제2편 범죄론
제1장 범죄의 기본개념
제1절 범죄의 의의와 종류
Ⅰ. 범죄의 의의
범죄에 대한 형식적 분석과 체계화를 가능하게 하는 것이 형식적 범죄개념이며, 범죄의 실질적 내용을 보충해 주는 것이 실질적 범죄개념이므로 범죄의 개념은 형식적·실질적 범죄개념의 양면에서 보완적으로 검토하여야 한다.
1. 형식적 범죄개념
① 형식적 의미의 범죄란 형벌법규에 의하여 형벌이 과해지는 행위, 즉 구성요건에 해당하는 위법하고 책임 있는 행위를 의미한다.
② 따라서 어떤 행위가 형법상의 범죄로 되기 위해서는 구성요건해당성, 위법성, 책임(유책성)의 범죄성립요건을 모두 갖추어야 하며 어느 하나라도 결여되면 범죄는 성립하지 않게 된다.
2. 실질적 범죄개념
① 실질적 의미의 범죄란 사회에 유해하거나 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다.
② 이는 어떤 행위를 범죄로 할 것인가에 대한 입법의 기준과 한계를 제시한다는 점에서 범죄의 형사정책적 의의라고도 한다. 즉 형식적 범죄는 반사회적 행위 중 형벌법규에 규정된 것에 한정되므로(죄형법정주의) 범죄는 모두 반사회적 행위에 해당하나 반사회적 행위가 모두 범죄인 것은 아니다.
[참고]
1. 절대적 범죄개념이란 시간과 공간 및 실정법체계를 초월하여 타당할 수 있는 자연적 범죄개념을 말한다. 이에 대하여 상대적 범죄개념이란 일정한 국가의 법질서가 범죄로 규정한 것이 범죄가 된다는 범죄개념을 말한다.
2. 실질적 범죄개념도 해당 국가의 헌법의 구속을 받으며 시간과 장소에 따라 변천할 수 있다는 점에서 절대적 범죄개념과는 구별된다.
Ⅱ. 범죄의 성립요건·처벌조건·소추조건
1. 범죄의 성립요건
① 형법상 범죄가 성립되기 위하여는 구성요건에 해당하는 위법한 행위를 한 자에게 책임이 있어야 한다. 구성요건 해당성·위법성·책임(유책성)을 범죄의 성립요건이라고 한다.
② 만일에 이들 3요소 중 어느 하나라도 결여되면 범죄는 성립하지 않게 된다. 구성요건에 해당하고 위법한 행위일지라도 책임능력이 없는 자의 행위는 범죄가 되지 아니하므로 위법행위가 모두 범죄인 것은 아니다.
2. 범죄의 처벌조건 : 가벌조건
1) 의 의
처벌조건이란 이미 성립된 범죄에 대하여 국가형벌권의 발생을 위하여 필요한 조건을 말한다. 이에는 객관식 처벌조건과 인적 처벌조각사유가 있다.
2) 종 류
① 객관적 처벌조건 : 이미 성립한 범죄에 대한 형벌권의 발생을 좌우하는 외부적·객관적 사유[사전수뢰죄에 있어서 ‘공무원 또는 중재인이 된 사실’(형법 제129조 ②), 파산범죄에 있어서 파산선고가 확정된 때’ (파산법 제366조, 제367조)]를 말한다.
② 인적 처벌조각사유 : 이미 성립한 범죄에 대하여 행위자의 특수한 신분관계로 형벌권이 발생하지 않는 사유[친족상도례에 있어서 친족의 신분(형법 제344조, 제328조), 국회의원의 면책특권(헌법 제45조 등)]를 말한다.
3) 특 징(범죄성립요건과의 차이)
① 처벌조건이 결여되어 벌할 수 없는 경우에도 이에 대한 정당방위가 가능하다.
② 처벌조건에 대한 착오는 범죄성립에 영향이 없다. 즉, 처벌조건의 인식은 고의의 내용이 아니다.
③ 처벌조건이 없는 경우에도 공범성립은 가능하다.
④ 범죄성립조건을 결하면 무죄판결을 하지만, 처벌조건이 없으면 형면재판결을 해야 한다.
