형법 총론 - 제2편 범죄론 - 제2-1장 구성요건(Ⅰ)

제2-1장 구성요건(Ⅰ)

 

제1절 구성요건의 일반이론

1. 개 념

① 구성요건이란 형법상 금지 또는 요구되는 행위가 무엇인가를 추상적·일반적으로 기술해 놓은 것을 말한다.

② 구성요건은 죄형법정주의 실현을 통한 법적 안정성과 인권보장을 확보하는 기능을 갖는다.

 

2. 구별개념

 

1) 구성요건해당성

구성요건해당성이란 구체적인 개개의 행위가 구성요건에 합치(해당)하는 것을 말한다.

 

2) 구성요건의 충족

① 구성요건의 충족이란 어떤 행위가 구성요건에 포함된 모든 요소를 충족하는 것을 말하며

② 미수·기수 모두 구성요건에 ‘해당’하므로 구성요건에 해당한다고 해서 모든 범죄가 기수로 되는 것은 아니고 구성요건을 ‘충족’하여야 기수가 된다.

 

Ⅱ. 구성요건이론의 발전

 

1. 벨링(Beling)의 객관적·몰가치적 기술로서의 구성요건

① 벨링은 “범죄는 구성요건에 해당하는 위법하고 유책한 행위이다”라고 하여 구성요건을 위법성·책임의 판단에 앞서는 독립된 범죄성립요소로 본 최초의 학자이다(3단계 범죄체계의 기초 확립).

② 벨링은 위법성이 가치적임에 반하여 구성요건은 몰가치적인 것이며, 책임성이 주관적인것임에 반하여 구성요건은 객관적인 것이라고 하였다.

 

2. 규범적 구성요건요소의 발견(M. E. Mayer)

구성요건은 원칙적으로 몰가치적이나, 예외적으로 어떤 가치판단에 의하여 의미와 내용을 이해할 수 있는 규범적 구성요건요소(절도죄에서 재물의 타인성)가 있음을 발견하였다.

 

3. 주관적 구성요건요소의 발견(Nagler, Hegler)

벨링의 구성요건의 객관성은 주관적 구성요건요소(목적, 경향, 표현, 불법영득의사)의 발견으로 수정되기에 이르렀다.

 

 

Ⅲ. 구성요건과 위법성 및 책임과의 관계

 

1. 위법성과의 관계

 

1) 위법성의 인식근거설(M. E. Mayer)

구성요건과 위법성은 연기(구성요건)와 불(위법성)의 관계로 비유하면서 구성요건은 위법성의 인식근거 또는 위법성의 징표라고 한다. 즉, 연기(구성요건)를 보면은 불(위법성)이 났다는 것을 인식할 수 있다는 것이다.

2) 위법성의 존재근거설(Mezger)

구성요건에 해당하는 행위는 위법성조각사유가 존재하지 않는 한 위법한 것으로 간주되므로 구성요건을 위법성의 존재근거로 본다.

 

3) 소극적 구성요건표지 이론

① 형법 각 본조의 구성요건은 ‘적극적 구성요건표지’이고 위법성조각사유를 ‘소극적 구성요건표지’로 보아 위법성조각사유가 존재하면 위법성이 조각되는 것이 아니라 애초부터 구성요건에도 해당하지 않는다고 하는 이론이다. 따라서 구성요건에 해당하는 행위는 언제나 위법하다고 본다.

② 이 견해는 구성요건해당성과 위법성을 ‘총체적 불법구성요건’으로 보아 2단계 범죄체계(총체적 불법구성요건+책임)를 따른다.

③ 그러나 이 이론은 위법성조각사유의 독자적 기능을 간과하여, 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하나 위법성이 조각되는 행위 사이의 가치차이를 무시했다는 비판을 받는다.

 

2. 책임과의 관계

구성요건은 위법행위의 유형으로서 위법성을 징표하고, 책임은 행위자에 대한 비난가능성을 의미하므로 구성요건에 책임 간에 직접적인 관련은 없다.

 

 

 

Ⅳ. 구성요건의 요소

 

1. 객관적 요소와 주관적 요소

 

1) 객관적 구성요건요소(객관적 불법요소)

행위의 외부적 현상을 기술한 것으로, 행위자의 주관적 요소(고의, 목적 등)와 독립하여 외부적으로 그 존재를 인식할 수 있는 것(󰃚 행위의 주체, 행위의 객체, 행위의 결과, 행위의 수단, 인과관계, 행위상황 등)을 말한다.

 

2) 주관적 구성요소(주관적 불법요소)

행위자의 내심적·주관적 상황에 속하는 구성요건요소를 말하며, 이에는 일반적 불법요소와 특별한 주관적 불법요소가 있다.

 

주관적 구성요건요소 일반적인 주관적 불법요소 : 고의, 과실

특별한 주관적 불법요소 : 목적범의 목적, 경향범의 경향, 표현 범의 표현, 영득죄의 불법영득의사

 

※ 범죄의 동기(절도의 동기, 원수를 갚을 목적 등)는 구성요건요소가 아니다.

 

2. 기술적 요소와 규범적 요소

 

1) 기술적 구성요건요소(서술적 요소)

가치판단의 필요 없이 단순한 사실의 인식만으로 그 의미를 알 수 있는 구성요건요소(살인죄의 ‘사람’, 방화죄의 ‘불·건조물’, 절도죄의 ‘재물’, 부녀매매죄의 ‘부녀’ 등)를 말한다.

 

2) 규범적 구성요건요소

규범적 평가, 즉 가치판단에 의하지 아니하면 그 의미내용을 확정할 수 없는 구성요건요소를 말한다. 이에는 법률적 평가를 요하는 것과 사회·경계적 평가를 요하는 것이 있다.

법률적 평가를 요하는 규범적 구성요건요소	사회·경계적 평가를 요하는 규범적 구성요건요소
존속살해죄의 ‘직계존속’ 간통죄의 ‘배우자’ 수뢰죄의 ‘공무원 또는 중재인’ 친족상도례의 ‘친족’ 절도죄의 ‘재물의 타인성’ 유가증권위조죄의 ‘유가증권’ 등	강제추행죄의 ‘추행’ 공연음란죄의 ‘음란’ 명예훼손죄의 ‘명예’ 업무방해죄의 ‘업무’ 신용훼손죄의 ‘신용’ 등

 

※ 절도죄에 있어서 ‘재물’은 기술적 구성요건요소이고, ‘타인의 재물(재물의 타인성)’은 규범적 구성요건요소이다.

 

3. 기술된 구성요건요소와 기술되지 않은 구성요건요소

 

1)기술된 구성요건요소

구성요건에 명문으로 서술되어 있는 구성요건요소로 거의 모든 구성요건요소가 여기에 해당한다.

 

2) 기술되지 않은 구성요건요소

구성요건에 명시적으로 규정되어 있지 않지만 형법이론상 인정된 구성요건요소(󰃚 불법영득의사, 객관적 귀속 등)를 말한다.

 

Ⅴ. 결과무가치와 행위무가치

 

1. 의 의

① 결과반가치란 결과에 대한 부정적 가치판단을 의미하며, 행위반가치란 행위에 대한 부정적 가치판단을 의미한다.

② 결과반가치와 행위반가치의 문제는 위법성의 실체에 관한 문제가 아닌 불법의 본질에 관한 문제로 이해하는 견해가 다수설이다.

 

2. 결과반가치론과 행위반가치론

 

1) 결과반가치론

① 범죄의 객관적 측면은 구성요건해당성과 위법성에 속하고, 주관적 측면은 책임에 해당한다는 고전적 범죄개념에 의해 불법의 본질은 결과반가치에 있다는 견해이다.

② 불법이란 객관적 평가규범에 위반하는 것을 의미하며, 의사결정규범은 책임에 관련되는 것으로 본다.

 

2) 행위반가치론

① 인적 불법론(Welzel) : 행위반가치가 불법의 제1차적 구성요소가 되고 결과반가치는 부차적 요소로서 불법을 제한할 뿐이라는 견해이다.

② 일원적·주관적 불법론 : 불법의 구성요소는 오직 행위반가치만이며 결과반가치는 불법과 무관한 객관적 처벌조건에 불과하다는 견해이다.

 

3) 2원적·인적 불법론(다수설)

불법은 결과반가치와 행위반가치를 고려하여 판단해야 하며, 결과반가치와 행위반가치를 동일한 서열에서 병존하는 불법요소로 이해하는 견해이다.

 

3. 결과반가치와 행위반가치의 내용

 

1) 결과반가치의 내용

통설은 법익침해(기수범의 결과반가치)와 법익침해의 위험(미수범의 결과반가치)을 결과반가치의 내용으로 해석한다.

 

2) 행위반가치의 내용

행위반가치의 내용에는 주관적 행위요소(고의, 주의의무이반으로서의 과실), 주관적 행위자적 요소(목적, 경향, 표현 등 특별한 주관적 불법요소), 객관적 행위요소(실행해위의 종류·방법, 범행수단, 행위의 태양 등), 객관적 행위자적 요소(신분범의 신분, 부진정부작위범의 보증인 등)가 있다.

구 분	결 과 반 가 치	행 위 반 가 치
형법의 기능	법익보호	사회윤리적 행위가치보호
형법의 성격	평가규범성 강조	의사결정규범성 강조
불법의 본질 (위법성의 실체)	법익침해와 그 위험	사회상당성의 일탈
고의·과실	책임요소	주관적 불법요소
과실범의 불법	법익침해에 차이가 없으므로 불법의 경중에서 고의범과 차이가 없음.	행위측면에서 고의범과 차이가 있으므로 불법의 경중에서 고의범과 차이가 있음.
위법성조각사유의 일반원리	법익형량설, 우월적 이익설	사회상당성설, 목적설
실행의 착수시기	객관설	주관설
불능범과 불능미수	객관설	주관설

 

 

 

제2절 인과관계와 객관적 귀속

 

제17조 [인과관계] 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

 

Ⅰ. 인과관계의 의의

 

1. 인과관계의 의의

결과범에 있어서 결과가 발생해야만 기수가 되는데, 이러한 발생결과에 대해 행위자에게 책임을 과하기 위해서 요구되는 행위와 결과 사이의 연관관계를 인과관계라고 한다. 이는 객관적 구성요건요소에 해당한다.

