◎ 영장항고제도
1. 문제제기: 피의자는 영장발부시 구속적부심 가능하나 검사는 영장기각결정 다투지 못하는점
2. 학설: 긍정설(402조 법원을 수소법원으로 한정할 이유 없음/영장담당판사 416조에 포함됨)
부정설(구속영장 재청구하면 됨/재판장, 수명법관 아님
3. 판례: 영장발부여부를 결정하는 수임판사는 402조의 법원에 해당하지 않고, 416조의 재판장이나 수명법관에 해당하지 않으며 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제 402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 법원의 결정에도 해당하지 않아 항고나 재항고로 불복할 수 없다
4. 검토: 현행법률상(402, 416조) 부정설 타당, 입법론상 검토 가능
5. 영장재청구: 영장기각결정에 영장 재청구는 허용됨
◎ 토지관할 병합심리
※ 형소법 제6조의 ‘각각 다른법원’은 동종,동등의 법원을 말하는 것으로 사건이 각각 계속된 마산지방법원 항소부와 부산고등법원은 심급은 같을지언정 사물관할을 같이하지 아니하여 여기에 해당하지 않음
※ 형소법 제6조의 ‘공통되는 직근상급법원’은 ‘각급법원의 설치와 관하구역에 관한 법률 제 4조에 기한 관할구역구분을 기준으로 정하여야 할 것으로 수개의 제 1심 법원들에 관련 사건이 계속된 경우에 그 소속 고등법원이 같은경우에는 고등법원이, 그 소속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이 제 1심 법원들의 직근 상급법원으로서 위 조항에 의한 병합심리 신청사건의 관할법원이 된다.
◎ 항소심에서 합의부 사건으로 공소장 변경과 법원의 조치
I. 항소심에서 공소장 변경가부
1. 학설: 전면적 허용설(속심), 전면적 부정설(사후심), 제한적 허용설(항소심이 파기자판하는 경우)
2. 판례: 항소심이 오로지 사후심으로서의 성격만 가지는 것이 아니어서 항소심에서도 가능, 적극설
3. 검토: 형소법이 속심설 적극설 타당
II.단독판사 관할사건이 항소심 계속중 합의부 사건으로 변경되는 경우
1. 문제점: 합의부 사건에 대하여 제1심재판을 박탈하는 결과를 초래할 수 있어 허용여부
2. 학설
(1)긍정설: 공소사실 동일범위 내, 1심판결 박탈X, 피고인에게 불리X
(2)부정설: 소송지연, 고법으로 이송해도 합의부 관할사건 1심 재판 받을 권리 침해
3. 판례: 항소심에서 합의부 사건으로 된 경우에도 법원은 관할 있는 법원에 이송해야, 적극설
4. 검토: 부정설은 재기소 결과, 신속한 재판 해침, 긍정설
III. 공소장 변경 후 조치
① 지방법원 항소부 1심 관할설 ② 지방법원항소부 항소심 관할설 ③ 고등법원항소심 관할설
④ 관할 위반설
판례: 항소심에서 변경된 합의부 사건에 관할권이 있는 법원은 고등법원이다, 이송설 입장
검토: 신속한 재판 받을 권리와 헌법상 재판권 보장하는 이송설 타당
◎ 17조 7호의 제척사유(전심재판 또는 그 기초되는 사건 심판에 관여한 때)
I. 전심재판 관여
1. 파기환송 후 원심관여 재판 관여, 재심대상 확정판결 관여법관은 전심관여X
2. 약식명령에 관여한 법관이 정식재판에 관여: 적극설/소극설(심급이 같으므로 X, 타당)
II. 전심재판의 기초되는 조사·심리에 관여한 때
[증거보전절차의 경우]: 적극설(311조 절대적 증거됨, 재판장과 권한 같음),소극설(예단X)
판례X(증거보전절차 증인신문 법관 원심관여 제척사유X)
◎ 기피신청(19조)
I. 증거결정이 기피사유로 되는지 여부
1. 학설: 자유재량설(295조 제한x), 기속재량설(한도없는 재량x)
2. 판례: 증거신청 채택여부는 법원의 재량, 자유재량설
3. 검토: 증거신청권은 당사자 구조하 중요한 권리, 기속재량설, 기피사유로 가능
II. 기피신청의 시기(간이기각관련)
1. 판견선고시설: 민사소송법(43조 2항)과 같은 제한X
2. 변론종결시설: 기피권 남용방지
3. 판례: 판결선고 절차가 진행되어 재판장 이유요지 설명 도중 기피신청은 소송지연 목적으로 부적법
◎ 검사와 사경의 관계
I. 검사와 사경의 관계: 개정 196조, 사경의 수사개시 진행유지 자율, 검사 지휘권 배제X
II. 내사단계 검사의 지휘권: 형식설/내사설/判(범죄인지는 실질개념, 실질설)/소결(실질설, 인권침해우려)
III. 검사의 피의자 대면권
① 검사의 인권옹호의무 및 증거 은폐시 손배책임 부담
② 검사에게 피의자 대면권 인정됨
③ 피의자 동행명령은 지휘내용에 포함, 검사 지휘권은 포괄적임
④ 체고나 구속 변경이므로 피의자 동의전제
⑤ 경찰관 거부는 위법하고 인권옹호직무명령불준수죄에 해당
◎ 검사의 객관의무
1. 문제제기: 검사가 피고에게 유리한 증거를 은폐할시 피고인 구제방안
2. 검사의 조치: 공소취소(255조)해야
3. 피고인의 구제수단: 증거개시(266조의 3,4), 상소(420조 5호), 재심청구
4. 법원의 조치: 직권증거조사(295조)
5. 판례: 검사 객관의무 위반시 손해배상책임 인정, 검사에게 피고인 정당한 이익 옹호할 의무 있다
◎ 변호인
I. 국선변호인
① 변호인없는 불구속 피고인에 대하여 국선변호인 선정하지 않은 채 판결을 선고한 다음 법저구속한 것이 형사소송법 제 33조 1호를 위반한것인지 여부(소극)
② 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 경우 소송행위는 무효, 1심판결 파기 후 항소심에서 진술 및 증거조사 등 심리 결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.
