Q 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 선행행위로 인한 부작위범의 경우 선행행위에 대한 고의․과실 혹은 유책․위법이 없는 경우에도 작위의무는 발생할 수 있다.
② 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
③ 부진정부작위범의 성립요건으로서 작위의무는 법적 작위의무이어야 하므로, 사회 상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 인정되지 않는다.
④ 사기죄에 있어서 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다.
【해설】 정답 ③
①(○) 피고인이 운전하던 버스의 좌측 앞바퀴 및 뒷바퀴 부분으로 피해자 양영수와 동인의 오토바이를 역과하여 사망하게 하는 교통사고를 내고서도 도로교통법 제50조 제1항, 제2항 소정의 구호 조치나 신고를 하지 아니한 것이라는 사실을 인정한 것이 소론과 같이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고 법이 이와 같은 의무를 규정한 취지는 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에 운전자 등으로 하여금 교통사고로 인한 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 신속히 취하게 하고(제1 항) 또 속히 경찰관에게 교통사고의 발생을 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관하여 적절한 조치를 취하게 하기 위한 방법으로 부과된 것이라 할 것이므로 그 의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전 자에게 그 사고발생에 있어서 고의, 과실 혹은 유책 위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 상당할 것이고 그 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 당해 교통사고에 관하여 당해 차량의 운전자에게 책임이 있지 아니하였다고 하여 그 의무가 없다고 할 수는 없다(대판 1990.9.25. 90도978).
② (○) [1] 공중위생관리법 제3조 제1항 전단은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다” 고 규정하고 있고, 제20조 제1항 제1호는 ‘제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 그 규정 형식 및 취지에 비추어 신고의무 위반으로 인한 공중위생 관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다고 할 것이고, 한편 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이 행할 수 있을 때에만 성립한다고 할 것이다. 그리고 공중위생영업의 신고의무는 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자’에게 부여되어 있고, 여기서 ‘영업을 하는 자’라 함은 영업으로 인한 권리의무의 귀속 주체가 되는 자를 의미하므로, 영업자의 직원이나 보조자의 경우에는 영업을 하는 자에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.
[2] 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다 음, 이 사건 (상호 생략)케어코리아 각 지점의 실장직에 있었던 피고인들은 위 회사의 근로소득자에 불과하고 영업상의 권리의무의 귀속주체가 아니라는 이유로 위 규정에 의한 신고의무를 부담하는 자에 해당하지 않는다고 판단하고, 나아가 피고인들에게 공통된 신고의무가 부여되어 있지 않은 이상 부작위범인 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄의 공동정범도 성립할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(대판 2008.3.27. 2008도89).
[해설] 작위의무 없는 자가 작위의무자와 공동으로 죄를 범하였다고 하여 작위의무 없는 자가 부작위범의 공동정범으로 처벌되는 것은 아니라는 판례. 이 법리와 달리 판시한 사안으로 대판 1997.4.22. 95도748 참조.
③ (×) 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행 위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다(대판 1996.9.6. 95도2551).
④ (○) [1] 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있 음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알 았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다. [2] 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매 진행 중인 사실을 알리지 아니한 경우, 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하더라도 사기죄가 성립한다고 본 사례(대판 1998.12.8. 98도3263).
Q ｢형법｣상 범죄와 그 범죄의 유형을 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 배임죄 － 침해범
② 범인도피죄 － 즉시범
③ 모해위증죄 － 부진정 신분범
④ 일반교통방해죄 － 구체적 위험범
【해설】 정답 ③
① (×) [1] 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다.
[2] 재단법인의 이사장 직무대리인이 후원회 기부금을 정상 회계처리하지 않고 자신과 친분관계에 있는 신도에게 확실한 담보도 제공받지 아니한 채 대여한 경우, 그 신도가 이자금을 제때에 불입하고 나중에 원금을 변제하였다 하더라도 배임죄가 성립한다고 본 사례(대판 2000.2.8. 99도3338).
[해설] 배임죄의 성격상 임무위배행위가 있어도 오랜 시간이 경과된 후에야 실제로 손해가 발생하는 점을 고려하여 배임죄를 위험범으로 이해하고, 손해발생의 위험만으로 배임죄가 성립한다고 본 사례.
② (×) 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되고, 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다(대판 1995.9.5. 95도577).