 

2. 인과관계의 적용범위

 

1) 형식범(거동범)

거동범(󰃚 위증죄, 무고죄, 폭행죄, 명예훼손죄, 공연음란죄, 진정부작위범 등)은 구성요건상의 행위만 있으면 바로 기수가 되므로 기수가 되기 위해서 인과관계가 필요 없다.

 

2) 실질범(결과범)

결과범(살인죄, 사기죄, 상해죄, 횡령죄, 공갈죄, 과실범, 결과적 가중점, 부진정부작위범 등)은 일정한 결과발생이 있어야 기수가 되므로 인과관계가 필요하다. 만일 결과범에서 인과관계가 없다면 미수범으로 처벌될 뿐이므로 인과관계는 결과범에 있어서 미수와 기수를 한계지우는 기능을 한다.

 

Ⅱ. 인과관계의 유형

 

1. 기본적 인과관계

행위가 다른 원인의 개입 없이 직접 구성요건적 결과를 야기한 경우이다(甲이 乙을 고의로 살해한 경우에 乙의 사망이 甲의 행위로 인한 것임을 인식하는데 다른 장애요소가 전혀 없는 경우).

 

2. 중첩적[누적적] 인과관계

각기 독자적으로는 결과를 발생시킬 수 없는 수개의 조건들이 공동으로 작용하여 결과를 발생시킨 경우이다(甲과 乙이 단독으로 치사량이 되지 못하는 독약을 丙에게 먹인바, 전체량이 치사량에 미쳐 丙이 독살된 경우).

 

3. 이중적[택일적] 인과관계

단독으로 동일한 결과를 야기하기에 충분한 수개의 조건들이 결합하여 일정한 결과를 발생시킨 경우이다(甲과 乙이 각각 치사량을 독약을 丙에게 먹여 丙이 독살된 경우).

 

4. 가설적 인과관계

발생한 결과에 대한 원인행위가 없었더라도 가설적 원인에 의해서 같은 결과가 발생했을 고도의 개연성이 있는 경우이다. 일반적으로 가설적 인과관계에는 추월적 인과관계와 경합적 인과관계가 있다.

 

1) 추월적 인과관계

후의 조건이 기존의 조건을 추월하여 결과를 야기시킨 경우, 후의 조건과 결과 사이의 인과관계를 말한다(甲이 乙에게 치사량의 독약을 먹였으나 약효가 일어나기 전에 丙이 乙을 사살한 경우).

 

2) 경합적 인과관계

어느 조건에 의하더라도 동시에 결과가 발생했을 것으로 생각되는 경우를 말한다(甲과 乙이 몽둥이로 丙을 때려 甲이 때린 몽둥이에 맞아 丙이 상해를 입었으나 甲에게 맞지 않았더라도 乙에게 맞아 상해를 입었을 것이라고 인정된 경우).

 

5. 단절적 인과관계

제3의 독립행위가 개입하여 제1의 원인행위의 효력이 나타나기 전에 결과를 발생시킨 경우이다(甲이 乙에게 독약을 먹였으나 약효가 일어나기 전에 丙이 乙을 사살한 경우).

 

6. 비유형적 인과관계

일정한 행위가 결과에 대하여 원인이 되지만, 그 결과에 이르는 과정이 다른 원인이 기여하였거나, 피해자의 잘못 또는 특이체질이 결합한 경우를 말한다(甲이 乙을 살해하려고 권총을 발사하였으나 가벼운 상처만 입었는데, ① 乙이 혈우병 환자였기 때문에 사망한 경우, ② 병원으로 가는 도중에 교통사고로 사망한 경우, ③ 병원에서 의사의 과실로 사망한 경우). 

 

Ⅲ. 인과관계에 관한 학설

 

1. 조건설

1) “만일 어떤 행위가 없었더라면 그러한 결과도 발생하지 아니하였을 것”이라는 논리적 조건관계(conditio sine qua non 공식, 절대적 제약공식)만 있으면 그 결과는 그 행위로 인하여 초래된 것이라고 하여 인과관계를 인정하는 견해이다. 

 

2) 절대적 제약공식에 해당하는 모든 조건을 결과에 대한 원인으로 보아 같은 가치를 인정하기 때문에 등가설 또는 동등설이라고도 한다.

 

3) 비판 : 인과관계를 긍정하는 범위가 지나치게 확대되어 그 한계가 명확하지 못하다.

 

2. 원인설

1) 조건설에 의한 인과관계의 무한한 확장을 제한하려는 견해로서 결과에 대한 여러 조건 중에서 원인이 되는 것과 단순한 조건을 구분하여 전자에만 인과관계를 인정하는 견해로 개별화설 또는 원인조건구별설이라고도 한다. 

 

2) 이 견해는 원인이 되는 조건이 무엇이냐에 따라 필연조건설, 최유력조건설, 최종조건설, 동적 조건설, 결정적 조건설 등으로 나누어진다.

 

3) 즉, 치사량이 10g인 독약을 甲,乙,丙이 각각 치사량 미달의 독약 3g,5g,2g을 순차로 A에게 먹여 A가 사망한 경우에 ① 최종조건설에 의하면 丙은 살인기수, 甲·乙 은 살인미수, ②최유력조건설 내지 결정적 조건설에 의하면 乙은 살인기수, 甲·丙은 살인미수이다.

 

3. 인과관계중단설

인과관계 진행중에 타인의 행위나 예기치 못한 우연한 사실이 개입된 경우에는 이에 선행했던 행위와 발생된 결과 사이의 인과관계가 중단되어 기수의 책임을 물을 수 없다는 견해이다. 이는 조건설의 결함을 시정하기 위해 나타난 학설이다.

 

4. 상당인과관계설

사회생활상의 일반적인 경험에 비추어 그런 행위로부터 그러한 결과가 발생하는 것이 상당하다고 인정될 때 인과관계를 긍정하는 견해이다(판례·다수설).

 

1) 주관적 상당인과관계설

행위 당시에 행위자가 인식하였거나 인식할 수 있었던 사정을 기초로 하여 상당성을 판단한다는 견해이다.

 

2) 객관적 상당인과관계설

행위 당시에 존재했던 모든 사정과 행위 후의 사정이라도 일반적으로 예견 가능한 사정을 기초로 상당성을 판단한다는 견해로 객관적 사후예측설이라고도 한다.

 

3) 절충적 상당인과관계설 ⇨ 다수설

행위 당시에 평균적인 일반인이 인식할 수 있었던 사정 및 일반인이 인식할 수 없었던 사정이라도 행위자가 특히 인식하고 있었던 사정을 기초로 하여 상당성을 판단해야 한다는 견해이다.

 

[사례보기] 甲남과 乙녀를 강간하였던바 乙은 수치심으로 자살하고 만 경우

1. 조건설에 의하면 인과관계 인정(甲은 강간치사죄)

2. 상당인과관계설(판례)에 의하면 인과관계 부정(甲은 강간죄)

 

5. 합법칙적 조건설

 

1) 조건설의 결함을 이상적 경험법칙으로서의 합법칙성을 통해 시정하려는 견해로 행위와 결과 사이에 경험칙상 합법칙적으로 연결이 있을 때에 인과관계가 인정된다는 견해이다.

 

2) 합법칙적 조건설에 의할 때 구체적인 경우에 있어서 인과관계의 유무는 다음과 같다.

인과관계의 유형	합법칙적 조건설에 의한 인과관계 인정여부
이중적 인과관계	각 행위의 결과에 대한 인과관계가 인정된다.
누설적 인과관계	각 행위의 결과에 대한 인과관계가 인정된다(그러나 객관적 귀속이 부정되어 미수책임을 진다).
가설적 인과관계	가설적 인과과정의 인과관계 : 부정 현실적 인과과정의 인과관계 : 인정
단절적 인과관계	제1행위와 결과 간의 인과관계 : 부정 제2행위와 결과 간의 인과관계 : 인정
비유형적 인과관계	인과관계가 인정된다.

 

6. 기타 학설 : 중요설, 위험관계조건설, 인과관계무용론

 

 

Ⅳ. 객관적 귀속이론

 

1. 의 의

① 객관적 귀속이론은 인과관계가 존재한다는 것만으로는 결과에 대한 형사책임이 있다고 할 수 없고 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있어야 한다고 보는 이론이다.

② 즉, 인과관계의 문제와 결과에 대한 형사책임의 귀속문제를 구분하여 인과관계는 합법칙적 조건설에 따라 존재론적으로 파악하고, 그 결과가 정당한 처벌이라는 관점에서 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있느냐는 객관적 귀속이론에 따라 규범적으로 파악되어야 한다고 본다.

③ 객관적 귀속의 기준에 관하여는 회피가능성이론과 위험증대이론이 주장되고 있다.

 

2. 법적 성질

① 객관적 귀속은 인과관계에 더불어 결과범의 ‘기술되지 아니한 구성요건요소’로서 인과관계를 먼저 검토한 후 객관적 귀속관계를 검토함으로써 결과범의 객관적 구성요건해당성이 결정된다.

② 인과관계와 객관적 귀속 중 어느 하나가 부정되면 미수범으로 처벌될 뿐이고, 둘 다 인정되어야만 기수가 된다.

 

3. 객관적 귀속의 기준

 

1) 회피가능성의 이론(지배가능성의 이론)

행위자가 회피할 수 있었음에도 불구하고 회피하지 아니한 결과를 행위자에게 귀속시킬 수 있고, 회피가능한 결과는 지배 가능하다고 보는 견해이다.

 

2) 위험창출과 위험증대이론

① 보호법익에 대한 위험을 만들어 내거나 증대시키는 경우가 아니면 결과를 객관적으로 귀속시킬 수 없다는 기준을 말한다.

② 따라서 위험을 감소시킨 경우(󰃚 피해자의 머리에 치명적인 타격이 가해지는 순간 그를 밀어 어깨만 부상을 입게 한 경우)나 허용된 위험만을 야기할 경우(󰃚 운전자가 교통규칙을 잘 지켰으나, 갑자기 보행자가 뛰어나와 충돌하여 사망한 경우)에는 결과를 객관적으로 귀속시킬 수 없다.

