형법 총론 - 제2편 범죄론 - 제3장 위법성

제3장 위법성

 

제1절 위법성의 일반이론

 

Ⅰ. 위법성의 의의

 

1. 위법성의 개념

 

1) 위법성이란 범죄성립요건의 하나로서 구성요건에 해당하는 행위가 법적 견지에서 허용되지 아니하는 성질을 말한다. 즉, 법질서 전체의 입장에서 내려지는 행위에 대한 부정적 가치한단을 말한다. (’93. 7급 검찰)

 

2) 위법성과 불법의 구별(통설)

위법성은 행위의 법질서 전체에 대한 모순․충돌을 말하며 언제나 단일하고 동일함에 반하여, 불법은 위법하게 평가된 행위자체를 말하며 그 질과 양에 따라 차이가 있다. (’93. 7급 검찰)

 

2. 위법성과 구성요건해당성의 관계

① 어떤 행위가 구성요건에 해당한다는 것은 그 행위가 형법 각칙상의 개개의 구성요건에 합치함을 말하고, 구성요건에 해당하는 행위는 위법성이 있는 것으로 추정․징표된다.

② 위법성이 있다는 것은 그러한 구성요건에 합치한 행위가 법질서 전체의 입장에서 허용되지 않음을 말하고, 만일 위법성조각사유가 있게 되면 위법하지 않고 적법한 것으로 평가하게 된다.

③ 형법은 위법성을 적극적으로 규정하지 않고, 다만 위법성이 조각되는 경우를 소극적․예외적으로 규정하고 있을 뿐이다.

 

3. 위법성과 책임의 관계

위법성은 법질서 전체의 입장에서 내리는 행위에 대한 객관적 판단임에 대하여 책임은 행위자에 대한 비난가능성 유무를 판단하는 주관적 판단이다.

 

Ⅱ. 위법성의 본질과 평가방법

 

1. 위법성의 본질

 

1) 위법성의 평가기준을 어디에 둘 것인가에 대해 형식적 위법성론과 실질적 위법성론이 있다.

① 형식적 위법론성 : 위법성을 형식적으로 파악하여 행위가 형식적인 법률규정(실정법)에 위반하면 위법성이 있다고 보는 견해이다. 즉, 개개의 형벌법규에 규정된 금지 또는 요구규범을 위반하는 것을 위법성이라고 본다.

② 실질적 위법론성 ： 위법성의 평가기준을 형식적인 법률의 기초를 이루고 있는 실질적 기준에 두고, 이에 위반하는 것을 위법성이라고 하는 견해로 ㉠ 공서양속위반설, ㉡ 문화규범위반설, ㉢ 사회적 윤리규범위반설, ㉣ 권리침해설, ㉤ 법익침해설 등이 있다. (’85. 법원주사보,’94. 경사승진)

 

2) 양설의 상호보완관계(’93. 7급 검찰)

① 형식적으로 위법한 행위는 위법성조각사유에 해당하지 않는 한 실질적으로도 위법한 행위가 되며, 실질적 위법성은 형식적 위법성의 의미에 실질적 기준을 제공해준다.

② 형식적으로는 위법하지 않지만 실질적으로 위법한 행위는 형법상 처벌대상이 될 수 없고, 단지 입법의 기준이 될 뿐이다.

 

[핵심포인트] 위법성의 본질

구 분	형식적 위법성론	실질적 위법성론
위법성의 본질	형식적인 법률규정(실정법)에 의대한 위반	권리의 침해(권리침해설) 법익의 침해 또는 그 위험(법익침해설) 문화규범의 침해(문화규범위반설) 공서양속의 침해(공서양속위반설)
양설의 관계 (상호보완관계)	형식적으로 위법한 행위는 위법성조각사유에 해당하지 않는 한 실질적으로도 위법행위가 된다. 실질적 위법성은 형식적 위법성에 실질적 기준을 제공해준다. 형식적으로는 위법하지 않지만 실질적으로 위법한 행위는 형법상 처벌대상이 될 수 없다.

 

2. 위법성의 평가방법

 

위법성의 평가방법에 관하여는 주관적 위법성론과 객관적 위법성론이 대립되고 있다.

 

1) 주관적 위법성론

① 의의 : 형법의 본질을 의사결정규범으로 이해하여 위법성을 주관적인 의사결정규범에 대한 위반으로 본다.(’96. 경사승진)

② 규범의 수명자 : 책임능력자의 행위만이 위법판단의 대상이 될 수 있고, 법규범의 의미내용을 이해하지 못하고 이에 따라 자기의 의사를 결정할 수 없는 책임무능력자(󰃚 정신병자, 아동 등)의 행위는 위법하다고 할 수 없으므로 이들에 대한 정당방위는 불가능하고 다만 긴급피난이 가능하다.

 

2) 객관적 위법성론

① 의의 : 형법의 본질을 평가규범으로 이해하여 위법성을 객관적인 평가규범에 위반하는 것으로 본다(통설).

② 규범의 수명자 : 모든 사람이 규범의 수명자가 되므로 책임무능력자의 행위라도 그것이 객관적인 법질서에 위반되는 행위이면 위법성이 인정되어 이들에 대한 정당방위가 가능하다.

 

[핵심포인트] 위법성의 평가방법

구 분	객관적 위법성론	주관적 위법성론
의 의	위법성이란 객관적인 ‘평가규범’에 대한 위반을 의미한다는 견해	위법성이란 주관적인 ‘의사결정규범’에 대한 위반을 의미한다는 견해
평가방법	책임무능력자(정신병자․아동 등)의 침해도 평가규범에 위반하여 위법하므로, 이에 대한 정당방위가 가능	첵임무능력자는 의사결정규범의 수범자가 될 수 없으므로, 이에 대한 정당방위는 할 수 없고 긴급피난만 가능

 

Ⅲ. 위법성조각사유

 

1. 의 의

① 위법성조각유란 어떤 행위가 구성요건에 해당하나 특별한 사정에 의해 위법성을 배제시켜 주는 사유(즉, 정당화사유)를 말한다.

② 구성요건에 해당하는 행위는 위법하다는 잠재적 평가를 받게 되나(구성요건은 위법성을 징표), 만일에 위법성조각사유가 없으면 확정적으로 위법하게 되고, 있으면 징표되는 위법성을 깨뜨려 적법하게 된다.

 

2. 위법성조각사유의 종류

 

1) 형법상의 위법성조각사유(’90․’98. 법원서기보)

정당행위(제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조), 피해자의 승낙(제24조), 명예훼손죄에서 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위한 경우(제310조)

 

2) 특별법상의 위법성조각사유

모자보건법상의 인공임신중절수술(제14조), 형사소송법의 현행범의 체포(제212조), 민법상의 점유권자의 자력구제(제209조) 등

 

[함정피해가기]

1. 위법성조각사유가 아닌 것: 심신장애(심신상실자의 행위), 기대가능성이 없는 행위, 강요된 행위, 과잉방위, 오상방위 등

2. 우리 형법상 위법성조각사유의 일반적․포괄적 기준은 ‘사회상규’(제20조)이다. (’86. 경위승진,’91. 경장승진)

 

3. 위법성조각사유의 일반원리

 

모든 위법성조각사유를 통일된 일반원리에 의하여 설명할 수 있는가, 또 그 원리가 무엇인가에 대하여는 근본적으로 일원론과 다원론이 대립된다.

 

1) 일원론

모든 위법성조각사유를 하나의 통일된 원리로 설명하고자 하는 입장으로 ① 목적설, ② 법익교량설, ③ 이익교량설, ④ 사회상당성설 등이 있다.

