형법 총론 요점
< 구성요건론 >
1) 작위 - 규범적으로 금지되어 있는 것을 하는 것 (금지규범의 위반)
부작위 - 규범적으로 명령요구 되는 것을 하지 않는 것(요구 규범위반)
2) 진정 부작위범(부작위에 의한 부작위범)
예) 다중불해산죄, 퇴거불응죄, 집합명령위반죄, 전시 조수 계약 불이행죄, 전시 공수 계약 불이행죄
부진정 부작위범(부작위에 의한 작위범) - 대부분의 범죄가 부작위에 의하여 행하여 질수 있다.
3) 부작위범의 일반의 객관적 구성요건
① 구성요건적 상황 ② 부작위 ③ 행위의 가능성
4) 부작위의 동가치성이 인정되기 위해서는 보증인의 지위와 행위정형의 동가치성이 요구된다.
5) 부작위범의 종류에는 진정부작위범과 부작위범이 있는데
그 구별기준에 관하여는 형법이 부작위범의 구성요건을 두고 있는가 하는 형식적 기준에 의하여 구별하는
형식설이 우리나라의 통설이다.
이에 의하면 부작위에 의해서만 실현 될 수 있도록 법률에 명문으로 규정된 범죄가 진정부작위범이고
법률상의 규정 형식은 작위범 이지만 이를 부작위에 의해서 실현하는 경우가 부진정부작위범이 된다.
6) 부작위범에 있어서 일반적 행위가능성은 행위요소이고 개별적 행위 가능성은 구성요건요소이며
기개 가능성은 책임요소 이다.
7) 부작위범의 경우에 보증인 지위를 인식하지 못한 경우에는 구성요건 착오로서 고의가 조각된다.
그러나 보증인 지위는 인식 하였으나 자기의 경우에는 구조할 의무가 없다고 오인한 경우,
즉 보증인 의무에 대한 착오는 법률의 착오가 되어 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 한하여
책임이 조각 될 수 있을 뿐이다.
8) 판례에 의하면 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나
사회상규 혹은 조리에 기한 작위의무는 인정됨.
9) 부부는 타방의 범죄행위를 방지해야 할 의무를 서로 부담하지 않는다.
혼인으로 인하여 발생하는 부부상호간의 책임은 타방의 법익을 보호하기 위한 보호의무 이지
타방을 감독할 안전의무는 아니기 때문이다.
10) 행위정형의 동가치성의 요건은 살인죄, 상해죄, 손괴죄 등과 같이 행위의 태양이 특정되어 있지 않은
단순한 결과 야기적 결과범 에서는 문제 되지 않고
사기죄, 공갈죄 등 행태의존적 결과범 에서만 검토하면 족하다.
11) 고의는 없으나 주의의무에 위반하여 부작위로 나아간 경우에는 과실범 처벌규정이 있는 경우에 한하여
처벌 된다.
12) 부작위에 의한 교사는 법률상 불가능하나 부작위에 의한 방조는 방조범에게 보증인 의무가 있는 한 가능 하다.
13) 부작위로 인하여 보호법익에 대한 직접적인 위험을 증대 시키는 시점에 부작위범의 실행의 착수가
인정된다는 것이 통설이다.
14) 부진정 부작위범은 대부분 결과범이다.
따라서 미수가 성립 하지만 진정 부작위범은 결과의 발생을 요하지 않는 거동범 이므로 미수가 성립 할 수 없다.
15) 인과관계 = 어떤 행위라도 죄의 요소인 위험발생에 연결 되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 않는다.
16) 형법상의 인과관계는 법적 가치판단에 속하는 귀책관련의 문제로서
철학이나 자연과학상의 인과개념과는 다르다.
17) 조건설에 의하면 이중적 인과관계는 경합적 인과관계, 추월적 인과관계의 경우에 인과관계가 불합리하게
부정된다.
18) 상당인과관계설은 상당한 조건에 대해서만 인과관계를 인정하고자 하는 이론으로서
“비유형적 인과 진행”의 경우에는 인과관계를 부정함으로써 종래 결과적 가중범의 성립범위를
부당히 확장 하였던 조건설의 결함을 시정하기 위하여 주장 되었다.
19 검사가 확실성의 증명에 실패하면 “의심스러운 때에는 피고인의 이익으로”의 원칙이 적용되어 무죄로 된다.
20) 고의란 객관적 구성요건요소에 해당하는 사실을 인식하고 그 내용을 실현 하려는 의사를 말한다.
여기서 “인식”은 고의의 지적 요소이고 “의사”는 고의의 의지적 요소가 된다.
21) 고의의 본질에 관하여 통설과 판례는 절충설을 취한다,
22) 고의의 체계적 지위
① 책임 요소설 - 고의는 행위의 주관적 측면 이므로 책임의 요소라고 하는 견해.
