제5장 미수론
제1절 미수범의 일반이론
Ⅰ. 범죄의 실현단계
행위자의 범죄의사가 실현되는 데는 예비·실행의 착수·결과의 발생을 거쳐서 종료의 단계에 이르게 된다. 즉, 범죄실현의 단계는 범죄의사(범죄결심) ⇨ 예비·음모 ⇨ 실행의 착수 ⇨ 미수 ⇨ 기수 ⇨ 종료의 순서로 된다.
1. 범죄의 결심단계
일정한 범죄행위를 하려고 하는 의사를 내심에서 확정하는 단계( 원수를 죽이겠노라고 마음 속으로 결심한 경우)이다. 범죄결심단계는 범죄의사가 개인의 심리과정(마음 속)에 머물고 있는 한 형법적 판단의 대상이 아니다.
2. 예비·음모단계
① 범죄의사가 외부에 표시되나 아직 실행의 착수에 이르지 아니한 단계가 예비·음모단계이다. 예비란 범죄의사의 실현을 위한 준비행위( 그 원수를 죽이기 위해 청계천에서 러시아제 권총을 구입한 경우)이며 음모란 2인 이상이 일정한 범죄를 실현하기 위하여 서로 의사를 교환하고 합의하는 것( 그 원수를 죽이기 위해 친구와 같이 범행을 모의한 경우)이다.
② 우리 형법은 고의·기수범을 원칙적으로 처벌하므로 예비·음모는 원칙적으로 처벌되지 않고 법률에 처벌규정이 있는 범죄에 한해 예외적으로 처벌된다(제28조).
3. 미수단계
1) 범죄의 실행에 착수하였으나,
① 그 행위를 종료하지 못했거나
② 행위는 종료하였으나 결과가 발생하지 아니한 경우[ 그 원수를 향해 총을 겨누었으나(실행의 착수) 총을 발사하지 않았거나, 총을 발사하였으나 빗맞아 상처만 입힌 경우]를 미수라 한다.
2) 미수는 실행에 착수한 점에서 예비·음모와 구별되고, 범죄가 완성되지 않은 점에서 기수와 구별된다.
3) 미수 역시 원칙적으로 처벌되지 않고 법률에 처벌규정이 있는 경우에만 처벌된다(제29조).
4. 기 수
① 범죄의 실행에 착수하여 범죄를 완성한 경우, 즉 범죄구성요건의 모든 요소를 충족한 경우( 원수를 죽이기 위해 총을 발사하여 원수를 살해한 경우)가 기수이다.
② 기수는 범죄의 기본형태로서 형법이 원칙적으로 처벌대상으로 하는 범죄형태이다.
5. 종 료
1) 범죄가 기수가 된 후에도 법익침해행위가 계속되는 경우가 있다. 이런 경우에 보호법익에 대한 침해행위가 실질적으로 끝난 경우를 종료라고 한다. 예컨대 감금죄의 경우 피해자가 감금되어 어느 정도의 시간이 지나면 감금죄는 기수가 되나, 그 피해자가 감금되어 있는 동안에는 법익침해가 계속되고 피해자가 석방된 때 비로소 범죄는 종료된다.
2) 기수와 종료의 구별실익
① 기수 이후에는 교사가 불가능하나, 기수 이후 종료 이전까지 종범성립은 가능하다.
② 기수 이후 종료 이전에 정방방위나 긴급피난이 가능하다.
③ 공소시효는 범행의 종료시부터 진행된다(형소법 제252조 ①).
④ 기수 이후 종료 이전에 가중적 구성요건 실현이 가능하다.
Ⅱ. 미수범 처벌의 근거
| 구 분 | 객관설 | 주관설 | 절충설(다수설) |
| 미수범의 처벌근거 | 미수의 처벌근거는 행위자의 의사에 있는 것이 아니라 행위객체에 대한위험에 있다는 견해이다. | 미수의 처벌근거가 외부적 행위에 의해 표현된 행위자의 범죄의사 내지 법 적대적 의사에 있다고 보는 견해이다. | 범죄인의 범죄의사(법 적대적 의사)가 객관적으로 드러남으로써 일반인의 법질서에 대한 신뢰와 안정감을 깨뜨려 법동요의 인상을 주었다는 점에 미수의 처벌 근거가 있다고 보는 견해이다(인상설). |
| 이론적 근거 | 이론적 근거는 범죄의 객관적 측면(행위·결과)을 강조하는 객관주의 범죄론이다. | 범죄를 반사회적 성격의 징표로 보는 주관주의 범죄론이다. | 객관주의+주관주의 |
| 미수범의 처벌 | 결과발생이 없는 미수는 비교적 중대한 범죄에 대하여 예외적으로만 처벌하고 그 형도 필요적 감경해야한다고 한다. | 미수도 기수와 동일하게 처벌되어야 한다고 한다.(’91. 7급 검찰) | 미수는 기수에 비하여 임의적으로 감경하게 된다고 한다. 이 견해가 우리 형법의 태도(제25조 ② : 임의적 감경)와 일치한다.(’93. 경사승진) |
| 불능범의 처벌 | 불능범은 처벌되지 않는다고 한다. | 불능범도 법 적대적 의사는 존재하기 때문에 당연히 처벌된다고 한다. | 불능범은 법익침해의 위험성이 없기 때무넹 처벌할 수 없다고 한다. |
Ⅲ. 형법상 미수범의 처벌
제29조[미수범의 처벌] 미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다.
1) 형법상 기수의 처벌이 원칙이므로 미수는 예외적으로 처벌규정이 있는 범죄에 한해 처벌된다.