3. 범죄의 소추조건
1) 범죄가 성립하고 형벌권이 발생한 경우라도 그 범죄에 대해서 형사소송법상 소추를 하기 위하여 필요한 조건[소송조건]을 말한다. 여기에는 친고죄와 반의사불벌죄가 있다.
2) 친고죄란 피해자 기타 고소권자의 고소가 있어야 공소제기가 가능한 범죄를 말하고, 반의사불벌죄란 피해자의 의사에 관계없이 공소를 제기할 수 있으나, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄를 말한다. 친고죄를 정지조건부범죄, 반의사불벌죄를 해제조건부범죄라고도 한다.
3) 우리 형법의 친고죄와 반의사불벌죄 규정
| 구 분 | 해 당 범 죄 |
| 친고죄 | 1. 공소제기가 오히려 피해자에게 불이익을 초래할 우려가 있는 경우, 특히 여자가 관련된 성범죄의 경우 ① 간통죄(제241조) ② 강간죄(제297조) ③ 강제추행죄(제298조) ④ 준강간·준강제추행죄(제299조) ⑤ 업무상위력에 의한 간음죄(제303조) ⑥ 혼인빙자간음죄(제304조) ⑦ 미성년자에 대한 간음·추행죄(제302조, 제305조) ⑧ 추행·간음목적 약취·유인죄, 결혼 위한 약취·유인죄, 추행·간음목적 약취·유인된 자의 수수·은닉죄(제296조) 2. 범죄가 경미한 경우 ⑨ 사자명예훼손죄(제308조) ⑩ 비밀침해죄(제316조) ⑪ 모욕죄(제311조) ⑫ 업무상비밀누설죄(제317조) |
| 반의사불벌죄 | ① 폭행·존속폭행죄(제260조) ② 협박·존속협박죄(제283조) ③ 명예훼손죄(제307조) ④ 출판물 등에 의한 명예훼손죄(제309조)⑤ 과실치상죄(제266조) ⑥ 외국국기·국장모독죄(제109조) ⑦ 외국원수·외국사절에 대한 폭행·협박·모욕죄(제108조) |
[함정피해가기]
1. 명예에 관한 죄 중에서 사자명예훼손죄, 모욕죄 ⇨ 친고죄
명예훼손죄, 출판물 등에 의한 명예훼손죄 ⇨ 반의사불벌죄
2. 강간죄는 친고죄이지만, 강간치상죄, 강도강간죄, 강도죄 등은 친고죄도 반의사불벌죄도 아니다.
3. 부녀매매죄, 미성년자약취유인죄는 친고죄가 아니다.
4. 과실치상죄는 반의사불벌죄이지만, 상해죄, 업무상 과실, 중과실치상죄 등은 친고죄도 반의사불벌죄도 아니다.
5. 폭행죄, 협박죄는 반의사불벌죄이지만, 학대·존속학대죄, 특수폭행죄, 특수협박죄 등은 반의사불벌죄가 아니다.
Ⅲ. 형벌의 종류
1. 결과범(실질범)과 거동범(형식범) : 결과발생의 필요성 여부에 따른 구별
1) 결과범
구성요건이 결과의 발생을 필요로 하는 범죄[살인죄(사망), 상해죄(상해), 강도죄(재물이나 재산상의 이익의 취득) 등 대부분의 범죄와 과실범 및 결과적 가중범(상해치사죄, 강간치상죄 등)]를 말한다. 실질범이라고도 한다.
2) 형식범
구성요건의 내용이 결과의 발생을 필요로 하지 않고 법에 규정된 행위를 함으로써 성립되는 범죄[무고죄, 위증죄, 모욕죄, 명예훼손죄, 폭행죄, 주거침입죄, 공연음란죄 등]를 말한다. 거동범이라고도 한다.
3) 양자의 구별의 실익
결과범만이 행위와 결과 사이의 인과관계를 필요로 한다는 점에 있다.
