형사소송법 기출해설, 국가직 9급, 2020
Q 1. 형사절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형사사건으로 외국에서 미결 구금되었다가 무죄판결을 받은 경우, 그 미결구금일수를 국내에서 같은 행위로 인하여 선고받는 형에 산입하지 않더라도 위법하지 않다.
② 불심검문 당시 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 검문자가 경찰관이고 검문이유가 범죄행위에 관한 것임을 검문 대상자가 충분히 알고 있었다고 보이는 경우라도, 검문자가 신분증을 제시하지 않았다면 위법하다.
③ 판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하여야 하고, 특별한 사정이 있는 때라도 그 선고 기일은 변론종결 후 14일 이내로 지정되어야 한다.
④ 법원은 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할위반의 선고를 할 수 없고, 피고인은 피고사건에 대한 진술 후에는 토지 관할위반의 신청을 할 수 없다.
【해설】 정답 ②
② 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제4항은 경찰관이 불심검문을 하고자 할 때에는 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하여야 한다고 규정하고, 경찰관 직무집행법 시행령 제5조는 위법에서 규정한 신분을 표시하는 증표는 경찰관의 공무원증이라고 규정하고 있는데, 불심검문을 하게 된 경위, 불심검문 당시의 현장 상황과 검문을 하는 경찰관들의 복장, 피고인이 공무원증 제시나 신분확인을 요구하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다.(대법원 2014. 12. 11. 2014도7976)
① 대판 2017.8.24, 2017도5977 전합
③ 제318조의4 제1항, 제3항
④ 제320조 제1항, 제2항
Q 2. 공판절차에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공판준비기일에는 검사와 변호인이 출석하여야 하며, 법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
ㄴ. ｢형사소송법｣ 제33조제1항의 규정에 따라 법원이 직권으로 국선변호인을 선정해야 하는 사건이라도 판결만을 선고하는 경우라면 변호인 없이 개정할 수 있다.
ㄷ. 피고인에게 변호인이 있는 경우에 피고인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 또는 물건의 열람만을 신청할 수 있다.
ㄹ. 제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명과 적용법조를 변경하는 공소장 변경허가신청서가 제출된 경우, 사건을 배당받은 합의부는 공소장 변경을 허가하는 결정을 하였더라도 단독판사에게 재배당할 것이 아니라 사건의 실체에 대하여 심판하여야 한다.
① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ④
㉠ 제266조의8 제1항, 제4항
㉡ 제282조
㉢ 제266조의3 제1항
㉣ 대판 2013. 4.25, 2013도 1658
Q 3. 법원이 甲에 대하여 공소기각의 재판을 해야 하는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 반의사불벌죄로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 받았으나 항소심에서 피해자가 처벌 희망의 의사표시를 철회한 경우
② 구 정치자금에 관한 법률위반으로 기소된 甲이 재판 과정에서 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 한 사람이 다수 존재함에도 불구하고 오로지 자신만이 공소 제기되어서 평등권 침해에 의한 공소권 남용에 해당한다고 주장하는 경우
③ 甲과 乙이 공모하여 공동으로 A의 명예를 훼손하는 발언을 하였고, A가 甲과 乙을 명예훼손으로 고소하여 공소제기 되었으나, A가 곧 乙에 대하여는 처벌을 희망한다는 의사표시를 철회한 경우
④ 乙이 수사과정에서 甲의 성명을 모용하여 甲에게 약식명령이 송달되자 甲이 정식재판을 청구하였고, 그 정식재판의 심리과정에서 乙이 甲의 성명을 모용 하였음이 밝혀진 경우
【해설】 정답 ④
④ 자신의 성명을 모용당하여 약식명령을 고지받은 피모용자가 정식재판을 청구하여 피모용자를 상대로 심리하는 과정에서 성명모용 사실이 발각되어 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상 소송 계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추 적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안한 지위를 명확히 해소하여 주어야 할 것이다.(대판 1997. 11.28, 97도 2215)
① 반의사불벌죄의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 2심에서 한 경우 이는 무효이므로 법원은 실체재판을 하여야 한다.(대판 2000.9.29, 2000도 2953 참조)
② 검사는 피의자의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서( 형사소송법 제247조 제1항), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없다. (대판 2006.12.22, 2006도 1623)
③ 고소의 주관적 불가분원칙은 반의사불벌죄에는 적용되지 않으므로 을(⼄)에 대한 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 甲(갑)에게 미치지 않으므로 甲(갑)에 대하여 실체 재판을 하여야 한다.(대판 1994.4.26, 93도 1689 참조)
Q 4. 공소사실의 특정에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 약속어음거래에서 백지식 배서나 교부에 의한 양도를 한 경우라도 위조유가증권행사죄의 범죄사실에 어음거래의 상대방이나 이로 인한 피해자가 성명불상자로만 표시되어 있다면 공소사실의 특정은 인정되지 않는다.