[형법상 미수가 처벌되는 범죄]
| 구 분 | 범 죄 종 류 |
| 개인적 법익에 대한 죄 | ① 살인의 죄 ② 상해·존속상해죄 ③ 체포와 감금의 죄 ④ 협박의 죄 ⑤ 약취와 유인의 죄 ⑥ 강간과 추행의 죄(강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행) ⑦ 주거침입의 죄(주거침입·퇴거불응죄, 주거·신체수색죄) ⑧ 권리행사를 방해하는 죄(강요죄, 인질강요죄, 인질상해죄, 인질살해죄, 점유강취, 준점유강취죄) ⑨ 재산죄(절도·강도죄, 사기·공갈죄, 횡령·배임죄, 손괴죄) |
| 사회적 법익에 대한 죄 | ① 교통방해죄 ② 통화에 과한 죄 ③ 유가증권·우표·인지에 관한 죄 ④ 문서에 관한 죄 ⑤ 인장에 관한 죄 ⑥ 아편에 관한 죄 ⑦ 폭발물사용죄 ⑧ 음용수에 관한 죄 ⑨ 일수와 수리에 관한 죄 ⑩ 방화의 죄(현주건조물·공용건조물·일반건조물 등의 방화, 폭발성물건파열죄, 가스·전기 등 방류죄, 가스·전기 등 공급 방해죄) |
| 국가적 법익에 대한 죄 | ① 내란의 죄 ② 외환의 죄 ③ 외국에 대한 사전죄 ④ 불법체포·불법감금죄 ⑤ 공무방해에 관한 죄(공무상비밀표시무효죄, 부동산강제집행효용침해죄, 공용서류 등 무효죄, 공용물파괴죄, 공무상보관물무효죄) ⑥ 도주·집합명령 위반죄, 특수도주죄, 도주원조죄, 간수자의 도주원조죄 |
[함정피해가기]
1. 위증죄, 무고죄, 명예훼손죄, 모욕죄, 유기죄, 폭행죄 등의 거동범(형식범)은 구성요건에 해당하는 행위가 있으면 바로 기수가 되므로 그 미수를 처벌하는 규정이 없다.(’97. 9급 검찰,’98. 법원서기보)
2. 업무방해죄, 공무집행방해죄, 범인은닉죄, 증거인멸죄 등은 추상적 위험상태의 야기만으로 기수가 되는 추상적 위험범이며, 법에 규정된 행위를 함으로써 바로 기수가 되는 거동범이므로 미수범처벌규정이 없다. (’97. 7급 검찰)
3. 진정부작위범은 형식범(거동범)으로서 미수가 인정되지 않으나(단, 퇴거불응죄, 집합명령위반죄는 미수범처벌규정 있음), 부진정부작위범은 미수의 성립이 가능하다.
4. 재산죄 중 장물죄, 점유이탈물횡령죄, 권리행사방해죄, 경계침범죄, 강제집행면탈죄 이외에는 모두 미수범처벌규정이 있다. (’85. 경감승진,’91. 9급 검찰,’94. 경사승진)
2) 형법은 미수를 장애미수, 중지미수, 불능미수로 구분하고 미수의 종류에 따라 다음과 같이 처벌에 차이를 두고 있다. (’89·’94·’97. 법원서기보,’83·’93. 경위승진,’96·’98. 9급 검찰)
| 구 분 | 처 벌 내 용 |
| 장애미수 중지미수 불능미수 |
임의적 감경(제25조 ②) 필요적 감면(제26조) 임의적 감면(제27조) |
제2절 장애미수
제25조[미수범]
① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
Ⅰ. 의 의
1) 장애미수란 행위자의 의사에 반하여 외부적 장애로 범죄를 완성하지 못한 경우( 살해의 의사로 총을 발사하려는 순간 타인의 방해로 발사하지 못한 경우)를 말한다. 일반적으로
미수라고 할 때는 장애미수를 의미한다(협의의 미수).
2) 장애미수는 범죄의 미완성이 외부적 장애로 인한 것이라는 점에서 행위자의 자의에 의한 중지미수와 구별된다.
3) 장애미수는 결과발생이 가능하였음에도 불구하고 현실적으로는 결과가 발생하지 아니한 것이라는 점에서 결과발생이 처음부터 불가능한 불능미수와 구별한다.
Ⅱ. 성립요건
미수범의 성립요건으로는 ① 주관적 구성요건과 ② 객관적 구성요건(실행의 착수 및 범죄의 미완성)이 필요하다. (’92·’94. 경사승진)
1. 주관적 구성요건
① 미수범도 기수범과 마찬가지로 구성요건요소로서의 고의와 특수한 주관적 구성요건요소를 필요로 하는 범죄에서 그러한 요소( 절도죄에 있어서 ‘불법영득의사’, 목적범의 ‘목적’)가 있어야 한다. (’93. 법원서기보,’96. 경위승진)
② 과실범은 고의가 없으므로 과실범의 미수는 인정되지 않는다. 우리 형법상 과실범의 미수는 처벌하는 규정도 존재하지 않는다.
2. 실행의 착수
미수범이 성립하려면 객관적 요건으로서 실행의 착수가 있어야 한다. 실행의 착수란 범죄 실행의 개시를 말하며, 이는 예비·음모와 미수의 구별기준이 된다. (’91·’94. 7급 검찰,’93. 법원서기보,’96. 경위승진)
1) 실행의 착수시기
실행의 착수시기를 언제로 볼 것인가에 대해 다음과 같이 학설이 대립하고 있다.
① 객관설 : 구성요건에 해당하는 객관적 행위를 기준으로 실행의 착수를 정하려는 견해로, 객관주의 범죄론(구파)의 입장이다. 객관설은 형식적 객관설과 실질적 객관설로 나누어진다.
| 형식적 객관설 | 구성요건에 해당하는 정형적인 행위 또는 그 일부를 시작한 때( 금고 안의 보석을 절취하기 위해 금고문을 열고 보석을 손으로 잡은 때)에 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다. 실행의 착수를 너무 늦은 시점에서 인정하게 되는 문제점이 있다. |
| 실질적 객관설 | ① Frank의 공식 : 자연적으로 보아 구성요건적 행위와 필연적 결합관계에 있는 구성요건실현의 전 단계의 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다. ② 밀접행위설[판례 : 행위가 보호법익에 대하여 직접적인 위험을 야기시킨 때 또는 법익침해에 대한 밀접한 행위가 있을 때( 금고안의 보석을 절취하기 위해 금고문을 연 때] 실행의 착수가 있다고 보는 견해이다. |
② 주관설 : 범죄적 의사(범위)가 그 수행적 행위에 의하여 확정적으로 나타난 때 또는 범의의 비약적 표동이 있는 때( 금고를 털기 위한 목적으로 대낮에 건물 안으로 들어간 때)에 실행의 착수가 있다는 견해로, 주관주의 범죄론(구파)의 입장이다.
