) 간의 분쟁해결에 중점을 둔 것으로 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도로 보기 어렵다.
㉧ 궐석재판이란 당사자가 공판정에 출석하지 않아도 재판을 진행하는 것으로 말한다. 이는 신속한 재판의 원칙을 구현하기 위한 제도에 해당하고 실체적 진실주의를 구현하기 위한 제도로 보기 어렵다.
Q 다음 중 공소시효가 정지되는 기간에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 소년부 판사가 소년 보호사건의 심리 개시 결정을 한 때에는 그 사건에 대한 보호처분 결정이 확정될 때까지의 기간
② 재정신청이 있는 경우 고등법원의 재정결정이 있을 때까지의 기간
③ 성폭력 피해자가 고소할 수 없는 불가항력적인 사유가 있었던 기간
④ 대통령의 재직기간(내란·외환의 죄를 범한 경우 제외)
【해설】 정답 ③
①②④ 모두 공소시효 정지 사유이다.(① 소년법 제54조 ② 제262조의 4 제1항 ④ 헌법재판소 1995. 1.20. 94 헌마 246 5․18 불기소 처분 사건) 다만, ② 경우 ‘고등법원의 재정결정이 있을 때까지’가 아니라 ‘고등법원의 재정결정이 확정될 때까지’라고 해야 정확히 옳은 지문이 된다.
③ 이는 특별히 공소시효 정지 사유라고 할 수 없다.
Q 증거개시제도에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 증거개시제도는 공판절차의 효율적 진행을 위하여 마련된 제도로서 증거개시 신청은 공판준비절차에서만 허용된다.
② 피고인에게 변호인이 있는 경우, 피고인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람 등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다.
③ 검사의 증거개시는 검사가 신청할 예정인 증거 이외에 피고인에게 유리한 증거를 포함한 전면적 개시를 원칙으로 한다.
④ 열람 등사 청구에 대하여, 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성 등을 이유로 이를 허용하지 않을 상당한 이유가 있을 때에는 서류 등의 목록에 대하여도 열람 등사를 거부할 수 있다.
【해설】 정답 ③
① 형사소송법 제266조의 3 제1항은 ‘피고인 또는 변호인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다’라고 규정하여 증거개시 신청의 시기 제한을 두고 있지 않다. 따라서 공판준비절차에서는 물론 공판기일 절차에서도 증거개시 신청이 허용된다.(규칙 제123조의 5 제1항 참고) 이는 형사소송법 제266조의 11에 규정된 피고인이 보유하고 있는 서류 등에 대한 증거개시의 경우에도 동일하다.
② 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.(제266조의 3 제1항)
③ 제266조의3 제1항
④ 검사는 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.(제266조의 3 제5항)
Q 즉결심판과 약식절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것만 고른 것은?
㉠ 약식절차와 즉결심판절차에는 자백 배제법칙이나 자백 보강 법칙이 모두 적용되지 않는다.
㉡ 즉결심판절차에서 사법경찰관 작성의 피의자 신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 않는 경우에도 이를 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
㉢ 약식절차는 원칙적으로 재산형의 부과만이 가능하지만, 즉결심판절차에서는 30일 미만의 구류형 선고가 가능하다는 점에서 차이가 있다.
㉣ 즉결심판청구권자에 해양경찰서장은 포함되지 않는다.
① ㉠㉡ ② ㉡㉢ ③ ㉢㉣ ④ ㉠㉣
【해설】 ㉠㉣ 2 항목이 옳지 않다.
㉠ 약식절차와 즉결심판절차에도 자백 배제법칙은 그대로 적용된다.(헌법 제12조 제7항) 약식절차에서는 자백의 보강 법칙이 적용되지만, 즉결심판절차에서는 자백의 보강법칙이 적용되지 아니한다.(즉심 법 제10조, 형사소송법 제310조)
㉡ 즉심법 제10조
㉢ 제448조 제1항, 즉심법 제2조
㉣ 즉결심판은 관할 경찰서장 또는 관할 해양경찰서장이 관할법원에 이를 청구한다.(즉심 법 제3조 제1항)
[정답] ④
Q 다음 중 법원이 공소기각 판결을 하여야 하는 경우와 면소판결을 하여야 하는 경우에 해당하는 것은 각각 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 공소시효가 완성된 범죄사실에 관하여 공소가 제기되었을 때
㉡ 공소제기 후 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때
㉢ 공소장에 기재된 사실이 진실하다고 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때
㉣ 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견되지 않았음에도 다시 공소를 제기한 때
㉤ 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사에 기한 공소를 제기한 때
㉥ 경범죄 처벌법에 의하여 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 후 그 범칙행위와 동일한 범죄사실로 다시 공소가 제기된 때
㉦ 소년법 상 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 공소가 제기된 때
① 공소기각 판결 3개, 면소판결 2개 ② 공소기각판결 3개, 면소판결 3개
③ 공소기각판결 2개, 면소판결 3개 ④ 공소기각판결 2개, 면소판결 2개
【해설】 ㉠㉥ 2 항목은 면소판결의 사유이고, ㉣㉤㉦ 3 항목은 공소기각 판결의 사유이며, ㉡㉢ 2 항목은 공소기각 결정의 사유이다.