2. 침해범과 위험범 : 보호법익의 침해정도에 따른 구별
1) 침해범
보호법익의 현실적 침해가 있어야 기수가 되는 범죄(살인죄, 상해죄, 강도죄 등 대부분의 결과범)를 말한다.
2) 위험범[위태범]
보호법익에 대한 위험상태의 야기만으로 기수가 되는 범죄를 말한다.
① 위험범에는 위험이 구체적·현실적으로 발생할 것을 요하는 구체적 위험범과 추상적·일반적 위험만으로 기수가 되는 추상적 위험범이 있다. 양자의 차이점은 다음과 같다.
| 구 분 | 구체적 위험범 | 추상적 위험범 |
| 위험의 정도 | 현실적 위험을 요한다. | 추상적 위험으로 족하다. |
| 위험의 발생 | 구성요건요소다(‘~위험을 발생시킨 자’라고 규정) | 구성요건요소가 아니다. |
| 고의의 내용 | 위험의 인식을 요한다. | 위험의 인식을 요하지 않는다. |
② 형법상의 위험범 규정
| 구체적 위험범 | 추상적 위험범 | |
| 사회적 법익에 관한죄 | 자기소유일반건조물방화죄(제166조 ②) 일반물건방화죄(제167조) 일반건조물·일반물건실화죄(제170조 ②) |
현주건조물방화죄(제164조) 공용건조물방화죄(제165조) 현주·공용건조물실화죄(제107조 ①) 타인소유일반건조물방화죄(제166조 ①) |
| 자기소유일반건조물일수죄(제179조 ②) 과실일수죄(제181조) |
현주건조물 및 공용건조물에 대한 일수죄(제177조, 제178조) | |
| 폭발성물건파열죄(제172조) 가스·전기 등 방류죄(제172조의 2) 가스·전기 등 공급방해죄(제173조 ①) |
교통방해죄(제185조) 유가증권위조죄(제214조) |
|
| 개인적 법익에 관한죄 | 중유기죄(사람의 생명에 대한 위험발생)(제271조 ③·④) 중상해죄(제265조) |
낙태죄(제269조) 유기죄(제271조) 명예훼손죄(제307조) 업무방해죄(제314조) 비밀침해죄(제316조) 강제집행면탈죄(제327조) |
[함정피해가기]
1. 국가적 법익에 과한 죄는 대부분 위험범이며, 위증죄, 공무집행방해죄 등 추상적 위험범이 많다.
2. 방화와 실화의 죄 중에서 현조건조물방화죄, 공용건조물방화죄, 타인소유일반건조물 방화죄 ⇨ 추상적 위험범
자기소유일반건조물방화죄, 일반물건방화죄 ⇨ 구체적 위험범
3. 중상해죄, 중유기죄는 구체적 위험범이지만, 중체포죄는 구체적 위험범이 아니다.
3. 즉시범, 상태범, 계속범 : 범죄행위의 시간적 계속성을 기준으로 구별
1) 즉시범
결과의 발생과 동시에 곧 범죄가 기수에 이르고 종료되는 범죄(살인죄, 상해죄 등의 대부분의 범죄)이다. 즉시범과 상태범을 동의어로 파악하는 견해도 있다.
2) 상태범
① 의의 : 구성요건적 행위의 완성과 동시에 범죄는 완성되지만 그 위법상태가 범죄 종료 후에도 계속되는 범죄(절도죄, 강도죄, 장물죄, 횡령죄 등 주로 재산범죄)이다.
② 특징 : 이러한 범죄 완성 후의 위법상태는 새로운 법익침해가 없는 한 별도의 죄를 구성하지 않는 불가벌적 사후행위가 된다. 예컨대 타인의 재물을 절취한 후 그 재물은 손괴·소비하여도 절도죄 이외에 별도의 범죄(손괴죄나 횡령죄)를 구성하지 않는다.
3) 계속범
① 의의 : 구성요건적 행위가 다소의 시간적 계속을 요하므로 법익침해가 계속되는 동안은 범죄사실은 계속되고 종료되지 않는 범죄(체포·감금죄, 다중불해산죄, 주거침입죄, 퇴거불응죄, 약취·유인죄 등)이다.