③ 절충설(주관적 객관설, 개별적 객관설) : 행위자의 주관적인 개별적 행위계획(주관적 기준)에 비추어 구성요건 실현에 대해 직접적으로 위험한 행위(객관적 기준)가 개시되었을 때( 금고를 털기 위해 그 금고가 건물 안으로 들어가 금고가 있는 놓여 있는 방의 자물쇠를 뜯고 들어갔을 때) 실행의 착수가 있다는 견해이다 (다수설).
[참고파일] 실행의 착수시기에 관한 판례의 태도
실행의 착수유무에 관하여 대법원은 객관설, 밀접행위설(실질적 객관설 : 절도죄의 경우), 주관설(간첩죄의 경우), 주관적 객관설 등을 따름으로써 일관되어 있지 않다. (’93. 법원서기보,’94. 7급 검찰,’96. 경위승진)
1. 절도죄의 실행의 착수시기 : 자동차 안의 물건을 훔치기 위해 자동차문을 연 때
2. 간첩죄의 실행의 착수시기 : 간첩을 위하여 국내(남한)에 잠입·입국·상륙한 때
2) 실행의 착수시기 구체적 판단의 기준
① 구성요건적 행위의 개시 : 구성요건의 일부를 실현하는 행위를 한 때( 강도죄나 강간죄 ⇨ 폭행·협박행위를 가한 때)에는 실행의 착수가 인정된다. (’94. 경위승진)
② 구성요건 실현을 위한 직접적 행위 : 구성요건적 행위가 개시되지 아니한 때에도 구성요건적 행위와 시간적·장소적으로 접근한 구성요건의 실현을 위한 직접적 행위가 있으면 실행의 착수가 인정된다.
| 절도죄의 실행의 착수가 인정되는 경우 | 실행의 착수가 인정되지 않는 경우 |
| 절취한 재물을 물색하거나 그 재물에 접근한 때 소매치기가 호주머니의 겉을 더듬은 때(’97·9급 검찰) 자동차 안의 재물을 절취하기 위해 차문을 연 때 |
자동차를 절취하기 위해 열쇠를 만든 경우 자동차 안의 물건을 훔치려고 내부를 손전 등으로 비추어 본 때(’97. 9급 검찰) |
③ 범행계획의 고려 : 실행의 착수가 있는가는 행위자의 범행계획을 함께 고려하여 판단해야 한다.
3) 특수한 경우의 실행의 착수시기
| 공동정범 | 모든 공동정범자의 전체행위를 기초로 판단하여 그 가운데 1인이 공동의 범행계획에 따라 실행에 착수한 때에는 모든 공동정범에 대하여 실행의 착수를 인정한다. |
| 협의의 공범 (교사범과 종범) |
정범의 실행행위가 있는 때에 교사범과 종범의 실행의 착수가 있다(공범종속성설). |
| 간접정범 | 주관설(이용행위시설, 다수설) : 이용자가 이용행위를 개시한 때 객관설(피이용자의 행위시설) : 피이용자가 실행행위를 개시한 때(’94. 7급 검찰) 절충설(2분설) : 피이용자의 선의의 도구인 때에는 이용행위를 개시한 때에, 악의의 도구인 경우에는 실행행위가 개시된 때 |
| 원인에 있어서 자유로운 행위 |
주관설(원인행위시설) : 원인설정행위를 한 때 객관설 : 책임능력결함상태하에서 구성요건실현행위를 개시한 때 |
| 부진정부작위범 | 구조행위를 지체함으로써 보호법익에 대한 직접적인 위험이 발생하거나 기존의 위험이 증대된 때(다수설) 실행의 착수가 인정된다. |
3. 범죄의 미완성
① 미수가 성립하려면 실행에 착수한 행위를 종료하지 못하였거나 행위는 종료하였으나 결과가 발생하지 않아야 한다. 즉, 범죄가 미완성이어야 한다.
② 결과가 발생한 때에도 인과관계와 객관적 귀속이 부정되면 미수가 된다.
Ⅲ. 처 벌
미수범은 각 본조(형법 각칙)에 미수범을 처벌하는 특별규정이 있는 경우에만 처벌되고(제29조), 장애미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다(임의적 감경, 제25조 ②). (’83·’93. 경위승진,’89·’94·’97. 법원서기보,’96·’98. 9급 검찰)
Ⅳ. 관련 문제
1. 형식범(거동범)의 미수
구성요건상 결과의 발생을 요하지 않는 거동범( 위증죄, 무고죄, 모욕죄, 명예훼손죄, 유기죄 등)은 구성요건에 해당하는 행위가 있으면 바로 범죄가 완성(기수)됨으로 범죄가 미완성을 요건으로 하는 미수란 생각할 수 없다. (’97. 9급 검찰,’98. 법원서기보)
2. 과실범의 미수
미수범의 주관적 성립요건으로 고의를 요하므로 과실범의 미수는 존재할 수 없으며, 현행법상 과실범의 미수를 처벌하는 규정도 없다. (’91. 7급 검찰)
3. 부작위범의 미수
1) 진정부작위범
부작위가 있으면 즉시 범죄가 완성되는 형식범으로 미수란 있을 수 없다. 단, 우리 형법에는 퇴거불응죄와 집항명령위반죄의 미수처벌규정을 두고 있다.
2) 부진정부작위범
부진정부작위범은 결과범의 성격을 가지고 있으므로 미수가 가능하다. (’91. 7급 검찰)
4. 결과적 가중범의 미수
① 결과적 가중범에 있어서 기본범죄의 미수에 의하여 중한 결과가 발생한 때에는 결과적 가중범의 기수가 되므로 결과적 가중범의 미수가 문제되지 않는다.
② 그러나 형법은 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정[ 현주건조물일수치상·치사죄(제182조), 인질치상·치사죄(제324조의 5), 강도치상·치사죄(제342조), 해상강도치상·치사죄(제342조) 등]을 두고 있다.
제3절 중지미수
제26조[중지범] 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.