② 사문서변조의 공소사실에 변조행위의 일시․장소와 방법, 변조의 실행 행위자 등이 기재되지 않은 경우라면 공소사실의 특정은 인정되지 않는다.
③ 저작재산권 침해행위에 관한 공소사실에 침해대상인 저작물 및 침해방법의 종류, 형태 등 침해행위의 내용이 명확하게 기재되어 있어 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 정도라면 각 저작물의 저작재산권자가 누구인지 특정되지 않더라도 공소사실의 특정은 인정될 수 있다.
④ 교사범이나 방조범의 경우에는 교사나 방조의 사실뿐만 아니라 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실을 공소장에 기재하여야 한다.
【해설】 정답 ①
① 약속어음거래의 상대방을 배서 등의 방법으로 특정되는 경우도 있고 백지식 배서나 교부에 의한 양도를 하는 경우도 있으므로 후자의 경우에는 전전 유통되는 사이에 어음의 배서란에 기재되지 아니한 거래의 상대방을 알 수 없는 경우도 있어 판시 범죄사실에 어음거래의 상대방이나 이로 인한 피해자가 성명불상자로만 표시되어 있다 하여도 이로서 범죄사실이 특정되지 아니하였다거나 위조 유가증권 행사의 판시 이유에 모순이 있다고 볼 수 없다.(대판 1981.6.9, 81도 1359)
② 대판 2009.1.15, 2008도9327
③ 대판 2016.12.15, 2014도1196
④ 대판 1981.11.24, 81도2422
Q 5. 체포와 구속에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 구속영장에 구금장소로 기재된 특정 경찰서 유치장에 피의자가 구속 집행되었다가 같은 날 조사차 별도의 특별수사기관에 인도된 후 위 영장기재 경찰서 유치장에 인도되지 않고 그 수사기관에 사실상 계속 구금되어 있었다면, 이러한 사실상 구금장소의 임의적 변경은 위법하다.
ㄴ. 체포적부심사절차에서는 체포된 피의자를 보증금 납입을 조건으로 석방할 수 있다.
ㄷ. 공범 또는 공동피의자의 구속적부심사 순차 청구가 수사방해의 목적임이 명백하더라도 법원은 피의자에 대한 심문 없이 그 청구를 기각해서는 아니 된다.
ㄹ. 체포적부심사청구를 받은 법원이 그 청구가 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 체포된 피의자의 석방을 명하여야 하며, 검사는 이 결정에 대하여 항고하지 못한다.
① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ
【해설】 정답 ②
㉠ 대판 1996.5.15, 95모 94
㉡ 보증금 납입조건부 피의자 석방제도는 구속된 피의자에 대해서만 인정되고 체포된 피의자에 대해서는 인정되지 않는다. (제214조의 2 5항)
㉢ 공범 또는 공동피의자의 구속적부심사 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백하더라도 법원은 피의자에 대한 심문 없이 그 청구를 결정으로 기각할 수 있다.(제214조의 2 제3항 제2호)
㉣ 제214조의2 제8항
Q 6. 재심에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재심심판절차에서 재심의 판결을 선고하고 그 재심 판결이 확정된 때에 종전의 유죄의 확정판결은 효력을 상실한다.
② 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 재심사건에 다른 사건의 공소사실을 추가하는 공소장 변경을 하거나 다른 일반 사건을 병합하여 함께 심판하는 것이 허용되지 않는다.