[해설] 다른 공범자의 실행행위 도중에 그 와 공동하여 실행행위를 계속함으로써 성립하는 공동정범의 한 유형을 승계적 공동정범이라고 함. 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료되는 계속범. 본 판례는 이와 같은 계속범에서는 범죄가 기수에 이른 이후에도 실행행위가 계속되는 한 공동정범이 성립할 수 있음을 명시한 사례.
③ (○) 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다(대판 1994.12.23. 93도1002). [해설] 증인이 아닌 교사자는 본문의 연대적 성격으로 증인의 신분을 취득하고, 단서의 개별화로 인하여 목적이라는 신분을 가지므로 증인이 모해할 목적을 가지고 위 증을 교사한 것이 되어 목적 없는 정범에게는 단순위증죄가, 목적을 가진 교사자는 모해위증죄의 교사범이 성립한다 고 본 사례. ④ (×) 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다. 또한 일반 교통방해죄에서 교통방해행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계 속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다 (대판 2019.4.23. 2017도1056).
[해설] 일반교통방해죄의 성격이 추상적 위험범이고 계속범이라고 본 판례.
Q 피해자의 승낙 또는 추정적 승낙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 회사의 임원이 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 회사에 손해를 가한 경우, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다고 하더라도 업무상배임죄가 성립한다.
② 명의자 이외의 자의 의뢰로 사문서를 작성하는 경우에 명의자의 명시적인 승낙이 없다는 것을 알았지만 명의자가 사문서 작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 작성자가 기대하거나 예측한 것만으로도 승낙은 추정된다.
③ 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
④ 피해자의 승낙이 객관적으로 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재한다고 오신한 때에는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제가 된다.
【해설】 정답 ②
① (○) [1] 주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 이에 나아갔다면, 이러한 약속어음의 배서행위는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다.
[2] 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에 손해가 없다거나 또는 배임의 범의가 없다고도 볼 수 없다(대판 2000.5.26. 99도2781).
② (×) 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자 이외의 자의 의뢰로 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다. 특히, 법무사법 제25조에 의하면 법무사가 사건의 위임을 받은 경우에는 주민등록증·인감증명서 등 법령에 의하여 작성된 증명서의 제출이나 제시 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 하는바, 법무사가 타인의 권리의무에 중대한 영향을 미칠 수 있는 문서를 작성함에 있어 이 규정에 위반하여 문서명의자 본인의 동의나 승낙이 있었는지에 대한 아무런 확인절차를 거치지 아니하고 오히려 명의자 본인의 동의나 승낙이 없음을 알면서도 권한 없이 문서를 작성한 경우에는 사문서위조 및 동행사죄의 고의를 인정할 수 있다(대판 2008.4.10. 2007도9987).
③ (○) [1] 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하 는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
[2] 피해자의 몸에서 잡귀를 물리친다면서 뺨 등을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등 하여 그로 하여금 우측간 저면 파열, 복강내출혈로 사망에 이르게 하였다면 피해자의 승낙은 범죄성립에 아무런 장애가 될 수 없는 윤리적, 도덕적으로 허용될 수 없는 즉 사회상규에 반하는 것이라고 할 것이므로 피고인 등의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 상고논지는 받아들일 수가 없다고 한 사례(대판 1985.12.10. 85도1892).
④ (○) 피해자의 승낙에 의한 행위가 위법성이 조각되기 위해서는 행위자는 승낙이 있었다는 사실을 인식할 것을 요하고, 이에 기초하여 법익침해행위로 나아간다는 의가사 있어야 한다. 따라서 ㈎ 피 해자의 승낙이 있었음에도 불구하고 행위자가 이를 알지 못하고 행위하였을 때에는 주관적 정당화 요소를 결한 경우의 문제로서 불능미수가 성립한다(다수설). ㈏ 반대로 피해자의 승낙이 없었음에도 불구하고 행위자가 승낙이 있는 것으로 오인한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 문제가 발생한다.
Q ｢형법｣ 제10조에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병이나 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 것만으로도 인정된다.
② 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 사실적 판단이므로 법원으로서는 전문감정인의 의견에 기속되어야 한다.
③ ｢형법｣ 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위를 포함하고 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위는 포함하지 않는다.
④ 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 성주물성애 증이라는 정신질환의 경우, 그 증상이 매우 심각하여 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있으면 심신장애를 인정할 수 있다.
