제7장 죄수론
제1절 죄수론의 일반이론
Ⅰ. 죄수론의 의의
1) 죄수론은 범죄의 수가 1개인가, 여러 개인가의 문제와 이 경우에 어떻게 처벌할 것인가의 문제는 논하는 이론이다. 따라서 죄수론은 범죄론(범죄의 개수)과 형벌론에 모두 관련되는 분야로 그 중간에 위치한 이론이다.
2) 죄수론은 실체법상 형벌의 적용에 있어서 뿐만 아니라 소송법상으로도 공소의 효력, 기판력의 범위를 결정하는데 중요한 의미가 있다.
Ⅱ. 죄수결정의 기준
1. 견해의 대립
범죄의 수를 어떻게 정할 것인가, 즉 1죄와 수 죄를 결정하는 기준에 대하여는 견해가 대립되고 있다.
| 학 설 | 내용 및 판례 |
| 행위 표준설 |
① 행위의 수에 따라 범죄의 수를 결정하는 견해로 행위가 1개이면 범죄도1개, 행위가 수개이면 범죄도 수개가 된다. ② 상상적 경합은 1죄이고, 연속범은 수 죄이다. ③ 판례 : 간통죄는 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립한다. |
| 법익 표준설 |
① 보호법익(결과)의 수에 따라 범죄의 수를 결정하는 견해로 전속적 법익(생명, 신체, 자유, 명예)의 경우에는 법익주체마다 1개의 범죄가 성립하고, 비전속적 법익(재산권 등)의 경우에는 재산관리의 수만큼 범죄가 성립한다. ② 상상적 경합은 실질상 수 죄이지만, 처벌상 1죄이다. ③ 판례 : 위조통화행사죄와 사기죄는 보호법익이 다르므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법 영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 경합범이 된다. |
| 의사 표준설 |
① 행위자의 범죄의사의 수를 기준으로 범죄 수를 결정하는 견해이다. ② 상상적 경합, 연속범은 의사의 단일성이 인정되면 1죄이다. ③ 판례 : 수개의 수뢰행위가 동일한 상대방의 사이에서 단일한 범의에 의해 계속되고, 또 피해법익도 동일하다면 이를 포괄1죄로 보아야 한다. |
| 구성요건 표준설 | ① 구성요건해당사실의 수를 표준으로 범죄 수를 결정하는 견해이다. ② 상상적 경합은 원래 수 죄이지만 과형상 1죄이다. ③ 판례 : 예금통장과 인장을 절취한 행위와 저금환급금 수령증을 위조한 행위는 별개의 구성요건을 충족하는 독립된 행위이기 때문에 경합범이 성립한다. |
2. 검 토
① 원칙적으로 구성요건표준설에 의하되 행위, 의사, 법익 등의 요소를 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 합목적적으로 결정해야 한다(다수설).
② 대법원 판례는 원칙적으로 법익표준설에 의하되 연속범의 경우에는 의사표준설, 간통죄‧간통죄‧정조에 관한 죄‧공갈죄에 관하여는 행위표준설을 취하고 있다.
[참고파일]
1. 1발의 탄환으로 1인을 살해했을 경우의 죄수 : 하나의 의사에 의한(의사설) 하나의 행위로(행위설) 하나의 법익을 침해하여(법익설) 하나의 구성요건에 해당(구성요건설)하는 경우이므로 어느 설에 의하여도 1죄(’96. 경사승진)
2. 상상적 경합의 죄수
행위표준설, 의사표준설 ⇨ 1죄
법익표준설, 구성요건표준설 ⇨ 실질상 수 죄, 처벌상 1죄
제2절 일 죄
Ⅰ. 의 의
1) 일죄란 범죄행위가 1개의 구성요건에 1회 해당하는 경우를 말한다. 즉, 범죄의 수가 실질적으로 1개인 경우를 말하며, 단순 1죄라고 한다.
2) 단순1죄는 실질적으로 1죄라는 점에서, 실질상 수 죄이지만 1죄로 처벌하는 과형상(처벌상) 1죄인 상상적 경합과는 구별된다.