변호인은 심급의 이익을 박탈하지 않기 위하여 1심 판결 파기후 1심 법원으로 송달할 것을 주장하나 일반적 재판파기시 원심판결 파기 후 항소심에서 다시 판결해야 한다고 규정하고 있으므로(형소법 제 366조, 364조 참조) 위 상고이유는 이유없다
II. 변호인의 지위
진술거부권은 헌법상 권리로 피고에게 행사 권고할 수 있으며 이를 진실의무에 반한다고 볼 수 없음
III. 변호인의 신문참여권
1. 의의: 형사재판에 중대한 영향 변호사 조력받을 권리의 실질적 보장, 243조의 2
2. 내용: 의견진술가능, 부당한 신문방법 이의제기 가능, 검사·사경허락하 의견진술가능(동조 2항)
3. 제한: 수사방해/수사기밀누설/신문내용촬영 녹음하는 행위/증거인멸우려
떨어져 앉으라는 지시 거부가 참여권 제한 사유는 X
4. 절차와 불복
변호사에게 통지하고, 조서에 기명날인 서명케 할 것(동조 4항), 신문사항 피신조서에 기재할 것(동조 5항)
검사·사경이 변호인 참여 제한시 처분에 대한 준항고(417조) 가능
IV. 변호인의 기록 열람·등사권
1. 의의: 피고인 변호 준비를 위한 불가결한 전제(소송후 법원서류(35), 소계속중 검사서류(266조의3)
2. 법원이 보관하고 있는 서류 열람등사: 35조, 184조O, 221조의 2X, 규칙 96조의 21, 104조의 2
3. 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류등의 열람 등사
266조의3(검사에게 청구), 266조 4(검사 거부 제한시 법원에 청구, 일반항고 가능)
◎ 고소추완
1. 문제점 : 공소제기후 비로소 고소가 있는 경우 고소추완으로 공소가 적법하게 되는지
2. 학설: 적극설(소송경제)/절충설(심리결과 친고죄인때)/소극설(형식적확실실성)
3. 판례: 강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 되어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우도 동일하다
4. 검토: 피고인을 소송에서 해방시키는 것이 소송경제 보다 더 주요, 소극설 타당
◎ 함정수사
1. 문제점: 수사신의칙 관점에서 정당성 여부
2. 함정수사 허용범위
(1)학설: 주관설(피유발자의 주관 기준, 기회제공형 함정수사와 범의유발형 함정수사, 전자는 적법, 후자위법)
객관설(수사관이 사용한 방법자체 문제, 범죄의사 없는자에게도 생길 정도)
통합설(범의유발형(위법), 기회제공형(적법))
(2)판례: 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바(주관설 태도) 구체적인 사건에 이어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경우와 방법 유인에 따른 피유인자의 반응, 범죄자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성등을 종합하여 판단해야 한다고 본다
3. 함정수사의 소송법적 효과
(1) 학설: 무죄설(책임조각)/면소판결설(국가처벌적격상실)/공소기각판결설(327조 2호)/가벌설
(2) 판례: 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효에 해당한다고 볼 것이다
(3)검토: 327조 2호는 일반조항 성격, 함정수사에 기여, 공고기각 판결설 타당
◎ 불심검문
1. 의의: 경찰관이 거동이 수상한자를 발견한 때에 이를 정지시켜 질문하는 것, 행정경찰작용
2. 방법
(1)정지와 질문(임의, 답변 강요X, 경직법 3조 7항)
[정지와 한계]
1. 문제점: 실력행사 가부
2. 학설: 제한적허용설(강제에 이르지 않는 정도 유형력)/예외적허용설(원칙X,중범죄만)
(2)동행요구: 경직법 3조 2,4,5,6,7항
(3)소지품검사
1)의의: 흉기 기타 물건의 소지여부 밝히기 위하여 거도불심자 착의 또는 휴대품 조사
2)근거: 경직법 3조(흉기만)
[위법한 소지품 검사의 증거물이 현행법 체포 자료가 되는지 여부]
1. 학설: 부정설(적정절차원리)/긍정설(위수증은 수사과정 적용X)
2. 판례: 적정절차원리를 강조하여 임의도행 이후 긴급체포는 부적법하다고 판시한 바 있다고하여 독수독과 이론 인정 인정, 부정함이 타당
◎ 고소기간
(1) 친고죄는 범인을 알게 된 날로 6월 경과하면 고소하지 못함(230조 1항), 사인에게 공소제기 좌우 막기위해
(2) 시기는 범인을 알게 된날로 범인을 특정할 수 있을 정도로 알게 된때를 말함
(3) 범인을 알아도 범행 종료되지 않았을 때 고소기간 진행 X
(4) 불가항력 사유가 있는 때 사유 없어진 때부터 기산(고소능력 없었다가 생긴 때)
※ 고소인이 처와 상간자 간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나 처가 상간자와 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하여 상간자를 강간죄로 고소하였고 L에 대하여 검차에서 무혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우 고소인으로서는 그 강간고소사건에 대한 검찰의 무혐의 결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하고, 그 때부터 고소시간을 기산하여야 한다.
◎ 고소불가분의 원칙
I. 객관적 불가분의 원칙
1. 인정여부: 부정설(피해자 의사존중, 명문의 규정X)/긍정설(일소송행위는 범죄사실전체에 미침,248②)
2. 의의: 한 개의 범죄사실의 일부분에 대한 고소 또는 취소는 범죄사실 전부헤 효력 미침, 처벌의 범위까지 고소권자에게 좌우되게 할 수 없음
3. 적용범위
(1) 포괄일죄: 강간죄 고소 없을 시 폭행·협박죄도 기소못함
(2) 과형상일죄: 모두 친고죄이고, 피해자 같을 때에만 객관적 불가분 원칙 적용
(3) 수죄(X)
II. 주관적 불가분의 원칙
1. 의의: 친고죄의 공범중 1인 또는 수인에 대한 고소와 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력 있음(233조)
고소인 자의로 불평등한 결과 발생 방지
2. 적용범위
(1) 절대적 친고죄(O) (2) 상대적 친고죄(X)
[반의사불벌죄의 경우 고소불가분 적용여부]
1. 문제점: 233조 준용여부
2. 학설: 긍정설(불평등)/부정설(배상촉진측면)
3. 판례: 233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 않은 것을 입법의 불비라고 볼 수 없다
4. 검토: 준용규정X, 부정설 타당
III. 공범자에 대한 1심 판결 선고후 고소취소
1. 문제점: 공범자 중 1인 1심 판결 선고되어 고소 취소 안될시, 아직 1심 선고 안된 다른 공범 고소취소가능?
2. 학설: 긍정설(피해자 의사존중, 1심 선고 안된자에게만 효력)/부정설(불평등, 주관적불가분 원칙)
3. 판례: 친고죄의 공범중 일부에 대하여 1심판결이 선고된 후에는 제 1심 판결선고전의 다른 공범자에 대하여 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다하더라도 효력을 발생할 수 없음
4. 검토: 232①과 233조 해석상, 부정설 타당
◎ 고소의 포기
1. 의의: 친고죄의 고소기간 내에 장차 고소권을 행사하지 아니한다는 의사표시를 하는 것
2. 학설: 적극설(수사신속종결)/소극설(공법상권리)/절충설(포기인정하나 취소와 같은방식)
3. 판례: 피해자의 고소권은 공법상 권리로 명문 인정되는 경우 제외 자유처분할 수 없다
4. 검토: 고소기간 단기 절차의 조기 안정 필요성도 낮음, 부정설 타당
◎ 임의동행
1. 의의와 성질: 수사기관이 피의자의 동의를 얻어 피의자와 수사기관까지 동행, 형소법 임의동행은 임의수사
2. 임의동행 인정여부
(1)문제점: 명문의 근거규정없이 임의동행 가능?