③ 원 판결의 증거가 된 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위임이 증명되더라도 허위증언 부분을 제외하고 다른 증거에 의하여 그 범죄사실이 유죄로 인정될 개연성이 있으면 재심사유는 인정되지 않는다.
④ 재심이 개시된 사건에 적용되어야 할 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌 결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였다면 재심사건에 대하여 무죄를 선고하여야 한다.
【해설】 정답 ③
③ 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유에 해당하기 위해서는 원판결의 증거된증거 된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어야 하는데, 여기에서 말하는 ‘원판결의 증거 된 증언’이란 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 ‘죄로 되는 사실’과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용이라면 위 법조에서 정한 ‘원판결의 증거 된 증언’에 해당하고, 그 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 허위증언 부분을 제외하고도 다른 증거에 의하여 ‘죄로 되는 사실’이 유죄로 인정될 것인지에 관계없이 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있다고 보아야 한다. (대법원 2012.4. 13. 2011도 8529)
①② 대판 2019.6.20, 2018도20698 전합
④ 대판 2010.12.16, 2010도5986 전합
Q 7. 상소에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 검사는 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가지므로 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소할 수 있다.
② 소송비용부담의 재판에 대하여는 본안의 재판에 관하여 상소하지 않는 경우에도 불복할 수 있다.
③ 필요적 몰수를 요하는 범죄사건에서 몰수 또는 추징에 관한 부분만을 불복 대상으로 삼아 상소가 제기되었더라도 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하고, 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심된다.
④ 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의는 공판정에서 구술로써 할 수 있으며, 피고인의 구술 동의는 묵시적 동의로도 충분하다.
【해설】 정답 ③
③ (대판 2008.11.20, 2008도5596 전합)
① 검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가지므로 이의신청을 기각하는 등 반대당사자에게 불이익한 재판에 대하여도 그것이 위법일 때에는 위법을 시정하기 위하여 상소로써 불복할 수 있지만 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다.(대결 1993. 3.4, 92모 21)
② 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 그 이유가 없는 경우에는 허용되지 아니하며, 이러한 법리는 형사소송절차에서 소송비용의 재판에 대한 불복이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다..(대판 2008.7.24, 2008도4759)
④ 변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소 취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다.(대법원 2015. 9. 10. 2015도 7821)
Q 8. 필요적 변호사건에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 필요적 변호사건과 다른 사건을 병합하여 심리하는 경우에 변호인의 관여 없이 공판절차를 진행한 위법은 필요적 변호사건이 아닌 다른 사건 부분에는 미치지 않는다.
ㄴ. 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 새로이 사선변호인을 선임함에 따라 국선변호인의 선정을 취소한 경우, 항소법원은 사선 변호인에게 소송기록 접수 통지를 다시 하여야 한다.
ㄷ. 필요적 변호사건의 항소심에서는, 원심법원이 피고인 본인의 항소이유서 제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록 접수 통지를 하였으나 국선변호인이 법정기간 내에 항소 이유서를 제출하지 아니한 경우, 국선변호인의 항소이유서 불제출에 대하여 피고인의 귀책사유가 밝혀지지 아니한 이상 피고인의 항소를 기각할 것이 아니라 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하는 조치를 취하여야 한다.
ㄹ. 필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판 거부의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정한 후 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 경우, 피고인과 변호인이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 때에는 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주한다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ③
㉠ (대판 2011.4.28, 2011도2279)
㉡ (대판 2018.11.22, 2015도10651 전합)
㉢ 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없는데도 항소법원이 형사소송법 제361조의 4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치이다. 따라서 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록 접수 통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의 3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다.(대법원 2012. 2. 16. 2009모 1044 전합)
㉣ 필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인 측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수밖에 없는 것이므로 수소법원으로서는 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리 판결할 수 있다. 위와 같이 피고인과 변호인들이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있다. (대법원 1991. 6. 28. 91도 865 )
Q 9. ｢형법｣의 강도죄를 범한 자와 관련하여 ｢형사소송법｣의 기간의 적용에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (기간 연장은 고려하지 않음)
① 2020년 6월 1일(월) 23시에 피의자를 구속한 경찰관은 2020년 6월 10일(수) 24시까지 피의자를 검사에게 인치하여야 한다.