3) 일죄는 ① 1개의 행위로 1개의 구성요건을 실현하는 경우 ② 법조경합 및 ③ 포괄1죄 등의 3가지 유형이 있다.
Ⅱ. 법조경합
1. 의 의
① 1개 또는 수개의 행위가 외형상으로는 수개의 구성요건에 해당하는 것 같지만, 실제로는 한 구성요건이 다른 구성요건을 배척하여 1개이 구성요건에만 해당되어 단순1죄로 되는 경우를 말한다(외형적 경합, 부진정경합). (’93. 9급 검찰)
② 법조경합은 외관상으로만 수 죄로 보일 뿐 실질적으로는 1죄라는 점에서, 실질적으로도 수 죄인 상상적 경합‧실체적 경합과 구별된다.
2. 종 류
| 종 류 | 내 용 | 예 |
| 특별 관계 | ① 어떤 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비해야 성립하는 경우를 말한다. ② 이 경우에는 “특별법은 일반법에 우선한다”는 원칙에 따라 특별규정만 적용된다. |
① 가중적(감경적) 구성요건과 기본적 구성요건과의 관계 존속살해죄(영아살해죄)와 보통살해죄(’93. 경장‧경위승진) 특수폭행죄와 폭행죄 ② 결합범 : 강도죄와 폭행죄‧협박죄‧절도죄 ③ 결과적 가중범 : 상해치사죄와 상해죄‧과실치사죄 ④횡령죄와 배임죄 |
| 보충 관계 | ① 어떤 구성요건이 다른 구성요건의 적용이 없을 때에만 보충적으로 적용되는 경우를 말한다. ② 이 경우에는 “기본법은 보충법에 우선한다”는 원칙에 따라 기본법에만 적용된다. |
① 명시적 보충관계(형법이 명시적으로 인정하는 경우) 외환유치죄‧모병이적죄‧여적죄 등과 일반이적죄 현주건조물 공용건조물 등에의 방화죄와 일반건조물 등에의 방화죄 ② 묵시적 보충관계 ㉠불가벌적 사전행위 예비‧미수‧기수의 관계(’93. 경위승진) 상해죄와 살인죄(’95. 경감승진,’83. 경사승진) 위험범과 침해범 ㉡ 침해방법 : 종범‧교사범‧정범‧과실범과 고의범, 부작위와 작위 |
| 흡수 관계 | ① 어떤 구성요건에 해당하는 행위의 불법과 책임내용이 다른 행위의 불법과 책임을 포함하면서 특별관계나 보충관계가 아닌 경우를 말한다. ② 이 경우에는 “전부법은 부분법을 폐지한다”는 원칙에 따라 전부법(흡수법)만 적용된다. |
① 불가벌적 사전행위 살인에 수반된 재물손괴죄 낙태죄와 부녀의 신체상해행위 문서위조에 수반된 인장위조‧동행사 ② 불가벌적 사후행위 절취‧횡령‧사취한 물건의 손괴 횡령물의 매각행위(’92. 경사‧경위승진,’94. 경감승진,’96. 9급 검찰,’98. 법원서기보) |
3. 불가벌적 사후행위
1) 의 의
불가벌적 사후행위란 범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 확보하거나 사용, 처분하는 사후행위가 다른 구성요건에 해당하더라도 이미 주된 범죄에 의하여 완전히 평가되었기 때문에 별죄를 구성하지 않은 경우( 절도범이 절취한 물건을 손괴한 행위)를 말한다.
2) 요 건
① 사후행위가 구성요건에 해당해야 한다(따라서 절도범의 재물소비는 횡령죄의 구성요건에 애당초 해당되지 않으므로 불가벌적 사후행위가 아니다).
② 사후행위가 주된 범죄와 보호법익을 같이 하거나 그 침해의 양을 초과하지 않아야 한다(따라서 절취한 문서로 피해자의 재물을 편취한 행위는 새로운 법익의 침해가 있으므로 불가벌적 사후행위가 아니고 사기죄가 성립된다).