(2)학설: 불허설(강제수사 일종) / 제한적허용설(임의수사)
(3)판례: 임의동행은 동행을 거부할 수 있음을 알려주었거나 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴고할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에서 동행이 이루어졌음이 객관적 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다
(4)검토: 초동수사 긴급성, 피의자의 의사에 합치되는 수도, 제한적 허용함이 타당
◎ 피의자신문
1. 의의: 피의자 출석을 요구하여 진술을 듣는 것(200조), 직접증거수집절차, 유리한 사실 주장가능(242조)
임의수사, 진술거부권 보장, 자백기회취득 남용우려 법적제한 요구
2. 방법: 출석요구(200조), 진술거부권고지(244조의 3 1항), 신문사항(241,242,243조), 참여권(243조의2 1항)
2인이상참여(243조), 조서작성(244조 1,2,3항, 피신조서로써 증거능력)
수사과정기록제도(244조의4 1항)
3. 피의자진술 영상녹화(244조의2 1항)
(1) 영상녹화할 수 있으나 공판중심주의 우려 탓에 절대증거능력X
(2) 진줄조서 진정성립 인정방법(312조), 기억환기용(318조의2)
(3) 고지후, 전과정을 영상녹화, 동의는 필요없음, 원본 봉인 피의자에게 서명하게 할 것(244조의2 2항)
◎ 체포
I. 통상체포(200조의2): 범죄혐의 상당성, 체포사유, 체포의 필요성
II. 긴급체포
1. 의의: 중대한 죄를 범하였다는 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자 영장없이 체포
(헌법 12조 3항, 형소법 200조의3), 영장주의 일관으로 중범죄자 놓치지 않도록
2. 요건: 범조의 중대성, 체포의 필요성, 체포의 긴급성(우연히)
3. 절차
① 방법: 검사에게 신청(동조2항), 사·리·변·변(200조의5,) 긴급체포서(동조 4항(
② 체포후 조치: 지체없이/48시간이내/구속영장청구
4. 재체포 제한: 동조 3항, 검사 석방시 법원통지(4항), 경찰보고(6항), 서류열람(동조 5항, 사법통제)
III. 현행범체포
1. 고유한 현행범인(211조1항): 범죄의 실행중이거나 실행 직후인자
2. 준현행범인(211조 2항), 파손상태의 차에서 내리는자, 범죄·장물 흉기 소지자
3. 요건: 범죄의 명백성, 체포의 필요성, 비례성의 원칙
◎ 구속
I. 구속요건: 범죄의 혐의, 구속사유(도망 또는 도망할 우려, 증거인멸의 위험), 비례의 원칙
II. 구속전 피의자 심문제도
1. 의의: 구속영장 청구받은 판사가 피의자를 직접심문하여 구속사유를 판단하는 것, 영장주의 실질구현
2. 필요적 피의자심문제도
3. 절차
(1)심문기일 지정통지(201조의2, 규칙101조), 피의자인치(201조2 3항, 2항)
(2)심문기일 절차: 출석곤란시 출석없이 심문가능(규칙 96조의11)
심문의 방법(규칙 96조의 15,14,16등, 의견진술가능)
국선변호인 선정(201조의2 8항, 모든 구속피의자에게 국선변호인 선정 결과)
(3)구속전 피의자 심문조서의 증거능력
1)문제점: 수사단계 수임판사 조서, 311조X, 증거능력에 대한 대립
2)학설: 315조 3호설(특히 신빙할만한 정황하 작성문서)/증거능력부정(피의자 방어권 보장)
3)판례의태도: 체포·구속적부심사과정에서 작성된 구속적부심문조서의 증거능력이 문제된 사안에서 구속적부심문조서는 형사소송법 311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 315조 3호에 의하여 당연히 증거능력 인정됨
4)검토: 315조 3호 특히 신빙할 만한 정황하 작성문서로 보아서 증거능력 긍정
III. 이중구속과 별건구속
1. 이중구속
(1) 의의: 이미 구속영장이 발부되어 구속되어 있는 피고인 또는 피의자에게 다시 구속영장 집행
(2) 학설: 긍정설(석방되는 경우 대비 허용)/부정설(필요X, 재자 집행하면 족함)
(3) 판례: 구속의 효력은 원칙적으로 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미친다는 점 피고인에 대한 공소사실이 복잡하여 그 심리에 상당한 시일이 요구된다는 점을 이유로 구속기간이 만료될 무렵 다른 범죄사실로 구속하였다 하여 위법하다 볼수 없다하여 이중구속 허용설
(4) 검토: 이중구속은 관념적 집행에 불과하여 피고인에게 불리 X, 허용타당
2. 별건구속
(1)학설(허용여부): 적법설(수사기관 주관적 의도 심사무리)/위법설(법관이 사실상 영장실질심사 할 수 없어 영장주의 취지 반함)
(2)판례: 신용카드업위반 등 피의사실로 구속되고 사기등 범행사실의 수사에 사실상 이용되었다고 하여도 위 구금일 수를 사기죄의 본형에 산입할 수는 없다고 판시, 별건구속 허용설로 평가하기도
(3)검토: 여죄수사와 별건구속 구별곤란, 수사의 효율성, 비공개성 고려할 때 허용설 타당
◎ 체포·구속적부심사제도
I. 의의
수사기관에 의하여 체포 또는 구속된 피의자에 대하여 법원이 체포또는 구속의 적법여부와 그 필요성을 심사하여 체포 또는 구속이 부적법·부당한 경우에 피의자를 석방시키는 제도, 영장에 대한 항고적 성격을 가짐
II. 내용
1. 심사의 청구: 214조의2(고용주,동거인 신청인에 포함), 불법·부당한 사유, 서면에 의한 청구
2. 법원의 심사: 48시간 이내(214조의2 4항), 이유X결정으로 기각가능(3항), 피의자 심문, 증거물 조사(4항) 변호인 검사 의견진술가능(214조의2 9항), 변호인의 열람등사청구권(규칙 104조의2, 규칙96조의21)
국선변호인선임(214조의2 10항), 체포구속적부심조서작성(동조 14항, 201조의2 6항)
3. 법원의결정: 심문종료후 24시간 이내(규칙 106조), 접수시부터 자료 검찰에 반환시기간 구속기간 불산입(214조의2 13항), 이유없을 때 기각결정(4항), 이유있을 때 석방결정(심사청구후 기소가 제기되더라도 4항 2문), 항고금지(214조의 28항)
◎ 전자기록 압수
1. 전자기록의 압수방법
압수물인 전자기록으로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 함
2. 증거능력: 전문증거에 해당하므로 전문법칙 예외에 해당해야 함
(1) 증거능력 인정요건
원본이 아닌 전자기록의출력물의 경우 통상 원본이 존재하거나 원본 제출이 불능 또는 곤란한 사정이 있으면 원본을 정확하게 전사하였을 것 등의 요건이 갖추어지면 동일성이 인정되어 출력물 자체를 증거로 사용할 수 있다고 본다.