 

2) 다원론

일원론과는 달리 개별적인 위법성조각사유에 따라 그 원리를 규명해야 한다는 견해로 Mezger의 2분설(피해자의 승낙과 추정적 승낙은 이익흠결의 원칙이, 기타의 모든 위법성 조각사유는 우월한 이익의 원칙이 위법성조각사유의 일반원리라는 견해)이 대표적이다.

 

[핵심포인트] 위법성 조각사유

위법성 조각사유	위법성 조각사유가 아닌 것
정당행위(제20조) 정당방위(제21조) 긴급피난(제22조) 자구행위(제23조) 피해자의 승낙(제24조) 명예훼손죄의 사실의 증명(제310조)	강요된 행위 기대가능성 심신장애 과잉방위 오상방위

 

Ⅳ. 주관적 정당화요소

 

1. 의의 ․ 기능

주관적 정당화요소란 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 조각시키기 위해 필요한 행위자의 주관적 측면(󰃚 정당방위의 방위의사, 긴급피난의 피난의사, 자구행위의 자구의사 등)을 말한다. 주관적 정당화요소는 구성요건에 해당하는 행위의 행위반가치를 제거하는 기능을 한다.

 

2. 주관적 정당화요소의 요부

위법성이 조각되기 위해 이러한 주관적 정당화요소가 필요한가에 대해서는 객관적 정당화 상황만으로 족하지 않고, 주관적 정당화요소가 필요하다는 것이 통설이다.

 

3. 주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과

객관적 정당화상황만 있고 주관적 정당화요소가 없는 경우(󰃚 피해자가 연탄가스에 질식중인 사실을 모르고 재물손괴의사로 유리창을 깨뜨려 신선한 공기 덕분에 피해자가 깨어난 경우)를 어떻게 취급할 것인가에 대해서는 위법성조각설, 기수범설, 불능미수범설(다수설)이 대립하고 있다.

 

[참고파일] 가벌적 위법성론

일본의 판례와 학자들에 의해서 주장된 것으로, 구성요건에 해당하더라도 당해 구성요건이 예정하는 정도의 실질적 위법성이 없는 행위에 대하여서는 그 구성요건해당성 또는 위법성을 부정한다는 이론이다. 가벌성의 판단기준은 피해의 경미성과 사회적 상당성이라고 한다. 그러나 우리 형법상으로는 제20조에서 포괄적인 위법성조각사유를 규정하고 있으므로 불필요한 이론이라 할 것이다.

 

제2절 정당방위

 

제21조[정당방위] ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

 

Ⅰ. 서 설

 

1. 의 의

정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.

 

2. 성 질

정당방위는 현재의 부당한 침해를 방해하기 위한 행위이므로 ‘부정 대 정’의 관계이며, 정당방위는 긴급피난․자구행위와 함께 위법성조각사유의 하나이다.(’94. 경사승진,’96. 법원서기보)

 

3. 위법성조각의 근거

 

정당방위를 위법성조각사유가 되게 하는 근거에는 자기보호의 원리와 법수호의 원리가 있다.

 

1) 자기보호의 원리

개인권적 측면에서 보아 인간은 긴급상황 하에서 타인의 위법한 침해로부터 스스로를 방위하는 것을 허용한다는 원리이다.

 

2) 법질서수호의 원리

사회권적 측면에서 보아 피침해자의 자기방위가 동시에 법질서를 파괴하려는 행위로부터 법질서를 수호한다는 원리이다. 이 원리는 ‘법은 불법에 양보할 필요가 없다’는 사상에 기초하고 있다.

 

Ⅱ. 정당방위의 성립여부

정당방위는

① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있을 것.

② 방위하기 위한 행위일 것.

③ 상당한 이유가 있을 것이라는 세 가지 요건이 갖추어져야 성립한다.(’90. 경사승진,’90. 7급 검찰)

 

1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해

 

1) 자기 또는 타인의 법익

① 자기란 방위자 자신을 말하고 타인에는 자연인은 물론 법인, 법인격 없는 단체, 국가도 포함된다. 따라서 제3자를 위한 정당방위도 가능하다. (’94. 경사승진,’96. 법원서기보)

② 법익이란 법에 의하여 보호되는 모든 이익으로서 형법상의 개인적 법익(생명, 신체, 명예, 재산, 자유, 비밀 등)은 물론 가족관계, 애정관계 등과 같은 형법에 의하여 보호되지 않는 법익도 포함된다.

③ 국가적․사회적 법익을 위한 정당방위는 원칙적으로 부정되고 예외적으로 국가가 그 기관에 의하여 스스로 보호조치를 취할 여유가 없는 급박한 경우(󰃚 간첩이 국가기밀을 수집하려고 할 때에 폭행, 협박으로 수집 못하게 한 경우)에는 정당방위가 허용된다. (’93. 경위승진)

 

2) 현재의 부당한 침해

① 침해 : 침해란 법익에 대한 사람에 의한 공격 또는 그 위험을 말하며, 고의에 의한 침해는 물론 과실에 의하거나 책임무능력자에 의한 침해도 여기에 해당한다.

㉠ 사람의 침해 : 여기서 침해는 ‘행위’로서의 성질을 가져야 하므로 반드시 사람에 의해 행해진 것이어야 하고, 물건이나 동물의 침해는 여기의 침해가 아니다. 다만 동물에 의한 침해가 사람에 의해 사주된 때에는 동물을 도구로 한 사람의 침해이므로 정당방위가 가능하다. (’93. 경위승진)

㉡ 부작위에 의한 침해 : 또한 침해는 작위는 물론 보증인적 지위에 있는 자의 부작위 (󰃚 부부싸움으로 격분한 아내가 유방을 싸매고 유아에게 젖을 주지 않아 아사 직전에 있는 경우)에 의해서도 가능하다(’93. 경위승진,’97. 7급 검찰). 그러나 단순한 계약상의 채무불이행(󰃚 임대차계약기간 만료 후 가옥을 명도하지 않은 임차인을 임대인이 폭력으로 축출한 경우)에 대하여는 정당방위가 있을 수 없다.

② 현재의 침해(침해의 현재성) : 현재의 침해란 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나, 바로 발생하였거나, 아직 계속되고 있는 것을 말한다. 따라서 과거의 침해나 장래 예상되는 침해에 대해서는 정당방위를 할 수 없다.(’92․’96. 법원서기보)

㉠ 침해행위가 이미 기수에 이른 경우 : 이 경우에도 법익침해가 현장에서 계속되는 상태(󰃚 절도범이 자전거를 훔쳐 타고 달아나는 것을 보고 현장에서 추격하여 도품을 탈환하는 경우)에 있으면 현재의 침해가 된다.(’86. 9급 검찰,’89․’93. 법원서기보)

㉡ 현재성의 판단 : 침해의 현재성은 방위행위시가 아니라 방위행위의 효과발생시를 기준으로 결정한다. 따라서 절도방지를 위하여 철조망이나 함정을 설치하는 경우에 그 효과는 침해 행위시에 나타나므로 절도범이 침입하다가 그 함정에 빠져 다리가 부러진 경우에도 현재의 침해에 대한 방위행위가 된다. (’84. 7급 검찰)

③ 부당한 침해(침해의 부당성) : 부당한 침해란 위법한 침해를 의미하므로 침해가 고의에 기한 것이든 과실에 기한 것이든 불문하며, 책임무능력자의 침해행위에 대해서도 정당방위가 가능하다(객관적 위법성론, 통설․판례). (’97. 7급 검찰)

㉠ 적법한 침해 : 그러나 적법한 침해(󰃚 긴급피난․징계권행사․정당방위)에 대해서는 정당방위는 할 수 없다.(’93. 경위승진)

㉡ 싸움의 경우 : 싸움은 공격과 방어가 교차되기 때문에 ‘부정 대 정’의 관계가 아니어서 정당방위가 원칙으로 인정되지 않는다.(’97. 법원서기보)

그러나 어느 일방이 당연히 예상되는 통상의 수단을 넘어서 침해한 때(󰃚 싸움도중 상대방이 갑자기 총을 꺼내 겨누자 먼저 상대방을 사살한 경우)에는 정당방위가 가능하다(판례).