② 2020년 6월 2일(화) 17시에 공소가 제기된 피고인에 대한 제1심의 구속기간은 2020년 8월 1일(토) 24시까지이다.
③ 2020년 6월 2일(화) 14시에 제1심 공판정에 출석하여 유죄판결을 선고받은 피고인은 2020년 6월 8일(월) 24시까지 항소를 제기할 수 있다.
④ 2020년 6월 1일(월) 14시에 항소장을 받은 원심법원은 항소를 기각하는 경우가 아닌 한 2020년 6월 15일(월) 24시까지 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하여야 한다.
【해설】 정답 ③
③ 제66조(기간의 계산) ①기간의 계산에 관하여는 시로써 계산하는 것은 즉시부터 기산하고 일, 월 또는 연으로써 계산하는 것은 초일을 산입 하지 아니한다. 단, 시효와 구속기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다. 항소 제기기간은 7일이므로(제358조) 2020년 6월 3일부터 기산하여 2020년 6월 9일 24시까지 항소를 제기할 수 있다.
①②④ 옳은 내용이다.
Q 10. 항고에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 판사가 증거보전청구(｢형사소송법｣ 제184조)를 기각한 결정에 대해서는 항고할 수 없다.
ㄴ. 압수물에 대하여 몰수의 선고가 없어 압수가 해제된 것으로 간주되었음(｢형사소송법｣ 제332조)에도 불구하고 검사가 그 해제된 압수물의 인도를 거부하는 조치에 대해서는 준항고로 불복할 수 없다.
ㄷ. 약식명령에 대한 정식재판청구를 기각하는 결정에 대해서는 즉시 항고할 수 있다.
ㄹ. ｢국민의 형사재판 참여에 관한 법률｣에 따라 사건을 국민참여재판으로 진행 또는 배제하기로 하는 법원의 결정에 대해서는 즉시 항고할 수 있다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ②
㉠ 증거보전의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다.(제184조 제4항)
㉡ 대법원 1984.2.6, 84모 3
㉢ (제455조 제2항)
㉣ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 의하면 제1심 법원이 국민참여재판 대상 사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 국민참여재판 개시 결정을 할 필요는 없고, 그에 관한 이의가 있어 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며, 그에 대하여 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 위 결정에 대하여는 항고할 수 없다. 따라서 국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정에 대한 항고는 항고의 제기가 법률상의 방식을 위반한 때에 해당하여 위 결정을 한 법원이 항고를 기각하여야 하고, 위 결정을 한 법원이 항고 기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항고법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다.(대법원 2009. 10. 23. 2009모 1032)
Q 11. 법원의 관할에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 동일 사건이 사물관할을 달리하는 수 개의 제1심 법원에 계속된 때에는 법원 합의부가 심판하게 되는데, 이 경우 단독판사는 즉시 공소기각의 결정을 하여야 하지만 만일 단독판사의 판결이 먼저 확정되었다면 합의부는 면소판결을 하여야 한다.
② 토지관할의 기준으로서 피고인의 현재지는 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소를 의미하며, 여기에는 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 포함된다.
③ 지방법원 본원에 제1심 토지관할이 인정된다고 볼 특별한 사정이 없다면, 지방법원 지원에 제1심 토지 관할이 인정된다는 사정만으로 지방법원 본원에도 제1심 토지 관할이 당연히 인정된다고 볼 수 없다.
④ 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 ｢형법｣ 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 일반법원에 기소된 경우, 그 일반법원은 재판권이 없는 군사 범죄를 포함하여 기소된 사건 전부를 심판할 수 있다.
【해설】 정답 ④
④ 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사 범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 이 경우 어느 한 법원에서 기소된 모든 범죄에 대해 재판권을 행사한다면 재판권이 없는 법원이 아무런 법적 근거 없이 임의로 재판권을 창설하여 재판권이 없는 범죄에 대한 재판을 하는 것이 되므로, 결국 기소된 사건 전부에 대하여 재판권을 가지지 아니한 일반 법원이나 군사법원은 사건 전부를 심판할 수 없다.(대법원 2016. 6. 16. 2016 초기 318 전합)
① 옳은 설명이다.