Ⅰ. 의 의
1) 중지미수(중지범)이란 범죄의 실행에 착수한 자가 그 범죄가 완성되기 전에 자의로 그 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과발생을 방지한 경우를 말한다(제26조).
2) 중지미수는 자발적으로 범죄를 중지하였다는 점에서 비자의적인 장애미수·불능미수와 구별된다. (’90. 7급 검찰,’95. 경위승진)
3) 중지미수는 형의 필요적 감면을 인정하여 미수범 가운데 가장 관대하게 취급한다. (’94. 법원서기보,’96. 9급 검찰)
Ⅱ. 법적 성격
통상의 미수범(장애미수)은 임의적 감경사유(제25조 ②)로 하면서 중지미수는 필요적 감면사유(제26조)로 하여 보다 관대하게 처벌하는 이유에 대해 다음과 같이 학설이 대립한다.
| 구 분 | 내 용 |
| 형사정책설 | 이미 범죄의 실행에 나아간 자에게 ‘되돌아오는(Liszt)'를 놓아 범죄의 완성을 방지하려는 형사정책적인 고려에 중지미수를 관대하게 취급하는 이유가 있다는 견해이다. |
| 법률설 | 범죄의 실행중지·결과방지가 ① 위법성을 감소·소멸시키기 때문이라거나(위법성 소멸·감소설), ② 위법하나 책임비난을 감소·소멸시키기 때문에(책임감소·소멸설) 중지미수를 관대하게 처벌한다는 견해이다. |
| 결합설 | 형사정책설과 책임감소설의 결합, 즉 중지미수에 대한 형의 면제는 형사정책설에 의하고, 형의 감경은 책임감소설에 의하여 설명하는 견해이다. |
| 보상설(다수설) | 행위자가 자의로 범죄완성을 중지한 것에 대한 공적을 보상하여 중지미수의 형을 감경·면제하는 것이라는 견해이다(공적설, 은사설). |
| 형벌목적설 | 중지미수는 자발적으로 범행을 중지하거나 결과발생을 방지한 경우이므로 형벌의 목적(일반예방·특별예방)에 비추어 처벌의 필요성이 없거나 감소한 것으로 보는 견해이다. |
Ⅲ. 성립요건
중지미수가 성립하기 위해서는 장애미수와 마찬가지로
① 일반적·주관적 요건으로서의 고의와 특별한 범죄의 주관적 구성요건요소로서의 목적·불법영득의사 등이 필요하고
② 객관적 요건으로서 실행의 착수가 있어야 하는 외에
③ 중지미수의 성립에 특별한 주관적 요건인 자의성과
④ 객관적 요건인 실행중지 또는 결과방지가 있어야 한다.
1. 자의성 : 중지미수와 장애미수를 구별하는 기준
1) 중지미수는 범인이 자의로 범죄를 완성하지 않은 경우이다. 따라서 자의성은 중지미수와 장애미수를 구별하는 기준이 된다. (’90. 7급 검찰,’95. 경위승진)
2) 중지미수와 장애미수의 구별기준이 되는 자의성을 판단하는 기준이 무엇이냐에 대해 다음과 같이 견해가 대립하고 있다.
| 학 설 | 내 용 |
| 객관설 | 외부적 사정에 의한 범죄의 미완성은 장애미수이고, 내부적 동기에 의한 범죄의 미완성은 중지미수라는 견해이다. |
| 주관설 | 윤리적 동기(후회·동정·연민·양심의 가책 등)에 의하여 중지한 경우는 중지미수이고, 그 이외의 경우( 때나 장소가 좋지 않아 후일을 기약하고 중지한 경우)는 모두 장애미수라는 견해이다. |
| 절충설(다수설) | 일반 사회관념상 범죄수행에 장애가 될 만한 사유가 있는 경우( 바람에 의한 나뭇잎 소리를 경찰관이 오는 것으로 착각하고 중지한 경우)는 장애미수이고, 그러한 사유가 없음에도 불구하고 자율적 동기에 의하여 중지한 경우( 때나 장소가 좋지 않아 후일을 기약하고 범행을 중지한 경우)는 중지미수라는 견해이다. |
| Frank의 공식 | 할 수 있엇음에도 하기를 원하지 않아서 중지한 경우는 중지미수이고, 하려고 하였지만 할 수가 없어서 중지한 경우에는 장애미수라는 견해이다. |
3) 자율성판단의 구체적 사례
| 타율적 동기에 의한 중지(장애미수) | 자율적 동기에 의한 중지(중지미수) |
| 낙엽이 떨어지는 소리를 경찰관이 다가오는 것으로 잘못 알고 절도를 중지한 경우(’85. 7급 검찰,’93. 9급 검찰) 강간에 착수하였으나 심리적 쇼크·성교전 사정·생리중·고소 염려 등으로 뜻을 이루지 못한 경우 甲은 乙의 돈을 강취하려 하였으나 乙에게 돈이 없어서 성공하지 못한 경우 범행이 발각되었거나 발각되었다고 생각하고 중지한 경우 행위자가 다른 선행범죄의 발각을 우려하여 사기행위를 중지한 경우 행위자가 범행중에 제3자가 갑자기 나타나 범행을 중단하고 도주한 경우 칼로 찔렀으나 유혈을 보고 놀라서 살해행위를 중지한 경우 |
경찰관이 다가오는 소리를 낙엽이 떨어지는 소리로 잘못 알고 절도를 중지한 경우 강간에 착수하였으나 여자가 애원하거나 또는 자유로운 성교약속을 받고 강간을 중지한 경우(’93. 9급 검찰,’94. 7급 검찰) 甲은 乙의 재물강취를 위해 폭행하였으나 불쌍한 생각이 들어 그만 둔 경우 절취하려고 한 재물이 예상한 바와 달리 가치가 없는 물건이어서 절도를 중지한 경우(다수설) 살해할 의사로 독약을 먹였으나 곧 후회하고 해독제를 먹여 소생시킨 경우 강도행위에 착수(폭행·협박개시)하였으나 그날이 선친의 제삿날임을 기억하고 실행을 후이로 미룬 경우, 또는 어젯밤 꿈이 나쁘다고 생각하여 후일을 기약하고 범행을 중단한 경우 |
2. 실행행위의 중지 또는 결과발생의 방지
중지미수는 행위자가 객관적으로 실행행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지해야 성립한다. 이와 같이 중지미수의 객관적 요건은 착수미수와 실행미수에 따라 차이가 있다.