 

3) 규범의 보호목적관계이론

① 규범의 보호목적과 관계있는 의무위반만이 결과발생에 연결될 수 있다는 기준을 말한다② 따라서 고의에 의한 자손행위(󰃚 경찰관이 탄환장정된 권총을 장롱에 놔두고 나온 사이에 신병을 비관한 그의 아내가 권총을 꺼내 자살한 경우)나 타인의 책임영역에 속하는 행위(󰃚 甲이 교통사고로 乙에게 부상을 입혔는데 乙은 병원에서 의사의 과실로 인해 패혈증으로 사망한 경우)에는 객관적 귀속이 부정된다.(’93. 경감승진)

 

제3절 고의(구성요건적 고의)

 

제13조[범의] 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니 한다. 단 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

 

Ⅰ. 고의의 의의와 본질

 

1. 고의의 의의

① 고의란 자기의 행위가 불법구성요건을 실현함을 인식·인용하는 행위자의 심적 태도를 말한다.

② 개념요소 : 고의=인식(지적요소) + 의사(의지적 요소)

구 분	지적 요소	의지적 요소
내 용	행위자가 객관적 구성요건요소가 되는 사실을 인식하는 것을 말한다.	구성요건의 실현을 목표로 하는 의사를 말한다.
형법규정	제13조 ‘조의 성립요소인 사실의 인식’이 바로 지적 요소를 말하는 것이다.	제13조에 명시하지 않고 있으나 해석상 당연히 전제되는 것으로 본다.
결여의 효과	구성요건적 착오의 문제가 발생한다.	인식 있는 과실의 문제가 발생한다.

 

[함정 피해가기]

고의란 구성요건의 인식·인용이 아니라, 구성요건에 해당하는 객관적 사실 즉 범죄사실에 대한 인식·인용이다.(’87. 경장승진,’90. 경위승진)

 

2. 고의의 본질

고의의 본질에 관한 학설은 다음과 같다.

학 설	내 용
인식설	구성요건에 해당하는 객관적 사실에 대한 인식만 있으면 고의를 인정(지적 요소 강조)하는 견해 인식 있는 과실이 고의에 포함되어 고의의 범위가 부당하게 확대된다.
의사설	고의는 범죄사실에 대한 인식만으로는 부족하고, 그 실현을 희망·의욕하는 의사(의지적 요소 강조)가 있어야 한다는 견해 결과 발생을 의욕하지 않은 미필적 고의를 고의의 범위에서 제외하게 되어 고의의 범위가 부당하게 축소된다.
절충설 (통설·판례)	고의는 지적 요소로서 불법을 형성하는 요소를 인식할 것을 요하고, 의지적 요소로서 구성요건적 불법을 실현하는 의사결정을 있어야 하는 것이라고 하여, 고의의 지적 요소와 의지적 요소의 통합으로 이해하는 견해

 

Ⅱ. 고의의 체계적 지위

고의는 범죄체계론상(구성요건 ⇨ 위법성 ⇨ 책임) 어디에 속하는가에 대해 학설은 다음과 같다.

학 설	내 용
책임요소설	인과적 행위론(고전적 범죄체계, 신고전적 범죄체계)에서 주장하는 견해 고의의 행위의 주관적 측면이므로 책임의 요소(책임형식)라고 한다.
구성요건요소설	목적적 행위론(목적적 범죄체계)에서 주장하는 견해 고의는 책임요소가 아닌 주관적 구성요건요소라고 한다.(’93. 경사승진)
구성요건요소 및 책임요소설 (다수설)	사회적 행위론(신고전적·목적적 범죄체계)에서 주장하는 견해 고의는 구성요건요소인 동시에 책임요소(행위방향설정으로서의 고의 ⇨ 구성요건요소, 심정적 반가치로서의 고의 ⇨ 책임요소)라고 한다.

 

Ⅲ. 고의의 내용

고의는 범죄사실의 인식과 의사를 말하므로 고의가 성립하기 위해서는 지적 요소로서의 인식과 의지적 요소로서의 의사가 있어야 한다.

 

1. 고의의 지적 요소

1) 고의가 성립하기 위해서는 행위자가 객관적 구성요건에 해당하는 사실(범죄사실)의 전부를 인식해야 한다. 즉, 고의의 인식대상이 되는 것은 모든 객관적 구성요건요소이다.

고의의 성립에 필요한 인식의 대상인 것	고의의 성립에 필요한 인식의 대상이 아닌 것
행위의 주체(신분범의 신분, 수뢰죄의 공무원) 행위의 객체(살인죄의 사람, 절도죄의 타인의 재물) 행위의 방법(사기죄의 기망, 공갈죄의 공갈) 행위의 상황(소요죄에서 다중의 집합) 결과범에 있어서의 결과(살인죄의 사망, 상해죄의 상해)와 인과관계 구체적 위험범에 있어서 위험의 발생 가중적·감경적 구성요건요소(존속살해죄의 존속, 영아살해죄의 영아)	주관적 구성요건요소(고의, 목적범의 목적) 책임의 요소(책임능력, 기대가능성) 처벌조건 객관적 처벌조건 인적 처벌조각사유(친족상도례 의친족) 소추조건(친고죄의 고소, 반의사불벌죄의 피해자 의사) 결과적 가중범의 중한 결과 추상적 위험범에 있어서 위험 상습도박죄의 상습성 위법성의 인식(책임성)

 

[함정피해가기]

1. 고의의 성립에는 가중적 구성요건요소(존속살해죄의 존속)·감경적 구성요건요소(영아살해죄의 영아)의 인식을 요한다.(’91. 경감승진,’95. 경사승진)

2. 고의 성립에는 결과범에 있어서의 결과의 인식이 필요하지만, 결과적 가중범에 있어서는 중한 결과에 대한 인식까지는 필요 없고 예견가능성만 있으면 된다.(’91. 경감승진)

3. 고의의 성립에는 구체적 위험범의 ‘위험’이 고의의 인식대상임에 반하여, 추상적 위험범의 ‘위험’은 고의의 인식대상이 아니다.(’94. 경감승진,’95. 경사승진)

4. 고의의 성립에는 객관적 구성요건요소에 대한 인식을 필요로 하므로, 주관적 구성요건요소(고의, 목적범의 목적)·위법성의 인식, 책임능력, 기대가능성, 처벌조건, 소추조건 등의 인식은 필요하지 않다,(’91.·’93. 경감승진,’95. 경사승진,’96. 9급 검찰)

5. 고의의 성립에는 상습도박죄의 상습성은 행위자가 갖추고 있으면 충분하고 인식할 필요는 없다.

 

2) 객관적 구성요건요소 중 기술적 구성요건요소는 사실의 인식을 요하고, 규범적 구성요건요소는 의미의 인식을 요한다. 이 때 의미의 인식정도는 보통인의 일반적인 의미의 인식으로 족하고 전문가 수준의 정확한 법적 평가를 요하지 않는다.

 

2. 고의의 의지적 요소

고의가 성립되기 위해서는 구성요건의 객관적 사실에 대한 인식뿐만 아니라 인식한 사실을 실현하려는 의사를 요한다. 따라서 단순한 소원·희망·공상 등은 실현의사가 있다고 볼 수 없으므로 고의가 성립되지 않는다.

 

Ⅳ. 고의의 종류

 

1. 확정적 고의

확정적 고의란 구성요건적 결과를 확정적으로 인식·인용한 경우(󰃚 甲을 살해할 의사로 甲에게 총을 발사하여 사살한 경우)를 말하며, 직접적 고의라고도 한다.

 

2. 불확정적 고의

불확정적 고의란 구성요건적 결과에 대한 인식·인용이 불확정적인 것을 말한다. 여기에는 미필적 고의, 택일적 고의 및 개괄적 고의가 포함된다.

 

1) 미필적 고의

① 개념 : 행위자가 구성요건적 결과의 발생을 확실하게 인식한 것이 아니라 그 가능성을 예견하고 행위한 경우를 말한다.

② 인식 있는 과실과의 구별 : 미필적 고의와 인식 있는 과실은 모두 구성요건적 결과발생의 가능성을 인식[지적 요소]한다는 점에서는 차이가 없으나, 미필적 고의에는 의지적 요소가 존재함에 반하여 인식 있는 과실은 그것이 없다는 점에서 구별된다.(’96. 9급 검찰)

미필적 고의에 의지적 요소의 구체적 내용이 무엇이냐에 관해서는 다음과 같은 학설의 대립이 있다.

㉠ 용인설(다수설·판례) : 행위자가 가능하다고 생각한 결과발생을 내심으로 용인·승인·양해한 때(“~해도 할 수 없다”, “~해도 좋다”)에는 미필적 고의가 성립하고, 결과발생을 내적으로 거부[부정]하거나 그 불발생을 희망한 때(“~하지 않겠지”, “~하지 않을 것이다”)에는 인식 있는 과실이 된다는 견해이다.

㉡ 감수설(묵인설) : 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하면서 구성요건 실현의 위험을 감수한 때에는 미필적 고의를 인정할 수 있고, 결과가 발생하지 않는다고 신뢰한 때에는 인식 있는 과실이 된다고 하여 감수의사를 미필적 고의의 본질적 요소로 파악하는 견해를 말한다.(’96. 9급 검찰)

㉢ 기타 : 가능성설, 개연성설, 무관심설, 회피설, 결단설 등이 있다.

 

[사례보기]

1. 산에서 사슴을 쏘려고 총을 겨누었을 때 부근에 사람이 있는 것을 발견하고 사람이 맞을 수도 있다고 생각한 경우에 용인설(통설·판례)에 의하면

① “맞아도 별 수 없다”고 생각하고 총을 발사해 사람이 맞아 죽은 경우 ⇨ 미필적 고의(살인죄)

② “설마 맞지 않겠지”하고 총을 발사해서 사람이 맞아 죽은 경우 ⇨ 인식 있는 과실(과실치사죄) (’98. 법원서기보)

2. 과도로 복부를 찔러 과다출혈로 사망케 한 경우는 살인의 미필적 고의가 인정되지만, 운전실력을 신뢰하고 과속으로 달리다가 사람을 치어 사망케 한 경우는 인식 있는 과실이다.(’96. 9급 검찰)

 

2) 택일적 고의

① 개념 : 행위자가 2 이상의 구성요건 또는 결과 중에서 어느 하나만 실현하기를 원하지만 그 중 어느 것에서 그 결과가 발생해도 좋다고 생각하고 행위하는 경우의 고의이다.