(2) 313조 1항의 예외요건 검토: 서명날인 불요, 진정성립인정요구, 특신상태는 불요
◎ 압수·수색관련문제
1. 제주도지사 사건
압수장소 보관중인 물건을 압수장소에 현존하는 물건으로 해석할 수 없음/모두에게 개별저그로 영장제시해야
2. 지문채취 사건
범행현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한채 압수하더라도, 지문이 위수증이라고 할 수 없음
3. 압수·수색에서 영장주의 예외
(1) 체포 구속목적의 피의자 수색(216조 1항 1호, 불가결한 전제)
(2) 체포현장에서의 압수·수색·검증(216조 1항 2호)
1)제도의 취지: 수반처분설/긴급행위설
2)체포와의 시간접 접착성: 체포접착설/체포설/현장설/체포착수설/현장설 타당
3)사후영장청구(217조 2항)
음란물유포의 범죄혐의를 이유로 압수·수색영장을 발부받은 사경이 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하고 그 다음날 피고인을 석방하고도 사후 압수 수색영장을 발부받지 않았다면 그 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로써 증거능력이 부정된다.(plain view 부정)
(3)피고인 구속현장에서 압수·수색·검증
(4)범죄장소에서 압수·수색·검증(216조 3항)
(5)긴급체포시의 압수·수색·검증(217조 1항, 긴급체포 후 24시간 이내)
(6)임의제출물 압수(218조)
피고인 소유의 쇠파이프를 피해자로부터 임의제출받고 사진촬영한경우 증거동의와 관계없이 증거능력없음
교도관이 제소자가 맡긴 비망록 제출한 것 적법한 임의제출
◎ 강제채혈
I. 허용여부 : 인간의 존엄성 침해문제/건강권을 침해하지 않는 범위에서 엄격한 요건하 제한적으로 허용할 수 있음
II. 허용여건: 명백성, 필요성, 중요성, 상당성
III. 필요영장
1. 검증영장설(물건) 2. 압수수색영장설(점유취득) 3. 검증·감정처분허가장(분석+감정) 4. 압수·감정(물건+감정)
IV. 병원으로 인치: 검증에 필요한 범위(140조)
V. 관련판례
법원으로부터 영장또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의동의없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한 채 강제채혈한 피의자 혈액중 알콜농도에 대한 감정이 이루어졌으면 그 감정결과보고서는 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고 피고인이나 변호인의증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 할 수 없음
피고인이 의식을 잃고 병원으로 후송되자, 영장없이 피고인 친족으로부터 채혈동의를 받고 의사에게 채혈하게 한 경우 증거능력 부정한 것은 적법 ↔ 의료용으로 체혈한 혈액 간호사가 임의제출한 것 증거능력 있다는 판례
◎ 공소제기후 임의수사
I. 피고인 신문
1. 학설: 적극설(199조 임의수사) / 소극설(200조,피고인불포함) / 절충설(1회 공판기일전)
2. 판례: 피고사건 진술조서가 기소후 작성되도 증거능력이 없다 할 수 없다 / 적극설
3. 검토: 당사자주의 ,공정한 재판, 부정설 타당
II. 참고인 신문
1. 수사가능성
(1) 학설: 위증수사 외에 불허
(2) 판례: 피고인에게 유리한 증인을 법정외에서 추궁하여 법정에서의 증언을 번복하게 하는 따위의 증거수집은 공정한 수사권의 행사라고 할 수 없다
(3) 검토: 허용시 공판중심주의에 반하여 허용되지 않음
2. 진술번복조서 증거능력
(1) 학설: 제한적 적극설(반대신문기회 보장시)/소극설(공판중심주의,적정절차원칙에 반함)
제한적 소극설(증거동의, 위증죄 피의자 신문조서에만 증거능력 인정)
(2) 판례: 종전(반대신문기회 보장하면 증거능력 인정할 수 있음)
변경(피고인이 증거동의하지 않는한 원진술자가 법정에 출석하여 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되도 그 증언자체는 별론으로 하고 번복증언 기재 진술조서는 증거능력 없음)
(3) 검토: 직접주의, 공판중심주의, 위수증으로 증거능력 부정 타당
◎ 증거보전
I. 증거보전의 의의
1. 의의: 공판정에서 정상적인 증거조사가 있을 때가지 기다려서는 증거방법의 사용이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 염려가 있는 경우 검사·피고인·피의자 또는 변호인의 청구에 의하여 판사가 미리 증거조사를 하여 그 결과를 보전하는 제도(184조)
2. 취지: 피의자와 피고인에게도 유리한 증거를 수집 보전할 길을 열어줄 필요
II. 증거보전의 요건: 필요성, 1회 공판기일전
III.. 증거보전의 절차: 청구권자(검사, 변호사, 피고인, 피의자), 서면, 압수·수색·증인신문·감정, 이유있을시 증거보전, 이유없을 때 기각 3일내 항고가능(4항), 증거보전 청구 받은 판사는 재판장과 동일한 권한 가짐
IV. 증거보전후의 절차: 열람·등사가능(185조), 증거보전절차 작성된 조서의 증거능력 311조
◎ 증인신문
I. 증인신문의 의의: 참고인이 출석·진술 거부시 제 1회 공판기일 전까지 검사 청구로 판사가 그를 증인으로 신문하는 진술증거의 수집과 보전을 위한 대인적 강제처분(221조 1항)
II. 증인신문의 요건: 범죄사실에 없어서는 안될 사실, 진술거부와 출석거부, 1회 공판기일전
III. 증인신문의 절차: 검사만, 청구기각에 불복은 못함, 재판장과 동일한 권한, 피고인등 참여권
IV. 증인신문후 조치: 검사에게 송부, 면전조서로서 당연히 증거능력 인정, 기회 안주면 부정
◎ 공소권남용
I. 차별적 공소제기
1. 의의: 범죄의 성질과 내용이 비슷한 여러 피의자들 가운데 일부만을 선별하여 공소제기하고 나머지는 수사하지 않거나 기소유예하는 것
2. 학설: 공소기각판결설(327조 2호, 평등원칙 위반)/실체판결설(공소기각 사유x)
3. 판례: 동일한 구서요건에 해당한 행위를 한 공동피의자 중 일부만을 기소하였다 하여 평등권 침해나 공소권 남용으로 볼 수 없다
4. 검토: 기소편의주의, 불고불리원칙, 실체판결설 타당
II. 누락기소
1. 의의·문제점: 동시기소할 수 있었던 경합범 중 일부를 먼저 기소하고 그에 대한 사실심 판결 후에 나머지 부분을 추가로 기소/사실상 양형혜택 박탈
2. 학설: 공소권남용설(사실상 양형상 해택 박탈, 일부기소유예신뢰)
공소권남용부정설(동시 소추 의무X, 형법 39조 1항으로 사실상 양형혜택 확보)
3. 판례: 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실직적인 불이익을 줌으로써 소추 재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의효력을 부인할 수 있는 것이고 자의적인 공수건의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떠한 의도가 있어야 한다.