※ 주거침입죄에 대하여는 계속범설(다수설)과 상태범설의 대립이 있다.
② 특징 : 계속범은 기수시가 아니라 범죄 종료 이후부터 공소시효가 시작된다.
4. 일반적, 신분범, 자수범 : 정범이 될 수 있는 행위자의 범위에 따른 분류
1) 일반범
누구나 행위자(정범)가 될 수 있는 범죄(구성요건에 단순히‘~한 자’ 라고 규정되어 있는 모든 범죄)를 말한다.
2) 신분범
행위자의 일정한 신분이 구성요건요소로 되어 있는 범죄를 말한다. 여기에는 진정신분범과 부진정신분범이 있다.
| 구 분 | 진정신분범 | 부진정신분범 |
| 의 의 | 일정한 신분 있는 자에 의해서만 성립하는 범죄를 말하며, 신분이 없으면 범죄가 성립하지 않는다. | 일정한 신분이 형의 가중 또는 감경사유로 되는 범죄를 말하며, 신분이 없으면 보통의 범죄가 성립한다. |
| 범죄 예 | 수뢰죄(공무원 또는 중재인) 위증죄(법률에 의하여 선서한 증인) 횡령죄(타인의 재물을 보관하는 자) 배임죄(타인의 사무를 처리하는 자) 간통죄(배우자 있는 자) 유기죄(보호할 법률상·계약상 의무 있는 자) 기타 : 직무유기죄, 허위 진단서 작성죄, 업무상 비밀누설죄, 도주죄 |
존속에 대한 범죄(존속살해, 존속상해, 존속폭행, 존속유기) 영아살해죄, 영아유기죄 업무상범죄(업무상횡령죄, 업무상배임죄, 업무상낙태죄, 업무상과실치사죄) 상습도박죄 |
[함정피해가기]
1. 업무상의 범죄(업무상 횡령죄, 업무상 배임죄, 업무상 낙태죄, 업무상 과실치사죄)는 부진정신분범이지만, ‘업무상 비밀누설죄’는 부진정신분범이 아니라 진정신분범이다.
2. 업무상 비밀누설죄는 (진정)신분범이지만, ‘비밀침해죄’는 신분범이 아니다.
3. 상습도박죄는 (부진정)신분범이지만, ‘도박죄’는 신분범이 아니다.
4. ‘공무집행방해죄, 명예훼손죄’ 등은 신분범이 아니다.
3) 자수범
타인을 이용하는 간접정범의 형태로는 범할 수 없고, 행위자 자신이 직접 실행하여야만 범할 수 있는 범죄(위증죄, 간통죄, 수뢰죄, 허위진단서작성죄)를 말한다. 직접 실행행위를 하지 않는 자는 정범이 될 수 없으나 공범(교사범, 종범)은 가능하다.
5. 목적범, 경행범, 표현범 : 특수한 주관적 불법요소에 따른 분류
1) 목적범
주관적 구성요건요소로서 ‘고의’ 외에 일정한 ‘목적’을 필요로 하는 범죄(내란죄의 ‘국토 참절 또는 국헌문란의 목적’, 각종 위조죄의 ‘행사할 목적’)를 말한다. 목적범은 다시 단절된 결과범과 단축된 2행위범, 진정목적범과 부진정목적범의 유형으로 나누어진다.
① 단절된 결과범과 단축된 2행위범
㉠ 단절된 결과범 : 목적실현이 행위자의 구성요건적 행위자체에 의하여 실현되고, 목적실현을 위한 다른 별개의 행위를 필요로 하지 않는 목적범(내란죄, 출판물 등에 의한 명예훼손죄, 준강도죄 등)이다.
㉡ 단축된 2행위범 : 목적실현이 행위자의 구성요건적 행위만으로 실현될 수 없고, 행위자나 제3자의 별개의 행위를 통해서만 야기될 수 있는 목적범(각족 위조죄, 무고죄, 음행매개죄, 영리목적 약취유인죄 등)이다.