③ 주된 행위가 반드시 처벌받았을 것을 요하지 않는다.
| 불가벌적 사후행위가 인정되는 예 |
절취‧강취‧사취‧갈취‧횡령한 재물을 손괴‧단순매각‧소각한 행위 횡령물의 매각행위(’92. 경사‧경위승진,’94. 경감승진.’96. 9급 검찰,’98. 법원서기보) 절취한 현금으로 물건을 구입한 경우 절취한 자기앞수표로 음식대금을 지불하고 거스름돈을 받은 경우(’97. 법원서기보) 절취한 자기앞수표를 현금으로 교환하는 행위(’95. 법원서기보) 절취한 열차승차권으로 기차역 직원으로부터 대금환불을 받은 경우 장물을 취드한 자가 이를 보관하는 경우 |
| 부정되는 예 | 절취 또는 강취한 예금통장으로 현금 인출(⇨ 사문서위조‧동행사죄 및 사기죄 성립)(’92. 경사‧경위승진,’94. 경감승진,’95‧’97‧’98. 법원서기보) 절취한 전당표로 전당물을 편취한 경우(⇨ 사기죄) 절취한 장물을 자기의 소유물인 것처럼 속여서 제3자에게 팔거나 담보로 제공하고 돈을 교부받은 경우(⇨ 사기죄) 절취한 타인의 주민등록증을 자기의 주민등록증을 만드는 행위(⇨ 공문서위조죄)(’95‧’97. 법원서기보) 남편을 살해 후 보험금을 편취한 행위(⇨ 사기죄)(’96. 9급 검찰) 사람을 살해하고 사체를 은닉‧손괴한 경우(⇨ 사체은닉죄‧소괴죄)(’98. 법원서기보) 갈취한 권총으로 강도에 사용하는 행위(⇨ 강도죄) |
3) 효 과
불가벌적 사후행위가 되면 그 사후행위는 처벌하지 않는다. 그러나 사후행위에만 관여한자에게는 공동정범‧교사범‧종범의 성립이 가능하다.
[참고파일] 택일관계
성질상 양립할 수 없는 두 개의 구성요건에 어느 하나만 적용되는 경우( 절도죄와 횡령죄, 강도죄와 공갈죄)를 말하는데, 이는 법조경합으로 볼 수 없다는 부정설이 다수설이다.
4. 법조경합의 처리
① 법조경합관계에서는 행위자는 배제되는 법률에 의하여 처벌되지 않는다.
② 다만 배제되는 법률의 범죄에 대해서 제3자가 공범으로 가담하는 것은 가능하다.
Ⅲ. 포괄일죄
1. 의 의
포괄1죄란 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 1죄를 구성하는 경우를 말한다.