② 구성요건요소설 - 고의는 구성요건적 사실을 인식하고 이를 실현하려는 의사로서
행위의 본질적요소 이므로 주관적 구성요건요소라고 하는 견해.
③ 이중적 지위설 - 고의는 구성요건요소인 동시에 책임요소로 보는 견해.
23) 형법이 고의범을 과실범 보다도 중하게 벌하는 것은 고의와 과실의 행위불법이 다를 뿐 아니라
책임의 경중에도 차이가 있기 때문이다.
따라서 고의는 구성요건요소인 동시에 책임요소로서 지위를 갖는다.
24) 고의가 성립하기 위해서는 객관적 구성요건요소에 속하는 모든 사실을 인식하여야 한다.
즉 행위의 주체, 객체, 행위, 결과 및 인과관계를 인식 하여야 하며,
감경사유가 있을 때에는 그것에 해당하는 사실도 인식 하여야 한다.
25) 고의의 인식 대상은 구성요건요소에 해당하는 객관적 사실에 한정되므로
① 구성요건요소가 아닌 것,
즉 위법성의 인식 등 책임요소나 처벌조건 또는 소추조건과 관련된 사실은 인식할 필요가 없으며
② 상습범의 상습성은 구성요건요소이지만 객관적 사실이 아니므로 역시 인식 할 필요는 없다.
26) 고의는 행위시에 존재 하여야 하며, 사전고의나 사후고의는 고의가 아니다.
27) 고의는 구성요건적 결과에 대한 인식의 확실성 정도를 기준으로 확정적 고의와 불확정적고의로 나누어 지고
불확정적 고의에는 미필적 고의와 택일적 고의가 있다.
28) 불확정적 고의
미필적 고의 - 행위자가 구성요건적 결과의 실현 가능성을 인식하고 그 결과의 발생을 용인 내지 묵인 한 경우.
즉 인식하고 그 결과를 긍정하는 경우 이다.
※ 용인설 (다수설, 판례) - 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하고 그것을 용인하는 내심의 의사가 있을 경우에
미필적 고의가 인정된다고 보는 견해.
29) 미필적 고의
산에서 토끼를 쏘려고 총을 겨누었을 때 부근에 사람이 있는 것을 발견하고 사람이 맞을 수 있다고
생각 했지만..........
① 맞아도 별 수 없다고 생각하고 총을 발사해 사람이 맞아 죽은 경우 - 미필적고의, 살인죄
② 설마 맞지 않겠지 하고 총을 발사해서 맞아 죽은 경우
- 인식 있는 과실, 과실치사. 인식하고 그 결과를 부정하는 것.
30) 택일적 고의
둘 또는 그 이상의 객체 가운데 어느 것에 구성요건적 결과가 발생되는 것은 확실하지만
구체적으로 어느 객체에서 결과가 발생한 것인지 불확정한 고의.
① 두 가지 행위객체에 대한 택일적 고의
- 두 사람이 지나가는데 그 중 어느 한사람이 맞아도 좋다고 생각하고 총을 발사 하는 것.
② 수많은 행위객체에 대한 택일적 고의
- 수많은 군중이 모여 있는 곳에 폭탄을 던져 어느 누가 죽어도 좋다고 생각한 경우.
오늘날 이것을 개괄적 고의라고 한다.
31) 미필적 고의가 있다고 하려면 결과 발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론
나아가 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.
32) 구성요건 착오의 유형
① 구체적 사실의 착오 - 착오가 동일 구성 요건 내에서 발생한 경우
② 추상적 사실의 착오 - 경한 사실의 인식으로 중한 결과가 발생한 경우
중한 사실의 인식으로 경한 결과가 발생한 경우
형의 가중, 감경 사유에 관한 착오가 있는 경우
③ 객체의 착오 - 행위자가 행위객체의 동일성에 관하여 착오한 경우
예) 갑으로 알고 구타 했는데 사실은 을 이었던 경우
④ 방법의 착오 - 타격이 빗나가서 행위자가 의도 하지 않은 행위 객체에 결과가 발생한 경우
예) 갑을 향해 발포 하였는데 빗나가서 옆에 있던 을이 맞은 경우.
33) 형법이 수많은 착오의 유형 중에서 명문으로 규정을 두고 있는 두 가지 착오.
① 아예 범죄사실에 대한 인식이 없는 경우.
② 범죄사실에 대한 인식은 있으나 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식 하지 못하고 행위한 경우
- 행위자가 인식하지 못한 중한 죄는 처벌되지 않고 행위자가 인식한 범위에서 경한 죄로 처벌 된다.