② 진정목적범과 부진정목적범
| 구 분 | 진정목적범 | 부진정목적범 |
| 의 의 | 목적의 존재가 범죄의 성립요건이 되는 범죄를 진정목적범이라 한다. 목적이 없으면 범죄가 성립하지 않는다. | 목적이 없어도 범죄는 성립하나, 목적이 있으면 형이 가중·감경되는 범죄를 부진정목적범이라 한다. |
| 범죄 예 | 내란죄(국토참절 또는 국헌문란의 목적) 통화·유가증권위조죄(행사할 목적) 무고죄(타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적) 음행매개죄·영리약취유인죄(영리의 목적) 예비·음모죄(~의 죄를 범할 목적) 기타 : 범죄단체조직죄, 강제집행면탈죄, 도박개장죄, 허위공문서작성죄, 문서위조죄, 다중불해산죄 |
내란목적살인죄 모해위증죄 모해증거인멸죄 아편판매목적소지죄 결혼목적약취유인죄 출판물 등에 의한 명예훼손죄(사람을 비방할 목적) 준강도죄(절도가 재물탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적) |
[함정피해가기]
1. 모해위증죄, 모해증거인멸죄는 (부진정)목적범이지만, ‘위증죄’, ‘증거인멸죄’는 목적범이 아니다.
2. 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 (부진정)목적범이지만, ‘명예훼손죄’, ‘신용훼손죄’는 목적범이 아니다.
3. 허위공문서작성죄(행사할 목적)는 (진정)목적범이지만, ‘허위진단서작성죄’는 목적범이 아니다.
4. 강제집행면탈죄(강제집행을 면할 목적)는 (진정)목적범이지만, 부동산강제집행효용침해죄는 목적범이 아니다.
2) 경향범
범인의 일정한 주관적 경향의 발현으로 행해지는 범죄(공연음란죄의 ‘성욕을 자극시키는 행위자의 경향’, 학대죄의 ‘학대행위’, 가혹행위죄의 ‘가혹행위’)를 말한다.
3) 표현범
행위자의 내심적 상태가 행위로 표현되었을 때 성립하는 범죄(위증죄의 ‘선서한 증인이 자신이 알고 있는 것과 틀리게 표현하려는 내심의 의사’)를 말한다.
6. 기 타
1) 결합범
개별적으로 독립된 범죄의 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 결합하여 1개의 범죄를 구성하는 범죄(폭행죄 또는 협박죄+절도죄=강도죄, 강도죄+강도죄=강도강간죄, 강도죄+살인죄=강도살인죄 등)를 말한다.
2) 자연범과 법정범
| 자연범(형사범) | 실정법상 범죄로 규정하기 이전에 윤리적·도덕적으로 범죄인 것을 말한다(내란죄, 강도죄, 살인죄 등의 대부분 범죄). |
| 법정범(행정범) | 행위가 사회윤리적·도덕적으로 비난된 경우가 아니라 국가가 범죄로 규정함으로써 범죄가 되는 것을 말한다(조세범, 야간통행금지위반죄). |
제2절 행위론
Ⅰ. 행위론의 의의
1. 의 의
① 범죄는 구성요건에 해당하는 위법하고 책임 있는 ‘행위’이므로 범죄가 되기 위해서는 형법상 가치 있는 인간의 행위가 무엇인가에 대한 판단이 선행되어야 하는데 이러한 행위개념에 대한 논의를 행위론이라 하며, 구성요건해당성 이전에 살펴보아야 하기 때문에 범죄론의 출발점이 된다.
② 행위를 구성요건해당성의 문제로 보아 독립된 행위론을 부정하는 행위론 부정설(소극적 행위론)도 있다. 그러나 형법상 의미 있는 ‘행위’와 무의미한 ‘비행위’는 구성요건 해당성의 전단계에서 판단되어야 한다는 행위론 긍정설(적극적 행위론)이 통설이며, 이에는 행위개념을 존재론적으로 파악해야 하는가 또는 규범적으로 파악해야 하는가에 EK라 인과적 행위론, 목적적 행위론, 사회적 행위론, 인격적 행위론이 있다.
2. 행위개념의 기능
1) 한계기능(한계요소로서의 기능)
형법상의 행위개념은 형법적으로 의미 없는 행위를 처음부터 형법적 판단의 대상에서 배제시키는 기능을 한다.