【해설】 정답 ④
① (×) 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이나, 정신적 장애가 정신분열증과 같은 고정적 정신질환의 경우에는 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에 있어서의 범인의 의식상태가 정상인과 같아 보이는 경우에도 범행의 충동을 억제하지 못한 것이 흔히 정신질환과 연관이 있을 수 있고, 이러한 경우에는 정신질환으로 말미암아 행위통제능력이 저하된 것이어서 심신미약이라고 볼 여지가 있다(대판 1992.8.18. 92도1425).
② (×) 형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신질환의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후 의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다 (대판 2007. 7.12. 2007도3391, 대판 1999.8.24. 99도1194, 대판 1999.1.26. 98도3812, 대판 1995.2.24. 94도3163 ).
③ (×) 형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위 만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다(대판 2007.7.27. 2007도4484, 대판 1992.7.28. 92도999).
[해설] 원인에 있어서 자유로운 행위가 과실의 경우에도 적용될 수 있다고 판시한 사례.
④ (○) 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 성주물성애증이라는 정신질환이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 절도 범행에 대한 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있으며, 이 경우 심신장애의 인정 여부는 성주물성애증의 정도 및 내용, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 수사 및 공판 절차에서의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다(대판 2013.1.24. 2012도12689).
Q 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢형법｣상 내란선동죄에서 ‘선동’은 단지 언어적인 표현행위일 뿐이므로 그 행위에 대한 평가 여하에 따라서는 적용범위가 무한히 확장될 가능성이 있어 죄형법정주의 원칙에 반한다.
ㄴ. 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 않다.
ㄷ. 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항은 구체적이고 분명하게 규정되어 있어야 하므로, 법률이나 상위 명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강만을 예측할 수 있는 경우에는 죄형법정주의 원칙에 반한다.
ㄹ. 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ ④ ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ③
ㄱ. (×) 내란선동이란 내란이 실행되는 것을 목표로 하여 피선동자들에게 내란행위를 결의, 실행하도록 충동하고 격려하는 일체의 행위를 말한다. 내란선동은 주로 언동, 문서, 도화 등에 의한 표현행위의 단계에서 문제되는 것이므로 내란선동죄의 구성요건을 해석함에 있어서는 국민의 기본권인 표현의 자유가 위축되거나 본질이 침해되지 아니하도록 죄형법정주의의 기본정신에 따라 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 내란을 실행시킬 목표를 가지고 있다 하여도 단순히 특정한 정치적 사상이나 추상적인 원리를 옹호하거나 교시하는 것만으로는 내란선동이 될 수 없고, 그 내용이 내란에 이를 수 있을 정 도의 폭력적인 행위를 선동하는 것이어야 하고, 나아가 피선동자의 구성 및 성향, 선동자와 피선동자의 관계 등에 비추어 피선동자에게 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 인정되어야만 내란선동으로 볼 수 있다. 언어적 표현행위는 매우 추상적이고 다의적일 수 있으므로 그 표현행위가 위와 같은 내란선 동에 해당하는지를 가림에 있어서는 선동행위 당시의 객관적 상황, 발언 등의 장소와 기회, 표현 방식과 전체적인 맥락 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대판 2015.1.22. 2014도10978 전원 합의체).
ㄴ. (○) 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐 만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명 확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다(대판 2013.3.28. 2012도16383, 대판 2000.10.27. 2000도1007).
ㄷ. (×) 전기통신사업법 제53조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있는바 이는 포괄위임입법금지원칙 에 위배된다. 왜냐하면, 위에서 본 바와 같이 “공공의 안녕질서”나 “미풍양속”의 개념은 대단히 추상 적이고 불명확하여, 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용들이 대통령령에 정하여질지 그 기준과 대 강을 예측할 수도 없게 되어 있고, 행정입법자에게도 적정한 지침을 제공하지 못함으로써 그로 인한 행정입법을 제대로 통제하는 기능을 수행하지 못한다. 그리하여 행정입법자는 다분히 자신이 판단하는 또는 원하는 “안녕질서”, “미풍양속”의 관념에 따라 헌법적으로 보호받아야 할 표현까지 얼마든지 규제대상으로 삼을 수 있게 되어 있다. 이는 위 조항의 위임에 의하여 제정된 전기통신사업법시행령 제16조 제2호와 제3호가 위 전기통신사업법 제53조 제1항에 못지 않게 불명확하고 광범위하게 통신을 규제하고 있는 점에서 더욱 명백하게 드러난다(헌재 2002.6.27. 99헌마480).