1) 착수미수와 실행미수의 의의
① 착수미수란 실행에 착수하였으나 실행행위 자체가 종료되지 아니한 경우의 미수를 말하며, 실행미수란 실행행위는 종료되었지만 결과가 발생하지 아니한 경우의 미수를 말한다.
② 형법은 착수미수와 실행미수를 동일하게 처벌한다. 착수미수와 실행미수의 구별의 실익은 중지미수의 객관적 요건이 다르다는데 있다. 즉, 착수미수에 있어서는 행위자가 실행행위를 자의적으로 중지하면 중지미수가 되나, 실행미수에 있어서는 행위자가 적극적이고도 진지한 태도로 결과의 발생을 방지해야만 중지미수가 된다.
2) 착수미수와 실행미수의 구별기준
① 주관설 : 착수시 또는 중지시의 행위자의 의사에 의하여 구별해야 한다는 견해이다.
② 객관설 :객관적으로 결과발생가능성이 있는 행위가 있으면 행위자의 의사와 관계없이 실행행위는 종료하는 것으로 보는 견해이다.
③ 절충설 : 행위자의 주관적 의사와 모든 객관적 사정을 종합하여 결과발생에 필요한 행위가 끝났다고 인정되는 때에 실행행위가 종료된 것으로 보는 견해이다.
3) 착수미수의 중지
① 착수미수의 중지(착수중지)란 실행행위를 중단하는 것, 즉 행위의 계속을 포기하는 부작위에 의하여 중지미수가 되는 경우( 강간하기 위해 폭행하다가 여자가 애원하므로 불쌍히 여겨 강간을 그만 둔 경우)이다.
② 범행의 종국적인 포기 뿐만 아니라 행위자가 다음에 보다 유리한 상황에서 실행하기 위하여 잠정적으로 중지한 경우( 타인의 금품을 절취하려고 착수하였다가 그 순간 어젯밤 꿈이 나쁘다고 다음으로 미루고 범행을 중지한 경우)에도 중지미수가 된다(통설).
③ 그러나 행위자가 실행행위를 중지하였더라도 결과가 발생하면 기수가 되므로 중지미수의 성립여지가 없다.
4) 실행미수의 중지
① 실행미수의 중지(실행중지)란 실행행위는 종료하였으나 행위자가 자의로 그 결과의 발생을 방지하는 경우( 甲은 乙을 살해하려고 독약을 먹였으나 곧 후회하여 해독제를 먹여 소생시킨 경우)이다. 따라서 실행중지는 단순한 부작위만으로는 안 되고 행위자가 객관적으로 상당한 적극적이고도 진지한 행위로 결과발생을 방지해야 성립된다.
② 결과발생 방지행위는 행위자 자신이 직접 해야 하는 것이 원칙이나, 타인의 도움을 받아 결과발생이 방지( 사람을 살해할 의사로 칼로 찔렀으나 곧 후회하여 병원으로 급히 싣고 가서 치료를 받게 하여 사망을 면하게 한 경우)되어도 무방하다. 다만 이 경우에도 진지한 행위자 자신의 결과발생을 방지한 것과 동이하게 평가받을 수 있을 정도의 행위자의 진지한 노력( 방화 후 불길에 놀라 이웃에게 불을 꺼달라고 부탁하고 도주하였는데 이웃사람들에 의해 진화된 경우에는 진지성의 결여로 중지미수 불성립)이 있어야 한다. (’86·’96. 9급 검찰,’96. 7급 검찰)
③ 실행중지가 되려면 현실적으로 결과발생이 없어야 한다. 행위자가 진지한 노력을 다했음에도 불구하고 결과가 발생하면( 사람을 살해할 의사로 독약을 먹인 후 곧 후회하고 병원으로 급송시켜 해독을 위한 진지한 노력을 다하였으나 결국 사망한 경우) 중지미수는 성립되지 않고 기수책임을 진다. (’93. 경장승진)
Ⅳ. 처 벌
1) 중지미수는 형법 각칙에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌하되(제29조), 그 형을 감경 또는 면제한다(필요적 감면, 제26조). (’83·’93. 경위승진,’89·’94·’97. 법원서기보,’96·’98. 9급 검찰)
2) 형법은 착수중지와 실행중지의 구별 없이 동일하게 처벌한다. (’97. 법원서기보)
Ⅴ. 관련문제
1. 예비의 중지
이미 예비행위를 한 자가 예비행위를 자의로 중지하거나 실행의 착수를 포기한 예비의 중지의 경우에 중지미수의 규정을 준용할 것인가에 대하여
① 판례(부정설)는 일관하여 예비의 중지를 인정하지 않는다.
② 다수설(긍정설)은 예비의 형이 중지미수의 형보다 무거운 때에는 형의 균형상 중지미수의 규정을 준용해야 된다고 한다.
2. 공범과 중지미수
1) 공동정범의 중지미수
① 다른 공범자 전원의 실행행위를 중지하게 하거나 모든 결과발생을 완전히 방지해야만 자의로 중지한 자에게 중의미수가 성립하고 그 이외의 자는 장애미수가 된다.
② 따라서 1인을 중지하였더라도 다른 자에 의해 결과가 발생하면( 甲과 乙은 강도할 것을 공모하고 丙을 협박하던 중 甲은 죄책감을 느껴 중단하고 乙에게 그냥 돌아가자고 말렸으나 듣지 않아 혼자 돌아와 버린 후 乙이 단독으로 丙의 돈을 강취한 경우)중지한 자(甲)에게도 중지미수범이 성립되지 않는다. (’90·’91. 법원서기보)
2) 간접정범의 중지미수
간접정범이 자의로 피이용자의 실행행위를 중지시키거나 결과발생을 방지해야 중지미수로 된다.
3) 협의의 공범(교사범·종범)의 중지미수
① 교사범과 종범의 자의로 정범의 실행을 중지하게 하거나 결과발생을 방지해야 중지미수가 되며 정범은 이때 장애미수가 된다.