㉠ 제326조 제3호 ㉡ 제328조 제1항 제2호
㉢ 제328조 제1항 제4호 ㉣ 제327조 제4호
㉤ 대법원 2008.10.23. 2008도 7362 안산 노래방 사건
㉥ 대법원 2003. 7.11. 2002도 2642 니나 기계 사건
㉦ 대법원 1996. 2.23. 96도 47
[정답] ①
Q 압수·수색에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 압수·수색영장에 압수할 물건을 압수 장소에 보관 중인 물건이라고 기재되어 있는 경우에는 압수장소에 현존하는 물건도 포함되는 것으로 해석된다.
㉡ “압수 수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다”라고 규정하고 있으나, 이는 영장 제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수 수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
㉢ 수사기관이 압수·수색을 하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.
㉣ 경찰관이 전화사기 범행의 혐의자를 긴급 체포하면서 그가 보관하고 있던 타인의 주민등록증, 운전면허증을 압수한 것은 위법하므로 위 혐의자의 점유이탈물 횡령죄의 증거로 사용할 수 없다.
㉤ 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소에 대하여 압수 수색영장을 집행함에 있어서는 공개된 시간 여부에 상관없이 수색영장에 야간 집행을 할 수 있다는 기재가 없는 때에도 야간에 영장을 집행할 수 있다.
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
【해설】 ㉠㉣ 2 항목이 옳지 않다.
㉠ 압수․수색영장에서 압수할 물건을 ‘압수 장소에 보관 중인 물건’이라고 기재하고 있는 것을 ‘압수장소에 현존하는 물건’으로 해석할 수 없다.(대법원 2009. 3.12. 2008도 763 김태환 제주지사 사건)
㉡ 대법원 2015. 1.22. 2014도 10978 全合 이석기 의원 사건
㉢ 대법원 2017. 9.21. 2015도 12400 정상혁 보은군수 사건
㉣ 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급 체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 경우, 이는 구 형사소송법 제217조 제1항에서 규정한 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로 이를 위 혐의자의 점유이탈물 횡령죄 범행에 대한 증거로 사용할 수 있다.(대법원 2008. 7.10. 2008도 2245 전화사기범 압수․수색 사건)
㉤ 제126조 제1호 이 항목의 ‘수색영장’은 압수·수색영장의 오기로 보인다.
[정답] ②
Q 변호인의 대리권 중에 본인의 명시적 의사에 반하여 행사할 수 있는 대리권에 해당하는 것으로만 고른 것은?
㉠ 구속취소청구권 ㉡ 상소제기권
㉢ 보석 청구권 ㉣ 기피신청권
㉤ 정식재판 청구의 취하권 ㉥ 상소취하권
㉦ 관할 이전의 신청권 ㉧ 증거보전 청구권
① ㉠㉡㉢ ② ㉡㉤㉣ ③ ㉠㉢㉧ ④ ㉤㉥㉦
【해설】 ㉠㉢㉧ 3 항목은 피고인에게 유리한 소송행위이므로 변호인이 피고인의 명시적인 의사에 반해서도 행사할 수 있는 독립 대리권이다.
㉡㉣ 2 항목은 변호인이 피고인의 명시적인 의사에 반해서는 행사할 수 없는 독립 대리권이다.(㉡ 제341조 ㉣ 제18조 제2항)
㉤㉥㉦ 3 항목은 변호인이 피고인의 의사에 종속되어 행사하는 종속 대리권이다.
[정답] ③
Q 위법수집 증거에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
② 선거관리위원회 위원·직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려주지 아니한 채 진술을 녹음하였더라도, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음 파일 내지 그에 터 잡아 작성된 녹취록은 증거능력이 부정된다고 할 수 없다.
③ 수사기관이 압수영장 또는 감정처분 허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에 지체 없이 영장을 발부받지 않았다면 그 혈액의 알코올 농도에 관한 감정 회보는 유죄의 증거로 사용될 수 없다.
④ 위법하게 수집된 증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력이 인정되지 않는 것이 원칙이다.
【해설】 ① 대법원 2011. 4.28. 2009도 10412 공정위 사무관 수뢰사건
② (1) 공직선거법 제272조의 2 제6항은 선거관리위원회 위원․직원이 선거범죄와 관련하여 질문․조사하거나 자료의 제출을 요구하는 경우에는 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 한다고 규정하고 있는데, 선거관리위원회 직원이 관계인에게 사전에 설명할 ‘조사의 목적과 이유’에는 조사할 선거범죄 혐의의 요지, 관계인에 대한 조사가 필요한 이유뿐만 아니라 관계인의 진술을 기록 또는 녹음․녹화한다는 점도 포함된다. (2) 따라서 선거관리위원회 위원․직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음 파일 내지 그에 터 잡아 작성된 녹취록은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다.(대법원 2014.10.15. 2001도 3509 돈 받은 할머니 사건)
③ 대법원 2012.11.15. 2011도 15258 구로 강제채혈 사건
④ 대법원 2014.11.13. 2013도 1228 의정부 강제채혈 사건 등 다수
[정답] ②
Q 다음 중 진술거부권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 수사기관이 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 이루어진 피의자의 진술내용이 자백에 해당하는 경우, 자백의 임의성이 인정되는 경우에도 위법수집 증거로서 증거능력이 부정된다.
㉡ 진술인 이상 구두에 의한 진술뿐만 아니라 서면에 기재된 진술도 포함되므로, 피의자는 수사기관이 요구하는 자술서의 제출을 거부할 수 있다.