② 유형 : 두 개의 행위객체에 대한 택일적 고의(󰃚 甲·乙 두사람 중 어느 누가 맞아도 좋다고 생각하고 총을 쏘는 경우), 수많은 행위객체에 대한 택일적 고의(󰃚 군중을 향해 총을 쏘면서 어느 누가 죽어도 좋다고 생각하는 경우)가 있다(다수설).

 

3) 개괄적 고의

개괄적 고의란 행위자가 이미 첫 번째 행위에 의하여 결과가 발생했다고 믿었으나 실은 두 번째 행위에 의해 비로소 결과가 발생한 경우(󰃚 살해의 의도로 목을 졸라 실신하자, 사망한 것으로 믿고 물에 던진 결과 사실은 익사한 경우)로, 다수설은 이를 인과관계의 착오로 한 형태로 보아, 인식한 인과관계와 현실적인 인과의 진행과의 차이가 비본질적이기 때문에 발생결과의 고의기수범이 성립된다고 본다.(’98. 9급 검찰)

 

3. 사전고의와 사후고의

 

고의는 ‘행위시’에 있어야 하므로 사전고의와 사후고의는 형법상의 고의가 아니며 과실범의 문제가 된다.

 

1) 사전고의

행위자가 행위 이전에는 구성요건실현의사가 있었으나 행위시에는 없는 경우(󰃚 사냥에 가서 처를 살해하려고 총을 구입한 남편이 전날 밤에 그 총을 소제하다가 부주의로 발사되어 처가 사망한 경우 ⇨ 살인예비죄와 과실치사죄)이다.

 

2) 사후고의

결과발생 이후에 비로소 고의가 생긴 경우(󰃚 빌려 온 도자기를 실수로 깨뜨렸는데, 도자기 주인이 욕을 하자 잘 깼다고 생각한 경우 ⇨ 손괴죄의 과실범 처벌규정이 없으므로 무죄)이다.

 

제4절 사실의 착오

 

제15조[사실의 착오] ① 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다.

 

Ⅰ. 사실의 착오의 의의

 

1. 의 의

 

1) 개념

사실의 착오(구성요건적 착오)란 행위자가 주관적으로 인식하고 실현하려는 범죄사실(구성요건적 사실)과 실제로 발생한 범죄사실이 일치하지 않는 경우(󰃚 손괴를 하려 했으나 사람에게 상처를 입힌 경우)를 말한다.

 

2) 착오의 대상

고의의 지적 요소의 대상이 되는 모든 객관적 구성요건요소(󰃚 행위, 객체, 인과관계 등)의 착오가 사실의 착오가 된다. 그러나 객관적 구성요건요소가 아닌 것(󰃚 범행동기, 책임능력, 형벌의 종류, 처벌조건, 소추조건 등)에 대한 착오는 사실의 착오가 아니다.(’86·’87. 경정승진,’91. 7급 검찰,’94. 경감승진)

 

2. 사실의 착오와 구별되는 경우

사실의 착오는 주관적으로 인식한 사실과 객관적으로 발생한 사실이 모두 범죄사실에 해당하나 양자가 서로 일치하지 않는 경우(󰃚 甲을 저격하였으나 乙이 사망한 경우)이므로

① 인식사실은 범죄사실이 아니나 발생사실은 범죄사실인 경우(󰃚 타인의 물건을 자기의 물건으로 오인하고 가져온 경우)에는 고의가 없었으므로 사실의 착오가 아니라 발생결과에 대한 과실범의 문제가 된다.(’87. 7급 검찰,’89. 법원서기보,’92·94 경위승진)

② 인식사실은 범죄사실이지만 발생사실은 범죄사실이 아닌 경우(󰃚 자기의 물건을 타인의 물건으로 오인하고 절취한 경우)에는 고의는 존재하나 결과가 발생하지 않았으므로 미수범 또는 불능범의 문제가 된다.

 

Ⅱ. 사실의 착오의 종류

 

1. 구체적 사실의 착오

인식한 범죄사실과 발생한 범죄사실이 동일한 구성요건에 해당하는 경우의 착오를 구체적 사실의 착오라고 하며 이에는 객체의 착오와 방법의 착오가 있다.

 

1) 객체의 착오(목적·대상의 착오)

행위객체의 성질 특히 동일성을 착오한 경우(󰃚 甲인줄 알고 총을 쏘았는데 실은 甲이 아니라 乙이었던 경우)이다.(’83·92. 법원서기보)

 

2) 방법의 착오(타격의 착오)

행위의 방법이 잘못되어 의도한 객체가 아닌 다른 객체에 결과가 발생한 경우(󰃚 甲을 향해 총을 쏘았는데 옆에 있던 乙이 맞는 경우)이다.

 

2. 추상적 사실의 착오

인식한 사실과 발생한 사실이 서로 다른 구성요건에 해당하는 경우(즉, 경한 사실을 인식하고 중한 결과를 발생시킨 경우 또는 중한 사실을 인식하고 경한 결과를 발생시킨 경우)의 착오를 추상적 사실의 착오라 하며, 객체의 착오와 방법의 착오가 있다.

 

1) 경한 사실을 인식하고 중한 결과를 발생시킨 경우

① 객체의 착오 : 예컨대 개라고 생각하고 총을 쏘았는데 실은 사람을 명중시킨 경우(’83·92. 법원서기보)

② 방법의 착오 : 예컨대 개를 향해 발포하였으나 옆에 있는 사람을 명중시킨 경우

 

2) 중한 사실을 인식하고 경한 결과를 발생시킨 경우

① 객체의 착오 : 예컨대 사람이라고 생각하고 총을 쏘았는데 실은 개에게 명중한 경우

② 방법의 착오 : 예컨대 사람을 향해 발포하였으나 옆에 있던 개를 명중시킨 경우

 

Ⅲ. 사실의 착오와 고의의 성립여부

 

1. 사실의 착오와 고의

① 사실의 착오는 인식사실과 발생사실이 불일치한 경우, 즉 현실적으로 발생한 사실에 대한 인식이 없는 경우이므로 원칙적으로 고의를 조각한다.

② 그러나 실제에 있어서 행위자가 인식한 사실과 현실적으로 발생한 사실이 완전히 일치하는 것은 도리어 예외적 현상이므로, 인식사실의 고의와 발생사실이 어느 정도 일치하여야 고의를 인정할 수 있느냐의 문제를 해결하기 위해 사실의 착오문제를 다루는 것이다. 즉, 사실의 착오는 고의·기수범의 인정범위에 관한 문제이다.

 

2. 형법 제15조 제1항의 적용범위

형법 제15조 제1항은 “특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 않는다”라고 규정하고 있다.

 

1) 이는 추상적 사실의 착오 중 경한 범죄사실을 인식하고 중한 결과를 발생시킨 경우만을 규정한 것이다.

① 가중적 구성요건의 착오의 경우 : 가중적 구성요건에 있어서 형을 가중하는 사유를 인식하지 못한 때에는 가중적 구성요건에 의하여 벌할 수 없고 기본적 구성요건에 의해 처벌된다. 따라서 甲이 자기의 부친을 원수로 오인하고 살해한 때의 甲의 행위는 특별히 중한죄가 되는 사실(즉, 자기의 존속이라는 사실)을 인식하지 못한 행위이므로 제15조 제1항에 의한 중한 죄(즉, 존속살해죄)로 벌하지 않고 보통살인죄로 처벌된다.(’92. 경위승진)

② 감경적 구성요건의 착오의 경우 : 감경적 구성요건에 있어서 행위자가 형을 감경하는 사유가 있는 것으로 오인한 때에도 감경적 구성요건에 의하여 처벌될 뿐이다. 따라서 피해자의 촉탁·승낙이 있는 줄로 오인하고 살해한 자는 촉탁·승낙살인죄의 죄책을 지게된다.

 

2) 그 밖의 사실의 착오의 해결은 학설·판례에 일임하고 있다.

 

3. 사실의 착오에 관한 학설과 판례

 

1) 구체적 부합설

① 의의 : 행위자가 인식한 사실과 현실적으로 발생한 사실이 구체적으로 부합하는 경우에만 발생사실에 대해 고의·기수범이 성립하고 그 외의 경우에는 고의가 조각된다는 견해이다.

② 내용 : 사실의 착오를 다음과 같이 해결한다.

구 분	객체의 착오	방법의 착오
구체적 사실의 착오	발생사실에 대한 ‘고의·기수’
추상적 사실의 착오	인식사실에 대한 ‘미수’와 발생사실에 대한 ‘과실’의 상상적 경합

 

2) 법정적 부합설(다수설·판례)

① 의의 : 행위자가 인식한 사실과 현실적으로 발생한 사실이 구성요건적으로 부합(즉 동일한 구성요건 또는 죄질에 속한 경우)하면 발생사실에 대한 고의·기수범이 성립하고 그 외의 경우에는 고의가 조각된다는 견해이다.

② 내용 : 사실의 착오는 다음과 같이 해결한다.

구 분	객체의 착오	방법의 착오
구체적 사실의 착오	발생사실에 대한 ‘고의·기수’
추상적 사실의 착오	인식사실에 대한 ‘미수’와 발생사실에 대한 ‘과실’의 상상적 경합

 

3) 추상적 부합설

① 의의 : 행위자의 범죄의사에 기하여 범죄가 발생한 이상 인식사실과 발생사실이 추상적으로 일치하는 범위 내에서 고의·기수범을 인정하고, 다만 인식사실보다 발생사실이 중한 경우에는 형법 제15조 제1항에 의하여 중한 죄의 고의기수로 논할 수 없다는 견해이다.