② 정범의 자의로 실행을 중지하거나 결과발생을 방지한 경우( 甲이 乙에게 丙을 살해할 것을 교사한바, 乙이 丙을 살해하려고 권총을 발사하려는 순간 丙의 얼굴이 자기의 선친과 비슷하므로 이를 그만 둔 경우)는 정범(乙)중지미수가 되며 교사범(甲)과 종범은 장애미수가 된다.
제4절 불능미수
제27조[불능범] 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
Ⅰ. 서 설
1. 의 의
① 불능미수란 범죄의사로 실행행위를 하였으나 처음부터 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과발생은 불가능하나 위험성이 있어 미수범으로 처벌되는 경우를 말한다(제27조).
② 사실의 착오가 발생한 범죄사실을 오인하여(착오를 일으켜) 인식하지 못한 경우임에 반하여 불능미수는 존재하지 않는 범죄사실을 존재한다고 오인한 경우로서 반전된 사실의 착오(반전된 구성요건적 착오)에 해당한다.
2. 구별개념
1) 불능범과 불능미수
① 불능범은 결과의 발생이 사실상 불가능할 뿐만 아니라 위험성이 없기 때문에 처벌되지 않는 경우( 설탕에 살인력의 있는 줄 알고 설탕을 먹여 사람을 살해하려고 한 경우)를 말함에 반하여 불능미수는 결과의 발생이 사실상 불가능하나 위험성이 있기 때문에 처벌되는 경우( 상상임신한 부인이 낙태를 시도한 경우)를 말한다. (’94. 9급 검찰)
② 형법상 처벌되는 불능미수와 처벌되지 않는 불능범의 구별은 위험성이 있느냐의 여부에 있다. (’82. 9급 검찰,’92. 경위승진,’96. 경사승진)
2) 미신범과 불능미수
미신범은 실현불가능한 비현실적·비과학적인 미신수단(기도, 굿 등)으로 범죄를 저지르려 하는 경우( 甲은 무당에게 주술로 乙을 살해할 것을 교사하였으나 무당이 승낙한 후 이의 실행을 중지한 경우)로 이는 형법적으로 아무런 의미 없는 행위여서 불가벌이다. 그러나 불능미수는 사실상 결과발생은 불가능하나 위험성 때문에 미수범으로 처벌되는 경우이다.
3) 환각범과 불능미수
① 환각범은 사실상 허용되어 있는 행위를 오인한 경우( 배우자 없는 자 사이의 간통도 간통죄가 된다고 믿고 간통한 경우)로 반전된 금지의 착오(반전된 법률의 착오)에 해당한다. 이는 애초에 구성요건해당성조차 없어 처벌되지 않는다.
② 불능미수는 구성요건요소가 존재하지 아니함에도 불구하고 이를 존재한다고 오인한 경우로서 사실의 착오의 적극적 형태에 해당하므로 반전된 사실의 착오(반전된 구성요건적 착오)라고 한다. 이는 제27조에 의하여 임의적 감면으로 처벌된다.
4) 사실의 흠결이론과 불능미수
① 사실의 흠결이론이란 인간관계가 흠결된 경우( 살해의사로 발포하였으나 명중하지 않은 경우)에만 미수의 성립을 인정하고 기타의 구성요건요소(주체·객체·수단·행위상황)가 흠결된 경우( 공무원이 아닌 자가 뇌물을 받은 경우)에는 당연히 벌할 수 없는 불능범이 된다는 견해이다.
② 그러나 우리 형법은 제27조 ‘위험성’의 유무에 의하여 불능범과 불능미수를 구별하고 있으므로 사실의 흠결이론을 우리 형법에 적용할 수 없다(통설).
Ⅱ. 불능미수의 성립요건
불능미수가 성립하기 위해서는
① 실행의 수단 도는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능할 것,
② 위험성이 있을 것을 요건으로 한다.
이 이외에 불능미수도 미수범이므로 고의, 특수한 주관적 구성요건요소(목적, 불법영득의사 등)의 존재와 실행의 착수가 있어야 한다.
1. 결과발생의 불가능
불능미수가 성립하기 위해서는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과발생이 불가능하여야 한다. 이 점에서 결과발생이 가능한 장애미수·중지미수와 구별된다.
1) 수단의 착오
수단의 착오란 설탕에 살인력이 있다고 믿고 설탕을 먹여 살해하려고 하는 경우처럼 행위자가 선택한 수단(설탕)으로는 결과발생(사람의 사망)이 불가능한 경우, 즉 ‘수단의 불가능성’을 말한다.
2) 대상의 착오
대상의 착오란 죽은 사람을 살아 있는 사람으로 오인하여 총을 발사한 것처럼 행위자가 범죄의 객체로서 인식했던 대상(살아 있는 사람)이 사실상 범죄의 객체가 될 수 없어(죽은사람) 결과발생이 불가능한 경우, 즉 ‘객체의 불가능’을 말한다.
3) 결과발생의 불가능
결과발생이 불가능하다는 것은 구성요건의 실현이 사실상 불가능하다는 것, 즉 범죄가 기수에 이를 수 없음을 의미한다. 여기서 결과발생의 불가능은 사실적·자연과학적 개념으로 규범적 개념인 위험성과는 차이가 있다.