 

2. 방위하기 위한 행위

 

1) 방위의사(주관적 정당화요소)

방위의사란 부당한 침해를 인식하고 이를 배제할 의사로서 정당방위의 주관적 정당화요소이다.

① 방위의사와 더불어 증오심, 복수심 등이 다소 있더라도 방위의사가 주된 기능을 하는 한 정당방위가 성립한다.

② 타인을 위한 정당방위에 있어서 그 타인에게는 방위의사가 필요없으며 그 타인의 의사에 반해서도 정당방위를 할 수 있다.(’97. 7급 검찰)

 

2) 방위행위

방위행위란 현재의 부장한 침해 그 자체를 배제하기 위한 반격행위를 말한다.

① 방해행위의 태양 : 보호방위(침해에 대한 순수한 방어적 방위)와 공격방위(직접 반격적 행위를 하는 행위)를 포함한다.

② 방위행위의 상대방 : 방위행위는 침해자나 그 도구에 대하여 행하여야 하며, 침해와 무관한 제3자에게 행할 수는 없다.

 

3. 상당한 이유(방위행위의 상당성)

 

1) 방위의 필요성

① 의의 및 판단 : 방위행위는 침해를 즉시 효과적으로 제거할 수 있는 사실상 방어에 필요한 행위여야 한다. 방위의 필요성 여부는 일체의 사정을 고려하여 구체적인 경우에 객관적으로 판단한다.

② 내용(방위수단의 적합성과 최소침해의 원칙) : 방위행위가 방어를 위한 적합한 수단이어야 하고 여러 가지 가능한 수단 중에서 상대방에게 경미한 손해를 주는 수단을 택해야한다. 신발을 절취하는 걸인에게 상해를 가한 경우와 같이 방위행위의 상당성이 없는 경우에는 과잉방위가 된다.

③ 보충성의 원칙과 법익균형성의 원칙의 부작용 : 정당방위는 ‘부정 대 정’의 관계로 개인의 법익에 대한 보호뿐만 아니라 법질서의 수호를 위하여도 인정되는 것이므로 긴급피난의 경우와 같은 보충성의 원칙이나 법익균형성의 원칙을 요하지 아니한다.

 

2) 사회윤리적 제한

① 의의 : 방위행위의 상당성이 인정되기 위해서는 정당방위가 사회윤리적으로 용인되는 방위행위이어야 하며, 사회윤리적 측면 또는 법질서 전체의 입장에서 보아 용인되지 아니한 경우에는 정당방위는 제한되어야 한다.

② 정당방위 제한의 유형

㉠ 책임 없는 자(정신병자, 어린아이, 술이 만취된 자 등)의 침해에 대한 방위 : 피할 수 없는 막다른 경우에 한하여 정당방위가 허용된다. 따라서 정신병자가 달려들자 칼로 찔러 살해한 경우에는 정당방위가 부정된다.

㉡ 보증관계에 있는 자(부부나 부자관계 등)의 침해에 대한 방위 : 피할 수 없는 때에 한하여 정당방위가 가능하므로 부부싸움 중 처가 재떨이를 던지려 하자 남편이 칼로 찔러 처를 살해한 경우라면 정당방위가 부정된다.

㉢ 극히 경미한 침해에 대한 방위 : 침해법익과 보호법익 사이에 현저한 불균형이 잇는 경우(󰃚 단순절도범을 흉기로 찔러 중상해를 입히고 도품을 회수한 경우)에는 정당방위가 허용되지 않는다.

㉣ 목적에 의해 도발된 침해(정당방위 상황을 이용하여 공격자를 가해할 목적으로 공격을 유발 시킨 경우)에 대한 방위 : 정당방위는 성립하지 않는다. 예컨대 상대방을 살해할 목적으로 상대방으로 하여금 자기를 공격케 한 후 방위행위를 이용하여 상대방을 살해한 경우에는 정당방위가 부정된다.(’97. 7급 검찰)

㉤ 책임 있는 도발된 침해(침해에 대하여 방위자에게 책임이 있는 경우)에 대한 방위 : 공격을 피할 수 없거나 다른 방법에 의하여는 방위할 수 없는 경우(󰃚 정사현장을 목격한 남편이 칼로 찌르려 하자 정부가 다급한 나머지 그를 타살한 경우)에만 정당방위가 제한적으로 허용된다.

 

Ⅲ. 정당방위의 효과

 

1. 위법성조각

정당방위의 요건을 구비한 경우에는 방위행위가 비록 범죄의 구성요건에는 해당하더라도 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.(’92․’96. 법원서기보)

 

2. 정당방위에 대한 정당방위

정당방위에 대한 정당방위는 허용되지 않는다.(’93. 경위승진)

 

Ⅳ. 과잉방위와 오상방위

 

1. 과잉방위

제21조[과잉방위]

② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

 

1) 의 의

과잉방위란 정당방위 상황은 존재하나 방위행위가 지나쳐 상당한 정도를 초과한 경우(󰃚 자기의 재물을 절취하는 자를 권총으로 사살한 경우)를 말한다. 이에는 고의의 과잉방위와 과실의 과잉방위가 모두 포함된다.

 

2) 효 과

과잉방위는 방위행위의 상당성이 결여된 경우이므로 위법성이 조각되지 않고 위법하다.

① 다만, 과잉방위는 위법하지만 정황에 의하여 책임이 감경되어 형을 감경 또는 면제할 수 있고(임의적 감면), (’92․’97. 법원서기보)

② 과잉방위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 적법행위의 기대가능성의 결여로 책임이 조각되어 벌하지 아니한다.

 

2. 오상방위

 

1) 의 의

오상방위란 객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 불구하고 주관적으로 그와 같은 요건이 구비되었다고 오인하여 방위행위를 한 경우(󰃚 A와 B가 다투던 중 A가 B를 칼로 살해하려는 것을 C는 B가 A를 죽이려는 것으로 오인하고 방위하기 위하여 권총으로 B를 살해한 경우)를 말한다. (’86. 경장승진)

 

2) 효 과

① 오상방위는 객관적으로 정당방위의 요건이 존재하지 않는 경우이므로 위법성조각사유에 해당하지 않는다.

② 오상방위는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 문제로서 이를 사실의 착오로 보는 견해(고의설, 소극적 구성요건표지이론, 제한적 책임설)와 법률의 착오로 보는 견해(엄격책임설)가 대립한다. 다수설인 제한적 책임설에 의하면 고의범은 성립되지 않고 오인에 과실이 있으면 과실범으로 처벌될 수 있을 뿐이라고 한다. (’93. 경감승진)

 

3. 오상과잉방위

 

1) 의 의

오상과잉방위란 부당한 침해가 없음에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하고 상당성을 초과하는 방위행위를 하는 경우, 즉 오상방위와 과잉방위가 결합한 경우를 말한다.