34) 인과관계의 착오는 어느설에 의하든지 기수범으로 처벌 한다.
35) 행위자가 두 가지 이상의 결과 중에서 어느 하나가 실현 되어도 좋다고 생각하고 행위하는 경우의 고의를
택일적 고의라고 한다.
택일적 고의의 경우에는 택일적 가능성이 있는 모든 행위객체에 대하여 고의가 성립 한다.
따라서 발생된 결과에 대한 고의 기수와 발생하지 않은 경우에는 수개의 미수 사이에 상상적 경합이 성립한다.
36) 개괄적 고의는 20세기 초까지 불확정적 고의의 일종으로 이해 되었으나
오늘날은 개괄적 고의란 특수한 형태를 의미하는 것이 아니라 두 개 이상의 행위가 연속되어 하나의
구성 요건적 결과에 이른 사례를 가리키는 용어로 사용 하는 것이 일반적 이다.
37) 범죄 사실에 대한 인식이 없는 경우에는 형법 제13조가 직접 적용 되며
착오에 관한 학설의 적용 영역에서 제외 된다.
※ 제13조 - 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.
예) 노루 인줄 알고 사격했으나 사실은 나물 캐러 왔던 동네 처녀 였던 경우
38) 형법 제13조와 제15조 제1항이 직접 적용되는 경우 이외의 구성요건착오는 명문의 규정이 없으므로
학설에 의해 착오의 중요성 여부를 가려내야 한다.
이에 관하여는 구체적 부합설, 법정적 부합설, 추상적 부합설이 대립하고 있다.
39) 과실은 부주의에 의하여 법질서의 명령을 위반하는 것이므로 그 불법과 책임이 고의범 보다 가벼우며
따라서 법률에 특별규정이 있는 경우에 한하여 처벌 된다.
행정상의 단속법규라 하더라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외 하고는
형법의 원칙에 따라 고의가 있어야만 벌할 수 있다.
40) 인식 있는 과실과 인식 없는 과실은 불법의 경중에는 차이가 없다.
41) 신뢰의 원칙
허용된 위험의 이론이 적용된 특수한 경우로서 과실범에 있어서 객관적 주의의무의 제한원리가 된다.
판례는 차와 차 사이의 충돌사고와 보행자에 대한 사고의 경우를 구별하여
전자에 관하여는 신뢰의 원칙을 널리 적용하고
후자에는 고속도로, 자동차전용도로, 육교 밑, 횡단보도가 적색 신호 일 때 등 제한적으로 적용하고 있다.
42) 신뢰의 원칙은 교통사고 뿐 만 아니라 분업적 공동작업이 필요한 모든 경우에 그 적용범위가 확대되고 있다.
다만 신뢰의 원칙은 신뢰를 기초 지울 수 있는 분업관계가 확립되어 있을 것을 요하며
따라서 의사와 보조자의 관계와 같이 지휘, 감독관계에 있을 때에는 신뢰의 원칙이 제한된다.
43) 신뢰의 원칙은 상대방의 규칙준수를 신뢰 할 수 있는 정상적인 상황을 전제로 하는 것이기 때문에
상대방의 규칙위반을 이미 인식한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 적용이 배제 된다.
44) 결과적 가중범은 중한 결과가 고의적인 기본범죄에 전형적으로 내포된 잠재적인 위험의 실현이라는 점에서
단순한 과실범 보다 행위반가치가 크기 때문에 같은 결과를 과실로 실현할 경우 보다 가중처벌 하는 것이다.
45) 업무상 과실은 보통과실에 대하여 주의의무가 가중되는 것이 아니라
주의의무는 일반인과 동일하지만 주관적인 예견 능력이 다르기 때문에 형이 가중 되는 것이다.
46) 신뢰의 원칙이 배제되는 경우
① 상대방의 규칙위반을 이미 인식한 경우
② 상대방의 규칙준수를 신뢰해서는 안 될 경우( 어린이, 노약자, 만취자)
③ 운전자가 스스로 교통규칙을 위반한 경우(이 경우 언제나 적용 배제 되는 것은 아니다.)
47) 과실범은 결과범 이므로 구성요건적 결과가 발생하여야 하고 과실범 에서는 미수란 있을 수 없다.
따라서 과실에 의한 교사, 방조는 인정되지 않으며 교사범과 방조범도 모두 고의범이고 간접정범이 성립 된다.
48) 결과적 가중범의 구성요건적 해당성
① 고의의 기본범죄
② 중한결과의 발생
③ 인과관계(상당인과관계)
④ 중한결과에 대한 과실
49) 판례는 결과적 가중범의 공동정범을 인정하며 결과적 가중범의 미수는 인정되지 않는다.