② 내용 : 사실의 착오는 다음과 같이 해결한다.

구 분	객체의 착오	방법의 착오
구체적 사실의 착오	발생사실에 대한 ‘고의·기수’
추상적 사실의 착오	① 경한 인식으로 중한 결과 발생의 경우 인식사실 ‘고의·기수’와 발생사실 ‘과실’의 상상적 경합 ② 중한 인식으로 경한 결과 발생의 경우 인식사실 ‘미수’와 발생사실 ‘고의·기수’의 상상적 경합

 

4) 사실의 착오에 관한 학설과 구체적 사례

① 구체적 사실의 착오의 해결 : 객체의 착오는 어느 설에 의하더라고 발생사실에 대한 고의·기수가 성립한다. 방법의 착오는 법정적 부합설과 추상적 부합설에 의하면 발생사실에 대한 고의·기수가 성립하나 구체적 부합설에 의하면 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 성립한다.

㉠ 객체의 착오 : A를 B로 잘못 알고 A를 살해했을 경우(어느 설에 의하더라도) ⇨ A에 대한 살인기수(’84. 9급 검찰,’95. 경사승진)

㉡ 방법의 착오 : 甲을 향하여 총을 쏘았으나 빗맞아 乙이 명중되어 사망한 경우

법정적 부합설과 추상적 부합설 : 乙에 대한 살인기수(’93. 법원서기보,’96. 경사승 진,’97.7급 검찰)

⇨

구체적 부합설 : 甲에 대한 살인미수와 乙에 대한 과실치사죄의 상상적 경합(’97.9급 검찰

② 추상적 사실의 착오의 해결 : 구체적 부합설과 법정적 부합설에 의하면 인식사실의 미수와 발생사실에 대한 과실의 상상적 경합이 성립하고 추상적 부합설에 의하면 경한 쪽의 고의·기수와 중한 쪽의 미수 또는 과실의 상상적 경합이 성립한다.

㉠ 객체의 착오 : 개를 사람으로 오인하여 사살한 경우

구체적 부합설·법정적 부합설 : 살인미수죄와 과실손괴죄의 상상적 경합이 되나 과실손괴죄의 처벌규정이 없으므로 살인미수죄만 성립

⇨

추상적 부합설 : 중한 인식으로 경한 결과가 발생한 경우이므로 살인미수와 재물손괴기수의 상상적 경합(’93.경사승진,’97.9급 검찰)

㉡ 방법의 착오 : 유리창을 깨뜨리려고 돌을 던졌는데 그 옆에 있던 사람에 맞아 상처를 입힌 경우

구체적 부합설·법정적 부합설 : 손괴미수죄와 과실치상죄의 상상적 경합(’97.9급 검찰)

⇨

추상적 부합설 : 경한 인식으로 중한 결과가 발생한 경우이므로 손괴기수죄와 과실치상죄의 상상적 경합(’97.9급 검찰)

Ⅳ. 인과관계의 종류

 

1) 인과관게의 착오란 행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 일치하나, 결과에 이르는 인과과정이 행위자가 인식한 인과과정과 서로 다른 경우(󰃚 물에 빠뜨려 살해하려고 다리 위에서 밀었는데 사실은 떨어지면서 교각에 머리를 부딪혀 사망한 경우)를 말한다.

 

2) 행위자가 예견한 인과과정과 현실적인 인과과정 간의 차이가 본질적인 경우에는 발생한 결과에 대하여 고의·기수를 부정하고, 비본질적인 경우에는 고의·기수를 인정(󰃚 목을 졸라 죽은 줄 알고 사체를 은닉하기 위해 땅에 묻었는데, 사실은 목을 졸려 죽은 게 아니고 땅 속에 묻혀 질식사한 경우 ⇨ 살인죄의 기수범)한다.

 

 

제2-2장 구성요건(Ⅱ)

 

제1절 과실범

 

제14조[과실] 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.

 

Ⅰ. 과실의 의의

 

1. 과실의 의의

과실이란 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 것을 말하며, 과실범이란 행위자가 정상의 주의태만으로 자기의 행위가 구성요건을 실현하는 것을 인식·예견하지 못하고 구성요건적 결과를 발생하게 하는 범죄를 말한다.

 

2. 과실의 본질

 

1) 과실의 본질은 주의의무위반(즉, 부주의)에 있다(’87. 법원주사보,’91·’93·’94 법원서기보). 주의의무위반이란 구성요건적 결과발생을 예견하고 그에 따라서 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 않았다는 점에 대한 법적 평가를 말한다.

 

2) 고의와의 구별

범죄사실을 인식·인용하는 고의와는 달리 과실은 그러한 인식·인용이 없는 경우이므로 고의와는 전혀 그 성질을 달리하는 것으로 고의의 감경된 형태가 아니다.

 

3. 과실범의 처벌

 

1) 형법상의 범죄는 고의범을 원칙으로 하고(제13조) 과실범은 예외적으로 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌된다(제14조) (’87. 법원주사보,’91·’93·’94 법원서기보). 과실범으로 처벌되는 경우에도 고의범에 비하여 법정형이 가볍다.

 

2) 형법상 과실범의 처벌규정

일반과실범	업무상 과실	중과실
실화죄(제170조)	업무상 실화죄(제171조)	중실화죄(제171조)
과실일수죄(제181조)	무	무
과실폭발성물건파열죄 (제173조의 2)	업무상 과실폭발성물건파열죄 (제173조의 2)	중과실 폭발성물건파열죄 (제173조의 2)
과실가스·전기 등 방류죄 (제173조의 2)	업무상 과실 가스·전기 등 방류죄 (제173조의 2)	중과실 가스·전기 등 방류죄 (제173조의 2)
과실가스·전기 등 공급방화죄(제173조의 2)	업무상 과실 가스·전기 등 공급방해죄(제173조의 2)	중과실 가스·전기 등 공급방해죄 (제173조의 2)
과실교통방해죄(제189조 ①)	업무상 과실교통방해죄(제189조 ②)	중과실 교통방해죄(제189조 ②)
과실치상죄(제266조)	업무상 과실치상죄(제268조)	중과실 치상죄(제268조)
과실치사죄(제267조)	업무상 과실치사죄(제268조)	중과실 치사죄(제268조)
무	업무상 과실치사죄(제364조)	중과실 장물죄(제364조)

 

[함정피해가기]

1. 개인적 법익에 관한 죄 중에서 과실범 처벌규정이 있는 것은 살인죄·상해죄·장물죄이다.

2. 재산범죄 중에서 과실범 처벌규정은 장물죄에만 있다. 손괴죄에는 과실범 처벌규정이 없다.(’85. 경감승진,’89. 7급 검찰,’90. 9급 검찰,’90·94. 경사승진)

3. 장물죄는 일반과실의 처벌규정이 없으므로 과실장물죄는 처벌되지 않고 업무상 과실과 중과실만을 처벌하고 있다.

4. 과실일수죄는 일반과실범만을 처벌하고 업무상 과실과 중과실범은 처벌하지 않는다.

 

Ⅱ. 과실의 종류

 

1. 인식 없는 과실과 인식 있는 과실

 

1) 인식 없는 과실

행위자가 주의의무의 위반으로 인하여 구성요건이 실현될 수 있는 가능성(결과 발생의 가능성)을 인식하지 못한 경우의 과실(󰃚 사냥꾼이 야생의 토끼를 조준하여 쏜 총탄에 지나가던 나뭇꾼이 맞아 다친 경우)를 말한다.(’94. 법원서기보)

 

2) 인식 있는 과실

행위자가 구성요건의 실현가능성을 인식하였으나 주의의무에 위반하여 자기의 경우에 구성요건이 실현되지 아니할 것으로 신뢰한 경우를 말한다.

 

3) 구별의 실익

형법상 양자는 동일하게 취급하나, 인식 있는 과실과 미필적 고의를 구별함으로써 고의와 과실의 한계를 명확하게 할 수 있다. 즉, 甲이 창 밑에 있는 길가에 乙이 있는 것을 알기 때문에 물건을 던지면 乙이 맞아 죽을지도 모른다고 생각한 경우

 

1. 설마 맞지 않겠지 하고 던졌던바, 乙이 맞아 죽은 경우 : 인식 있는 과실치사죄(’98. 법원서기보)

2. 맞아 죽어도 할 수 없지 하고 던졌던바, 乙이 맞아 죽은 경우 : 미필적 고의에 의한 살인죄

 

2. 업무상 과실과 중과실

 

1) 업무상 과실

① 일정한 업무에 종사하는 자가 그 업무상 일반적으로 요구되는 주의의무를 태만히 한 경우(󰃚 자동차 운전사가 어젯밤의 수면부족으로 피로한 상태임을 자각하면서도 졸면서 운전하다가 인명을 해친 사고를 낸 경우 ⇨ 업무상 과실치사죄)를 말한다. (’82. 7급 검찰)

② 형법상 업무상 과실은 일반과실(보통과실)에 비해 결과발생에 대한 예견가능성이 크기 때문에 책임이 가중되어 중하게 처벌된다.

 

2) 중과실

통상의 주의의무를 태만히 한 경우가 경과실이고, 현저하게 주의의무를 태만히 한 경우가 중과실이다. 즉, 중과실이란 약간의 주의만 하였더라면 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 이를 예견하지 못한 경우를 말한다.

 

3)양자의 특징

업무상 과실과 중과실은 함께 규정되어 있으며 법정형이 동일하고, 보통과실·경과실에 비해 형이 가중되고 있다.

 

Ⅲ. 과실의 체계적 지위

 

과실은 범죄체계상 어디에 속하는가에 대해 고의와 마찬가지로 다음과 같이 견해가 대립한다.