 

2) 법적 성질

학설대립이 있으나 오상과잉방위를 오상방위의 문제로 취급하는 것이 다수설이다.

3) 제21조 제2․3항의 적용여부

제21조 제2․3항은 오상과잉방위에 적용될 수 없다는 것이 다수설이다.

 

제3절 긴급피난

 

제22조[긴급피난]

① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

③ 전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

 

Ⅰ. 서 설

 

1. 의 의

 

1) 개 념

긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위(󰃚 브레이크 고장으로 인도로 뛰어드는 자동차를 피하려고 상점의 유리문을 부순 경우)를 말한다.]

 

2) 정당방위․자살행위와의 구별

① 긴급피난은 ‘정 대 정’의 관계이고 현재의 위난에 대한 사전적인 것이나, 자구행위는 ‘부정 대 정’의 관계이고 이미 침해된 청구권을 보전하기 위한 사후적인 것이라는 점에서 구별된다.

② 긴급피난도 현재의 위난에 대한 긴급행위라는 점에서 정당방위와 같으나, 정당방위는 ‘부정 대 정’의 관계인데 반하여 긴급피난의 ‘정 대 정’의 관계인 점에서 차이가 있다.

구 분	정 당 방 위	긴 급 피 난
본질적 차이	‘부정 대 정’의 관계	‘정 대 정’의 관계
근 거	자기보호의 원리 법수호의 원리	이익교량의 원칙 목적설
법익의 범위	국가적․사회적 법익 제외	국가적․사회적 법익 포함
침해의 원인	사람의 행위	위난(행위성 불요)
행위의 대상	침해자	침해자, 제3자
균형성	불요	필요
보충성	불요	필요

※ 정당방위나 긴급피난 모두 상당성이 있어야 한다는 점에서는 같다.(’95. 법원서기보)

 

2. 긴급피난의 본질

 

1) 책임조각설

긴급피난행위는 무고한 제3자의 법익을 침해하는 것이기 때문에 위법하지만 자기유지의 본능으로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다는 견해이다. 이에 의하면 긴급피난에 대해 정당방위가 가능하다.

 

2) 이분설

① 사물에 대한 긴급피난은 위법성조각사유이고, 사람의 생명‧신체에 대한 긴급피난은 책임조각사유라는 견해와,

② 우월적 이익의 원칙이 적용되는 경우의 긴급피난은 위법성조각사유이고, 동가치법익의 경우는 책임조각사유라는 견해가 있다.

 

3) 위법성조각설 : 통설

① 긴급피난 행위로 보호받는 이익이 침해받는 이익보다 우월할 때에는 위법성이 조각된다는 견해(통설)이다. 이에 의하면 긴급피난에 대하여는 정당방위가 불가능하고 긴급피난만이 가능하다.

② 긴급피난이 위법성이 조각되는 근거로는 이익교량의 원칙(보다 가치 있는 법익을 보호하기 위한 유이한 수단이 되는 긴급피난은 적법하다는 원칙)과 목적설(정당하게 승인된 목적에의 적합한 수단은 위법하지 않다는 것)을 든다.

 

Ⅱ. 긴급피난의 성립여부

 

긴급피난이 성립되기 위해서는

① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 있고,

② 그 위난을 피하기 위한 행위(피난행위)가 있어야 하며,

③ 피난행위는 상당한 이유가 있어야 한다.

 

1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난

 

1) 자기 또는 타인의 법익

피난행위로 보호될 수 있는 법익은 법에 의하여 보호되는 자가 또는 타인의 모든 법익이다. 개인적 법익은 물론 사회적 법익‧국가적 법익을 위한 긴급피난이 가능하다는 점에서 정당방위와 구별된다.

 

2) 현재의 위난

① 위난의 발생원인 : 정당방위와는 달리 사람의 행위에 의한 것은 물론 자연현상이건 동물의 침해이건 불문하며, 위난이 위법하거나 부당할 것을 요하지 않는다. 따라서 위법‧부당한 위난에 대해서는 정당방위는 물론 긴급피난도 가능하다. (’95. 7급 검찰)

② 자초위난 : 현재의 위난이 피해자의 책임 있는 사유로 발생한 경우에는 상당성이 인정되는 한 긴급피난이 가능하다. 다만 목적 또는 고의에 의한 자초위난에 대하여는 긴급피난이 허용되지 않는다.

③ 위난의 현재성 : 현재의 위난이란 위난이 임박하였거나, 이미 시작되었거나 계속중인 것을 말한다. 과거‧장래의 위난은 긴급피난이 허용되지 않으나 계속적 위난은 긴급피난이 가능하다. 이에 대한 판단은 구체적인 상황에서 객관적인 판단에 의한다.

 

2. 위난을 피하기 위한 행위

 

1) 피난의사(주관적 정당화 요소)

정당방위와 마찬가지로 주관적 정당화요소로서 피난의사가 있어야 한다.

 

2) 피난행위

① 피난행위의 태양 : 현재의 위난을 모면하기 위한 일체의 행위(방어적 긴급피난, 공격적 긴급피난 포함)를 말한다.

② 피난행위의 상대방 : 침해자만을 대상으로 하는 정당방위와는 달리 위난을 유발한 자에 대해서는 물론(방어적 긴급피난) 그 위난과 관계없는 제3자에 대하여도 (공격적 긴급피난) 행하여 질 수 있다.

 

3. 상당한 이유

 

상당한 이유란 피난행위가 사회상규에 비추어 당연시되는 경우를 말한다. 긴급피난은 ‘정 대 정’의 관계이므로 ‘부정 대 정’의 관계인 정당방위에서는 필요 없는 보충성의 원칙과 법익균형성의 원칙이 긴급피난에서는 엄격하게 요구된다.(’91. 경감승진,’92. 7급 검찰,’94. 경위승진)

 

1) 보충성의 원칙과 상대적 최소피난의 원칙

피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유이한 수단이어야 하고(보충성의 원칙), 부득이 피난행위를 하는 경우에도 피해자에게 가장 경미한 피해를 주는 방법을 택해야 한다(상대적 최소피난의 원칙). 따라서 긴급피난은 다른 방법으로 법익보전이 가능한 경우에는 인정되지 않는다. (’95. 7급 검찰)

 

2) 균형성의 원칙(우월적 이익의 원칙)

긴급피난에 의하여 보호되는 법익이 침해되는 법익보다 본질적으로 우월하여야 한다. 보호되는 이익과 침해되는 이익이 동등한 경우에는 상당성이 부정되어 위법성이 조각되지 않으며 예외적으로 책임조각만이 가능하다.

 

3) 적합성의 원칙

피난행위는 위난을 피하기 위한 적합한 수단이어야 한다. 즉, 피난행위는 사회윤리적으로 적합한 수단이어야 하며(사회윤리적 적합성), 또한 법익에 대한 위난을 방지하기 위한 법적 절차가 마련되어 있을 때에는 그 법적 절차에 따라야 한다.

 

Ⅲ. 긴급피난의 효과

 

1. 위법성조각

긴급피난행위는 구성요건에 해당하여도 위법성을 조각하여 범죄가 성립되지 않아 벌하지 아니한다(제22조 ①).

 

2. 긴급피난에 대한 긴급피난

긴급피난은 정당한 행위이므로 긴급피난에 대한 정당방위는 불가능하고 긴급피난만이 가능하다.