50) 법정적 부합설은 행위자가 인식한 사실과 현실적으로 발생한 사실이 반드시 구체적으로 부합할 필요는 없고
법정적사실의 범위 내에서 부합하면 구체적으로 일치하지 않더라도 법정사실에 대한 고의책임을
인정 할 수 있다고 해석 한다.
제3장 위법성론
1) 위법성은 행위와 전체 법질서 사이의 관계개념으로서 그 판단은 전체 법질서에 비추어 항상 단일하게
내려지는데 대해서 불법은 위법으로 평가된 행위자체를 의미하는 실체개념으로서 질과 양의 면에서
정도의 차이를 띠게 된다.
2) 위법성과 책임의 비교
| 위법성 | 책임 | |
| 법질서 전체의 입장에서 내리는 행위에 대한 객관적 판단이다. | 행위자에 대한 비난 가능성 유무를 판단하는 주관적인 판단이다. | |
| 공범성립 | 위법하지 않은 행위에 대해서는 공범성립이 불가능하다. | 책임없는 행위에 대해서는 공범성립에 영향이 없다. |
| 정당방위 | 위법하지 않은 행위에 대해서는 정당방위가 불가능 하다 | 책임의 유무는 정당방위 성립에 영향이 없다. |
3) 위법성의 판단 방법으로는 객관적 위법성론과 주관적 위법성론이 있는데 형법은 근본적으로 평가규범이며
의사결정은 책임의 단계에서 책임 비난을 가능하게 하는 기준으로 보아 통설적인 객관적 위법성론이 타당 하다.
4) 우리 형법은 독일이나 일본의 형법과 달리 사회상규라고 하는 포괄적인 위법성조각 사유를 규정하고 있기
때문에 초법규적 위법성 조각사유를 인정할 필요가 없다.(통설)
5) 위법성 조각사유란 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제하는 특별한 사유를 말하며 정당화 사유 또는
허용구성요건 이라고 한다.
※ 형법상 위법성 조각사유
1. 형법총칙상 - 정당행위, 정당방위, 자구행위, 긴급피난,피해자승낙
2. 형법각칙상 - 명예훼손죄의 사실의 증명, 도박죄의 일시오락의 정도
6) 위법성 조각의 효과
① 위법성 조각사유가 존재시 - 형벌과 보안처분을 받지 않는다.
② 책임 조각사유가 존재시 - 형벌은 불가, 보안처분은 가능하다.
7) 정당화 상황이 존재 하지만 행위자가 이를 인식하지 못하고 구성요건 해당행위를 한 경우
즉 주관적 정당화 요소를 결한 경우의 효과에 관하여는 불능 미수범설과 기수범설이 대립하고 있다.
8) 정당방위
제21조(정당방위) - 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는
상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
① 정당방위는 “부정 대 정”의 관계이다. 법은 불법에 양보 할 필요가 없다.
② 개인의 보호에만 적용되고 사전적 긴급행위이다.
③ 근거는 자기보호의 원리와 법질서 수호의 원리에 두고 있다.
④ 성립요건은 ‣정당방위상황 ‣방위행위 ‣상당한 이유가 있다.
‣ 정당방위상황 - 현재의 부당한 침해가 있을 것.(과거, 장래의 침해는 해당 안됨)
‣ 방위행위 - 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위 일것.
‣ 상당한 이유 - 사회상규에 위반되지 않는 것.
⑤ 싸움은 원칙적으로 정당방위가 인정 되지 않는다.(통설과 판례)
그러나 예외적으로 적용이 되는 경우도 있다.
⑥ 정당방위는 적법행위 이므로 정당방위에 대한 정당방위는 허용되지 않는다.
9) 과잉방위와 오상방위
① 과잉방위 - 정당방위의 적법성의 한계를 넘어선 것이므로 위법성이 조각 될 수 없고
다만 긴급상황으로 인하여 적법행위의 기대가능성이 감소, 소멸 되거나 일시적으로 책임능력이
결여되기 때문에 책임이 감소하거나 소멸된다.
② 과잉방위는 위법성이 조각되지 않는다.
즉 위법행위 이다. 단, 불안스러운 상태 에서는 그 책임이 조각 된다.(필요적 감면사유)
여기서 형을 감면 한다는 것은 임의적 감면이지 형을 경감 면제 하지는 않는다.
10) 오상방위
정당방위 상황이 존재 하지 않음에도 불구하고 행위자가 그것이 존재 하는 것으로 착오를 일으켜
방위행위로 나아간 경우이다.
11) 오상과잉방위
현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 이를 존재 한다고 오신하고 상당성을 초과하는 방위행위를 한 경우.
(오상방위와 과잉방위의 결합형태)
12) 동물, 자연 현상에 의한 공격은 행위성이 없으므로 이에 대하여 정당방위는 할 수 없고
긴급피난만이 가능하다.