책임요소설	인과적 행위론에서 주장하는 견해로, 과실도 고의와 마찬가지로 책임의 요소로 본다.
구성요건요소설	목적적 행위론에서 주장하는 견해로, 과실은 구성요건요소라고 한다.
구성요건 및 책임요소설	사회적 행위론에서 주장하는 견해로, 과실은 주관적 구성요건요소이면서 책임요소라고 한다(통설). 객관적 주의의무위반⇨ 구성요건요소 과실의 2중적 기능 인정 주관적 주의의무위반 ⇨ 책임요소

Ⅳ. 과실범의 구성요건

 

과실범의 구성요건해당성도 고의범과 마찬가지로 행위반가치와 결과반가치에 의하여 결정된다. 과실범의 행위반가치는 주의의무위반, 즉 부주의이며, 과실범의 결과반가치는 결과발생과 결과에 대한 인과관계이다. 따라서 과실범의 구성요건으로는 주의의무위반, 결과발생 및 결과에 대한 인과관계를 요한다.

 

1. 객관적 주의의무의 위반

 

1) 객관적 주의의무위반의 의의

① 행위자가 사회생활상 요구되는 주의의무를 태만히 하여 예견가능하고, 그래서 회피 가능하였던 결과를 야기한 경우를 말한다.

② 객관적 주의의무의 위반은 과실의 본질적 요소로서 과실범의 행위반가치를 구성하는 불법요소이다(통설).

③ 따라서 행위자가 주의의무를 다하였더라도 결과가 발생하였으리라고 인정되는 경우(󰃚 조련자가 완벽한 주의의무를 다하였는데도 개가 뛰쳐나와 사람을 물어 죽였을 때 조련사의 죄책 ⇨ 무죄)에는 과실범이 성립하지 않는다.(’87. 법원주사보,’91·’93·’94 법원서기보,’96. 경위승진)

 

2) 객관적 주의의무의 내용

과실범에 있어서 주의의무란 결과예견의무와 결과회피의무를 말한다(’93. 경감승진). 즉, 행위자가 정상의 주의를 하였더라면 범죄결과의 발생을 인식·예견할 수 있었고(결과예견의무), 이 예견으로부터 결과발생을 회피할 수 있었다(결과회피의무)고 할 경우에 과실범의 주의의무위반이 인정된다.

 

3) 객관적 주의의무의 판단기준

주의의무위반(부주의)의 유무는 누구를 기준으로 판단할 것인가에 대해 다음과 같이 견해가 대립하고 있다.

① 주관설 : 행위자가 본인의 주의능력을 기준으로 하여 주의의무위반의 유무를 판단하려는 견해이다.

② 객관설(통설, 판례) : 사회일반인의 주의능력을 기준으로 하여 주의의무위반의 유무를 판단하려는 견해로 통설·판례의 입장이다.

③ 절충설 : 주의의무의 정도는 일반인을 표준으로, 주의력(예견가능성)은 행위자를 표준으로 결정해야 한다는 견해이다.

　　

4) 객관적 주의의무의 발생근거

주의의무는 구체적 사정에 따라 법령, 판례, 생활경험 등에 의해서 발생한다.

 

2. 결과발생·인과관계 및 예견가능성

 

1) 결과발생

과실범이 성립하려면 구성요건상 일정한 결과발생이 필요하다. 즉, 현행법상 과실범은 모두 결과범이다(’80. 법원서기보,’91. 9급 검찰). 따라서 단순히 주의의무위반에 그치고 결과가 발생하지 않는 경우에는 과실범이 성립하지 않는다. 과실범은 원칙적으로 침해범(󰃚 과실치상죄)이지만 위험범(󰃚 실화죄, 과실일수죄)도 가능하다. (’91. 법원서기보)

 

2) 인과관계

과실범이 성립하기 위해서는 결과발생과 주의의무위반 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 즉 과실범의 결과는 주의의무위반으로 인하여 발생해야 한다.

 

3) 예견가능성

발생한 결과는 객관적으로 예견가능한 것이어야 한다. 따라서 행위시에 객관적으로 예견할 수 없었던 결과의 발생은 행위자에게 귀속시킬 수 없다.

 

Ⅴ. 객관적 주의의무의 제한원리

 

현대산업사회에서 객관적 주의의무(결과예견의무 + 결과회피의무) 위반을 어느 경우에나 과실범으로 처벌한다면 일정한 위험을 안고 살아가야만 하는 우리 사회는 정체되고 말 것이다. 여기에서 과실범의 주의의무 범위를 제한하여 일정한 경우에 과실범의 처벌을 제한하고자 등장한 이론이 허용된 위험과 신뢰의 원칙이다.

 

1. 허용된 위험

 

1) 의 의

허용된 위험이란 현대산업사회에서 필수불가결한 업무나 시설(󰃚 자동차 교통, 공장의 운영, 원자력 발전소, 지하자원채굴 등)들과 전형적으로 결합된 위험은 이에 필요한 안전조치를 쉬하였다면 그 위험을 동반하는 행위가 범죄결과를 발생시켰더라도 과실범으로 처벌할 수 없다는 이론을 말한다.

 

2) 법정 성격

허용된 위험은 사회적으로 상당하고 사회생활상 요구되는 주의의무의 기준을 제시하는 것이므로 구성요건해당성이 배제되어 과실범으로 처벌되지 않는 구성요건해당성 배제사유이다(다수설).

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2. 신뢰의 원칙

 

1) 의 의

① 도로교통에 관해 판례에 의하여 형성되어 온 원칙으로, 신뢰의 원칙이란 스스로 교통규칙을 준수한 자는 다른 참여자(운전자나 보행자)도 교통규칙을 지켜 행동할 것이라고 신뢰하면 되고, 다른 참여자가 교통규칙을 위반하는 경우까지 예상하여 이에 대한 방어조치를 취할 의무는 없다는 원칙을 말한다.

② 즉 다른 참여자가 신뢰에 반한 부적절한 행동을 함으로써 범죄 결과가 발생한 경우(󰃚 도로교통법을 준수하여 운행하던 운전자가 갑자기 뛰어든 행인을 치었을 경우)에는 그 결과에 대해 신뢰자는 책임을 지지 않는다는 것이다.(’91. 경감승진,’95. 경위승진,’96. 경사승진)

③ 최근에는 이 원칙을 의료행위나 공장의 작업과정과 같은 분업적 공동작업을 필요로 하는 모든 경우에 적용된다고 하는 견해가 점차로 보편화되고 있다.(’93. 경감승진,’96. 경위승진)

 

2) 법적성격

신뢰의 원칙은 허용된 위험의 이론이 도로교통에 적용된 것으로 과실범의 주의의무의 범위를 제한하여 과실범처벌을 제한하는 기능을 한다.(’80. 법원서기보,’91. 9급 검찰,’93. 경감승진,’96. 경위승진,’97. 9급 검찰)

 

[참고파일]

1. 신뢰의 원칙은 과실범의 객관적 주의의무를 제한하는 이론이므로 고의범의 경우에는 적용될 여지가 없다.

2. 형법에서는 과실범의 결과발생에 피해자의 과실이 보태진 경우에도 민법과는 달리 과실상계를 인정하지 않는다.(’80. 법원서기보,’91. 9급거 검찰,’97. 9급 검찰)

3. 신뢰의 원칙은 과실범 처벌을 제한하는 기능을 함으로써 교통사고에 있어서 민법상의 과실상계와 비슷한 기능을 담당하고 있는 이론이라고 할 수 있다.(’90 경사승진)

 

3) 적용한계

신뢰관계를 기대할 수 없는 다음과 같은 경우에는 신뢰의 원칙이 적용될 수 없다.

① 상대방의 규칙위반을 이미 알고 있거나 알 수 있었던 경우(󰃚 음주운전하는 것을 이미 알고 있는 경우)

② 상대방의 규칙준수를 신뢰할 수 없는 경우(󰃚 유아·노인·불구자, 유치원이나 초등학교 앞)

③ 운전자가 교통규칙을 스스로 위반한 경우(󰃚 운전자가 과속으로 진행하면서 제동장치를 취하지 못한 경우). 다만 운전자의 규칙위반이 사고발생의 결정적인 원인이 아닌 때에는 신뢰의 원칙이 적용될 수 있다. (’93. 경감승진,’96. 경위승진)

 

Ⅵ. 과실범의 위법성과 책임

 

1. 과실범의 위법성

① 과실범에 있어서도 고의범과 마찬가지로 구성요건이 실현됨으로써 위법성이 징표된다.

② 그러나 과실행위의 위법성은 위법성조각사유(󰃚 긴급피난 즉 의사가 중환자의 생명을 구하기 위하여 과속으로 자동차를 운전하여 과실교통방해죄를 저지른 경우)에 의하여 조각될 수 있다.

 

2. 과실범의 책임

① 고의범과 같이 과실범에 있어서도 책임은 구성요건에 해당하는 위법한 행위에 대한 개인적인 비난가능성이다. 따라서 책임비난을 위하여 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성, 책임조각사유 부존재를 필요로 한다.

② 그 밖의 과실범에 특유한 책임요소로서 주관적 주의의부위반과 행위자의 주관적 예견가능성이 있다.

 

Ⅶ. 관련문제

 

1. 과실범의 미수

과실범은 항상 결과발생을 요하는 결과범(실질범)이므로 과실범의 미수는 이론상 인정할 여지가 없으며 현행법상 과실범에 대한 미수처벌규정도 없다.(’94·’96. 9급 검찰)

 

2. 과실범의 공범

 

1) 과실에 의한 교사·방조

교사범과 종범이 성립되기 위해서는 교사와 방조의 고의를 요하므로 과실에 의한 교사·방조는 있을 수 없다.

 

2) 과실범에 대한 교사·방조

과실범에 대한 교사·방조는 간접정범이 된다. (’94. 9급 검찰)

 

3)과실범의 공동정범 인정여부에 의해 학설의 대립이 있으나 판례는 과실범의 공동정범을 인정하고 있다. (’94. 9급 검찰)

 

3. 과실범의 부작위범[망각범]

과실에 의한 부작위범(󰃚 모친이 잊어버리고 유아에게 젖을 주지 않아서 유아가 사망한 경우)도 성립이 가능하며 이를 망각범이라고 한다. (’96. 9급 검찰)

 

제2절 결과적 가중범

 

제15조[사실의 착오] ② 결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.