2. 유 형
| 종 류 | 의 의 | 예 |
| 결합범 | 개별적 독립된 범죄의 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 결합하여 1개의 범죄를 구성하는 경우를 말한다. | 강도죄(=폭행죄 또는 협박죄+절도죄) 강도살인죄(=강도죄+살인죄) 강도강간죄(=강도죄+강간죄) |
| 단속범 | 구성요건적 행위가 기수에 이름으로써 위법상태를 야기하고 구성요건적 행위에 의해 그 상태가 유죄되는 범죄를 말한다. | 주거침입죄 감금죄 |
| 접속범 | 단독으로 범죄의 기수가 될 수 있는 수개의 행위가 동일한 기회에 시간적‧장소적으로 불가분하게 접속하여 같은 법익을 침해하는 경우를 말한다. | 절도범이 차를 세워두고 재물을 수회 반출한 경우 甲녀를 협박하여 간음하고 200m쯤 가다가 다시 1회 간음한 경우(’96. 9급 검찰) 하나의 문서에 같은 사람의 수개의 명예훼손 사실을 적시한 경우 |
| 연속범 | 연속한 수개의 행위(구성요건적 이치나 시간적‧장소적 접속을 요하지 않는다)가 동종의 범죄에 해당하는 경우를 말한다. | 절도범인이 수일에 걸쳐서 매일 밤 쌀 한가마씩을 훔치는 경우 1개월 반 사이에 16회에 걸쳐 동일인으로부터 받은 뇌물수수행위(’97. 7급 검찰) 4년여에 걸쳐 계속된 업무상 횡령행위 |
| 집합범 | 다수의 동종의 행위가 동일한 의사에 의해 반복되지만 일괄하여 일죄를 구성하는 경우를 말한다. | 영업범( 무면허의사의 진료) 상습범( 상습도박죄) (’91. 경감승진) |
| 협의의 포괄1죄 |
1개의 구성요건에 수개의 행위양태가 규정되어 있는 경우를 말한다. | 동일인을 체포하여 감금하는 경우 ⇨ 감금죄만 성립(제276조 ①)(’94. 7급 검찰) 동일한 장물을 운반 또는 보관하여 취득한 경우 ⇨ 장물취득죄만 성립(제362조) 공무원이 뇌물을 요구하고 수수한 경우 ⇨뇌물수수죄만 성립(제129조 ①)(’94. 경장승진) 범인을 은닉하여 도피하게 한 경우 ⇨ 포괄1죄(제151조 ①) |
3. 포괄1죄의 처리
포괄1죄는 실질적으로 1죄이므로 실체법상으로나 소송법상으로 1죄로 취급한다.
① 구성요건을 달리하는 행위가 포괄1죄로 되는 경우(세 번의 특수절도, 한 번의 절도와 야간주거침입절도 등이 상습적으로 반복되는 경우)에는 가장 중한 1죄만 성립(⇨가장 중한 상습특수절도죄만 성립)한다.(’91. 경감승진)
② 포괄1죄에 해당하는 행위의 진행중에 법률의 변경이 있으면 신법(재판시법)에 의한다.
③ 포괄1죄의 일부분에 대한 공범도 성립가능하다.
④ 공소제기의 효력과 기판력은 포괄1죄의 내용이 된 행위 전부에 미친다.
제3절 수 죄
Ⅰ. 상상적 경합
제40조[상상적 경합] 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
1. 의 의
1) 상상적 경합이란 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우( 1개의 폭탄을 던져서 여러 명을 살해한 경우)를 말한다. (’75. 법원서기보,’94. 9급 검찰‧경장승진)
2) 구별개념
① 법조경합 : 상상적 경합은 수 죄간의 진정한 경합이라는 점에서, 외관상의 경합인 법조경합과 구별된다.
② 실체적 경합 : 상상적 경합은 행위가 1개인 점에서, 행위가 수개인 실체적 경합과 구별된다.
3) 본 질
상상적 경합이 1죄인가 수 죄인가에 대하여 통설‧판례는 실질적으로 수 죄이나 과형상 1죄로 취급하는 것이라고 한다.
행위표준설, 의사표준설 ⇨ 1죄
상상적 경합
구성요건표준설, 법익표준설 ⇨ 수 죄
2. 상상적 경합의 요건
1) 행위의 단일성(1개의 행위가 있을 것)
① 의의 : 행위가 1개이어야만 상상적 경합이 되는데, 여기서 1개의 행위란 무엇을 의미하는가에 대해 다음과 같이 견해가 대립한다.
판례 : 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위가 1개인 경우를 의미한다는 견해이다(자연적 행위단일성).
다수설 : 구성요건적 의미에서 구성요건적 행위가 1개임을 의미한다는 견해이다(구성요건적 행위단일성).
② 행위의 완전동일성 : 구성요건적 실행행위가 완전히 같을 때( 1개의 폭탄을 던져 살인과 재물손괴죄의 결과가 발생한 경우)에는 언제나 1개의 행위가 된다. 고의범과 과실범, 수개의 부작위범 사이에는 동일성이 인정되면 상상적 경합의 성립이 가능하나 작위범과 부작위범 사이에는 행위의 단일성이 인정되지 않아 상상적 경합이 있을 수 없다.