그러나 동물의 공격이 사육주의 고의, 과실에 의하여 야기된 경우에는 동물의 공격은 사육주의 행위의 수단에
불과 하므로 그에 대하여 정당방위가 가능하다.
13) 정신병자나 형사미성년자 등 책임 무능력자의 공격에 대하여도 정당 방위가 가능하나,
다만 상당성에 기한 제한이 따른다.
14) 국가적 법익이나 사회적 법익에 대한 정당방위는 원칙적으로 허용되지 않으며
이 점에서 국가적, 사회적 법익에 대한 긴급피난이 가능한 것과 차이가 있다.
15) 정당방위 상황을 이용하여 공격자를 침해할 목적으로 공격을 도발한 경우에는 정당방위권의 남용으로
법질서 수호의 이익이 없기 때문에 정당방위는 물론 과잉방위도 성립되지 않는다.
16) 긴급피난
제22조(긴급피난)
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 않는다.
① 법익이 상호 충돌한다는 “정 과 정”의관계로서 위난의 원인과 무관한 제3자에게 희생을 전가 시키는 제도이다.
따라서 정당방위에는 이익교량의 원칙이 적용되지 않으나 긴급피난에는 이익 교량의 원칙이 적용된다.
② 긴급피난의 성립요건
‣ 긴급피난상황 - 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 있을 것.
‣ 피난행위 - 위난을 피하기 위한 행위 일 것.
‣ 상당한 이유 - 상당한 이유는 보충성과 균형성 및 적합성을 그 내용으로 한다.
③ 위난이 피난자의 귀책사유로 초래된 경우에도 상당성이 인정되는 한 긴급피난이 가능 하다는 것이
통설과 판례이다.
④ 처음부터 피난행위를 할 목적으로 위난을 자초 하거나 고의로 위난을 자초한 경우에는
긴급피난이 인정 될 수 없다.
⑤ 직무를 수행함에 있어서 마땅히 일정한 위난을 감수해야 할 의무가 있는 자에게 긴급피난이 허용되지 않는다. (예: 군인, 소방관, 경찰관 등)
17) 긴급피난에 있어서 위난의 원인에는 제한이 없다.
위난이 사람의 행위로 인한 것이든 동물 천재지변에 의한 것이든 불문한다.
또한 위난은 위법할 것을 요하지 않으며 적법한 위난에 대해서도 긴급피난이 가능하다.
18) 같은 위험이 예상되는 이른바 “계속적 위난”의 경우에도 현재성이 인정된다.
19) 과잉피난과 오상피난
① 과잉피난 - 현재의 위난에 대한 피난행위는 있었으나 그 피난 행위가 상당성의 정도를 초과한 경우.
② 오상피난 - 긴급피난 상황이 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재하는 것으로 오신하고
피난행위로 나아간 경우로서 그 법적 성질은 위법성 조각사유의 객관적 전체사실에 대한 착오에 해당된다.
20) 자구행위
제23조 (자구행위)
법정 절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기
위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 않는다.
① 자구행위란 권리침해를 받은 자가 국가기관의 법정절차에 의하여 청구권의 보전이 불가능한 경우에
자력에 의하여 권리를 보전하는 행위.
② 부정 대 정의 관계이며 채권자 보전행위 이고 사후적 긴급행위 이다.
③ 자구행위는 자기청구권에 한해서만 할 수 있다. 타인을 위한 자구행위는 인정되지 않는 다.
④ 자구행위의 성립요건
‣ 자구행위상황 - 법정절차에 의한 청구권 보전의 불능
‣ 자구행위 - 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위.
‣ 상당한 이유
⑤ 자구행위는 공권력에 의한 구제를 기달릴 여유가 없고 후일 공적구제에 의할지라도 그 실효를 거두지
못할 긴급한 사정이 있는 경우에 한하여 할 수 있다. (자구행위의 보충성 원칙)
21) 정당방위, 긴급피난, 자구행위의 공통점
① 긴급행위 이다. ② 위법성 조각사유 이다.
③ 상당성이 필요하다 ④ 주관적 정당화 요소가 필요하다.
22) 자구행위는 청구권의 보전수단 이므로 보전의 범위를 벗어나 타인의 재산을 임의로 처분하거나
강제 이행을 하는 것은 자구 행위가 될 수 없다.
그러나 자기의 소유물에 대한 탈환은 허용된다. 따라서 자구행위에 대한 정당방위는 허용 안 된다.