 

Ⅰ. 의의

 

1) 결과적 가중범이란 고의에 의한 기본범죄에 의하여 행위자가 예견하지 못한 중한 결과가 발생한 경우(󰃚 상해의 고의로 사람을 칼로 찔렀으나 출혈과다로 사망한 경우)에 그 중한 결과로 형이 가중되는 범죄를 말한다. (’82. 법원서기보,’84. 7급 검찰,’88. 경위승진,’91. 경장승진)

 

2) 따라서 결과적 가중범은 고의범과 과실범의 결합형태의 범죄[결과적 가중범(상해치사죄)=기본범죄(고의범 : 상해) + 중한결과(과실범 : 치사)]라고 할 수 있다. (’92·’94. 경위승진,’98. 법원서기보)

 

Ⅱ. 결과적 가중범과 책임주의

 

1) 결과적 가중범에 대하여는 중한 결과가 발생하였다고 하여 가중처벌하는 것이 책임주의에 반하지 않는가에 대해 종래에는 기본범죄와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 있을 때에만 결과적 가중범의 성립을 인정하여 책임주의의 예외로 파악하였다. 그러나 이는 결과책임을 인정하는 것이 되어 책임주의에 반하게 된다.

 

2) 여기에 중한 결과발생에 대한 과실(예견가능성)이 있어야 결과적 가중범이 성립한다고 하여(고의·과실의 결합설) 책임주의와 조화될 수 있다는 것이 오늘날의 통설이다.

 

3) 우리 형법도 제15조 제2항에서 결과에 대한 예견가능성(과실)을 요한다고 하여 결과적 가중범을 고의와 과실의 결합형식으로 파악하고 있다고 할 수 있다.

 

Ⅲ. 결과적 가중범의 종류

 

1. 고의의 결과적 가중범과 과실의 결과적 가중범

 

기본범죄가 고의범이냐 과실범이냐에 따른 구별로 우리 형법에서는 기본범죄가 고의에 의한 경우(고의의 결과적 가중범)에만 결과적 가중범을 인정하고, 기본범죄가 과실에 의한 경우(과실의 결과적 가중범)는 인정하지 않는다. 따라서 실화로 사람을 소사케 한 경우나, 과실치사상죄 등은 결과적 가중점은 아니다.(’83. 9급 검찰,’92. 7급 검찰)

 

구 분	형법상 결과적 가중범의 처벌규정
개인적 법익에 대한 죄	① 상해치사죄(제259조 ①), ②존속상해치사죄(제259조 ②), ③ 폭행치사상죄(제262조), ④ 동의낙태치사상죄(제269조 ③), ⑤ 업무상 부동의낙태치사상죄(제270조 ③), ⑥ 유기치사상죄(제275조), ⑦ 체포·감금 등의 치사상죄(제281조), ⑧ 강간·강제추행치사상죄(제301조), ⑨ 강도치상죄(제340조 ②), ⑩ 강도치사죄(제338조), ⑪ 해상강도치상죄(제340조 ②), ⑫ 해상강도치사죄(제340조 ③), ⑬ 재물손괴(공익건조물파괴)치사상죄(제368조 ②), ⑭ 인질치사상죄(제324조)
사회적 법익에 대한 죄	① 현주건조물 등의 방화에 의한 치사상죄(제164조 후단), ② 연소죄(제168조), ③ 가스 등의 공작물손괴치사상죄(제173조 ③), ④ 현주건조물 등에의 일수치사상죄(제177조 후단), ⑤ 교통방해치사상죄(제188조), ⑥ 음용수혼돈치사상죄(제194조), ⑦ 폭발성물건파열치사상죄(제172조 ②), ⑧ 가스·전기 등 방류치사상죄(제172조의 2)
국가적 법익에 대한 죄	특수공무방해치사상죄(제144조 ②)

 

[함정피해가기]

1. 연소죄(제168조)는 ‘치’자가 붙지 않았지만 결과적 가중범이고, 과실상해(과실치상 제266조)나 과실치사죄(제267조)는 ‘치’자가 붙었으나 결과적 가중범이 아니다. (’83. 9급 검찰,’85, 경감승진,’87·’89 7급 검찰)

2. 살인죄에는 결과적 가중범 처벌규정이 없고, 재산범죄 중 강도죄와 손괴죄에는 결과적 가중범 처벌규정이 없다.

 

2. 진정결과적 가중범과 부진정결과적 가중범

 

1) 진정결과적 가중범 : 고의 + 과실

진정결과적 가중범이란 고의에 의한 기본범죄에 기하여 과실로 중한 결과를 발생케 한 경우로 대부분의 결과적 가중범(󰃚 상해치사죄, 폭행치사죄, 낙태치사상죄, 유기치사상죄, 체포감금치사상죄, 강도치사상죄, 강간치사상죄 등)이 이에 해당한다.

 

2) 부진정결과적 가중범 : 고의 +과실·고의

부진정결과적 가중범이란 고의에 의한 기본범죄에 기하여 중한 결과를 과실은 물론 고의에 의하여도 발생케 한 경우(󰃚 현조건조물방화치사상죄, 특수공무방해치사상죄, 교통방해치사상죄, 중상해죄, 중손괴죄, 중권리행사방해죄 등)를 말한다. 중한 결과에 대하여 고의가 있는 경우에는 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합이 성립한다(다수설·판례)

 

[함정피해가기]

1. 강도가 상해나 살인의 고의가 있으면 강도상해죄, 강도살인죄가 성립하므로 ‘강도치사상죄’는 부진정결과적 가중범이 아니고 진정결과적 가중범이다.

2. 개정 형법(’95)은 강간상해죄와 강간살인죄를 신설하였으므로 ‘강간치사상죄’도 부진정결과적 가중범이 아니고 진정결과적 가중범이다.

 

Ⅳ. 결과적 가중범의 성립요건

 

1. 고의에 의한 기본범죄행위

① 기본범죄는 고의에 의한 범죄이어야 한다. 따라서 기본범죄가 과실에 의한 경우(󰃚 과실치사상죄)는 과실범이지 결과적 가중범이 아니다.

② 이 때 기본범죄는 미수·기수를 불문한다(’98. 9급 검찰). 따라서 기본범죄가 미수에 그친 때에는 결과적 가중범이 성립한다.

 

2. 중한 결과의 발생

중한 결과는 기본범죄에 내포된 전형적인 위험의 실현이어야 한다. 즉 중한 결과는 중간원인을 거치지 않고 기본범죄로부터 직접 야기된 것이어야 한다(직접성의 원칙).

 

3. 인과관계

① 기본범죄행위와 중한 결과 사이에 인과관계가 있어야 한다. 통설·판례는 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계는 상당인과관계를 요한다고 한다.(’98. 법원서기보)

② 판례는 강간당한 부녀가 수치심에서 자살한 경우에는 강간과 사망 사이의 상당인과관계가 인정되지 않으나, 부녀가 강간을 모면하려고 호텔객신창문을 통해 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망한 경우에는 강간미수행위와 사망 사이에 상당인과관계가 인정되어 강간치사죄가 성립한다고 한다. (’90·’95. 법원서기보)

 

4. 예견가능성

중한 결과발생에 대한 예견가능성(제15조 ②), 즉 과실이 있어야 한다. 이 때 예견가능성은 기본범죄행위의 실행시에 존재해야 한다.

 

Ⅴ. 관련문제

 

1. 결과적 가중범과 공범

 

1）결과적 가중범의 교사·방조

결과적 가중범에 대한 교사·방조가 되기 위해서는 기본범죄에 대한 교사·방조 이외에 중한 결과에 대해서 과실(예견가능성)이 있었을 때 성립한다.

 

2) 결과적 가중범의 공동정범

긍정설과 부정설이 대립하고 있지만 과실범의 공동정범을 인정하는 판례는 결과적 가중범의 공동정범도 긍정한다.

 

2. 결과적 가중범의 미수

① 결과적 가중범은 고의와 과실의 결합형태이므로 과실범에 미수가 인정되지 않는 것과 마찬가지로 결과적 가중범에는 미수가 인정되지 않는다는 것이 통설의 입장이다.

② 그러나 현행 형법상 결과적 가중범의 미수에 관한 규정[󰃚 현주건조물일수치상·치사죄(제182조), 인질치상·치사죄(제324조의 5), 강도치상·치사죄(제342조), 해당강도치상·치사죄(제342조) 등]도 있다.

 

제3절 부작위범

 

제18조[부작위범] 위험의 발생을 방지할 의무가 있어가 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원일을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하는 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

 

Ⅰ. 형법상의 작위와 부작위

 

1. 형법상의 작위와 부작위

1) 작위

금지된 행위를 적극적으로 하는 경우(󰃚 산모가 유아를 ‘목졸라’ 죽인 경우)를 말한다.

 

2) 부작위

단순히 아무런 행위도 하지 않는 무위가 아니라, 기대되거나 요구되는 행위를 소극적으로 하지 않는 경우(󰃚 산모가 유아에게 ‘젖을 주지 않아’ 아사한 경우)를 말한다.

 

[참고파일] 부작위의 행위성

1. 인과적 행위론 : 행위란 유의성과 거동성을 요소로 하는데, 부작위는 거동성이 없기 때문에 행위로 포괄할 수 없다.

2. 목적적 행위론 : 부작위에는 행위의 본질적 요소인 목적적 행위지배가 없기 때문에 그 행위성을 설명하기 곤란하다.

3. 사회적 행위론 : 부작위는 법적 행위기대에 의하여 사회적 중요성을 가지는 인간의 행태가 되므로 그 행위성이 인정된다.

 

2. 작위범과 부작위범

형법규범에는 금지규범과 요구(명령)규범이 있는데, 금지규범을 작위로 위반하는 것이 작위범(금지규범의 위반)이고 요구규범을 부작위로 위반하는 것이 부작위범(요구규범의 위반)이다.

 

Ⅱ. 부작위범의 종류

 

부작위범은 구성요건의 규정형식에 따라 진정부작위범과 부진정부작위범으로 나뉜다(형실설 ⇨ 통설).