포괄적위임입법금지원칙은 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙으로서 헌법 제75조가 규정하고 있는 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1991.7.8. 91헌가4).
ㄹ. (○) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다
(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조)(대판 2020.12.24. 2018도17378).
Q ｢형법｣의 적용범위에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 외국인이 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 이상, 비록 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외라 하더라도 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이라고 하여야 한다.
② 대한민국 영역 외에서 외국인이 우리나라의 공문서를 위조한 경우, 그 행위가 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는다면 우리나라 ｢형법｣을 적용할 수 없다.
③ 내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용하여 횡령한 경우, 그 행위가 외국에서 이루어졌다고 하더라도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리나라 ｢형법｣이 적용된다.
④ 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 ｢형법｣ 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.
【해설】정답 ②
① O : 대판 2000.4.21, 99도3403 ※ 속지주의(제2조)
② X : 대한민국 영역 외에서 외국인이 공문서위조죄를 범한 경우 우리나라 형법을 적용할 수 있다. 제5조 (외국인의 국외범) 제6호 참조
③ O : 내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 데 따른 횡령죄의 피해자는 당해 금전을 위탁한 내국 법인이다. 따라서 그 행위가 외국에서 이루어진 경우에도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용되어(제6조), 우리 법원에 재판 권이 있다(대판 2017.3.22, 2016도17465). ※ 외국인의 국외범 사안에서 횡령죄의 피해자가 대한민국법인이면 그 법인의 대표자가 외국인이라 하더라도 제6조 단서에 해당하지 아니하는 한 우리 형법이 적용된 다는 취지이다.
④ O : 〈외국에서의 미결구금에 대해 형법 제7조의 적용을 구하는 사건〉 대판 2017.8.24, 2017도5977 전원합의체
Q 구성요건적 착오에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?
① 甲이 친구 A를 살해하려고 독약을 놓아두었으나 친구 B가 이를 마시게 되어 사망한 경우, 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 B에 대한 살인죄를 인정한다.
② 甲이 친구 A를 친구 B로 착각하여 살해한 경우, 구체적 부합설의 입장에서는 B에 대한 살인미수와 A에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 된다고 본다.
③ 甲이 친구 A를 살해하려고 하였으나 주위가 어두워 자신의 장모 B를 A로 오인하여 살해한 경우, 판례는 보통 살인죄의 형으로 처단하여야 한다고 본다.
④ 甲이 살인의 고의로 친구 A의 머리를 내리쳐 A가 실신하자 (제1행위), 그가 죽은 것으로 오인하여 웅덩이에 파묻었는데 (제2행위) 실제로는 질식사한 것으로 밝혀진 경우, 판례는 제1 행위에 의한 살인미수와 제2행위에 의한 과실치사죄의 실체적 경합을 인정한다.
【해설】정답 ③
① X : 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 사례이다. 구체적 부합설과 법정적 부합설의 결론이 다른 부분이다. 법정적 부합설은 고의의 전용을 인정하여 “발생 사실에 대한 고의 기수”라고 보므로 B에 대한 살인죄를 인정하나, 구체적 부합설에 의하면 착오가 중요하다고 보아 고의의 전용을 부정하는 경우이므로 “인식 사실의 미수와 발생 사실의 과실의 상상적 경합” 즉 A에 대한 살인미수와 B에 대한 과실치사의 상상적 경합이라고 본다.
② X : 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 사례이다. 구체적 부합설의 입장에서도 착오가 중요하지 않다고 보아 고의의 전용을 인정하는 경우이므로 발생 사실인 A에 대한 살인죄가 성립된다.
③ O : 기본적 구성요건과 가중·감경적 구성요건 간의 착오 문제이므로 제15조 제1항을 적용하여 해결한다. 직계존속임을 인식치 못하고 살인을 한 경우는 형법 제15조 소정의 특히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위에 해당한다(대판 1960.10.31, 4293형상494).
[사실관계] 행위당시 피살자가 장모라는 사실을 전혀 알지 못하였던 경우 보통살인죄로 처벌한다.