23) 정당방위, 긴급피난, 자구행위 비교
| 구분 | 정당방위 | 긴급피난 | 자구행위 |
| 의의 | 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위 | 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위닌을 피하기 위한 행위 | 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위 |
| 성질 | 부정 대 정의 관계 긴급행위 위법성 조각사유 |
정 대 정의 관계 긴급행위 위법성 조각설 (책임조각,이분설) |
부정 대 정의 관계 긴급행위 위법성 조각사유 |
| 시기 | 사전적 | 사전적 | 사후적 |
| 보호법익 | 자기 또는 타인의 법익 국가, 사회적 법익 제외 |
자기 또는 타인의 법익 국가, 사회적 법익 포함 |
과거에 침해된 자기의 청구권 타인의 청구권은 포함 않는다. |
| 상당성 결여 | 과잉방위, 임의적 감면, 필요적 면제 | 정당방위 규정적용 | 과잉자구행위, 임의적 감면 필요적 감면 없음 |
24) 피해자 승낙
제24조 (피해자승낙)
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다.
① 피해자의 승낙이란 피해자가 타인(가해자)에게 자기의 법익을 침해 하는 것을 허락 하는 것.
② 피해자의 동의가 구성요건해당성 자체를 조각하는 경우가 양해이고 위법성을 조각시키는 경우를
승낙이라고 한다.
③ 양해는 구성요건조각사유 이므로 위법성조각사유인 승낙과 달리 사회상규에 의한 제한을 받지 않는다.
따라서 사회상규에 반하는 양해도 유효한 양해가 된다.
④ 강제추행 등 강박에 의한 양해는 무효이며 양해는 행위시에 존재해야 한다.
⑤ 승낙의 대상이 될 수 있는 법익은 개인적 법익에 한한다.
국가적, 사회적 법익은 승낙대상이 아니다.
⑥ 착오, 기망, 강박 등 하자 있는 승낙은 효력이 없다.
25) 추정적 승낙
추정적 승낙이란 피해자의 현실적 승낙은 없었으나 행위당시의 객관적 사정에 비추어서 만일 피해자가
그 사태를 인식 하였더라면 당연히 승낙할 것으로 기대되는 경우이다.
단, 피해자가 반대의사를 명백히 한 때에는 승낙의 추정이 불가능하다.
26) 피해자 승낙의 성립요건
① 법익을 처분 할 수 있는자의 유효한 승낙의 존재
② 승낙에 대한 행위자의 인식(주관적 정당화 요소)
③ 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 것.
④ 법률에 특별한 규정이 없을 것.
27) 추정적 승낙의 유형
① 피해자의 이익을 위한 경우
② 행위자 또는 제3자의 이익을 위한 경우
28) 정당행위
제20조 (정당행위)
- 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 않는다.
※ 법령에 의한 행위 - 공무원의 직무집행 행위, 징계행위, 현행범인의 체포. 노동쟁의.
29) 사인의 현행범 체포행위가 법령에 의한 정당행위로서 위법성이 조각되는 것은
체포에 직접 필요한 행위에 제한된다.
따라서 상해, 주거침입, 무기사용, 장시간 감금 등은 허용되지 않는다.
제4장 책임론
1) 책임이란 비난가능성을 의미한다.
책임은 범죄가 성립되기 위한 세 번째 단계의 요소이며 행위자를 개인적으로 비난 할 수 있느냐의 문제이다.
책임주의원칙에 따라 책임이 없으면 형벌을 과할 수 없으며 형벌의 양은 책임의 양을 초과 할 수 없다.
책임의 구성요건은 ① 책임능력 ② 위법성의 인식 ③ 기대가능성 ④ 고의와 과실이 있다.
2) 제9조(형사 미성년자) - 14세 되지 않은 자의 행위는 벌하지 않는다.
제10조(심신장애자)
- ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 않는다.
② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기 한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 않는다.
(원인에 있어서 자유로운 행위라 한다.)
제11조(농아자) - 농아자의 행위는 형을 감경한다.
3) 책임무능력자 (절대적 책임무능력자)
① 형사 미성년자
② 심신 상실자
⇒ 벌하지 아니한다. 즉 책임능력이 없으므로 범죄가 성립하지 않는다.
③ 한정책임 능력자 - 심신미약자, 농아자
⇒ 형을 감경한다.
책임 무능력자가 아니라 책임능력자 이지만 규범에 따라 행위하는 것이 극히 곤란하기 때문에
책임이 감경 될 뿐이다.
※ 형벌법령에 저촉되는 행위를 한 12세 이상 14세 미만 소년 ⇒ 촉법소년
※ 장래 형벌법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 소년 ⇒ 우범소년
4) 원인에 있어서 자유로운 행위의 예
※ 정신이상자를 충동하여 집에 불을 지르게 하는 것.
① 피이용자인 정신이상자는 책임능력이 없으므로 처벌안 됨.
② 간접정범 즉 이용자는 교사 또는 방조로 처벌된다.