㉢ 강요당하지 않는 것은 진술에 한하므로 지문의 채취, 사진 촬영, 신체검사에 대하여는 진술거부권이 미치지 않는다.
㉣ 피고인은 개별적 질문에 대하여 답변을 거부할 수 있으나, 처음부터 일체의 진술을 하지 않고 침묵할 수는 없다.
㉤ 변호사인 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 단순히 헌법상 진술거부권이 있음을 알려주는 정도에 그치지 않고, 그 행사를 권고했다고 하더라도 변호사로서의 진실 의무에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
① 0개 ② 1개 ③ 3개 ④ 4개
【해설】 ㉣ 항목만 옳지 않다.
㉠ 대법원 2014. 4.10. 2014도 1779 대구 필로폰 매매 사건
㉡㉢ 통설의 입장으로 옳은 설명이다.
㉣ 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다.(제283조의 2 제1항) 피고인은 개별적 질문에 대하여 답변을 거부할 수 있음은 물론, 처음부터 일체의 진술을 하지 않고 침묵할 수도 있다.
㉤ 대법원 2007. 1.31. 2006모 656 일심회 마이클 장 사건Ⅰ
[정답] ②
Q 고소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다.
㉡ 형사소송법 제230조 제1항 규정에서 ‘범인을 알게 된다’ 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 여기서 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 미필적 인식이 있음을 말한다.
㉢ 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건을 검사가 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송 조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사 심리하여야 하고, 만일 그 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 자에 대한 적법한 고소 취소가 있다면 그 고소 취소의 효력은 피고인에 대하여도 미친다.
㉣ 반의사불벌죄에서 피해자가 사망하여 직접 처벌 희망 또는 처벌불원의 의사표시를 할 수 없는 경우 피해자의 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 있다.
㉤ 피해사실을 이해하고, 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있다 하더라도 민법상의 행위능력이 없으면 고소 능력은 인정되지 않는다.
① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개
【해설】 ㉡㉣㉤ 3 항목이 옳지 않다.
㉠ 대법원 2011. 6.24. 2011도 4451 인천 계산동 여아 약취 사건
㉡ ‘범인을 알게 된다’함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다.(대법원 2010. 7.15. 2010도 4680 간통녀 아이 친부가 남편 사건)
㉢ 대법원 2015.11.17. 2013도 7987 특수 강제추행 사건
㉣ 폭행죄에 있어 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다. 따라서 피해자의 상속인들이 제1심 판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 하였다고 하더라도, 원심이 피고인에 대한 폭행죄를 유죄로 판단한 것은 옳다.(대법원 2010. 5.27. 2010도 2680 생일빵 사건)
㉤ 고소 능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소 능력이 인정된다.(대법원 2011. 6.24.2011도 4451 인천 계산동 여아 약취 사건)
[정답] ②
Q 형사소송법상 피의자에게 인정되는 권리는 모두 몇 개인가?
㉠ 진술거부권 ㉡ 증거보전 청구권
㉢ 체포·구속적부심 청구권 ㉣ 접견교통권
㉤ 수사상 증인신문 청구권
① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개
【해설】 ㉠㉡㉢㉣ 4 항목은 피의자에게도 인정되는 권리이지만, ㉤ 항목은 검사에게만 인정되는 권리이다.(㉠ 제244조의 3 제1항 ㉡제184조 제1항 ㉢ 제214조의 2 제1항 ㉣ 제89조, 제209조 등 ㉤ 제221조의 2 제1항)
[정답] ③
Q 긴급체포에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 토대로 판단하는 것이 아니라 사후에 밝혀진 사정을 기초로 법원이 객관적으로 엄격하게 판단하여야 한다.
㉡ 검사 또는 사법경찰관은 긴급 체포된 자가 소유 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이 압수 수색 또는 검증할 수 있다.
㉢ 긴급체포 후 구속영장을 받지 못하여 석방된 자를 다른 중요한 증거가 발견된 경우 동일한 범죄사실로 다시 긴급 체포할 수 있다.
㉣ 긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인 법정대리인 배우자 직계친족 형제자매는 통지서 및 관련 서류를 열람하거나 등사할 수 있다.
㉤ 사법경찰관이 검사에게 긴급 체포된 피의자에 대한 승인 건의와 함께 구속영장을 신청한 경우 검사는 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위하여 긴급체포된 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면 조사할 수 있다.
① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개
【해설】 ㉠㉡㉢㉤ 4 항목이 옳지 않다.
㉠ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사 주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다.(대법원 2008. 3.27. 2007도 11400)
㉡ 검사 또는 사법경찰관은 긴급 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.(형사소송법 제217조 제1항)
㉢ 긴급체포되었다가 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못하여 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.(제200조의 4 제3항) 긴급체포 후 구속영장을 받지 못하여 석방된 자는 다른 중요한 증거가 발견된 경우라도 다시 긴급체포할 수 없다.
㉣ 제200조의4 제5항
㉤ 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 기록 기타 객관적 자료에 나타나고 피의자의 대면조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이는 예외적인 경우에 한하여 허용될 뿐, 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 실시되어서는 아니 된다.(대법원 2010.10.28. 2008도 11999 인치 명령 불응 사건)
[정답] ③
Q 접견교통권에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 변호인과의 접견교통권은 법령에 의해 제한이 없는 한 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로 제한할 수 없다.