④ X : 이른바 개괄적 고의사례이다. 행위자가 처음에 의도했던 결과가 개괄적으로 보면 실현되었으므로 발생결과에 대한 고의기수를 인정하는 것이 판례이다. 따라서 A에 대한 살인기수죄가 성립한다.
[처희롱보복사건, 웅덩이질식사사건] 甲은 乙을 살해하기 위하여 돌로 乙의 머리와 가슴을 수차례 내리쳐 실신하자, 乙을 사망한 것으로 오인하고 증거를 인멸할 목적으로 乙을 땅에 파묻었는데, 乙은 땅에 파 묻힌 까닭에 질식사한 경우에 이는 개괄적 고의의 문제로서, 乙이 甲의 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전과정을 개괄적으로 보면 결국 甲이 처음에 예견한 살인을 실현한 것이므로, 甲은 살인죄가 성립한다(대 판1988.6.28, 88도650).
Q 위법성조각사유에 대한 아래 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 모두 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 정당방위상황은 존재하지만 방위의사 없이 행위한 경우, 위법성 조각사유의 요건에 있어 주관적 정당화요소가 필요없다고 보는 견해에서는 여전히 행위반가치는 존재하므로 이를 불능미수범으로 취급하여야 한다고 본다.
㉡ 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다.
㉢ 수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우, 사용자인 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위의 정당성을 갖추었다면 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서도 법령에 의한 정당한 행위로서 위법성이 조각된다.
㉣ 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 정당행위로서 위법성이 조각된다.
① ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)
② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)
③ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O)
④ ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)
【해설】정답 ①
㉠ X : 우연방위사례이다. 위법성조각사유의 요건에 있어 주관적 정당화요소가 필요없다고 보는 견해(불요설)에 의하면 방위의사 없이 행위한 경우라도 정당방위상황은 존재하므로 결과반가치가 상쇄되어 위법성이 조각된다고 본다(위법성조각설, 무죄설). 행위반가치는 존재하므로 이를 불능미수범으로 취급하여야 한다고 보는 견해는 불능미수범설이다.
㉡ O : 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해 를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다(대판 2017.3.15, 2013도2168).
㉢ X : 〈사내하청업체 소속 근로자들이 사용자인 하청업체를 상대로 한 쟁의행위의 일환으로 원청업체 사업장에서 집회·시위를 하고, 대체 투입된 근로자의 업무를 방해한 사건〉 도급인은 원칙적으로 수급인 소속 근로자의 사용자가 아니므로, 수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우에는 사용자인 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위의 정당성을 갖추 었다는 사정만으로 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서까지 법령에 의한 정당한 행위로서 법익 침해의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다(대판 2020.9.3, 2015도1927).
㉣ O : 〈사내하청업체 소속 근로자들이 사용자인 하청업체를 상대로 한 쟁의행위의 일환으로 원청업체 사업장에서 집회·시위를 하고, 대체 투입된 근로자의 업무를 방해한 사건〉 피고인들이 대체근로자들의 작업을 방해한 것은 위법한 대체근로자 투입에 대항하기 위해 상당한 범위 내에서 실력 행사가 이루어진 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다(대판 2020.9.3, 2015도1927).
Q 책임능력에 대한 다음 설명 중 적절한 것만을 고른 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
㉡ 심신장애의 유무 및 정도에 관한 판단은 전문감정인의 의견에 구속되며, 법원이 독자적으로 이를 판단하여서는 안 된다는 것이 판례의 태도이다.
㉢ 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 원인설정 행위에서 찾아 원인행위시를 실행의 착수시기로 파악하는 견해에 대해서는, 책임능력과 행위의 동시존재의 원칙이 인정될 수 없다는 비판이 제기되고 있다.
㉣ 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 찾아 실행행위를 심신장애 상태하에서의 행위로 파악하는 견해에 대해서는, 실행행위의 정형성을 무시하여 예비행위와의 구별이 곤란하다는 비판이 제기되고 있다.
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 없음
【해설】정답 ④
㉠ X : 심신미약은 임의적 감경사유이다. 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다(제10조 제2항). <개정 2018. 12. 18.>
㉡ X : 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신질환의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다(대판 1999.8.24, 99도1194).