5) 위법성의 인식 이란 자기의 행위가 법에 금지되어 있다는 사실을 알았다는 것을 말한다.
위법성의 인식은 책임요소이며 따라서 위법성의 인식이 없으면 고의가 조각되지 않고
다만 경우에 따라서 책임이 조각 될 뿐이다.
위법성의 인식을 결여하여 책임이 조각되기 위해서는 그 결여에 정당한 이유가 있어야 한다.
6) 기대 가능성
제12조(강요된 행위)
- 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여
강요된 행위는 벌하지 않는다.
7) 기대 가능성은 행위당시의 구체적 상황에서 행위자가 범죄행위를 하지 않고 적법행위를 할 것이라고
기대할 수 있는 가능성을 의미 한다.
기대 가능성이 없는 경우에도 행위자에 대해서 비난가능성이 없다고 보아 책임이 조각된다.
형법 제12조의 ① 강요된 행위 ② 과잉방위 ③ 과잉피난 ④ 형법각칙상의 친족간 범인은닉 과 증거인멸 등의
규정들은 기대 불가능성을 인정한 예로 볼 수 있다.
8) ① 고의내지 과실 없으면 처벌 할 수 없다. 는 것은
책임주의의 주된 내용 이지만 과실이 있다고 해서 언제나 과실범으로 처벌되는 것은 아니다.
② 책임주의원칙에 따르면 행위자의 고의, 과실 유무를 따지지 않은 채 결과가 발생 하였다는 사실 만으로
처벌 할 수 없다.
제5장 미수론
1) 형법은 기수범 처벌을 원칙으로 한다. 즉 모든 범죄의 미수가 처벌 되는 것은 아니다.
어느 범죄의 미수를 처벌하기 위해서는 미수범을 처벌한다는 규정이 별도로 있어야 한다.
2) 기수에 도달하지 않았다고 해서 모두 미수는 아니다.
따라서 언제부터 적어도 미수가 확보될 수 있는가의 문제는 미수론의 핵심을 이룬다.
이를 위해 “실행의 착수”라는 개념을 설정한다.
실행의 착수가 인정되어야 적어도 미수가 인정된다.
실행의 착수 이전의 단계로서 예비 - 음모는 중죄에 한하여 처벌한다.
3) 미수는 장애미수, 중지미수, 불능미수로 구분된다.
모두 미수 이므로 실행의 착수는 공통적 구성요건이다.
① 장애미수 - 미수범의 구성요건의 핵심인 실행의 착수에 관하여 설명함.
② 중지미수 - 중지미수를 특별 취급하는 근거와 중지미수의 특별한 요소인 “자의성”에 초점을 맞춘다.
③ 불능미수 - 불능미수와 불능범의 구별기준인 “위험성”에 중점을 둔다.
4) 제28조(음모 - 예비)
범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 않은 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다.
5) 감금죄의 경우에는 피해자를 감금함으로써 기수가 되고 피해자가 풀려났을 때 범죄행위는 종료된다.
공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행된다.
또한 기수 이후 종료 이전 까지는 공범의 성립이 가능하다.
6) 범죄 실행의 착수란 범죄 실행의 개시를 말한다.
7) 간접정범이란 사람을 도구로 이용하여 범죄를 실현하는데 그 본질이 있다.
8) 공동정범
공동정범의 경우 실행의 착수 여부는 모든 공동 정범자의 전체행위를 기초로 판단해야 한다.
따라서 공동정범의 한 사람이 공동범죄 계획에 따라 실행에 착수하면
모든 공동정범에 대해 실행의 착수가 인정된다.
9) 중지범
제26조 (중지범) - 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을
방지 한 때에는 형을 감경 또는 면제 한다. (필요적 감면사유 해당)
10) 중지미수의 성립요건
중지미수가 성립하기 위해서는
① 주관적 요소로서 자의성
② 객관적 요소로서 실행에 착수 하였을 것과 중지행위가 있을 것을 요한다.
11) 중지미수는 범인이 자의로 범죄를 완성하지 않은 경우 이다.
따라서 두려움 또는 실행을 완수하기에 적절치 않다는 판단 때문에 중지한 경우에는 자의성이 인정되지 않는다.
12) 중지미수도 미수의 공통요건인 실행의 착수가 있어야 한다.
또한 결과가 발생한 때에는 이미 기수에 이른 것이므로 중지미수는 성립할 여지가 없다.
13) 공범의 경우에는 자신의 행위를 중지할 뿐만 아니라 다른 공범의 행위도 중지하게 할 경우가 아니면
중지미수가 되지 않는다.