② 변호인의 접견은 비밀이 보장되어야 하므로 교도관 등이 참여하거나 그 내용을 청취 또는 녹취해서는 아니 되나, 보이는 거리에서 관찰하는 것은 가능하다.
③ 변호인과의 자유로운 접견은 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니고, 미결수용자의 변호인과의 접견권 역시 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우라도 법률로써 제한될 수 없다.
④ 수사기관이나 법원의 접견 불허처분이 없더라도 변호인의 접견 신청일로부터 상당한 기간이 경과하였거나 접견 신청일이 경과하도록 접견이 이루어지지 않는 경우에는 질적으로 접견 불허가처분이 있는 것과 동일시된다.
【해설】 ① 대법원 1991. 3.28. 91모 24 박노해 시인 접견 불허 사건
② 형 집행법 제84조 제1항
③ 변호인의 조력을 받을 권리 역시 다른 모든 헌법상 기본권과 마찬가지로 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있다.(헌법재판소 2011. 5.26. 2009 헌마 341 현충일 접견 제한 사건) 아직도 아래 [1] 판례를 보고 변호인과의 접견교통권이 신성불가침의 절대적 권리인 것으로 오해하는 수험생이 일부 있는 것 같다. 그러나, 그렇지 않다는 점을 [2] 판례를 읽으면서 깨닫기 바란다.
[1] 변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장․질서유지․공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.(헌법재판소 1992. 1.28.91 헌마 111 유상덕 전교조 정책실장 사건)
[2] 청구인은 헌법재판소가 “변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.”(헌재 1992. 1.28. 91 헌마 111)라고 판시한 것을 들어, 미결수용자와 변호인과의 접견에 대해서는 어떠한 제한도 할 수 없다고 주장한다. 그러나, 위 결정에서 어떠한 명분으로도 제한할 수 없다고 한 것은 구속된 자와 변호인 간의 접견이 실제로 이루어지는 경우에 있어서의 ‘자유로운 접견’, 즉 ‘대화 내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한, 영향, 압력 또는 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견’을 제한할 수 없다는 것이지, 변호인과의 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을 의미하는 것이 아니다. 변호인의 조력을 받을 권리 역시 다른 모든 헌법상 기본권과 마찬가지로 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있는 것이다 (헌법 제37조 제2항).(헌법재판소 2011. 5.26. 2009 헌마 341 현충일 접견 제한 사건)
④ 대법원 1990. 2.13. 89모 37 서경원 의원 접견 불허 사건, 대법원 1991. 3.28. 91모24 박노해 시인 접견불허사건
[정답] ③
Q 다음은 체포·구속 적부심사에 대한 설명이다. 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 체포·구속적부심사청구에 대한 법원의 기각 또는 석방 결정에는 항고할 수 없다.
㉡ 법원은 체포 또는 구속된 피의자에 대한 심문이 종료된 때로부터 48시간 이내에 체포·구속적부심사청구에 대한 결정을 하여야 한다.
㉢ 체포·구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.
㉣ 구속적부심사절차에서 구속된 피의자의 변호인은 수사기록 중 고소장과 피의자 신문조서를 열람·등사할 권리가 있다.
㉤ 체포·구속적부심사제 도라 함은 수사기관 또는 사인에 의해 체포 또는 구속된 피의자에 대하여 법원이 체포·구속의 적부를 심사하여 체포 또는 구속이 부적법하거나 부당한 경우에 피의자를 석방하는 제도를 말한다.
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
【해설】 ㉡㉤ 2 항목이 옳지 않다.
㉠ 제214조의 2 제8항
㉡ 체포․구속적부심사청구에 대한 결정은 체포 또는 구속된 피의자에 대한 심문이 종료된 때로부터 24시간 이내에 이를 하여야 한다.(규칙 제106조)
㉢ 제214조의 3 제1항
㉣ 헌법재판소 2003. 3.27. 2000 헌마 474 인천 서부서 열람․등사 거부 사건
㉤ 체포·구속적부심사는 수사기관에 의해 체포․구속된 피의자에 대하여 법원이 체포·구속의 적부를 심사하여 체포․구속이 부적법하거나 부당한 경우에 피의자를 석방하는 제도를 말한다.
[정답] ②
Q 형사소송법 제314조에 규정된 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국 거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서
② 진술을 요할 자가 중풍·언어장애 등 3급 5호의 장애로 인하여 법정에 출석할 수 없었고, 그 후 신병을 치료하기 위하여 속초로 간 후에는 그에 대한 소재탐지가 불가능하게 된 경우
③ 증인으로 소환당할 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태 하에 있는 경우
④ 원 진술자가 외국에 거주하고 있고 상당한 수단을 다하더라도 소환이 불가능하다는 사정
【해설】 ① 형사소송법 제314조에 규정된 ‘(중략) 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.(대법원 2006. 5.25. 2004도 3619 외상 후 스트레스 증후군 사건)
②③④ 모두 형사소송법 제314조에 규정된 ‘(중략) 진술할 수 없는 때’에 해당한다.(② 대법원 1999. 5.14. 99도 202 ③ 대법원1992. 3.13. 91도2281 ④ 대법원 1999. 5.14. 99도202 대법원 2016.10.13. 2016도 8137 코리아연대 사건)
[정답] ①
Q 간이공판절차에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 법원의 간이공판 개시 결정에 대하여 즉시항고는 할 수 없으나 보통 항고는 가능하다.