2. 위험성
1) 우리 형법 제27조는 “결과발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 처벌한다.”고 규정하고 있으므로 ‘위험성의 유무’는 처벌되는 불능미수와 처벌되지 않는 불능범을 구별하는 기준이 된다. (’82. 9급 검찰,’92. 경위승진,’96. 경사승진)
2) 여기서 위험성이란 평가상 결과발생가능성 또는 구성요건실현가능성을 의미한다고 할 수 있다. 이러한 위험성의 유무를 판단하는 기준에 관하여는 다음과 같은 학설 대립이 있다.
| 학 설 | 내 용 |
| 구객관설(절대적 불능·상대적 불능 구별설) | ① 결과발생이 어떠한 경우에도 개념적으로 불가능한 절대적 불능의 경우( 시체에 대한 살인행위, 독살의 의사로 설탕을 먹인 경우)에는 불능범이며, ② 결과발생이 일반적으로는 가능하지만 구체적·특수한 경우에만 불가능한 상대적 불능의 경우( 방탄복을 입은 자에 대한 살인행위, 치사량 미달의 독약을 먹인 경우)에는 불능미수가 된다는 견해이다. |
| 법률적 불능·사실적 불능설 | ① 법률적 불능 ⇨ 불능범 ② 사실적 불능 ⇨ 불능미수 |
| 구체적 위험설(신객관설) | ① 행위 당시에 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 없었던 사정을 기초로 일반인의 관점에서 객관적·사후적으로 구체적 위험성이 있는가를 판단하는 견해이다. ② 시체를 살아 있는 사람으로 오인하여 살해하려고 한 경우에 일반인도 살아 있는 것으로 안 경우 ⇨ 불능미수 일반인은 시체임을 알고 있었던 경우 ⇨ 불능범 |
| 추상적 위험설(주관적 위험설, 주관적 객관설) : 다수설·판례 | 행위 당시에 행위자가 인식한 사정만을 기초로 하여 일반인의 관점에서 위험성을 판단하는 견해이다.(’90. 7급 검찰,’93. 경감승진). 결과발생의 위험성(추상적 위험) 또는 법질서에 대한 위험성이 있다고 판단되면( 시체를 살아 있는 사람으로 오인하고 살해하려고 한 경우, 소화제를 독약으로 오인하고 먹여 살해하려고 한 경우)가벌적 불능미수를 인정하게 된다.(’92. 7급 검찰) |
| 주관설 | ① 행위자의 반사회적 범죄의사가 외부로 표출된 이상 결과발생이 객관적으로 불가능하더라도 항상 위험성이 있다고 보아 미수로 처벌해야 한다는 견해이다. ② 미신범 이외에는 원칙적으로 불능범을 부정하며 모두 미수범으로 처벌된다. |
| 인상설 | 법 적대적인 행위자의 범죄의사의 실행이 일반인에게 법질서의 효력에 대한 신뢰를 저하시키는 법동요적 인상을 심어주었기 때문에 불능미수가 된다는 견해이다. |
Ⅲ. 처 벌
불능미수도 미수범의 일종이므로 형법 각칙에 처벌규정이 있는 때에만 처벌되며(제29조),불능미수는 객관적으로 결과발생은 불가능하지만 위험성이 있으므로 형을 감경 또는 면제할 수 있다(임의적 감면사유, 제27조). (’83·’93. 경위승진,’89·’94·97. 법원서기보,’96·’98. 9급 검찰)
제5절 예비·음모죄
제28조[음모,예비] 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
Ⅰ. 예비와 음모의 의의 및 구별
1. 의 의
① 예비란 특정범죄를 실현하기 위한 외부적 준비행위로서 아직 실행의 착수에 이르지 아니한 행위( 범행장소의 물색, 범행도구의 구입, 장물처분자의 사전확보 등)를 말한다.
② 음모란 ‘2인 이상’이 특정한 범죄를 실행할 목적으로 합의하는 것을 말한다.(’92. 경위승진)
③ 예비·음모는 아직 실행의 착수가 없다는 점에서 실행의 착수 이후의 문제인 ‘미수·기수’와 구별된다.
2. 예비와 음모의 구별
1) 예비와 음모는 실행의 착수 이전의 행위라는 점에서 같은데, 양자를 개념상 어떻게 구별할 것인가에 대해 다음과 같이 견해가 대립한다.
① 음모는 예비에 선행하는 범죄발전의 한 단계라는 견해(판례)
② 음모는 인적·심리적 준비행위이고, 예비는 그 이외의 물적 준비행위로서 양자간에 시간적 전후관계는 없다고 보는 견해(다수설)
2) 예비와 음모는 개념상 위와 같이 구별되지만, 형법상 예비와 음모는 항상 나란히 함께 규정되어 있고 법정형도 동일하다는 점에서 구별의 실익은 없다. (’83. 경위승진)
Ⅱ. 예비죄의 법적 성격
예비죄는 기본범죄와 어떠한 관계에 있으며 또한 예비행위의 실행행위성을 인정할 수 있는 가가 예비죄의 법적 성격으로 논의된다.
1) 독립범죄설
예비죄는 그 자체가 일정한 불법유형성을 가지므로 기본범죄와는 독립된 범죄라고 견해로서 예비죄의 실행행위성은 당연히 인정된다고 한다.
2) 2분설
예비죄에는 기본범죄의 발현형태인 경우와 독립범죄인 경우가 있다는 견해이다.
3) 발현형태설
현행 형법이 예비행위를 독립된 범죄유형으로 규정하지 않고 “……죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 ……”라는 형식을 취한 점으로 보아 예비죄는 독립된 범죄유형이 아니라 기본범죄의 수정적 구성요건에 불과하므로 기본범죄의 발현형태에 지나지 않는다는 견해이다(통설). 예비죄의 실행행위성에 관하여는 부정설도 있으나 예비죄도 수정적 구성요건인 이상 실행행위성을 인정할 수 있다는 긍정설이 다수설이다.
Ⅲ. 예비죄의 성립요건
예비죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로 예비의 고의와 기본범죄를 범할 목적이 있어야 하며, 객관적 요건으로 실행의 착수에 이르지 않는 객관적 준비행위가 있을 것을 요한다.
1. 주관적 요건
1) 예비적 고의
예비죄가 성립하기 위해서는 고의가 있어야 한다. 따라서 과실에 의한 예비죄나 과실범의 예비죄는 성립할 여지가 없다. 다만, 그 고의의 내용이 무엇인가에 대하여는
① 예비의 고의(즉, 준비행위 자체에 대한 인식)라는 견해와
② 실행의 고의(즉, 기본적 구성요건에 관한 고의)라는 견해가 대립하고 있다.
2) 기본범죄를 범할 목적
예비죄는 목적범이므로 고의 이외에 기본범죄를 범할 목적이 있어야 한다. 여기서 목적은
① 예비죄의 입법취지상 확정적으로 인식할 것을 요한다는 견해(다수설)와
② 예비죄는 기본범죄의 실현이 있어야 목적이 달성되는 소위 ‘단축된 행위범’이므로 미필적 인식으로 족하다는 견해가 대립하고 있다.