③ 행위의 부분적 동일성 : 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 실행행위가 부분적으로 일치하는 경우( 직무집행중인 공무원을 폭행하여 상해를 입힌 경우)에도 1개의 행위가 되어 상상적 경합(⇨ 공무집행방해죄와 폭행치사죄의 상상적 경합)을 인정할 수 있다. 계속범과 그 중에 범한 죄( 절도‧강간‧강도를 위해 주거에 침입하여 이들 범죄를 범한 경우)에 대해서는 원칙적으로 경합범(⇨ 절도‧강간‧강도죄와 주거침입죄의 경합범)이 되지만, 위법상태의 계속이 다른 범죄를 실현하기 위한 수단이 되는 경우( 감금죄가 동시에 강도‧강간의 수단이 된 경우)에는 상상적 경합(⇨ 감금죄와 강도‧강간죄의 상상적 경합)이 성립한다.
2) 수개의 죄
① 의의 : 상상적 경합이 되기 위해서는 1개의 행위가 ‘수개의 죄’에 해당해야 한다. 즉, 1개의 행위가 ‘수개의 구성요건’에 해당해야 한다.
② 이종의 상상적 경합 : 수개의 죄가 서로 상이한 구성요건적 해당하는 경우( 1발의 탄환을 발사하여 1명을 살해하고 재물을 손괴한 경우)의 상상적 경합(⇨ 살인죄와 재물손괴죄의 상상적 경합)이다.
③ 동종의 상상적 경합 : 수개의 죄가 동일한 구성요건에 해당하는 경우에는 그것이 전속적법익인 경우( 1발의 탄환으로 수인을 상해한 경우)에는 상상적 경합(⇨ 상해죄의 상상적 경합)이 가능하지만, 비전속적인 법익인 경우( 1개의 행위로 수개의 건조물에 방화한 경우)에는 단순1죄(⇨ 1개의 방화죄)가 성립한다.
3. 상상적 경합의 법적 효과
1) 실체법적 효과
① 처벌 : 상상적 경합이 인정되면 수개의 죄 가운데 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다(제40조). 즉, 수 죄 가운데 가장 중요한 죄에 정한 형은 적용하고 다른 경한 죄에 정한 형을 여기에 흡수시키는 흡수주의를 취한 것이다(’75. 경정승진,’95. 법원서기보). 여기서 가장 중한 형이란 법정형을 의미하며 형의 경중은 형법 제50조에 따라 정한다.
② 형법 제38조 제2항의 준용여부 : 상상적 경합은 형의 경중을 제50조에 따라 정해야 하므로 경합범에 있어서 징역과 금고를 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하도록 한 형법 제38조 제2항의 규정은 상상적 경합의 경우에 준용될 수 없다(판례).
③ 형의 경중의 비교방법 : 수 죄의 법정형 가운데 상한이 하한이 모두 중한 형에 의하여 처벌한다(전체적 대조주의 : 통설‧판례).
2) 소송법적 효과
① 상상적 경합은 소송법적으로도 1죄로 취급되므로 수개의 죄 중에서 어느 1개의 죄에 대한 확정판결(기판력)과 공소제기의 효력은 전체에 대하여 효력이 미친다.
② 상상적 결합은 실질적으로 수 죄이므로 친고죄의 고소와 고소시효 등은 각 죄별로 따로 논해야 한다.
Ⅱ. 실체적 경합
제37조[경합범] 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
1. 의 의
① 경합범(실체적 경합)이란 한 사람에 의해 범해진 ㉠ 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄(동시적 경합범) 또는 ㉡ 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄(사후적 경합범)를 말한다(제37조).
② 경합범은 수개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라는 점에서, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우인 상상적 경합과 구별된다.
2. 종 류
1) 동종의 경합범과 이종의 경합범
① 동종의 경합범 : 한 행위자가 같은 범죄를 여러 차례 범한 경우( 동일인에게 수회에 걸쳐 협박하여 여러 차례 금전을 갈취한 경우)를 말한다(⇨ 공갈죄의 경합범).