 

1. 진정부작위범(부작위에 의한 부작위범)

형법규정의 형식상 부작위로 범할 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다[󰃚 다중불해산죄(제116조 “…해산명령을 받고 해산하지 아니한 자 …”), 퇴거불응죄(제319조 ② “…퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자 …”), 집합명령위반죄(제145조 ②), 전시군수계약불이행죄(제103조 ①), 전시공수계약불이행죄(제117조 ①) 등]. (’93. 경사승진)

 

2. 부진정부작위범(부작위에 의한 작위범)

형법규정상 작위에 의하여 범할 것을 내용으로 하는 범죄를 부작위로 범하는 것을 말한다.[󰃚 살인죄(제250조 ①)는 구성요건이 작위에 의해 실현될 것으로 규정(“… 살해한 자는 …”)되어 있지만 부작위에 의하여 작위범인 살인죄를 범한 경우 등과 같이 대부분의 작위범이 부작위에 의하여 행하여질 수 있다.]

 

Ⅲ. 부작위범의 성립요건

 

1. 진정·부진정 부작위범에 공통된 구성요건

1) 구성요건적 상황이 존재할 것

먼저 부작위범이 성립하기 위해서는 작위의무를 이행하여야 할 구체적인 상황이 존재해야 한다.

① 진정부작위범의 구성요건적 상황은 형법 각칙의 해당 구성요건에 규정(󰃚 전시군수계약 불이행죄에서 ‘전쟁 또는 사변’)되어 있다.

② 부진정부작위범의 구성요건적 상황은 구성요건적 결과발생의 위험(󰃚 수영을 못하는 아들이 저수지에 빠져 있는 경우)이다.

 

2) 명령된 행위의 부작위

요구(명령)규범에 의하여 요구되는 행위를 하지 않아야 부작위범이 성립된다.

 

3) 행위가능성

① 법은 행위자에게 불가능을 요구할 수는 없으므로 구체적인 행위자가 명령(요구)된 행위를 할 수 있는 가능성이 있어야만 부작위범이 성립된다.

② 즉, 서울에 있는 아버지가 낙동강에 빠진 아들을 구조하지 못하거나, 집 앞의 개울에 빠져 있는 아들을 아버지가 전혀 수영을 할 줄 몰라 구조를 못해서 아들이 사망한 경우에는 부작위에 의한 살인죄가 성립되지 않는다.

 

2. 부진정부작위범에 특유한 구성요건

 

부진정부작위범읜 작위범의 구성요건을 부작위에 의하여 실현하는 것이므로 작위의무의 부작위에 의한 범행이 작위에 의한 구성요건의 실현과 같이 평가될 수 있어야 한다. 즉, 부진정부작위범이 성립하기 위해서는 부작위범에 공통된 구성요건 이외에 보증인지위와 행위정형의 동가치성이 있어야 한다.

 

1) 보증인지위와 작위의무

① 개념 : 결과발생을 방지해야 할 법적인 의무를 작위의무 또는 보증인의무라고 하며 그러한 의무 있는 자의 지위를 보증인지위라고 한다(이 때 작위의무는 법적 의무일 것을 요하며, 단순적 도덕적․윤리적 의무는 이에 해당하지 않는다). (’85. 경정승진,’93. 경장승진,’93. 법원서기보)

② 보증인지위와 작위의무의 관계 : 양자를 위법성요소로 이해하는 위법성요소설, 구성요건요소로 보는 구성요건요소설(Nagler의 보증인설)도 있으나, 보증인지위는 구성요건요소로, 작위의무는 위법성의 요소로 보는 2분설이 통설이다.

③ 작위의무의 발생 근거 : 형법 제18조에서는 위험발생방지의무와 선행행위로 인한 작위의무만을 규정하고 있을 뿐이어서 기타 구체적 근거는 학설에 맡겨져 있다.

㉠ 형식설[법원설] : 작위의무의 발생근거를 중심으로 법령․계약․선행행위 및 조리 등의 형식에 따라 작위의무를 인정하는 견해(다수설)이다.

[작위의무의 발생근거]

발 생 근 거	구체적인 사례
법령에 의한 작위의무	민법 : 친권자의 보호의무(제913조), 친족간의 부양의무(제974조), 부부간의 부양의무(제826조) 등 경찰관직무집행법 : 경찰관의 보호조치의무(제4조) 의료법 : 의사의 진료와 응급조치의무(제16조) 도로교통법 : 운전자의 구호의무(제50조)
법률행위(계약 등)또는 사무관리로 인한 작위의무	고용계약에 의한 보호의무 간호사의 환자간호의무 신호수의 직무상 의무 의무 없이 환자나 노약자를 인수한 자의 보호의무
사회상규(조리)에 의한 작위의무	동거하는 피고용인에 대한 고용주의 보호의무 관리자의 위험발생방지의무 목적물의 하자에 대한 신의착상의 고지의무
선행행위에 의한 작위의무(제18조)	실화자의 소화조치의무 사고를 일으킨 운전자의 피해자 구호의무

 

[함정피해가기]

1. 교통사고를 일으킨 운전자의 피해자 구호의무는 선행행위에 의한 작위의무이지만 교통사고로 쓰러진 자에 대한 통행인의 법적 구호의무는 없다. 

2. 매도인이 부동산에 저당권이 설정되어 있음을 고지할 의무는 신의칙상의 작위의무이지만, 상거래시 상인의 진가(眞價)를 고지할 작위의무는 없다. 

3. 일반인도 현행범을 체포할 수 있는 권한은 있지만, 일반인이 현행범을 체포해야할 의무 또는 현행범을 신고해야 할 의무는 없다. 

4. 정당방위는 적법한 선행행위로써 작위의무가 발생하지 않으므로 정당방위자는 공격자의 법익을 보호할 의무가 없다.

 

㉡ 실질설[기능설] : 작위의무의 내용을 법익보호라는 실질적 기준에 따라 법익보호를 위한 보호의무와 위험발생을 감시해야할 안전의무로 구별하는 견해이다.

내 용	사 례
보호의무	특별한 결합관계 가족적 보호관계(부를 독살하려는 것을 알고도 방치한 때 ⇨ 살인방조죄) 긴밀한 자연적 결합관계(사실혼관계에 있는 사이) 긴밀한 공동관계(등산대원이나 탐원대원 상호간 보호의무) 보호기능의 인수(수영교사와 깊은 물에서 수영을 배우는 학생)
안전의무	선행행위로 인한 경우(사고운전자의 피해자 구호의무, 실화자의 소화의무) 위험한 물건․시설을 소유․관리하는 경우(공사현장 감독의 안전시설의무, 맹견주인의 피해발생 방지의무) 타인을 감독해야 할 책임이 있는 경우(교사의 학생지도․감독의무, 상관의 부하직원 감독의무)

 

[사례보기]

1. 통행인이 산책중 강에 빠진 아동을 쉽게 구할 수 있음에도 불구하고 그냥 지나쳐 아동이 익사한 경우 ⇨ 무죄

그 아동의 아버지가 보고도 강에서 구할 수 있음에도 불구하고 구조하지 않아 아동이 익사한 경우 ⇨ 부작위에 의한 살인죄

2. 자기 집 앞에 버려진 아이를 발견하였으나 그대로 방치한 결과 동사한 경우 ⇨ 무죄

그 아이를 방으로 데려와 수일간 치료하다 그대로 방치한 결과 사망한 경우 ⇨ 유기치사죄

2) 행위정형의 동가치성

① 개념 : 부진정부작위범이 성립하기 위해서는 보증인지위에 있는 자의 부작위가 작위에 의하여 구성요건을 실현하는 경우와 동일한 것으로 평가될 수 있어야 한다. 이를 행위정형의 동가치성이라고 한다.

② 결과가 발생하면 처벌되는 순수한 결과야기범(󰃚 살인죄, 상해죄, 방화죄, 손괴죄 등)에서는 행위정형의 동가치성을 요하지 않는다.

③ 그리고 구성요건적 결과가 일정한 방법에 의하여 발생될 것을 요하는 행태의존적 결과범(󰃚 사기죄 ‘기망’, 공갈죄 ‘폭행․협박’, 공연음란죄 ‘음란행위’ 등)에서는 행위정형의 동가치성을 필요로 한다.

 

Ⅳ. 부작위범의 처벌

 

1) 진정부작위범

형법 각칙에 각 죄별로 법정형이 규정되어 있다.

 

2) 부진정부작위범

형법에 직접 규정되어 있지 않고 작위범과 동일한 법정형으로 처벌된다.

 

Ⅴ. 관련문제

 

1. 부작위범의 인과관계

 

1) 진정부작위범

구성요건상의 일정한 부작위가 있으면 바로 기수가 되므로 인과관계가 문제되지 않는다.

 

2) 부진정부작위범

기대되는 행위(작위를 하였더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되면 인과관계까 인정된다. (’84․’87. 9급 검찰,’91. 경감승진)

 

2. 부작위범의 미수

 

1) 진정부작위범

일정한 부작위가 있으면 바로 기수가 되는 형식범으로 미수는 불가능하다. 형법상 진정부작위범 중 퇴거불응죄와 집합명령위반죄는 미수처벌규정이 있으나 학설은 부정하는 것이 다수설이다. 

 

2) 부진정부작위범

결과발생이 필요하므로 결과가 발생하지 않았거나 부작위와 결과 사이에 인과관계가 존재하지 않으면 미수범으로 처벌된다. 

 

3. 과실에 의한 부작위범(망각범)

부진정부작위범은 고의에 의해서는 물론 (󰃚 모친이 잊어버리고 유아에게 젖을 주지 않아서 유아가 사망한 경우 ⇨ 부작위에 의한 과실치사죄)에 의해서도 성립될 수 있다. 이러한 과실에 의한 부작위범을 망각범이라고 한다. 

 

4. 부작위범과 공범

 

1) 부작위범에 대한 공범

부작위범에 대해서는 교사, 방조, 공동정범, 간접정범이 모두 가능하다. 이 때 공범에게는 보증인의무가 없어도 무방하다.

 

2) 부작위에 의한 공범

부작위에 의한 교사는 불가능하나, 부작위에 의한 방조(은행지점장이 부하직원의 범행을 알면서도 부하직원의 은행에 대한 배임행위를 방치한 경우 ⇨ 배임죄의 종범)는 가능하다.

 

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