◎ 기소강제절차
I. 의의: 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인등의 재정신청에 의하여 법원이 공소제기 결정을 한경우에 검사에게 공소제기를 강제하는 제도
II. 재정신청
1. 신청권자(고소인, 123∼125조의 고발인) 2. 대상: 모든범죄
3. 신청절차
(1)재정신청의 방법(검찰항고전치주의(260조 2항), 방식(서면,동조 3항), 이유기재(동조 4항)
(2)지방검찰청에서 처리(261조)
(3)고등법원에서의 심리와 결정: 형사소송유사설, 서류·증거물 열람등사 금지(265조의 2), 재정신청과정에서 작성서류는 열람등사 가능(동조 단서)
이유X 기각, 이유O(262조의2 1호) 공소제기 결정(262조의 2 2호)
강제절차가부(긍정/부정설(262조2항2문과 37조 3항 병행/특칙여부)
대인적 처분X, 대물적 처분O
(4)재정결정에 대한 불복(262조 4항): 불복할 수 없음, 피고인 장기간 지위 불안정 방지
※ 제정신청의 하자(이유불기재)를 본안에서 다툴 수 있는지 여부(소극)
262조 4항의 취지/본안사건 판결로 잘못을 바로 잡을 수 있음/유죄로 인정되는 때는 처벌하는 것이 실체적 정의에 합치
◎ 공소사실의 특정
1. 의의: 254조 4항, 방어권 행사 보장, 구체적인 범죄사실의 기재가 있어야
2. 구체적 검토
범죄일시는 개괄적으로 기재하면 족함/아동성폭력범죄는 개괄적 기재로 족함/
254조 4항 규정 취지는 심판대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로 검사로서는 위 세가지 특정요서를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실 기재해야/
문서위조행사사건, 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상 사문서의 위조사실을 뒷받침할 정도로 특정되면 족함
◎ 공소장 일본주의
1. 내용(규칙 118조 2항)
(1) 첨부금지(법관 심증형성에 영향 끼치는 금지) (2) 인용금지(현물존재 암시)
(3) 여사기재 금지(245조 3항 이외사항)
전과기재(허용)/악성격·경력·소행(허용)/동기(허용)/여죄기재(허용)
2. 공소장일본주의 위반효과: 327조 2항 공소기각, 판례도 동지
[치유문제]: 부정설(다수)/
판례(공소장 일본주의는 형사소송구조의 한축을 이루고 있으나 공소장 일본주의는 공소사실 특정의 필요성이라는 또 다른 요청에 의하여 필연적으로 제한을 받을 수 밖에 없는 것으로 고소장 기재 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원역시 범죄사실의 실체를 파악하는데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장 일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다)
3. 예외: 약식명령절차(정식재판 신청되면 적용)
4. 법원예단방지 장치: 규칙 118조의②(공소장일본주의), 규칙 123조의9 ③(공판준비절차), 287조 2항(쟁점정리), 규칙 134 ④(증거결정)
◎ 일죄의 일부에 대한 공소제기
1. 문제점: 과형상 일죄나 단순일죄 일부에 대한 기소(전부기소가 가능할시)
2. 학설: 소극설(공소불가분, 실익x)/적극설(검사재량)/절충설(예·택기재시만 가능)
3. 판례: 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구서용건을 동시에 충족하는 경우 검사는 재량에 의하여 부작위범인 직무유기죄만 공소제가 할 수 있다판시하여 일죄일부 공소제기 긍정
4. 검토: 기소독점주의·기소편의주의/형소법 248조 2항, 적극설 타당
◎ 강간죄 수단인·폭행협박의 기소
1. 문제점: 친고죄의 고소가 없을시 그 일부인 비친고죄를 인정할 수 있는지 여부
2. 공소기각판결설: 친고죄에 대한 탈법/고소불가분원칙위반/공소기각판결
3. 무죄판결설: 강간죄를 구성하는 폭행은 따로 처벌할 수 없는 것
4. 유죄판결설: 피해자의 의사존중(폭행·협박에 대한 처벌 포기x)
5. 판례: 다수)법조경합관계/친고죄취지반함/327조2호 공소기각, 소수)피해자의 처벌의사존중
◎ 포괄일죄에 대한 추가기소방식의 공소장변경
I. 포괄일죄의 추가기소의 적법성
1. 학설
(1) 1설: 원칙이중기소, 상습범·연속범과 같은 포괄일죄는 실질적으로 이중기소에 해당치 않음
(2) 2설: 포괄일죄 일부가 공소제기 이후 행해지면 별도기소 가능
(3) 3설: 공소불가분원칙, 포괄일죄의 잔여사실 추가기소 부적법
2. 판례: 공소장변경신청/추가기소한 사건에 대하여 공소취소를 하는 것이 온당한 조치
3. 검토: 공소불가분원칙, 추가기소 부적법, 공소장 변경에 의하여야 함
II. 추가기소에 대한 법원의 조치
1. 문제점: 검사 추가기소 부적법 판단시 법원이 공소기각 판결을 해야하는지, 공소장 변경으로 간주하여 유죄판결 가능한지
2. 학설: 공소기각판결설(이중기소금지원칙)/공소장변경의제설(실질적 공소장변경)/
석명후판단설(검사의 석명이 있는 때에 고소장 변경으로 인정하는 것이 가능)
3. 판례: 영업법, 공소장변경의제설 따른 판례 / 상습범, 석명후 판단설 따른 판례
4. 검토: 형벌권행사 원활, 공소장변경의제설 타당
◎ 공소사실의 동일성 기준(= 공소장 변경의 한계)
1. 학 설
기본적사실동일설: 사회적사실/기본적인점에서 동일/죄질동일설/구성요건공통설/소인공통설
2. 판례: 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가/기본적인점에서 동일한지로 판단(기본적사실동일설)
규범적 요소를 고려(행위태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현전한 차이가 있어 동일성이 있다고 보기 어렵고 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것은 일사부재리의 원칙에 어긋난다 할 수 없다./규범적 요소도 기본적 사실관계의 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다
3. 검토: 기본적 사실동일설, 피고인, 검사모두에게 불이익없음, 소송경제, 신속한 재판에 부합
◎ 공소장변경의 필요성
1. 문제점: 법원이 어떤 범위에서 공소장 변경없이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는가
2. 학설: 동일벌조설/법률구성설/사실기재설(사실의 실질적 차이, 피고인 방어권행사에 불이익 초래여부로 판단)
3. 판례: 사실기재설
4. 검토: 공소사실 기재가 피고인 방어권 보장을 위한 것이므로, 사실기재설 타당
5. 관련문제(축소사실 인정)
[축소사실 인정이 의무인지 여부]
1. 학설: 재량설(정의와 형평기준) / 의무설(정의와 형평은 불명확)
2. 판례: 축소사실이 중대하지 않고 / 현저히 정의와 형평에 반하지 않아야 본래 공소사실에 대해 무죄 선고 가능
3. 검토: 실체진실과 소송경제 조화, 판례타당