① 범죄는 구성요건에 해당하는 위법하고 책임 있는 ‘행위’이다. 즉 ‘범죄는 행위이다.’ 형법상 행위에는 고의행위, 과실행위, 작위, 부작위를 모두 포함한다.
② 그러나 생리적 반사작용, 수면중의 동작, 저항불능한 물리적 강제 하의 동작, 혼수상태에 빠진 자의 동작 등은 형법상 의미 없는 비행위로서 형법상 행위로 볼 수 없다.
2) 분류기능(근본요소로서의 기능)
행위개념은 형법상 의미 있는 모든 행위 즉, 고의행위와 과실행위, 작위와 부작위를 하나의 통일개념으로 파악할 수 있는 상위개념으로 기능한다.
3) 결합기능(연결요소로서의 기능)
행위개념은 구성요건해당성·위법성·책임성을 체계적으로 연결시켜주는 결합기능을 한다.
Ⅱ. 인과적 행위론
1) 행 위
행위란 인간의 의사에 의한 신체의 활동(행위=유의성+거동성)이라고 하는 견해이다.
2) 특 징
인과적 행위론에 의하면 의사의 내용( 고의, 과실 등)은 행위론에서 문제되지 않고 책임의 단계에서 구별될 뿐이라고 한다(심리적 책임론).
3) 비판
① 의사의 내용을 행위개념에서 제외시킴으로써 ‘미수’의 개념규정이 곤란하다.
② 거동성(신체의 활동)을 요건으로 하기 때문에 ‘부작위’의 설명이 곤란하다.
③ 행위의 범위를 지나치게 확대시킬 우려가 있고, 사회적 관계에서 지니는 행위의 의미와 중요성을 간과했다.
Ⅲ. 목적적 행위론
1) 행 위
독일의 벨첼(Welzel)이 주장한 것으로, 행위란 목적에 의하여 지배·조정된 인간의 목적활동성의 작용(행위=목적성+거동성)이라고 한다.
2) 특 징
‘목적성’은 행위자의 실현의사, 즉 고의를 의미하므로 고의는 책임요소가 아니라 주관적 구성요건요소(주관적 불법요소)라고 파악하여 고의와 과실을 일반적·주관적 구성요건요소로 보았다.
3) 비 판
① 목적적 행위론은 과실행위도 구성요건적으로 목적적이라 설명하지만, 과실행위는 목적성이 있다고 할 수 없으므로 ‘과실’의 개념규정이 곤란하다.
② 부작위는 기대되는 행위를 하지 않는 것에 불과하므로 목적적 행위라고 할 수 없어 ‘부작위’를 행위개념에 포함시킬 수 없다.
Ⅳ. 사회적 행위론
1) 행 위
행위란 사회적으로 중요한(의미 있는) 인간의 형태(사회적 중요성)라고 한다.
2) 특 징
사회적 행위론은 행위의 본질을 사회적 중요성에서 찾으려는 규범적 행위론으로, 고의·과실, 작위·부작위, 미수 등의 모든 행위를 무리 없이 설명할 수 있어서 오늘날의 다수설이다.
3) 비 판
① 견해가 다양하여 이론적 통일이 이루어져 있지 않다.
② 사회적(사회적 의미)이란 매우 포괄적인 개념이어서 행위론의 한계기능을 다하지 못한다.
Ⅴ. 인격적 행위론
행위란 인격의 발현을 의미한다는 견해이다(Roxin).
제3절 행위의 주체와 객체
Ⅰ. 행위의 주체
1. 의 의
행위의 주체(범죄의 주체)란 누가 범죄를 범할 수 있는가의 문제로, ‘자연인’은 연령·정신상태 여하에 관계없이 행위의 주체가 된다. 그러나 ‘법인’이 범죄행위의 주체가 될 수 있느냐의 여부는 다투어지고 있다.
2. 법인의 범죄능력
1) 범죄의 주체가 될 수 있는 능력을 ‘범죄능력’이라고 하는데, 주로 법인의 범죄능력이 문제된다.