② 대판 2011.12.22, 2011도12927
③ 대판 2015.10.15, 2015도1803
Q 12. 증명의 기본원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공모공동정범에 있어서 공모는 엄격한 증명을 요한다.
② ｢형법｣ 제87조 내란죄에서 국헌문란의 목적은 범죄 성립을 위하여 고의 외에 요구되는 초과 주관적 위법 요소이므로 엄격한 증명을 요한다.
③ 도로교통법위반(음주운전)죄에서 혈중 알코올 농도의 추정방식으로 위드마크 공식을 이용한 경우에 그 적용을 위한 자료인 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등의 사실은 자유로운 증명으로 족하다.
④ ｢형법｣ 제307조제1항의 명예훼손죄 성립 여부에 있어서 동법 제310조의 위법성 조각사유의 존재는 자유로운 증명으로 족하다.
【해설】 정답 ③
③ 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다.(대법원 2008. 8. 21. 2008도 5531)
① 대판 2007.4.27, 2007도236
② 대판 2015.1.22, 2014도10978 전합
④ 대판 1996.10.25, 95도1473
Q 13. 탄핵증거에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 탄핵증거는 엄격한 증거조사 없이 증거로 사용할 수 있으므로, 탄핵증거를 제출하는 자는 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 점을 사전에 상대방에게 알릴 필요가 없다.
② 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이고, 범죄사실 또는 그 간접사실을 인정하는 증거로는 허용되지 않는다.
③ 피고인의 공판정 외의 자백에 관하여 피고인이 그 내용을 부인하더라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한, 그 자백은 피고인의 공판정에서의 진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있다.
④ 진술자의 서명․날인이 없어 성립의 진정이 인정되지 아니한 증거도 탄핵증거가 될 수 있다.
【해설】 정답 ①
① 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의 2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고, 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송 규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격 방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증 취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.(대법원 2005. 8. 19. 2005도2617)
② 대판 2012.1025, 2011도5459
③ 대판 2014.3.13, 2013도12507
④ 대판 1981.12.8, 81도370
Q 14. 면소판결을 할 수 있는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인이 유죄판결에 대하여 상고하였는데, 그 후에 헌법재판소가 처벌의 근거가 된 법률조항에 대해 헌법불합치 결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 아니한 경우
② 유죄판결 확정 후 피고인에 대하여 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었는데, 이후 재심개시결정이 확정되어 재심 심판절차를 진행하게 된 경우
③ 피고인이 외국에서 유죄판결을 받고 판결이 확정된 후 우리나라에서 같은 행위로 다시 기소된 경우
④ 구｢형법｣상 혼인빙자간음죄(제304조)로 기소되었는데, 그 후 해당 조문의 혼인빙자 간음죄 부분이 헌법재판소의 결정에 의하여 위헌으로 판단되었고, 이를 삭제하는 ｢형법｣ 개정을 하면서 부칙 등에서 그 시행 전 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니한 경우
【해설】 정답 ④
④ 구 형법 제304조는 ‘혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있었으나, 2012. 12.18. 법률 제11574호로 형법이 개정되면서 삭제되었다. 위 개정에 앞서 구 형법 제304조 중 혼인빙자 간음죄 부분은 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008 헌 바 58 등 결정에 의하여 위헌으로 판단되었고, 또한 위 개정 형법 부칙 등에서 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니하였다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 구 형법 제304조의 삭제는 법률 이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 본 음행의 상습 없는 부녀에 대한 위계간음 행위에 관하여 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 처벌 대상으로 삼는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 봄이 타당하므로, 이는 범죄 후의 법령개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당한다. 그렇다면 구 형법 제304조에 해당하는 위계간음 행위는 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소판결의 대상이 된다. (대법원 2014. 4. 24. 2012도14253)