[비친고죄에서 친고죄 인정 가능한지]
1. 학설: 긍정설(비친고죄 공소사실에 축소사실 친고죄 공소사실 포함)/부정설(방어행위 소송법상 성질차이)
2. 판례: 다수)강제추행지상의 고소사실에 대한 피고인의 방어해위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한
방어 행위를 겸하고 있음 / 소수)피고인에게 예기치 못한 불의의 타격
◎ 공소장변경의 절차
1. 공소장변경요구의 의무성
(1)학설: 의무설(298조 2항 문언해석)/재량설(검사의 권한)/예외적의무설(현저히 정의에 반할 때만)
(2)판례: 고사장변경요구는 법원에 권한, 요구하지 않더라도 심리미진 위법없음, 재량설
(3)검토: 법원의 의무라고 보는 것은 당사자주의 하 형소법취지에 반함, 예외적 의무설 불명확, 재량설 타당
2. 공소장변경의 형성력
(1)학설: 긍정설(규정취지)/부정설(검사권한)
(2)검토: 복수 공소변경권자 인정하는 결과/부정설 타당
3. 검사에 대한 효력
(1) 학설: 권고효설/명령효설/ (2) 검토: 소송지휘권, 명령효설 타당
◎ 공동피고인의 증인적격과 법정진술
I. 공동피고인의 증인적격
1. 학설: 부정설(공범관계여부 관계없이 변론분리하지 않는한 증인적격x) 긍정설(제3자임)
절충설(공범·공동피고인은 증인적격x, 관련성없는 공동피고인은 증인으로 신문 가능)
2. 판례
공동피고의 경우) 별개 범죄사실로 기소되어 병합심리중인 공동피고인은 증인의 지위에 있다 할 것/선서없이 한 공동피고인의 법정진술/피고인에 대한 공소범죄사실인정증거로 할 수 없음
공범·공동피고의 경우) 공범인 공동피고인은 피고인의 지위에 있어/소송절차가 분리되면/증인이 될 수 있음
3. 검토: 변론 분리여부로 증인적격 결정 불합리/증언거부와 진술거부 다름/절충설 타당
II. 공범·공동피고인의 법정진술 증거능력
1. 학설: 적극설(반대신문권 보장)/소극설(변론분리해야, 진술거부권탓에 반대 신문권 보장X)/
절충설(반대신문권 충분히 보장했으면 가능)
2. 판례: 공범이 공동피고인의 법정진술(자백)은 피고인의 반대신문권이보장/증거로 할 수 있음
◎ 엄격한증명과 자유로운 증명
1. 의의: 법률상 증거능력있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 증명(엄격한 증명)/그외(자유로운 증명)
2. 엄격한 증명의 대상: 공소범죄사실(구성요건해당성, 위법성과 책임의 기초사실, 처벌조건), 가중·감면사실
간접사실·경험법칙·법규
3. 자유로운 증명의 대상: 정상관계사실, 소송법적사실, 보조사실
4. 관련쟁점
[임의성의 거증책임]
1. 학설: 거증책임긍정설(검사가 부담)/거증책임부정설(임의성 의심시 증거능력 부정)
입증부담론(피고가 임의성 공격시 검사가 임의성 입증)
2. 판례: 종래(임의성 추정) / 최근(검사가 짐)
3,. 검토: 309조 취지상 검사가 입증해야
[증명의 방법]
1. 학설: 엄격한증명설(책임관련적 소송법적 사실)/자유로운 증명설(소송법적 사실)
2. 판례: 자유로운 증명설
3. 검토: 소송법적 사실, 자유로운 증명
◎ 자백배제법칙
I. 자백배제법칙의 이론적 근거
1. 허위배제설(실체진실 해할 우려,고문방지 무력) / 2. 인권옹호설(헌법상 진술거부권 보장, 309조 후단 설명 어려움)
3. 절충설(허위배제설과 인권옹호설의 절충) / 4. 위법배제설(적법절차 보장하기 위한 장치, 자백배제법칙 독자적의미 무시)
4.. 판례: 오판의 소지가 있고 / 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법부당한 압력이 가하여지는 것을 막기위해/절충설
II. 자백배제법칙의 적용범위(약속에 의한 자백의 경우)
기타방법에 의한 자백의 대표적예/자백에 영향을 미치는데 적합/수사기관에 이익제공 의사 능력 있어야
判)검사의 기소유예 약속믿은 자백/특가법 적용없이 수뢰죄 처벌 약속 믿은 자백/보호감호 청구 않겠다는 자백/증거발견되면 자백하겠다는 것은 약속에 의한 자백X
◎ 위법수집증거배제법칙
1. 인정여부 : 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법절차에 따르지 아니한 것으로서 원칙적으로 유죄인정의 증거로 삼을 수 없다(判)
2. 적용범위: 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 정한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.(判)
3. 독수의 과실이론
(1)원칙: 위법수집증거에 의하여 획득한 2차적 증거도 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.
(2)예외: 절차에 따르지 아니한 증거수집과 2차적 증거수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다
(3)관련문제
[위수증 주장적격]
1. 문제점: 직접 자신의 권리가 침해되지 않은 자의 주장가부
2. 학설: 제한설(위수증은 인권침해 견제장치)/무제한설(위수증은 위법수사 억제장치)
3. 판례: 수사기관이 피고인 아닌자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다
4. 검토: 적법절차원칙, 무제한설 타당
[사인의 위수증]
1. 문제점: 대화자간 비밀녹음·사진촬영·수색의 경우
2. 학설의 태도: 증거능력긍정설(실체진실강조)/증거능력부정설(국가기본권보장의무)/
절충설(불법의 정도와 증거필요성 비교형량)
3. 판례: 형사소추 및 형사소소에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적이익 비교형량 허용여부 결정
4. 검토 조화, 절충설 타당
◎ 전문법칙 : 전문증거의 의의: 요증사실에 대한/경험적사실/간접보고/진술증거
◎ 법원 또는 법관의 공판정,공판기일 조서
1. 311조의 취지: 법원 또는 법관면전 / 성립진정, 신용성의 정황적 보장
2. 피고인 아닌자(공동피고)·피고인의 진술(공범,공피)을 기재한 조서
[다른사건 공판조서의 해당여부]
(1) 학설: 315조 3호설 / 311조 후단설
(2) 판례: 다른사건 공판조서는 315조 3호 문서로 증거능력 근정
(3) 검토: 311조 후단에 다른사건 공판조서 불포함, 315조 3호설 타당
3. 증거보전절차·증인신문절차에서 작성한 조서
증인신문조서가 피고인이 당사자로 참여하여 반대신문한것에 지나지 않는다면 피고인 진술부분에 대하여는 본조에 따른 증거능력 인정할 수 없음(判)
◎ 피의자 신문조서
I. 검사작성의 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서(312조 1항)
1. 검사작성 공범·공동피고인에 대한 성립진정 인정
(1)학설: 312조 1항설(공범이므로)/312조 4항설(피고인이된 피의자 진술)
(2)판례: 검사작성의 공동피고인에 대한 피의자 신문조서는 공동피고인이 1심에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 피고인 범죄자실에 대한 유조의 증거로 삼을 수 있다(312조 4하설)