㉡ 간이공판절차의 경우에는 증거 동의가 의제되어 전문 법칙이 적용되지 않지만, 당사자의 증거신청권, 증거조사에 대한 이의신청권, 자백 배제법칙, 자백 보강 법칙 등은 그대로 적용된다.
㉢ 간이공판절차에서는 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에도 이를 유죄의 증거로 할 수 있다.
㉣ 피고인이 공판정에서 공소사실에 대해 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하여야 한다.
㉤ 음주상태로 운전 중 교통사고를 내고 사고 후 도주한 범죄사실로 기소된 피고인이 법정에서 “공소사실은 모두 사실과 다름없다.”라고 하면서 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 경우 간이공판절차에 의하여 심판할 대상에 해당하지 아니한다.
① 0개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
【해설】 ㉡㉤ 2 항목이 옳다.
㉠ 간이공판절차 개시 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 항고하지 못한다.(제403조 제1항)
㉡㉢ 간이공판절차는 증거조사 절차의 간이화와 증거능력 제한의 완화(전문증거에 대한 증거 동의 간주)의 특칙 이외에는 통상의 공판절차와 동일하다. 당사자의 증거신청권, 증거조사에 대한 이의신청권, 자백 배제법칙, 자백 보강 법칙 등은 여전히 적용된다. 따라서 간이공판절차에서 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.(제310조)
㉣ 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.(제286조의 2)
㉤ 대법원 2004. 7. 9. 2004도 2116 그랜저 음주 뺑소니 사건
[정답] ②
Q 증거 동의에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에 출석하여 그 증거 동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그 증거능력이 상실되지 않는다.
② 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수·수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 압수물은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
③ 피고인은 증거로 할 수 있음에 동의하는 의사표시를 하였더라도 증거조사가 완료되기 전까지 그 의사를 철회할 수 있다.
④ 공판기일에서 피고인이 출석하여 증거로 함에 부동 의한다는 의견을 진술하였으나, 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하고 증거로 함에 동의하였다면 증거 동의 효력이 인정된다.
【해설】 ①③ 대법원 2005. 4.28. 2004도 4428
② 대법원 2009.12.24. 2009도 11401
④ 증거 동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거 동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.(대법원 2013. 3.28. 2013도 3)
[정답] ④
Q 공소장 변경에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 법원은 공소사실의 동일성이 인정되고, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다.
② 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다.
③ 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이라도 법원은 이를 허가하지 않을 수 있다.
④ 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
【해설】 정답 ③ 형사소송법 제298조 제1항은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있으므로 검사의 공소장 변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다.(대법원 2013. 9.12.2012도 14097)
① 대법원 2015.12.10. 2013도 13444 장종현 백석대 총장 횡령사건
② 대법원 2014. 2.27. 2013도 12155 최태원 SK그룹 회장 사건
④ 대법원 2012. 7.12. 2010도 5835
Q 자백의 보강 법칙에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠ 소년보호사건에서는 피고인의 자백만을 증거로 범죄사실을 인정할 수 있다.
㉡ 공판정의 자백에 대해서도 보강 법칙은 적용된다.
㉢ 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들 간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지이다.
㉣ 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
㉤ 고의는 자백만으로도 인정할 수 있다.
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
【해설】 정답 ① ㉣ 항목만 옳지 않다.
㉠ 대법원 1982.10.15. 82모 36
㉡ 통설과 판례의 입장이다.(대법원 1981. 7. 7. 81도 1314)
㉢ 대법원 2006. 5.11. 2006도 1944
㉣ “피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다”는 피고인 아닌 자의 진술 내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다.(대법원 2008. 2.14. 2007도 10937 대구 신천동 필로폰 투약 사건)
㉤ 대법원 1961. 8.16. 61도 171
Q 재심에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 항소심에서 파기되어버린 제1심 판결에 대해서도 재심을 청구할 수 있다.
② 재심은 확정된 유죄판결뿐만 아니라 항소 또는 상고를 기각한 판결도 그 대상이 될 수 있다.
③ 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사 유인 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심 대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다.
④ 재심청구를 받은 군사법원은 먼저 재판권 유무를 심사하여 군사법원에 재판권이 없다고 판단되면 재심 개시 절차로 나아가지 말고 곧바로 사건을 군사법원법 제2조 제3항에 따라 같은 심급의 일반법원으로 이송하여야 한다.
【해설】 정답 ① 항소심에서 파기되어버린 제1심 판결에 대해서는 재심을 청구할 수 없다.(대법원 2004. 2.13. 2003모464 실효된 제1심판결 재심사건)
② 제421조
③ 대법원 2009. 7.16. 2005모 472 全合 무정자증 사건
④ 대법원 2015. 5.21. 2011도 1932 全合 윤필용 연루 사건
Q 고소에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없다.
② 고소를 할 때는 소송행위능력, 즉 고소 능력이 있어야 하는데, 민법상 행위능력이 없는 사람은 고소능력이 인정될 수 없다.
③ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다.
④ 범행 당시 고소능력이 없던 피해자가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산 하여야 한다.
【해설】 정답 ② 고소 능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소 능력이 인정된다.(대법원 2011. 6.24. 2011도 4451 인천 계산동 여아 약취 사건)
①③ 대법원 2011. 6.24. 2011도 4451 인천 계산동 여아 약취 사건
④ 대법원 1995. 5. 9. 95도 696 철들어 고소 사건Ⅱ
Q 증인신문에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으므로 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되더라도 언제든지 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다.