① 무죄판결을 선고해야 한다.(대법원 2011. 6.23, 2008도7562 전합)
② 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루어져 재심 심판 법원이 심급에 따라 다시 심판한 결과 무죄로 인정되는 경우라면 무죄를 선고하여야 하겠지만, 그와 달리 유죄로 인정되는 경우에는, 피고인에 대하여 다시 형을 선고하거나 피고인의 항소를 기각하여 제1심판결을 유지시키는 것은 이미 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받은 피고인의 법적 지위를 해치는 결과가 되어 이익 재심과 불이익 변경 금지의 원칙에 반하게 되므로, 재심 심판 법원으로서는 ‘피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다’는 주문을 선고할 수밖에 없다.(대법원 2015. 10. 29. 2012도 2938)
③ 외국판결은 기판력이 없으므로 면소판결을 선고할 수 없고 실체 재판을 하여야 한다.(대판 1983.10.25, 83도2366)
Q 15. ｢형사소송법｣ 제315조에 규정된 당연히 증거능력 있는 서류에 해당하는 것(○)과 해당하지 않는 것(×)을 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 수사기관이 보내온 자료를 토대로 작성한 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’
ㄴ. 대한민국 주중국 대사관 영사가 공무수행과정에서 작성하였지만 공적인 증명보다는 상급자에 대한 보고를 목적으로 작성한 사실확인서(공인(公印) 부분은 제외)
ㄷ. 검찰에서 피고인이 소지․탐독을 인정한 유인물에 대하여, 사법경찰관이 그 내용을 분석하고 이를 기계적으로 복사하여 그 말미에 그대로 첨부하여 작성한 수사보고서
ㄹ. 성매매업소에서 성매매 여성들이 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디, 전화번호 등에 관한 정보를 입력하여 작성한 메모리카드의 내용
ㄱ ㄴ ㄷ ㄹ
① ○ × ○ ×
② × × ○ ×
③ ○ ○ × ○
④ × × ○ ○
【해설】 정답 ④
㉠ 대법원 2017.12.5, 2017도12671 제315조의 문서에 해당되지 않는다.
㉡ 대법원 2007. 12.13, 2007도7257 제315조의 문서에 해당되지 않는다.
㉢ 대법원 1992. 8.14, 92도1211 제315조 제3호의 문서로써 당연히 증거능력이 인정된다.
㉣ 대법원 2007.7.26, 2007도3219 제315조 제2호의 문서로써 당연히 증거능력이 인정된다.
Q 16. 간이공판절차에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 간이공판절차에서의 증거조사에서 증거방법을 표시하고 증거조사 내용을 “증거 조사함”이라고 표시하는 방법으로 하였다면 법원이 인정 채택한 상당한 증거방법이라고 인정할 수 있다.
② 상습폭행죄로 기소된 사건에서 피고인이 폭행사실을 인정한 경우에는 상습성을 부인하더라도 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있다.
③ 피고인이 피의자 신분으로 수사기관에서 공소사실에 대하여 자백하였다면 법원은 간이공판절차를 명할 수 있다.
④ 간이공판절차의 개시 요건인 자백은 공소장 기재사실을 인정하는 것일 뿐만 아니라 명시적으로 유죄임을 자인하는 진술이어야 한다.
【해설】 정답 ①
① 대법원 1980.4.22, 80도333
② 제1심 공판기일에서의 피고인의 진술이 공소사실 중 일부를 부인하거나 또는 최소한 피고인에게 폭력의 습벽이 있음을 부인하는 취지라고 보임에도, 간이공판절차에 의하여 상습상해 내지 폭행의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지한 원심판결에 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 증거 없이 유죄로 인정한 위법이 있다.(대법원 2006. 5. 11. 2004도 6176)
③ 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.(제286조의2)
④ 형사소송법 제286조의2가 규정하는 간이공판절차의 결정의 요건인 공소사실의 자백이라 함은 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임 조각사유가 되는 사실을 진술하지 아니하는 것으로 충분하고 명시적으로 유죄를 자인하는 진술이 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 1987. 8. 18. 87도 1269)
Q 17. 친고죄의 고소에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 친고죄가 아닌 범죄로 기소되었으나 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 친고죄로 인정된 경우, 고소인이 공소제기 전에 행한 고소를 항소심에서 취소하면 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.