(3)검토: 312조4항설(312조 1항 문언)
2. 검사작성의 의미
검사가 개괄적 질문만 한 경우(312조 3항 적용) / 전반적, 핵심적인 질문을 검사가 한 경우(312조 1항)
3. 작성의 시기: 검찰송치전 구속피의자로부터 받은 검사작성 피의자 신문조서
(1) 학설: 312조 1항 적용긍정설(검사지위고려) / 312조 1항 적용부정설(작성단계도 고려)
(2) 판례: 극히 이례 / 사법경찰관 작성 피의자 신문조서상 자백 부당히 유리하려는 수단 / 312조 1항X
4. 실질적 진정성립과 관련된 문제
(1) ‘기타 객관적 방법’에 조사자 증언 포함여부
부정설(조서의 증거능력 무한대로 인정하는 결과) / 긍정설(실질적 진정성립 인정곤란)
(2) 검찰작성 피의자 신문조서의 일부에 대하여 실질적 성립 진정 부인하는 경우
어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느부분이 달리 기재되어 있는지를 구체적으로 심리하여 진술한대로 기재되어 있다는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야
5. 특신상태의 의미: 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적인 외부적 정황존재
6. 314조 적용여부: 312조 1항, ‘피고인이 된 피의자’, 피고인없이 재판하는 경우 인정 부당
II. 사법경찰관 작성의 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서(312조 3항)
1. 사법경찰관 작성 공범·공동피고인에 대한 피의자 신문조서 내용 인정주체
(1) 학설: 312조 4항설(공범은 증인지위) / 312조 3항설(인권보장)
(2) 판례: 312조 3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자 신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 때도 적용]
(3) 검토: 위법수사방지 장치, 312조 3항설 타당
2. 314조 적용여부
사경작성 피신조서는 피의자였던 피고인의 공판기일 내용부인으로 증거능력 부정, 다른 피의자에 대한 피의의자 신문조서에 314조를 적용할 여지가 없다고 보아야
◎ 진술조서·진술서·전문진술
I. 진술조서(312조 4항)
1. 의의: 검사·사경이 피의자 아닌자(참고인)진술을 기재한 조서
2. 증거능력인정 요건
(1)적법절차와 방식 (2) 실질적 진정성립(원진술자) (3)반대신문기회보장 (4) 특신상태
3. 314조에 의한 증거능력 인정: 신용성과 필요성
II. 진술서(313조 1항)
1. 의의: 피고인·피의자·참고인 스스로 의사를 기재한 서면(수사기관에서 X), 진실성 강함
2. 증거능력의 요건: 성립의 진정(작성자 또는 원진술자의 성립의 진정 인정)
3. 적용범위: 수사기관 수사중 작성 진술서는 312조 5항
II. 전문진술(316조)
1. 316조 1항: 피고인 아닌자의 공판정 진술이 피고인 진술을 내용으로 할 때 특신상태 하 증거능력 인정
(조사자 증언 포함)
2. 316조 2항: ‘피고인 아닌자’에 공범도 포함됨, 특신성과 필요성을 요함
◎ 실황조서의 증거능력
I. 실황조서의 증거능력
1. 문제점: 312조 6항에 포함여부
2. 학설: 부정설(임의승낙, 312조 6항 범위 불포함) / 긍정설(강제수사여부와 정확성 관계없음)
3. 판례: 실황조서가 법관의 영장없이 시행된 것, 사후영장을 받지 않는한 유죄의 증거로 할 수 없음
4. 검토: 임의수사로서의 검증도 가능하고 정확성 차이 있다 볼 수 없음, 부정설 타당
II. 실황조서에 포함된 진술의 증거능력
1. 학설: 구별설(현장지시/현장진술 구분하여 312조 1항내지 4항 적용) / 비구별설(구별없이 주체에 따라)
2. 판례: 피고인이 진술내용 및 범행 재연부분에는 성립의 진정 및 내용인정 흔적 없고 부정하는 경우 증거능력 인정할 수 없음
III. 실황조서에 포함된 진술의 증거능력(녹음테이프 참조)
◎ 사진의 증거능력
I. 문제점: 기계적 재생시키는 증거방법 신용성과 증거가치 높음 / 인위적 조작가능성도 있음
비진술 증거내지 진술증거로 취급여부
II. 사본으로서의 사진(증거대용)
※ 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진 증거제출 가능, 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다/그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로 형사소송법 제 310조의 2에서 정한 전문법칙이 적용되지 아니한다
III. 진술의 일부인 사진(진술증거인 검증조서, 감정서와 일체로 판단)
※ 피해자가 피고인으로부터 당한 공갈 등 피해내용을 담아 남동생에게 보낸 문자메세지 촬영사진은 형소법 313조에 규정된 ‘피의자의 진술서’에 준하는 것인데 제반사정에 비추어 그 진정성립이 인정되어 증거로 사용가능
IV. 현장사진(범행재연,CCTV, 동영상)
1. 학설: 비진술증거설(과학적특성/전문법칙X) / 진술증거설(사실의보고/전문법칙O/312조 6항)
검증조서유추적용설(비진술증거/312조 6항 유추)
2. 검토: 사실보고/조작가능성/전문법칙적용 312조 6항
◎ 녹음테이프 증거능력
I. 문제점: 기계적 재생시키는 증거방법 신용성과 증거가치 높음 / 인위적 조작가능성도 있음
II. 진술녹음의 증거능력
1. 전문증거인지 여부: 진술내용의 진실성이 증명대상, 진술증거, 310조 2의 서류에 준함
2. 전문법칙예외적용
(1) 학설: 313조 적용설/311조 내지 313조 적용설 (2) 판례: 수사기관(312조 1항)/사인(313조)/구별설
(3) 검토: 체험사실 간접보고, 구별설
※ 대화내용 녹음테이프는 피고인 아닌자의 진술 기재 서류와 다를바 없고 / 원본이거나 인위적 개작없이 원본내용 그대로 복사된 사본일 것 / 313조 1항에 따라 원진술자의 진술에 의하여 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 것이 인정되어야 한다
3. 성립의 진정 인정
(1)학설: 원진술자설/녹음자설 (2)판례: 사인녹음사례, 원진술자에 의하여 성립진정 인정
(3)검토: 313조 1항, 원진술자 인정이 타당
III. 서명·날인의 요부
1. 학설: 필요설(244조의 2) / 불요설(부적당) 2. 판례: 서명 날인 없어도 증거능력 인정
3. 검토: 문자적 증거방법X, 불요설 타당
IV. 비밀녹음의 증거능력
1. 학설: 긍정설(비밀성X, 프라이버시 보장필요X) / 부정설(프라이버시 침해)
2. 판례: 전기통신의 감청이란 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 않고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 말하고 대화자가 몰래 녹음한 내용은 타인간의 대화에 포함되지 않는다.