② 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 피고인의 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없다.
③ 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정인 경우에도 이를 이유로 증언을 거부할 수 없다.
④ 주신문을 함에 있어 언제든지 유도신문이 허용된다.
【해설】 정답 ③ 대법원 2011.11.24. 2011도 11994 진해 필로폰 매매 알선 사건
① 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
(대법원 2012.12.13. 2010도 10028 허위 살인자백 사건)
② 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합 심리되고 있던 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있음에 불과하므로 선서 없이 한 그 공동피고인의 법정 및 검찰 진술은 피고인에 대한 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.(대법원 1982. 6.22. 82도 898)
④ 주신문에 있어서는 유도신문을 하여서는 아니 된다. 다만, ㉠ 증인과 피고인과의 관계, 증인의 경력, 교우관계 등 실질적인 신문에 앞서 미리 밝혀둘 필요가 있는 준비적인 사항에 관한 신문의 경우 ㉡ 검사, 피고인 및 변호인 사이에 다툼이 없는 명백한 사항에 관한 신문의 경우 ㉢ 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보일 경우 ㉣ 증인이 종전의 진술과 상반되는 진술을 하는 때에 그 종전 진술에 관한 신문의 경우 ㉤ 기타 유도신문을 필요로 하는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유도신문을 할 수 있다.(규칙 제75조 제2항)
Q 기판력에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 상습범으로 공소 제기된 피고사건이 항소된 경우 기판력의 기준시점은 항소심 판결 선고 시이다.
② 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정되었는데, 그 확정판결의 사실 심판 결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기된 경우에 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되지 않았더라도 법원은 면소판결을 하여야 한다.
③ 확정된 즉결심판에도 기판력이 있다.
④ 상상적 경합관계에 있는 1 죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다.
【해설】 정답 ② 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실 심판 결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.
(대법원 2004. 9.16. 2001도 3206 全合 상습 미처 단순안 미처 사건)
① 대법원 1983. 4.26. 82도 2829
③ 즉심 법 제16조
④ 대법원 2009. 4. 9. 2008도 5634
Q 증거에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 검사 또는 사법경찰관이 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
② 수사기관이 위 ①번 지문과 같이 압수한 별개의 증거를 피 압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있다.
③ 선거관리위원회 위원․직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음파일 내지 그에 터 잡아 작성된 녹취록은 형사소송법 제308조의 2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
④ 수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수․수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견하였다면, 위 녹음파일은 별도의 압수수색영장을 발부받지 않더라도 증거능력이 있다.
【해설】 정답 ④ ‘피의자 : 甲, 압수할 물건 : 乙이 소지하고 있는 휴대전화 등, 범죄사실 : 甲은 공천과 관련하여 새누리당 공천심사위원에게 돈봉투를 제공하였다 등’이라고 기재된 압수․수색영장에 의하여 검찰청 수사관이 乙의 주거지에서 그의 휴대전화를 압수하고 그 휴대전화에서 추출한 전자정보를 분석하던 중 피고인 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 통하여 피고인들에 대한 공직선거법 위반의 혐의점을 발견하고 수사를 개시하였으나, 피고인들로부터 녹음파일을 임의로 제출받거나 새로운 압수․수색영장을 발부받지 아니한 경우, 그 녹음파일은 압수․수색영장에 의하여 압수할 수 있는 물건 내지 전자정보로 볼 수 없으므로(형사소송법 제215조 제1항에 규정된 ‘해당 사건’과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 해당한다고 할 수 없으므로) 피고인들의 공소사실(피고인 乙, 丙 사이의 정당 후보자 추천 및 선거운동 관련 대가 제공 요구 및 약속 범행)에 대해서는 증거능력이 부정된다.(대법원 2014. 1.16. 2013도 7101 현영희 의원 사건)
①② 대법원 2016. 3.10. 2013도 11233 광우병 의심 소고기 유통사건
③ 대법원 2014.10.15. 2011도 3509 돈 받은 할머니 사건
Q 전문증거에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표 단속법 위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거가 되는 것이어서 증거물인 서면에 해당하고 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이 아니다.
② 형사소송법 제314조에 따라 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 그러할 개연성이 있다는 정도에 이르러야 한다.
③ 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술 증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문 법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.
④ 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.
【해설】 정답 ② 참고인의 소재불명 등의 경우 형사소송법 제314조의 의하여 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은 (중략) 원 진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.(대법원 2014. 2.21. 2013도 12652 돈 주고 한 거냐그냥 한거냐 사건) 피고인은 일관하여 성매매의 공소사실을 부인한 반면 그 상대 여성인 참고인은 경찰과 검찰에서 공소사실에 부합하는 진술을 하고서는 공소제기 후에 소재가 파악되지 않게 되자, 피고인이 인터넷 메신저로 참고인과 연락한 후 직접 만나 종전 진술을 번복하는 내용의 동영상을 촬영하여 원심 법정에 제출한 사안에서, 참고인의 수사기관에서의 각 진술이 형사소송법 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 하에서 행하여졌다는 점이 충분히 증명되지 않았다는 이유로 그 증거능력을 부정한 사건이다.