 

Ⅳ. 긴급피난의 특칙

 

1. 원 칙

위난을 피하지 못할 책임 있는 자에게는 긴급피난이 허용되지 않는다.(제 22조②). 여기서 위난을 피하지 못할 책임 있는 자란 경찰관, 소방관, 군인, 의사, 선장 등 그 의무를 수행함에 있어서 마땅한 일정한 위난을 감수할 의무가 있는 자를 말한다.

 

2. 예 외

그러나 이 특칙은 특별한 의무 때문에 일반인과 같은 조건에서의 긴급피난을 금할 뿐이지 긴급피난을 절대적으로 금지하는 것은 아니다. 따라서 감수해야 할 의무를 넘는 자기의 위난에 대해서는 긴급피난이 가능하고, 타인을 위한 긴급피난도 가능하다.

 

Ⅴ. 과잉피난과 오상피난

 

1. 과잉피난

① 과잉피난이란 피난행위가 상당한 정도를 초과한 경우를 말하며, 이는 위법성을 조각하지 않는다.

② 다만 책임이 감경‧소멸되어 정황에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있고 (제22조 ③에 의한 제21조 ② 준용), 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포‧경악‧흥분 또는 당황으로 인한 때에는 기대가능성이 없어 책임이 조각되므로 벌하지 아니한다(제22조 ③, 제21조③).

 

2. 오상피난

① 오상피난이란 객관적으로 긴급피난의 요건이 존재하지 아니하는데도 불구하고 그것이 존재한다고 오인하고 피난행위를 한 경우를 말한다.

② 오상피난도 오상방위와 마찬가지로 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오문제이다.

 

Ⅵ. 의무의 충돌

 

1. 의 의

의무의 충돌이란 2개 또는 그 이상의 의무를 동시에 이행할 수 없는 긴급상태에서 하나의 의무를 이행하느라 다른 의무를 방치한 결과, 그 방치한 의무불이행이 구성요건에 해당하는 경우(󰃚 아버지가 물에 빠진 두 아들 중 한 아들을 구하다보니 다른 아들이 익사한 경우)를 말한다.

 

2. 범 위

① 작위의무와 작위의무의 충돌 : 전형적인 의무의 충돌에 해당한다.

② 부작위의무와 부작위의무의 충돌 : 행위자가 둘 이상의 부작위의무를 동시에 이행할 수 있으므로 의무의 충돌이 아니다.

③ 작위의무와 부작위의무의 충돌 : 의무의 충돌인가에 대해서 긍정설과 부정설이 대립한다.

 

3. 법적성질

의무의 충돌의 법적 성질에 대해서는

① 사회상규에 반하지 않는 정당행위로서 독립된 위법성조각사유로 보는 견해와

② 긴급피난의 특수한 경우로 보는 견해(다수설)가 있다.

 

제4절 자구행위

 

제23조[자구행위]

① 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

 

Ⅰ. 서 설

 

1. 의 의

 

자구행위란 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위하여 자력으로 행사하는 청구권 보전행위로 상당한 이유가 있는 행위(󰃚 수일 전에 도난당한 자기 오토바이를 가지고 있는 사람을 발견하고 추적 끝에 완력으로 그 오토바이를 탈환한 행위)를 말한다. (’93. 9급 검찰)

 

2. 정당방위‧긴급피난과의 구별

 

1) 부정 대 정의 관계

자구행위는 청구권에 대한 불법한 침해에 대한 자기보전행위이므로 ‘부정 대 정’의 관계라는 점에서 정당방위와 같고 ‘정 대 정’의 관계인 긴급피난과는 구별된다.

 

2) 사후적 긴급행위

자구행위는 이미 침해된 청구권을 구조하기 위한 사후적 긴급행위라는 점에서 현재의 부당한 침해 또는 현재의 위난에 대한 사전적 긴급행위인 정당방위‧긴급피난과 구별된다.

 

3) 법익균형성 불요‧보충성 필요

자구행위는 ‘부정 대 정’의 관계이므로 긴급피난과 같은 엄격한 이익형량을 요하지 않는 점에서 정당방위가 같고, 자구행위는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 때에만 허용되는 보충성을 필요로 하는 점에서 긴급피난과 같고 정당방위와 구별된다.

 

정 당 방 위	긴 급 피 난	자 구 행 위
‘부정 대 정’의 관계	‘정 대 정’의 관계	‘부정 대 정’의 관계
현재의 부당한 침해에 대한 ‘사전적 긴급행위’	현재의 위난에 대한 ‘사전적 긴급행위’	과거의 부당한 침해에 대한 ‘사후적 긴급행위’
보충성 불요, 법익균형성 불요	보충성‧법익균형성 가장 엄격하게 요	보충성 요, 법익균형성 불요

 

※ 정당방위‧긴급피난‧자구행위 모두 긴급행위이고 주관적 정당화요소와 상당한 이유가 있어야 한다는 점에서 공통이다. (’86. 경위승진)

 

3. 위법성조각의 근거

법치국가에서 권리침해에 대한 구제는 공권력(국가권력)에 의존하는 것이 원칙이나 공권력에 의하여는 청구권을 보전하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란할 예외적인 긴급상황에서는 개인에게 국가권력을 대행할 권리가 부여된다. 이러한 국가권력의 대행이라는 근거에 의하여 자구행위는 위법성이 조각된다고 할 수 있다.

 

Ⅱ. 자국행위의 성립여부

 

자구행위는

① 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불가능한 경우일 것,

② 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위일 것,

③ 상당한 이유가 있을 것이라는 세 가지 요건이 갖추어져야 성립한다.

 

1. 법정절차에 의해 청구권을 보전하기 불가능한 경우일 것

 

1) 청구권

① 청구권이란 타인에게 일정한 작위 또는 부작위를 요구할 수 있는 사법상의 권리를 말하며 재산상의 청구권(채권적‧물권적‧청구권, 무체재산권)은 물론 친족권‧상속권에 기한 청구권도 포함된다.

② 다만 여기의 청구권은 원상회복이 가능한 것만을 대상으로 하며, 한번 침해되면 원상회복이 어려운 생명‧신체‧자유‧명예‧정조 등은 제외된다. (’93. 경감승진,’95. 경장승진)

③ 또한 청구권은 자기의 청구권이어야 하므로 타인의 청구권을 위한 자구행위는 원칙적으로 허용되지 않는다. (’93. 7급 검찰,’95. 경사승진)

④ 그러나 청구권자로부터 자구행위의 위임을 받은 경우(󰃚 여관 주인이 사환을 시켜서 숙박비를 지불하지 않고 도주하는 손님을 붙들어 숙박비를 받은 경우)에는 예외적으로 타인을 위한 자구행위가 가능하다.(’86. 9급 검찰)

 

2) 청구권에 대한 불법한 침해가 있을 것

① 자구행위는 사후적 긴급행위이므로 명문규정은 없으나 청구권에 대한 침해는 과거의 부당한 침해이어야 한다.

② 따라서 절도피해자가 상당한 시일이 경과한 후에 그 재물을 탈환하는 경우에는 과거의 침해이므로 자구행위가 가능하다. 그러나 절도현장에서부터 추격하여 재물을 탈환하는 경우에는 침해의 현재성을 인정할 수 있으므로 정당방위가 성립한다(다수설).

 

3) 법정절차에 의한 청구권의 보전이 불가능

① 여기서 법정절차란 통상 민사소송법상의 가압류‧가처분 등의 보전절차를 의미한다.

② 법정절차에 의한 청구권의 보전불가능이란 장소‧시간 관계상 공적구제를 기다릴 여유가 없고, 나중에 공적수단에 의하더라도 그 실효를 거두지 못할 긴급한 사정이 있는 경우를 말한다(자구행위의 보충성).