예컨대 갑과 을이 공동으로 병을 살해 하려고 실행에 착수한 경우 갑은 중지 하였으나
을은 결국 병을 살해 하였다면 갑의 경우도 중지 미수가 되지 않는다.
즉, 갑과 을은 살인죄의 공동정범이 된다.
14) 결과의 발생이 불가능 하지만 위험성이 있는 경우를 불능미수라 한다.
불능미수가 성립하기 위해서는 실행의 수단이나 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능 할 것과
위험성이 있을 것을 필요로 한다.
제6장 공범론
1) 형법은 공동정범, 교사범, 종범, 간접정범을 공범이라 규정하고 있다.
2) 필요적 공범에 관하여는 형법총론상의 공범에 관한 규정이 그대로 적용되지 않는다.
3) 고유한 의미의 공범에는 교사범과 종범 만을 말한다.
4) 갑은 정신병자 을에게 옆집에 불을 지르라고 부추기자 을은 이를 실행에 옮겼다.
⇒ 갑은 방화죄의 간접정범, 을은 방화의 도구
5) 공동정범은 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다. 공동정범의 법정형이 동일하다는 의미.
6) 구성요건의 실현을 저지하거나 진행하게 할 수 있는 자가 정범이고
자신의 행위지배에 의하지 않고 행위를 야기하거나 촉진한 자는 공범이라고 한다.
7) 우리형법은 공범종속설에 입각한 것으로 이해한다.
이에 따르면 정범이 성립 하여야 공범도 성립하게 된다는 것이다.
8) 미수범의 공범은 있을 수 있어도 공범의 미수는 있을 수 없다.
9) 제한적 종속형식
정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범이 성립하고 정범의 행위가 유책할 필요는 없다는 입장이다.
따라서 책임 무능력자를 교사한 사람도 교사범의 책임을 질 수 있다.
10) 동시범
동시범의 경우 공동실행의 의사 내지 의사의 상호이해가 없으므로 공동정범은 성립 할 수 없고
각자를 미수범으로 처벌한다. (편면적 공동정범도 동일함.)
11) 현행법상 합동범에는 특수도주죄, 특수절도죄, 특수강도죄의 3가지가 있으며,
합동의 의미에 대하여 통설과 판례의 입장은 현장설을 취한다.
12) 교사범
제31조 (교사범)
① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한자는 죄를 실행한자와 동일한 형으로 처벌한다.
② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않은 때에는
교사자와 피 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 않은 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
13) 교사범과 구별되는 개념들
① 공동정범 - 스스로 실행행위를 분담한다.
교사범 - 스스로 실행행위를 분담하지 않는다.
② 간접정범 - 타인을 도구로 이용하여 의사지배를 하는 정범이다.
교사범 - 타인을 이용하나 의사지배가 없는 공범이다.
③ 종범(방조범) - 이미 범죄사실을 결의하고 있는자의 실행을 방조 하거나 그 범의를 강화 시킨다.
교사범 - 아직 범죄의 결의가 없는 자에게 범죄의 결의를 하게 된다.
14) ① 교사내용을 초과한 경우의 예
갑이 을에게 절도를 교사 하였는데 을이 강도를 실행한 때에는 갑은 절도죄의 교사범이 된다.
② 교사내용과 질적으로 다른 범죄를 실행한 경우
갑이 을에게 강도를 교사 하였는데 을이 강간을 실행한 경우에는 갑은 강도죄의 예비-음모에 준하여
처벌된다.
15) 교사범은 정범과 동일한 법정형으로 처벌된다. 단, 선고형은 다를 수 있다.
16) 교사의 교사 - 간접교사
교사의 방법에는 제한이 없으므로 간접교사도 교사범으로 처벌된다. (판례, 다수설)
17) 교사의 미수
피교사자가 미수에 그친 때에는 - 미수범의 처벌규정이 있는 한 - 교사범도 미수범의 책임을 지는 것은
당연하다.
18) 종범
제32조 (종범)
① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌 한다.
② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
※ 종범이란 간단히 말해 남의 범죄를 도와주는 것이다.
※ 종범은 정범에 종속하여 성립하는 것으로 적어도 정범의 실행행위의 착수가 있어야 한다.
19) 종범의 성립요건
① 방조의사 ② 방조행위 ③ 정범의 실행행위
20) 간접정범
① 간접정범이란 타인을 도구로 이용하여 범죄를 실행하는 것을 말한다.
② 간접정범은 교사 또는 방조의 예에 준하여 처벌한다.
21) 간접정범의 성립요건
① 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를
② 교사 또는 방조하여
③ 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것이다.
※ 간접정범이 성립하는 경우
① 구성요건에 해당하지 않는 행위를 이용하는 경우
② 타인의 적법행위를 이용하는 경우
③ 타인의 책임 없는 행위를 이용하는 경우
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