2) 법인의 범죄능력에 대해 범죄의 주체를 윤리적 인격자로 파악하는 대륙법계(법인실재설)는 이를 부정하지만 법인단속의 사회적 필요성을 중시한 영미법계(법인의제설)는 이를 긍정하고 있다. 즉, 법인의 범죄능력문제는 사법상의 법인본질론과는 논리필연관계가 없으므로 법인실재설을 취한다고 하여 반드시 법인의 범죄능력을 인정하게 되는 것은 아니다. (’97. 법원서기보)
3) 법인의 범죄능력 인정여부에 대하여 부정설과 긍정설의 논거를 정리하면 다음과 같다.
| 부 정 설(통설·판례) | 긍 정 설 |
| 법인에게는 의사와 육체가 없으므로 행위의 주체가 될 수 없다. 사형, 자유형은 법인에게 집행할 수 없다. 법인을 처벌하면 범죄와 관계없는 법인의 구성원까지 처벌받는 결과가 되어 자기책임의 원칙에 반한다. |
법인도 기관(대표이사)을 통하여 행위할 수 있다. 생명형(사형)과 자유형에 해당하는 형벌로서 법인의 해산과 업무정지를 과할 수 있다. 법인기관의 행위는 그 기관의 구성원인 개인의 행위임과 동시에 법인의 행위라는 양면성을 가지므로, 법인을 처벌해도 이중처벌이 아니다. |
3. 법인의 처벌
1) 법인을 처벌하는 경우에 있어서 입법형식
① 양벌규정 : 실제의 위법행위자(종업원)과 그를 선임·감독한 자(법인, 사용자)의 양자를 처벌하는 규정을 말한다.
② 전가벌규정[대벌규정] : 종업원의 행위에 대하여 행위자(종업원) 대신 그 사용자나 법인만을 처벌하는 규정을 말한다.
2) 법인의 형벌능력 인정여부
① 법인의 범죄능력 긍정설 : 당연히 형벌능력도 긍정하게 되어 법인의 형사책임을 인정하게 된다.
② 법인의 범죄능력 부정설 : 이 설에 의하면 형벌능력을 부정하는 것이 논리적이나, 다수설은 범죄능력은 부정하지만 형벌능력은 긍정한다.
3) 양벌규정에 의한 법인 처벌의 근거
① 무과실책임설 : 양벌규정을 범죄주체와 수형주체의 일치를 요구하는 책임원칙의 예외로 보아 자연인인 종업인이나 법인의 기관의 행위에 의한 법인의 전가책임·대위책임을 인정한다는 견해이다.(’97. 법원서기보)
② 과실책임설 : 양벌규정에 있어서 법인의 형사책임은 종업원의 선임·감독상의 주의의무위반에 대한 과실책임이라는 견해로 과실의제설, 과실추정설, 과실필요설로 나누어진다.
Ⅱ. 행위의 객체와 보호의 객체
1. 행위의 객체
① 범죄의 객체란 범죄행위의 대상( 살인죄의 ‘사람’, 절도죄의 ‘타인의 재물’, 방화죄의 ‘건조물’, 공무집행방해죄의 ‘공무원’ 등)을 말한다.
② 범죄의 객체는 객관적 구성요건요소로서 고의의 인식대상이 된다.
③ 범죄의 객체(행위의 객체)가 없는 범죄( 다중불해산죄, 단순도주죄, 퇴거불응죄, 위증죄, 무고죄 등)도 있다.
2. 보호의 객체[보호법익]
① 보호의 객체란 구성요건에 의하여 보호되는 가치적·관념적 대상, 즉 보호법익( 살인죄의 ‘사람의 생명’, 절도죄의 ‘타인의 소유권’,방화죄의 ‘공공의 안전과 평온’, 공무집행방해죄의 ‘공무’ 등)을 말한다.
② 보호의 객체는 구성요건요소가 아니므로 고의의 인식대상이 아니나, 범죄의 본질을 규명하고 구성요건해석의 기준이 된다.
③ 행위의 객체가 없는 범죄는 있어도 보호의 객체가 없는 범죄는 없다.
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