③ 따라서 법정절차에 의한 청구권 보전이 가능한 가옥명도청구‧토지반환청구 또는 점유사용권의 회복을 위한 자구행위는 허용되지 않는다. (’96. 9급 검찰)

 

2. 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위일 것

 

1) 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란

① 자구행위가 성립하기 위해서는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능한 긴급사정 이외에 즉시 자력으로 구제하지 않으면 나중에 청구권의 실행이 불가능하거나 현저하게 곤란한 긴급 사정이 있어야 한다(자구행위의 2중의 긴급성).

② 따라서 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능하더라도 청구권에 대하여 충분한 인적‧물적 담보가 있는 경우 (󰃚 보증인이 있는 채권, 저당권이 설정되어 있는 채권, 신원보증인이 있는 손해배상청구권 등)에는 자구행위가 허용되지 않는다. (’88‧’95. 경위승진,’91. 경사승진)

 

2) 피하기 위한 행위일 것

① 자구행위 : 자구행위는 청구권의 실행불능 또는 실행곤란을 피하기 위한 행위이어야 한다. 따라서 자구행위는 청구권 보전행위이지 권리실행행위가 아니다. (’87. 경감승진,’97. 경장승진). 즉, 보전의 범위를 벗어나 재산을 임의로 처분하거나 이행을 받아 스스로 변제에 충당하는 등 청구권을 ‘실현’하기 위한 행위는 자구행위에 해당하지 않는다.

② 자구의사(주관적 정당화 요소) : 자구의사, 즉 청구권의 실행불능 또는 gsuwj한 실행곤란의 상황을 피하기 위한 의사가 있어야 한다.

 

3. 상당한 이유가 있을 것

 

상당한 이유란 자구행위가 객관적으로 사회상규에 비추어 당연시되는 것을 말한다.

 

1) 보충성의 원칙

자구행위는 법정절차에 의하여 청구권을 보전할 수 없는 경우에만 허용되고(보충성의 원칙), 상대방에게 가장 경미한 피해를 주는 방법을 사용하여야(최소침해의 원칙) 한다.

 

2) 균형성의 원칙

자구행위는 ‘부정 대 정’의 관계이므로 긴급피난(‘정 대 정’)과 같은 엄격한 법익균형성을 요하지 않는다.

3) 적합성의 원칙

정당한 목적을 위한 상당한 수단을 요한다는 점에서 사회윤리적으로 용인될 수 있어야 한다.

 

Ⅲ. 자구행위의 효과

 

1. 위법성 조각

자구행위는 위법성을 조각하므로 구성요건에 해당하는 행위가 있더라도 범죄가 성립되지 않아 처벌되지 않는다.

 

2. 자구행위에 대한 정당방위

자구행위는 위법성이 조각되어 적법한 행위이므로 이에 대한 정당방위는 허용되지 않는다.

 

Ⅳ. 과잉자구행위와 오상자구행위

 

1. 과잉자구행위

자구행위가 상당성을 초과한 경우로서, 이는 자구해우이가 아니므로 위법성조각사유가 아니나 “정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다”[임의적 감면](’93. 경사승진). 그러나 형법 제21조 제3항(“야간 기타 …… 벌하지 아니한다”)은 자구행위에 준용되지 않는다.

 

2. 오상자구행위

자구행위의 객관적 요건이 존재하지 아니함에도 불구하고 그것이 존재한다고 오신하고 자구행위를 한 경우로서, 이는 위법성조각사유가 아니고 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 문제이다.

 

제5절 피해자의 승낙

 

제24조[피해자의 승낙] 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

 

Ⅰ. 서 설

 

1. 의 의

피해자의 승낙이란 피해자가 가해자(타인)에게 자기의 처분할 수 없는 법익을 침해하는 것을 허락하는 것을 말하며, 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 조각시키는 사유에 해당한다.

 

2. 양해와 승낙

1) 피해자의 동의가 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 조각시키는 경우를 승낙이라고 하며(위법성을 조각), 동의가 있으면 처음부터 구성요건해당성조차 없는 경우를 양해라고 한다(구성요건해당성 자체를 조각).

피해자의 동의가 구성요건해당성을 조각하는 경우(피해자의 양해)	구성요건이 피해자의 의사에 반하는 때에만 실현될 수 있도록 규정되어 잇는 범죄 강간죄, 주거침입죄, 강제추행죄, 체포감금죄, 절도죄, 횡령죄, 손괴죄, 비밀침해죄 등(각칙상 개인의 자유․재산을 보호하기 위한 죄의 대부분)이 여기에 해당된다.
피해자의 동의가 있으면 구성요건에는 해당하나 위법성이 조각되는 경우	피해자의 승낙에 의한 행위(제24조) 상해죄가 대표적이다.

 

2) 피해자의 동의가 있어도 범죄가 성립하는 경우

유 형	형 법 규 정
피해자의 동의가 형의 감경사유에 해당하는 경우	일반살인죄(제205조 ①)에 대한 촉탁․승낙 살인죄(제252조 ①) 부동의낙태죄(제270조 ②)에 대한 동의낙태죄(제269조 ②, 제270조 ①) 일반건조물방화죄(제166조 ①)에 대한 자기소유 일반건조물방화죄(제166조 ②) 일반물건방화죄(제167조 ①)에 대한 자기소유 일반물건방화죄(제167조 ②)
피해자의 동의가 있어도 범죄성립에 영향이 없는 경우	13세 미만자에 대한 간음․추행죄(제305조) 피구금부녀에 대한 간음죄(제303조)

 

[함정피해가기]

1. 피구금부녀는 공포 또는 심리적 열등감 때문에 폭행․협박 또는 위계나 위력의 수단에 의하지 않아도 성적 자유가 침해될 수 있음을 고려하여 피해자의 승낙이 있더라도 피구금부녀간음죄는 성립한다. (’85. 경감승진,’93. 9급 검찰,’94․’96. 경위승진)

2. 피해자의 승낙은 승낙의 의미를 이해할 수 있는 피해자의 자유로운 의사에 의하여 이루어져야 한다. 13세 미만자에 대한 간음․추행죄는 13세 미만자의 간음에 관한 승낙이 있어도 성립하는데 이는 13세 미만자에게는 승낙 능력이 없기 때문이다. (’94.’96. 법원서기보)

3. 낙태죄는 태아의 생명과 임산부의 신체를 보호하는 범죄로서 임산부의 승낙은 위법성을 조각하지 못하며, 다만 부동의낙태죄에 비하여 형이 경한 동의낙태죄를 구성한다(’94․’96. 경위승진)

 

Ⅱ. 피해자의 승낙의 성립여부

 

피해자의 승낙이 성립되기 위해서는

① 법익을 처분할 수 있는 자의 유효한 승낙이 있을 것,

② 행위자가 승낙사실을 인식하고 법익침해행위를 하였을 것,

③ 법률에 특별한 규정이 없을 것의 세 가지를 갖추어야 한다.

 

1. 법익을 처분할 수 있는 자의 유효한 승낙이 있을 것

1) 승낙주체(승낙자) : 법익을 처분할 수 있는 자

승낙은 원칙적으로 해당 법익의 주체(즉, 피해자)가 해야 한다. 다만 법적으로 처분권이 인정된 자(󰃚 법정대리인)는 예외적으로 승낙주체가 될 수 있다. (’93. 경감승진,’95, 7급 검찰)

 

2) 승낙의 대상이 될 수 있는 법익

① 법익주체가 자유로이 처분가능한 개인적 법익에 한한다(’95. 7급 검찰). 국가적․사회적 법익은 승낙의 대상이 아니므로 피무고인이 무고사실에 대하여 승낙한 경우, 현주건조물방화에 있어서 피해자가 승낙한 경우에는 피해자의 승낙이 아니다.