② 이종의 경합범 : 한 행위자가 수개의 행위를 통하여 상이한 범죄를 범한 경우( 강간이 미수에 그치자 살의를 느껴 피해자를 살해한 경우)를 말한다(⇨ 강간미수죄와 살인죄의 경합범).
2) 동시적 경합범과 사후적 경합범
① 동시범 경합범(제37조 전단) : 수 죄가 확정판결을 받지 않아 동시에 심판될 수 있는 경우( 甲이 ABC의 3개의 죄를 범하고 그 어느 것도 확정판결을 받지 아니한 경우의 ABC 죄,또는 甲이 범한 ABCDE의 5개의 죄 가운데 C죄에 대하여 판결이 확정된 경우의 DE죄)를 말한다. (’91. 경장승진)
② 사후적 경합범(제37조 후단) : 동일인이 범한 수 죄 중에서 일부의 죄에 관하여 확정판결이 있는 경우에, 판결이 확정된 범죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄( 甲이 범한 ABCDE의 5개 죄 가운데 C죄에 대하여 판결이 확정된 경우의 ABC 죄)를 말한다.
3. 경합범의 요건
1) 동시적 경합범의 요건(제37조 전단)
동시적 경합범이란 동일인이 범한 수개의 죄 전부가 판결이 확정되지 아니한 경우 그 수죄를 말한다.
① 수개의 행위로 수개의 죄를 범할 것 : 1개의 행위로 수개의 죄를 범하거나 수개의 행위로 1개의 죄를 범한 때에는 경합범이 될 수 없다.
② 수개의 죄는 모두 판결이 확정되지 않았을 것 : 여기서 판결의 확정이란 상소 등 통상의 불복절차로써는 다툴 수 없는 상태를 말한다 .
③ 수개의 죄는 동시에 판결될 수 있는 상태에 있을 것 : 수개의 죄가 같이 판결될 상태에 있지 않으면 동시적 경합범이 될 수 없다.
2) 사후적 경합범의 요건(제37조 후단)
사후적 경합범이란 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 범죄를 말한다.
① 판결확정 전에 범한 죄란 이론상 항소심 판결선고 이전에 범한 죄를 말한다.
② 계속범이나 포괄1죄의 경우 중간에 확정판결이 있을지라도 그 범죄는 확정판결 후에 종료되었으므로 사후적 경합범에 해당하지 않는다.
[사례보기] 상상적 경합인가, 실체적 경합인가
1. 무면허운전자가 과실로 사람을 다치게 한 경우 ⇨ 무면허운전죄(도로교통법위반)와 업무상 과실치상죄의 실체적 경합(판례) (’96. 7급 검찰)
2. 면허증 없는 자가 음주운전을 한 경우 ⇨ 무면허운전죄와 음주운전죄의 상상적 경합(판례) (’93. 경감승진)
3. 살인 후 범죄를 은폐하기 위하여 사체를 유기한 경우 ⇨ 살인죄와 사체유기죄의 실체적 경합(’96. 7급 검찰)
4. 공무집행중인 경찰관에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우 ⇨ 공무집행방해죄와 폭행치상죄의 상상적 경합(’91. 법원서기보,’93. 경위승진)
5. 상해의 고의로 두 사람에게 각각 칼을 휘둘러 그 중 1인은 사망에 이르고, 다른 자는 상해를 입은 경우 ⇨ 상해치사죄와 상해죄의 실체적 경합(’92. 경감승진)
4. 경합범의 처벌
1) 동시적 경합범의 처벌
① 흡수주의
제38조[경합범과 처벌례] ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
② 가중주의
제38조[경합범과 처벌례] ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.
제42조[징역 또는 금고의 기간] 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 15년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.
㉠ ‘동종의 형’이란 형벌의 종류가 같은 것( 징역과 징역, 벌금과 벌금)을 말한다. 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다(제38조 ②).