2. 객관적 요건
1) 외부적 준비행위
① 예비행위는 특정한 범죄실현을 목적으로 하는 외부적 준비행위로서 기본범죄의 실현에 객관적으로 적합한 행위이어야 한다. 따라서 단순한 범행의 결심이나 의사표시, 내심의 준비행위, 막연한 범죄의사에 의한 준비행위는 예비가 아니다.(’83. 경위승진,’92. 7급 검찰)
② 여기의 예비행위에는 물적 준비행위( 甲이 자기의 원수 乙을 사살하려고 총기를 사서 사격장에서 연습하는 행위, 범행장소의 물색‧답사 등)뿐만 아니라 인적준비행위( 알리바이 조작을 위한 사전의 대인접촉, 장물을 처분할 사람의 사전확보 등)도 포함된다(다수설).(’94. 경정승진)
③ 한편 우리 형법규정은 “~죄를 범할 목적으로”라고 규정하고 있으므로 자기예비(자기가 스스로 또는 타인과 공동하여 실행행위를 할 목적으로 준비행위를 하는 경우)만 인정되고 타인예비(타인의 실행행위를 위하여 준비행위를 한 경우)는 인정되지 않는다(다수설).
2) 실행의 착수에 이르지 아니할 것
예비죄가 성립되기 위해서는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 않아야 한다. 만약에 실행의 착수로 나아가면 예비는 미수 내지 기수에 흡수되어 예비죄를 따로 논의할 여지가 없게 된다.
Ⅳ. 예비죄의 처벌
예비행위는 모두 처벌되는 것이 아니라 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예비죄로 처벌된다(제28조).
[형법상 예비‧음모‧선동‧선전의 처벌규정]
| 구 분 | 법 익 | 형 법 규 정 |
| 예비‧음모 | 개인적 법익 | ① 살인죄, 존속살해죄(제250조), 위계‧위력에 의한 촉탁‧승낙살인죄(제253조) ② 국외이송을 위한 약취‧유인‧매매죄(제289조) ③ 강도죄 |
| 국가적 법익 | ① 외국에 대한 사전죄(제111조) ② 도주원조죄(제147조) ③ 간수자의 도주원조죄(제148조) |
|
| 사회적 법익 | ① 방화죄와 일수죄(현주건조물,공용건조물, 타인소유 일반건조물) ② 음용수, 수도음용수 사용방해죄 ③ 폭발성물건파열죄(제172조 ①), 가스‧전기 등 방류죄(제172조), 가스‧전기 등 공급방해죄(제173조) ④ 각종 위조‧변조죄(통화, 유가증권,인지‧우표), 자격모용에 의한 유가증권 작성죄 |
|
| 예비‧음모‧선동 | 사회적 법익 | 폭발물사용죄(제119조) |
| 예비‧음모‧선동‧선전 | 국가적 법익 | ① 내란죄(제87조), 내란목적살인죄(제88조) ② 외환의 죄(외한유치죄, 여적죄, 모병이적죄, 시설제공이적죄, 시설파괴이적죄, 물건제공이적죄, 간첩죄, 일반이적죄 ⇨ 제92조~제99조) |
[함정피해가기]
1. 형법상 예비‧음모를 처벌하는 규정은 주로 사회적 법익과 국가적 법익에 관한 죄에 많으며, 개인적 법익에 관한 죄 중 예비‧음모를 처벌하는 것은 살인죄, 국외이송목적 약취‧유인‧매매죄, 강도죄 등이다.
2. 살인에 관한 죄 중 예비‧음모를 처벌하는 것은 살인죄, 존속살인죄, 위계‧위력에 의한 촉탁‧승탁살인죄의 세 가지 뿐이며, 영아살해죄, 촉탁‧승낙에 의한 살인죄 등에는 그 처벌 규정이 없다.(’93. 경위승진)
3. 재산에 대한 죄 중 예비‧음모를 처벌하는 것은 강도죄 하나 뿐이며, 강도죄 이외의 재산범죄(절도죄, 횡령‧배임죄, 사기‧공갈죄, 장물‧손괴죄 등)에는 처벌규정이 없다. (’92.경사승진,’94. 경위승진)
4. 통화‧유가증권‧인지‧우표 등의 위조‧변조죄에는 예비‧음모의 처벌규정이 있으나, 문서 위조‧변조에는 없다.
5. 강간죄, 협박죄, 상해죄, 폭행죄, 감금죄 등에는 예비‧음모의 처벌규정이 없다.(’95. 법원서기보)
Ⅴ. 관련문제
1. 예비의 중지
1) 의 의
예비의 중지란 이미 예비행위를 시작한 자가 예비행위를 자의로 중지하거나 실행의 착수를 포기하는 것을 말한다.
2) 중지범규정(제26조)의 준용문제
실행의 착수 후에도 자의로 중지하면 중지미수의 규정(제26조)에 의해 필요적 감면이 인정되는데, 실행의 착수 전에 예비행위를 자의로 중지한 경우에도 중지미수규정을 준용할 것인가에 대해 판례(준용 부정설)와 학설(준용 긍정설)이 대립한다.
2. 예비죄의 공범
1) 예비죄의 공동정범
2인 이상이 공동하여 범죄를 실현하려고 하였으나 예비에 그친 경우에 예비의 실행행위성을 인정하여 예비죄의 공동정범을 인정할 수 있다(통설‧판례).
2) 예비죄의 교사범·종범
정범을 교사‧방조하였으나 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비단계에 그친 경우에, 예비죄의 교사범에 대해서는 형법 제31조 제2항‧제3항에서 예비에 준하여 처벌하고 있으나, 예비죄의 종범에 대해서는 처벌규정이 없어 성립부정설과 성립긍정설이 대립하고 있다(판례는 예비죄의 종범의 성립을 부정한다).
3. 예비죄의 미수
예비죄는 실행의 착수 이전의 단계이므로 실행의 착수를 전제로 하는 미수가 예비죄의 경우에는 불가능하다고 본다(다수설).
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