② 개인적 법익이라도 모두 피해자의 승낙으로 처분이 가능한 것은 아니다. (’93. 경감승진)

㉠ 즉 생명은 처분할 수 있는 법익이 아니므로 승낙의 대상이 아니다.

㉡ 신체도 사회상규에 의해 제한되므로 병역을 회피하기 위한 상해나 보험사기를 위한 상해는 위법성이 조각되지 않는다. (’94. 7급 검찰)

 

3) 유효한 승낙

① 승낙은 승낙의 의미와 내용을 이해할 수 있는 자(승낙능력자)의 승낙이어야 한다. (’95. 7급 검찰) 따라서 정신병자, 아동, 만취자의 승낙은 유효한 승낙이 아니다.

② 승낙은 자유로운 의사에 의한 진지한 것이어야 한다. 따라서 사기, 강박, 착오에 의한 승낙은 효력이 없다.

③ 승낙의 시기 : 승낙은 행위 전이나 행위시에 있을 것을 요하며 사후승낙(󰃚 절도 후에 피해자가 절도사실을 용서한 경우)은 효력이 없다(’95. 7급 검찰). 또한 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있다.

④ 승낙의 표시 : 승낙은 어떠한 방법이로든지 외부에서 인식할 수 있을 정도로 외부에 표시하여야 한다. 따라서 명시적․묵시적 승낙이 모두 유효하다. (’93. 경감승진,’94. 7급 검찰)

 

2. 행위에 의한 법익침해행위가 있을 것

① 행위자(가해자)는 사전에 승낙사실을 인식하고 이에 따라 행동해야 한다(주관적 정당화요소).

② 법익침해행위는 고의행위가 일반적이나 과실범(󰃚 술취한 운전자인 줄 알면서도 “다쳐도 좋으니 태워달라고” 사정하여 차를 타고 가다가 운전자의 과실로 사고가 난 상해를 입은 경우)에서도 가능하다. (’94. 7급 검찰)

③ 승낙에 의한 행위는 법질서 전체의 정신이나 사회윤리적으로 용인될 수 있는 것이어야 한다. 즉, 사회상규에 위배되지 않아야 하므로 병역을 회피하기 위한 상해나 보험사기를 위한 상해 등은 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다고 할 수 없다.

 

3. 법률에 특별한 규정이 없을 것

피해자의 승낙 유무를 불문하고 범죄가 성립하는 법률 규정이 있거나(󰃚 13세 미만 부녀간음죄), 피해자의 승낙이 형의 감경사유로 되는 경우(󰃚 촉탁․승낙에 의한 살인죄)에는 피해자의 승낙이 위법성을 조각하지 않고 범죄가 성립된다.

 

Ⅲ. 피해자의 승낙의 효과

피해자의 승낙의 요건을 구비한 행위는 범죄의 구성요건에는 해당하나 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.

 

Ⅳ. 추정적 승낙

 

1. 의 의

추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙은 없지만 행위 당시의 사정을 객관적으로 판단할 때 피해자의 승낙이 있었을 것이라고 기대될 수 있는 경우(󰃚 집을 비우고 여행중인 이웃집의 불을 끄기 위하여 그 집에 침입하는 경우)를 말한다.

 

2. 성 질

① 독자적 위법성조각사유설(다수설) : 추정적 승낙은 긴급피난과 피해자의 승낙의 중간에 위치하는 독자적 구조를 가진 위법성조각사유라는 견해이다.

② 기타 : 긴급피난설, 승낙의 대용물이라는 설, 사회상당성설, 사무관리설 등

 

3. 추정적 승낙의 유형

 

1) 피해자의 이익을 위한 경우

행위자(가해자)가 피해자의 보다 높은 가치의 이익을 위하여 낮은 가치의 이익을 침해하는 경우(󰃚 개가 값비싼 고양이를 물어 죽이려는 것을 보고 이웃집 사람이 개를 사살하는 경우)이다.

 

2) 행위자나 제3자의 이익을 위한 경우

행위자가 자기나 제3자의 이익을 위하여 행위하였지만 피해자의 승낙이 추정되는 경우(󰃚 기차를 놓치지 않기 위하여 친한 친구의 자전거를 타고 가는 경우, 가정부가 주인의 헌 옷을 거지에게 주는 경우)이다.

 

4. 추정적 승낙의 성립요건

① 추정적 승낙도 처분할 수 없는 법익에 대해서만 가능하고, 피해자(법익주체)에게 처분능력이 있어야 한다.

② 추정적 승낙의 보충성 : 추정적 승낙은 현실적인 승낙을 얻을 수 없는 경우에만 가능하다. 따라서 피해자가 명백히 반대의사를 표시한 때에는 추정적 승낙은 인정되지 아니한다.

③ 승인의 기대 : 추정적 승낙이 되기 위해서는 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단했을 때 피해자의 승낙이 확실히 기대될 수 있어야 한다. 즉, 승낙의 추정은 주관적 의미의 추정이 아니라 객관적 의미의 추정이다. 승낙의 추정은 행위시에 있어야 한다.

④ 양심적 심사(주관적 정당화 요소) : 추정적 승낙이 성립하기 위해서는 행위자가 모든 사정에 대하여 양심에 따른 심사를 해야 한다. 이는 추정적 승낙의 주관적 정당화요소에 해당한다.

 

5. 추정적 승낙의 효과

이상의 성립요건을 갖춘 경우에는 피해자의 현실적 승낙이 있는 경우와 동이하게 위법성이 조각되어 범죄로 되지 않는다.

 

제6절 정당행위

 

제20조[정당행위] 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

 

Ⅰ. 의의와 성질

 

1. 의 의

정당행위란 사회상규에 위배되지 아니하여 국가적․사회적으로 정당시되는 행위를 말한다. 형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”라고 하여 정당행위를 위법성조각사유로 규정하고 있다.

 

2. 성 질

① 형법 제20조에서 ‘법령에 의한 행위’, ‘업무로 인한 행위’는 ‘사회상규에 위배되지 않은 행위’의 예시에 불과하며, 사회상규는 위법성조각사유의 일반적․포괄적 기준이 된다.

② 형법 제20조는 사회상규라는 초법규적 위법성조각사유를 일반적 위법성조각사유로 명문화해 놓은 것이다. 따라서 제21조 내지 제24조의 규정과는 특별법에 대한 일반법의 성격을 가지고 있다.

 

Ⅱ. 법령에 의한 행위

법령에 의한 행위란 법령에 근거하여 권리 또는 위무로서 행해지는 행위를 말하며, 이에는 ① 공무원의 직무집행행위, ② 징계행위, ③ 사인의 현행범인의 체포행위, ④ 노동쟁의행위 등이 있다.

 

1. 공무원의 직무집행행위

1) 법령에 의한 직무집행행위

공무원이 법령에 근거하여 당해 공무원의 직무범위 내에서 법령이 정한 요건과 절차에 따라 직무를 수행하면 위법성이 조각된다.