① 대법원 2015. 4.23. 2015도 2275 당좌수표사본 사건
③ 대법원 2013. 6.13. 2012도 16001 이언주 의원 선거사무장 사건
④ 대법원 2012. 5.17. 2009도 6788 全合 법무법인 의견서 사건
Q 재정신청에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 재정신청은 검사가 협의의 불기소 처분을 하는 경우뿐만 아니라 기소유예처분을 하는 때에도 허용된다.
② 재정 신청사 건의 심리 중에는 원칙적으로 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다.
③ 재정신청이 있으면 그에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.
④ 검사는 법원의 공소제기 결정에 대하여 불복할 수 있다.
【해설】 정답 ④ 법원의 공소제기결정에 대하여는 불복할 수 없다.(제262조 제4항 전단)
① 재정신청의 대상은 불기소 처분이다. 불기소 처분의 이유에는 제한이 없으므로 협의의 불기소 처분은 물론 기소유예에 대해서도 재정신청을 할 수 있다.
② 제262조의 2
③ 제262조의 4 제1항
Q 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 피고인에 대한 당해 사건이 아닌 다른 사건의 공판조서는 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로 형사소송법 제315조 제3호의 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당하여 그 증거능력이 인정된다.
② 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 참고인의 동의를 받아 작성한 영상녹화물은 언제든지 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적 증거로 사용할 수 있다.
③ 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 한다.
④ 증거 동의의 의사표시는 증거조사가 완료된 뒤에는 취소할 수 없다.
【해설】 정답 ② (1) 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다. (2) 피고인의 동의가 없는 이상 참고인에 대한 진술조서의 작성이 없는 상태에서 수사기관이 그의 진술을 영상 녹화한 영상녹화물만을 독자적인 증거로 쓸 수 없고 그 녹취록 또한 증거로 사용할 수 없는 위 영상녹화물의 내용을 그대로 녹취한 것이므로 역시 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2014. 7.10. 2012도 5041 역술인 진술 영상녹화 사건)
① 대법원 2005. 1.14. 2004도 6646 김운용 태권도연맹 회장 사건
③ 대법원 2015. 9.10. 2012도 9879
④ 대법원 2015. 8.27. 2015도 3467 구미 KEC사건
Q 형사소송법상 영장에 의하지 아니한 강제처분에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의 2(영장에 의한 체포)․제200조의 3(긴급체포)․제201조(구속) 또는 제212조(현행범인의 체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사를 할 수 있다.
② 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2(영장에 의한 체포)․제200조의3(긴급체포)․제201조(구속) 또는 제212조(현행범인의 체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 체포 현장에서의 압수, 수색, 검증을 할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관은 이에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 24시간 이내에 하여야 한다.
③ 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다.
④ 검사 또는 사법경찰관은 제200조의 3(긴급체포)에 따라 체포된 자가 소유․소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.
【해설】 정답 ② 검사 또는 사법경찰관은 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.(제217조 제2항)
① 제216조 제1항 제1호
③ 제216조 제3항
④ 제217조 제1항
Q 기록의 열람ㆍ복사에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 구속적부심사건 피의자의 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소장을 열람 및 복사할 수 있다.
② 피고인과 변호인은 소송 계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.
③ 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류의 열람․등사에 관하여는 피고인에게 변호인이 있는 때는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
④ 피해자는 재판장의 허가를 받으면 계속 중인 소송기록을 열람 또는 등사할 수 있다.
【해설】 정답 ① 구속적부심사를 청구한 피의자의 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있다.(규칙 제96조의 21, 제104조의 2)
② 제35조 제1항
③ 제266조의 3 제1항
④ 제294조의 4
Q 보석제도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 재판장은 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다.
② 검사의 의견청취 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이므로 이를 거치지 아니한 보석 허가 결정은 절차상의 하자로 인하여 취소되어야 한다.
③ 법원은 특별한 사정이 없는 한 보석의 청구를 받은 날부터 7일 이내에 그에 관한 결정을 하여야 한다.
④ 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관하여 보석에 대한 결정은 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 하여야 한다.
【해설】 정답 ② 검사의 의견청취의 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이 되는 것은 아니므로 설사 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없다.
(대법원 1997.11.27. 97모 88 검사 의견청취 × 사건)
① 제97조 제1항
③ 규칙 제55조
④ 제105조
Q 형사소송법 제253조 제3항(범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다)에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 위 조항의 입법취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다.
② ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국 외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다.
③ 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 국외 체류기간 동안에는 별다른 사정이 없는 한 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 보아야 한다.
④ 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하지 못하였으나, 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있은 경우 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 보아야 한다.
【해설】 정답 ④ 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라면 피고인이 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있은 경우라고 하더라도 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없다.
(대법원 2014. 4.24. 2013도 9162 짝퉁 미술품 판매 사건)
①②③ 대법원 2015. 6.24. 2015도 5916
Q 항고에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단, 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있으나 원심법원에는 이러한 권한이 없다.
② 즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다.
③ 항고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항고권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다.
④ 재정신청에 관한 법원의 공소제기 결정에 대하여는 재항고가 허용되지 않는다.
【해설】 정답 ① 항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다.(제409조)
② 제410조
③ 제407조 제1항
④ 제262조 제4항 전단
Q 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다.
② 검사의 기소편의주의에 의한 재량권 행사에 따라 공소를 제기하였다고 하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
③ 공소제기 전 불법구금의 위법사유가 있다고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
④ 위법한 함정수사에 기하여 공소가 제기된 경우 법원은 그 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄판결을 선고하여야 한다.