ㄴ. 수사기관이 고소권이 있는 자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에는 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되어 있더라도 이는 고소로서 유효하지 않다.
ㄷ. 수사가 장차 고소나 고발의 가능성이 없는 상태 하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하게 되는 것은 아니다.
ㄹ. 친고죄에 있어서 피해자의 고소권은 공법상의 권리로서 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 고소 전에 고소권을 포기할 수 없다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ③
㉠ 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소 취소로서의 효력은 없다.(대법원 1999. 4. 15. 96도1922 전합)
㉡ 친고죄에서 고소는, 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다.(대법원 2011. 6. 24. 2011도 4451,2011 전도 76)
㉢ 대판 2011.3.10, 2008도 7724
㉣ 대판 1967.5.23, 67도471
Q 18. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형의 선고를 받은 자가 집행에 관하여 재판의 해석에 대한 의의(疑義)가 있는 때에는 형을 집행하는 검사에게 이의신청을 할 수 있다.
② 현행범 체포 당시 임의제출 방식으로 압수된 피고인 소유 휴대전화기에 대한 압수조서 중 ‘압수경위’란에 기재된 내용에 피고인이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 포함되어 있다면, 그 내용은 휴대전화기에 대한 임의제출 절차가 적법하였는지에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당한다.
③ 구속전 피의자 심문에서 피의자에게 변호인이 없는 경우 지방법원 판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하고, 영장의 청구가 기각되더라도 변호인 선정의 효력은 제1심까지 지속된다.
④ 피의자를 긴급체포하면서 영장 없이 압수한 후에 사후 압수․수색영장을 발부받지 않고 즉시 반환하지 않은 압수물이라도 피고인이나 변호인이 공판정에서 증거 동의를 하면 증거능력이 인정된다.
【해설】 정답 ②
② 대판 2019.11.14, 2019도13290
① 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다.(제488조)
③ 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.(제201조의2 제8항)
④ 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의 3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포 현장에서 압수· 수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (대법원 2009. 12. 24. 2009도 11401)
Q 19. 압수와 수색에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 압수의 대상은 압수․수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정되지 않으므로, 압수․수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종․유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다.
② 압수․수색영장의 집행에 있어서 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소는 공개한 시간 내에 한하여 야간집행의 제한을 받지 않는다.
③ 전자정보에 대한 압수․수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄 혐의에 대한 압수․수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그 정보에 대하여 적법하게 압수․수색을 할 수 있다.
④ 검사 또는 사법경찰관은 현행범 체포현장이나 범죄 장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만, 이 경우에 검사나 사법경찰관은 사후에 영장을 받아야 한다.
【해설】 정답 ④
④ 검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류 한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.(대법원 2016. 2. 18. 2015도 13726)
① 대판 2018.10.12, 2018도6252
② 제126조제2호
③ 대판 2015. 7.19, 2011모 1839 전합
Q 20. 다음 설명 중 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 국가는 무죄판결이 확정되어 당해 사건의 피고인이었던 자에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상할 경우에 그 비용의 보상은 피고인이었던 자의 청구에 따라 무죄판결을 선고한 법원의 합의부에서 결정으로 한다. 다만, 이 청구는 무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다.
ㄴ. 피의자의 지위에 있지 아니한 자가 한 진술은 수사기관에 의하여 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 증거능력을 부정할 것은 아니다.
ㄷ. 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였더라도, 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 증거능력이 인정되지 않는다.
ㄹ. 음주운전자가 정당한 이유 없이 상당한 시간이 경과한 후에야 경찰관의 호흡측정 결과에 이의를 제기하면서 2차 호흡측정 또는 혈액채취의혈액 채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에, 경찰공무원이 2차 호흡측정 또는 혈액 채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다고 하더라도 1차 호흡측정기에 의한 측정의 결과만으로 음주운전 사실을 증명할 수 있다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ④
해설 ㉠ 제194조의2 제1항, 제194조의 3 제1항, 제2항
㉡ 대판 2014. 4.30, 2012도725
㉢ 대판 2014.4.10, 2014도1779
㉣ 대판 2002.3.15. 2001도7121
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