㉡ 경합범의 각죄에 선택형0이 있는 때에 그 중에서 처단할 형종을 선택한 후에 선택된 형의 장기 또는 다액의 2분의 1까지를 가중한다(판례).
㉢ 예컨대 법정형이 10년 이하의 징역인 A죄와 3년 이하의 징역인 B죄를 실체적 경합범으로 동시에 판결할 경우에는 동종(징역형)의 형인 경우이므로 가중주의에 의해 장기의 1/2까지 가중하면 10년+(10×1/2)년=15년까지 선고가능하나, 양 죄의 장기의 합산형(10년+3년=13년)을 초과할 수 없다. 따라서 13년 이하의 징역, 즉 선고 할 수 있는 최고형은 13년이다. (’91. 법원서기보)
③ 병과주의
제38조[경합범과 처벌례] ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
㉠ ‘이종의 형’이란 형벌의 종류가 다른 경우( 징역과 벌금, 자격정지와 구류 등)를 말한다. 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다(제38조 ②).
㉡ 병과해야 할 경우는 각죄에 정한 형이 이종인 경우뿐만 아니라 일죄에 대하여 이종인 형을 병과할 것을 규정한 때에도 적용된다(판례).
2) 사후적 경합범의 처벌
제38조[판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범] ① 경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다.
②전항에 의한 수개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다.
③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄가 대하여 다시 형을 정한다.
④전3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.
① 제38조 제1항은 이미 확정판결이 내려진 범죄를 다시 판결하는 것은 일사부재리의 원칙에 위배되므로 판결을 받지 아니한 죄에 대하여만 형을 선고하도록 규정한 것이다.
② 제38조 제2항은 이렇게 선고된 수개의 판결이 존재하는 경우에는 그 집행은 동시적 경합범의 예에 의하여 집행한다고 규정한 것이다.
③ 제38조 제3항에서 ‘다시 형을 정한다’는 것은 그 죄에 대해 다시 재판을 한다는 뜻이 아니라 형의 집행될 부분만을 다시 정한다는 의미이다.
④ 재38조 제4항은 먼저 판결이 확정되어 이미 집행된 형기를 장차 집행할 형기에 합산한다는 의미이다.
[참고]
1. 1죄인가 수 죄인가
1죄 1개의 자연적 의미의 행위로 1개의 구성요건을 실현한 경우
법조경합 : 1개의 행위 또는 수개의 행위가 외관상 수개의 구성요건에 해 당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우(특별관계, 보충관 계, 흡수관계)
포괄1죄 : 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 1죄를 구성한 경우(결합범, 계속범, 집합범, 연속범, 접속범, 협의의 포괄 1죄)
죄수
수죄 상상적 경합 : 1개의 행위가 수개의 구성요건에 해당하는 경우(실질적으로 수 죄이나 과형상 1죄로 취급)
실체적 경합(경합범) : 수개의 행위가 수개의 구성요건에 해당하는 경우
2. 수 죄의 경우의 처벌
| 구 분 | 내 용 | 형 법 규 정 |
| 흡수주의 | 수 죄 가운데 가장 중한 죄에 정한 형을 적용하고, 다른 경한 죄에 정한 형은 여기에 흡수시키는 주의 | ① 상상적 경합(제40조) ② 경합범 가운데 중한 죄에 정한 형이 “사형 또는 무기징역이나 무기금고인 떄”흡수주의를 취함(제38조 ① 1호). |
| 가중주의 | 각죄의 형벌 중 가장 중한 죄에 정한 형을 가중하는 방법으로 전체형을 만들어 적용하는 주의 | 경합범에서 각죄에 정한 형이 “사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종형”인 경우에 가중주의를 채택(제38조 ② 2호) |
| 병과주의 | 각죄에 대하여 독자적인 형을 확정한 후 이를 합한 형을 부과하는 주의 | 경합범에서 각죄에 정한 형벌이 “무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형”인 경우에 병과주의를 채택(제38조 ① 3호) |
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