【해설】 정답 ④ 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.(대법원 2008.10.23. 2008도 7362 안산 노래방 사건) 지문의 경우 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다.
① 대법원 2008.10.23. 2008도7362 안산 노래방 사건
② 대법원 1990. 9.25. 90도 1613 문규현․임수경 방북 사건
③ 대법원 1996. 5.14. 96도 561 계급투쟁 동맹 사건
Q 항소법원의 소송기록 접수 통지에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 피고인에게 소송기록접수 통지가 되기 전에 사선 변호인이 선임된 경우에는 사선 변호인에게도 소송기록 접수 통지를 하여야 한다.
② 피고인에게 소송기록 접수통지가 된 후에 사선변호인이 선임된 경우에는 사선변호인에게 별도로 소송기록접수통지를 하지 않는다.
③ 필요적 변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않고 있는 사이에 피고인 스스로 사선 변호인을 선임하였으나 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과한 경우에도 법원은 그 사선 변호인에게 소송기록 접수 통지를 해야 한다.
④ 국선변호인 선정 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우 병합된 사건에 관하여는 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하지 아니한다.
【해설】 정답 ④ 국선변호인 선정의 효력은 선정 이후 병합된 다른 사건에도 미치는 것이므로 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우에는 형사소송법 제361조의 2, 형사소송 규칙 제156조의 2의 규정에 따라 항소법원은 지체 없이 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수 통지를 함으로써 병합된 다른 사건에도 마찬가지로 국선변호인으로 하여금 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여야 한다.(대법원 2015. 4.23. 2015도 2046)
①② 대법원 2011. 5.13. 2010모 1741
③ 대법원 2009. 2.12. 2008도 11486
Q 진술거부권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사 대상자에 대한 범죄 혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 하기 이전에도 인정된다.
② 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부 죄 거부의 권 리에터 잡은 것이다.
③ 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다.
④ 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취 여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우에 처벌한다고 하여도 이를 형사상 불리한 진술을 비인간적으로 강요하는 것에 해당한다고 볼 수는 없다.
【해설】 정답 ① 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사 대상자에 대한 범죄 혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.(대법원 2014. 4.30. 2012도 725 부산저축은행 전 직원 공갈 사건)
② 대법원 2014. 4.10. 2014도 1779 대구 필로폰 매매 사건
③ 대법원 2014. 1.16. 2013도 5441 신장용 의원 사건
④ 대법원 2009. 9.24. 2009도 7924
Q 국민참여재판에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 배심원의 평결과 의견은 법원을 기속 하지 아니한다.
② 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 판결서에 그 이유를 기재하여야 한다.
③ 배심원은 법원의 증거능력에 관한 심리에 관여할 수 있다.
④ 국민참여재판에서는 반드시 공판준비절차를 거쳐야 한다.
【해설】 정답 ③ 배심원 또는 예비배심원은 법원의 증거능력에 관한 심리에 관여할 수 없다.(국참 법 제44조)
① 국참법 제46조 제5항
② 국참법 제49조 제2항
④국참 법제 36조 제1항다만, 공판준비절차에 부치기 전에 배제 결정이 있는 때에는 공판준비절차를 거칠 필요가 없기 때문에 ‘반드시’라고 한 이 지문은 엄밀히 말하면 옳다고 할 수 없다. 상대적으로 보았을 때 옳은 지문으로 볼 수밖에 없다.
Q 송달에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 검사에 대한 송달은 서류를 소속 검찰청에 송부하여야 한다.
② 교도소에 신체를 구속당한 자에 대한 송달은 교도소의 장에게 한다.
③ 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 제1심 공판절차에서는 피고인에 대한 송달불능 보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인이 소재불명이더라도 피고인 불출석 재판을 진행할 수 없다.
④ 최초의 공시송달은 법원 게시장에 공시를 한 날로부터 2주일을 경과하면 그 효력이 생기고, 제2회 이후의 송달은 공시를 한 날로부터 1주일을 경과하면 그 효력이 생긴다.
【해설】 정답 ④ 최초의 공시송달은 제2항의 공시를 한 날로부터 2주일을 경과하면 그 효력이 생긴다. 단, 제2회 이후의 공시송달은 5일을 경과하면 그 효력이 생긴다.(제64조 제4항)
① 제62조
② 민사소송법 제182조, 형사소송법 제65조
③ 소촉법 제23조
Q 압수물의 환부ㆍ가환부에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 법원은 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부 할 수 있다.
② 형사소송법 제133조 제1항의 ‘증거에 공할 압수물’에는 증거물로써의 성격과 몰수할 것으로 사료되는 물건으로서의 성격을 가진 압수물이 포함되어 있다고 해석함이 상당하다.
③ 몰수할 것이라고 사료되어 압수한 물건 중 법률의 특별한 규정에 의하여 필요적으로 몰수할 것에 해당하거나 누구의 소유도 허용되지 아니하여 몰수할 것에 해당하는 물건은 가환부의 대상이 되지 않는다.
④ 피 압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없으나 만약 그가 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하였다면 수사기관은 환부의무를 면하게 된다.
【해설】 정답 ④ 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부 의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 환부 의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다.(대법원 1996. 8.16. 94모 51 全合 다이아몬드 포기 사건)
① 제133조 제1항
②③ 대법원 1998. 4.16. 97모 25
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