법령에 의한 직무집행행위의 예

사법경찰관이 피의자를 영장 없이 긴급체포하는 경우 제200조의 3(’90. 7급 검찰,’93․’94. 경위승진,’95. 경장승진) 검사나 사법경찰관의 구속․압수․수색(형소법) 집행관의 집행행위(민소법 제536조) (’96. 9급 검찰) 교도관의 사형집행행위 사회보호법상의 보호처분

 

2) 상관의 명령에 의한 행위

① 법령상의 근거에 의하여 적법하게 내려진 상관의 명령에 복종한 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다.

② 구속력 있는 위법한 명령에 복종한 행위는 위법성이 조각되지 않고, 다만 기대가능성이 없어 책임조각이 가능하다.

③ 그러나 구속력 없는 위법한 명령에 복종한 행위는 위법성은 물론 책임도 조각되지 않는다. (’90. 7급 검찰,’94. 경위승진,’95. 경장승진)

 

2. 징계행위

법령상 징계권을 가진 자가 주관적으로 교육의 목적을 가지고 객관적으로 징계사유가 있고 징계의 목적달성을 위해 필요하고도 적정한 범위내에서 행한 징계행위는 위법성을 조각한다.

정당행위로서 위법성이 조각되는 경우	위법성이 조각되지 않는 경우
친권자, 후견인의 자에 대한 징계행위(민법 제915조) 학교장의 학생에 대한 징계행위(초․중등 교육법 제18조) 소년원장 또는 소년분류심사원장의 수용소년에 대한 징계행위(소년원법 제15조) 친권자, 교사의 체벌 ⇨ 허용(다수설, 판례) 타인의 자녀에 대한 징계권 ⇨ ‘사회상규에 위배되지 않는 행위’로 위법상조각(판례)	부의 처에 대한 징계행위 징계사유가 없음에도 징계한 경우 상해를 입힌 경우 징계방법이 지나치게 가혹한 경우

 

[함정피해가기]

1. 체벌 : 소년원법상의 징계는 훈계․근신이므로 소년원장의 체벌은 허용되지 않지만, 친권자․교사의 체벌은 허용된다고 본다(다수설․판례). (’90. 7급 검찰,’94. 9급 검찰,’94. 경위승진,’95. 경장승진)

2. 징계권자의 징계행위일지라도 필요하고도 적정한 범위를 넘어 ‘상해’를 입힌 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.(’96․97. 9급 검찰)

 

3. 사인의 현행범 체포

① 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형소법 제212조) 사인이 현행범을 체포하기 위하여 폭행을 가하거나 감금하더라도 위법성이 조각된다. (’90. 7급 검찰,’93․’94. 경감승진,’94. 9급 검찰,’94, 경위승진,’95. 경장승진,’97. 9급 검찰)

② 그러나 위법성이 조각되는 것은 직접 체포에 필요한 행위(󰃚 폭행․협박․체포․감금 등)에 한정되므로 이를 넘어서 현행범을 상해․살인하거나 현행범 체포를 위해 타인의 주거에 침입하는 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.

 

4. 노동쟁의행위

① 근로자의 쟁의행위는 법령(헌법 제33조, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조)에 의한 행위로서 위법성이 조각된다.(󰃚90.7급 검찰,’94. 경위승진,’95. 경장승진,’96. 9급 검찰,’97. 7급 검찰)

② 노동쟁의행위가 위법성을 조각하기 위해서는 그 목적이 근로조건의 개선과 임금 향상에 두어야 하므로 정치적 목적의 행위는 위법성이 조각되지 않으며, 그 수단은 동맹파업․태업 등이어야 하므로 파괴나 폭력행위․안전시설의 정상운영 방해 등의 경우는 위법성이 조각되지 않는다.

 

5. 기타 법령에 의한 행위

① 모자보건법에 의한 인공임신중절수술(동법 제14조)

② 전염병예방법에 의한 의사․한의사의 전염병 신고(동법 제4조)

③ 승마투표권, 주택복권 발매(한국마사회법, 주택건설촉진법)

④ 정신병자의 감호행위(경범죄처벌법 제1조 34호)

 

Ⅲ. 업무로 인한 행위

 

업무란 사람이 그의 사회생활상의 지위에 의하여 계속․반복의 의사로서 행하는 사무를 말하며, 이러한 업무로 인한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 한 위법성이 조각된다.

 

1. 의사의 치료행위

치료행위는 상해죄의 구성요건에 해당하지만, 그것이 주관적으로 치료의 목적을 가지고 객관적으로 의술의 법칙에 의하여 행해지는 한 제20조의 정당행위로서 위법성을 조각한다(다수설․판례).

 

2. 안락사

① 안락사란 죽음에 직면한 중환자의 고통을 덜어주기 위하여 인위적으로 사기(死期)를 앞당기는 것을 말한다.

② 안락사는 동기와 목적․내용 등이 법질서에 반하지 않는 한 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 사회상규설이 다수설이다.

③ 안락사의 위법성이 조각되기 위해서는 ㉠ 현대의학상 불치의 질병으로서 사기(死期)가 임박하여 있고, ㉡ 환자의 ‘육체적 고통’이 차마 볼 수 없을 정도로 극심하며(정신적 고통을 제거하기 위한 안락사는 허용되지 않는다), ㉢ 본인(환자)의 사망에 대한 진지한 부탁․애원이 있고, ㉣ 자격 있는 의사에 의하여 시행되고, 그 수단․방법이 사회상규에 위배되지 않을 것의 요건을 갖추어야 한다. (’86. 경위승진,’91. 경장승진)

 

3. 변호사 또는 성직자의 행위

 

1) 변호사의 변호

변호사가 법정에서 변론의 필요상 명예훼손죄․업무상 비밀누설죄의 구성요건에 해당하는 행위를 했어도 업무로 인한 정당한 행위로 위법성이 조각되어 범죄가 성립되지 않는다.

 

2) 성직자의 업무행위

성직자가 고해성사로 타인의 범죄사실을 알고도 이를 고발하지 않거나 묵비한 경우 국가보안법상 불고지죄나 도주죄의 방조가 되어도 정당행위로서 위법성이 조각된다.

 

Ⅳ. 사회상규에 위배되지 않는 행위

 

1. 의 의

사회상규에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 사회윤리에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다.

 

2. 사회상규의 판단기준

사회상규에 위배되느냐의 여부는 ① 행위의 동기나 목적의 정당성, ② 행위의 수단이나 법의 상당성, ③ 보호법익과 침해법익의 균형성, ④ 긴급성, ⑤ 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 종합 판단하여 결정해야 한다.

 

3. 사회상규에 위배되지 않는 구체적 사례(판례)

① 상대방의 도발․폭행․강제연행을 피하기 위한 소극적인 저항(󰃚 강제연행을 피하기 위하여 팔꿈치를 뿌리치면서 가슴을 잡고 벽에 밀어붙인 행위, 술취한 자가 자기 팔을 잡고 시비하려하므로 잡힌 자기 팔을 놓치게 할 생각으로 팔을 뿌리쳤으나 그 자가 넘어져 뇌진탕으로 사망한 경우) (’90. 9급 검찰)

② 법령상의 징계권 없는 자의 징계행위(󰃚 타인의 자에 대한 징계행위)

③ 자기 또는 타인의 권리실현을 위한 행위로서 그 수단․방법이 사회상규에 벗어나지 않는 정도에 이른 경우(󰃚 피해자로부터 범인으로 오인되어 경찰에 끌려가 구타당하여 입원한 경우에 피해자에게 치료비를 요구하고 응하지 않으면 무고죄로 고소하겠다고 한 경우)

 

Ⅴ. 효 과

정당행위의 성립요건을 갖춘 행위는 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.

 

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