3. 검토: 통신비밀보호법 보호범위X, 증거능력O
V. 현장녹음의 증거능력
1. 학설: 비진술증거설(전문법칙X)/진술증거설(사실보고, 312조 6항에 준하여)
/검증조서유사(비진술증거, 312조 6항 유추)
2. 검토: 조작가능성, 사실보고, 진술증거설 312조 6항
◎ 당사자의 동의와 증거능력
I. 동의의제
1. 문제점: 피고인 임의퇴정의 경우 318조 2항 적용여부
2. 학설: 소극설(불공정) / 적극설(방어권 남용) / 절충설(임의퇴정의 경우만 의제)
3. 판례: 피고인과 변호인 임의퇴정의 경우, 방어권 남용, 변호권 포기로 318조 2항 적용
4. 검토: 적법절차 원리, 소극설 타당
II. 동의철회
1. 동의철회
형사소송법 제 318조에 규정된 증거동의 의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 1심에서 한 증거동의를 2심에서 철회 할 수 없다
2. 동의 취소
중대한 하자/진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 진술 취소가능
◎ 탄핵증거
[탄핵증거의 범위]
1. 학설: 한정설(자기모순 진술 한정)/절충설(보조진술까지 포함)/이원설(검사 모순진술만, 피고 무제한)
2. 판례: 피고는 제한 x, 검사는 자기모순만/이원설
3. 검토: 이원설은 구분근거 없음, 절충설은 보조사실과 주요사실 구별 불명확, 한정설 타당
◎ 자백보강법칙
I. 공범자의 자백의 경우
1. 문제점: 피고인의 자백에 공범자 자백도 포함하여 보강증거 요하는지 여부
2. 학설: 긍정설(책임전가경향)/부정설(당해피고인에게 증언에 그침)/절충설(공범이 공피 아닐때만)
3. 판례: 일관하여 부정설의 태도
4. 검토: 절충설, 우연성에 의지, 긍정설, 제 3자임을 간과, 부정설 타당
II. 피고인 작성 수첩이 독립된 보강증거가 되는지 여부
다수의견)기계적으로 기재문서/별개의 독립된 증거/피고인의 범죄사실 자백하는 문서 아님/피고인의 검찰자백에 대한 보강증거가 될 수 있음
소수의견)자백은 되풀이 되어도 자백일 뿐
III. 공범자의 자백이 보강증거가 되는지 여부
1. 학설: 긍정설(318조 공범자 불포함설)/부정설(318조 공범자 포함설) 2. 판례(보강증거 긍정)
3. 검토 318조에서 공동피고인의 자백이 포함되지 않는 다는 설 취하면 긍정 타당
◎ 면소의 판결
I. 의의: 형식재판이면서 일사부재리효가 인정되는 재판
II. 면소판결의 본질
1. 실체관계적 형식재판설: 실체관계 심리를 중간에서 종결시킨다는 점에서 형식재판이나 실체적 소송조건은 실체면에 관한 사유를 소송조건으로 하는 것이므로, 기판력이 인정되며 무죄를 주장 상소가능(←무죄의 이유를 들어 상소 가능한 문제)
2. 형식재판설: 실체심리를 하지 않고 형식적으로 소송을 종결시키는 형식재판, 무죄를 주장하여 상소가 가능(← 면소판결의 기판력 설명이 어려움)
III. 면소판결의 법적성질
1. 실체심리 요부: 형식재판설(허용X) / 실체관계적 형식재판설(실체심리를 해야함)
2. 면소판결에 관한 상소가부: 형식재판설(상소X) / 실체관계적 형식재판설(긍정←피고인 절차에서 조기해방 이익을 상실시킴) / 판례(형식재판설)
3. 면소판결과 일사부재리효: 소송추완이익 흠결설(면소판결의 경우 소송조건 보완할 수 없고, 피고인의 기득권을 보호하기 위하여 인정, 통설, 판례, 형식재판설 입장에서)
IV. 면소판결의 사유: 확정판결이 있은 때 / 사면이 있은 때 / 공소시효 완성시 / 범죄후 형폐지
◎ 일사부재리
I. 의의: 유죄·무죄 실체판결이나 면소판결 확정된 때 동일사건에 대하여 다시 심리·판단하는 것이 허용되지 않는 효력
II. 일사부재리 인정범위
1. 객관적 범위: 당해 공소소살과 단일하고 동일한 관계에 있는 사실 전부에 미침
[포괄일죄와 일사부재리]
1. 문제점: 앞서 단순사기죄의 시적범위가 후소의 상습사기죄에 미치나 물적범위도 미치는지 여부
2. 학설: 실체판결설(별개사실) / 면소판결설(전소 상습사기/단순사기 판단여부로 기판력 결정 불공평]
3, 판례: 구판례(전소확정판결이 상습사기에 관한것인지 단순사기에 관한 것인지 구분 않고 기판력O)
전합
다수) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 면소의 선고를 하여야 하는 것인바 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는데 그친 경우에는 앞서의 확정판결을 상습법의 일부에 대한 확정판결이라보고 그 기판력이 그 사실심 판결선고전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 안된다
소수)형소법 247조2항, 헌법 13조 1항, 형소법 326조 1호에 반함 / 공소사실 확정판결 존부는 공소사실에 대하여 이미 판결이 있는지 여부의 문제이지 확정판결 죄명이나 판단내용에 좌우되지 않음
4. 검토: 이론적으로 상습범은 수죄, 단순 일죄로 처벌받은 자에게 기판력 인정 불공평
2. 주관적범위: 공소가 제기된 피고인에게 미침 3. 시간적 범위: 사실심판결선고시 기준
◎ 일부상소
I. 상소심의 심판범위
1. 문제점: 경합범 일부에 대하여 무죄, 일부에 유죄 선고한 항소심 판결에 검사만 무죄부분 상고시, 상소심에서 원심판결 파기시 무죄부분만 파기해야 하는지 전부 파기해야 하는지
2. 학설: 전부파기설(과형상 불이익 초래) / 일부파기설(상고하지 않은 부분 확정)
3. 판례: 피고인과 검사가 상고하지 않은 유죄판결 부분은 상고기간이 지남으로써 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라라 할것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄부분만을 파기할 수밖에 없다
4. 검토: 한 개의 형이 선고될 가능성이 있는 이유로 전체에 상소 효력이 미칠 수는 없음
II. 죄수판단의 변경과 심판범위
1. 문제점: 원심이 경합범 관계 인정한 사실에 대해 상고심 심리결과 일죄로 인정될시 상소심 심판범위
2. 학설: 전부면소설(일부무죄부분확정되어서) / 전부상소심계속설 / 무죄부분확정, 상소부분만 상소계속(通)
3. 판례: 원심이 두 개의 죄를 경합범으로 보고 한죄는 유죄, 다른 한죄는 무죄를 선고하자 검사가 무죄부분에 대하여 불복 상고하였다 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.
4. 검토: 무죄부분의 확정에 따라 소송법상 두 개의 사실이 된다고 해석하는 것이 상소인 의사합치 소송의 동적성격에 일치, 통설타당
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