㉢ X : 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 원인설정행위에서 찾아 원인행위시를 실행의 착수시기로 파악하는 견해(일치설)는 책임능력과 행위의 동시존재의 원칙을 유지할 수 있다. 책임능력과 행위의 동시존재의 원칙이 인정될 수 없다는 비판을 받는 견해는 예외설이다.
㉣ X : 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 찾아 실행행위를 심신장애 상태 하에서의 행위로 파악하는 견해는 예외설을 말하는데, 실행행위의 정형성을 무시하여 예비행위와의 구별이 곤란하다는 비판을 받는 견해는 일치설이다.
Q 다음 사례에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (재물손괴죄는 논외로 함)
경찰관 甲은 가정폭력이 있다는 112 신고를 받고 현장에 출동하였다. 甲은 해당 주소를 확인하고 초인종을 수차례 눌렀으나 아무런 반응이 없었고, 집안에서 ‘살려달라’는 비명소리가 크게 들렸으며 신고자와의 통화도 연결되지 않았다. 사태의 급박함을 감지한 甲은 피해자를 구조하기 위하여 ｢경찰관 직무집행법｣ 제7조 제1항 및 ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제5조에 따라 해당 주소의 집 출입문을 강제로 개방하고 집안으로 진입하였다. 그런데 비명소리는 평소 귀가 어둡던 A가 즐겨보는 드라마에서 나오던 것으로 실제 가정폭력은 없었던 것으로 확인되었다.
① 甲에게 위법성의 인식이 없어 고의가 조각된다고 보는 견해에 따르면, 甲의 행위는 불가벌이다.
② 위의 사안을 법률의 착오(금지착오)의 문제로 파악하는 견해에 따르면, 甲의 오인에 정당한 이유가 있으면 벌하지 아니한다.
③ 고의의 이중적 지위를 인정하는 견해에 따르면, 甲에게 심정 반가치적 요소가 없어 책임고의는 탈락되지만 구성요건적 고의는 인정되므로 주거침입죄가 성립한다고 본다.
④ 판례는 甲이 위와 같은 착오를 일으킨 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있다면 위법성이 조각된다는 입장을 취하고 있다.
【해설】정답 ③
위법성조각사유전제사실의 착오사례. 가정폭력이 없었음에도 있었던 것으로 오인하여 피해자를 구조하기 위하여 법령에 의하여 주거침입행위를 한 경우이므로 오상방위 내지 오상정당행위에 해당
① O : 위법성의 인식이 없어 고의가 조각된다고 보는 견해(엄격고의설)에 따르면, 甲의 행위는 주관적 정당화요소는 있었으므로 위법성인식이 없어 주거침입죄의 고의가 조각되고, 과실범 처벌규정도 없으므로 불가벌이다.
② O : 법률의 착오(금지착오)의 문제로 파악하는 견해(엄격책임설)에 따르면, 오인의 정당한 이유여부에 따라 고의기수가 되거나 고의는 인정되나 책임이 조각된다. 甲의 오인에 정당한 이유가 있으면 주거침입죄의 고의는 인정되나 책임이 조각되므로 벌하지 아니한다(제16조).
③ X : 고의의 이중적 지위를 인정하는 견해는 제한책임설을 말하고, 이에는 유추적용설과 법효과 제한적 책임설이 있다. 유추적용설은 사실의 착오(구성요건적 착오)를 유추적용하자는 견해이므로 甲의 행위는 행위반가치가 없어 구성요건적 고의가 조각되므로 주거침입죄가 성립하지 않고, / 법효과 제한적 책임설에 의하면 甲의 행위는 구성요건적 고의는 인정되나, 심정반가치가 없어 책임고의는 조각되므로 주거침입죄가 성립하지 않는다.
④ O : 판례는 위법성조각사유전제사실의 착오의 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있다면 위법성이 조각된다는 입장을 취하고 있다.
[여우고개사건] 중대장의 당번병 甲이 평소 근무시간 후에도 중대장 처의 심부름으로 관사 외의 일을 해 오던 중, 어느 날 밤 중대장 처의 연락을 받고 관사로부터 1.5 km 떨어진 곳으로 중대장의 처를 마중 나가 새벽 01 : 00경 귀가한 경우 당번병 甲의 무단이탈행위는 임무 범위 내에 속하는 일로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다(대판 1986.10.28, 86도1406). ※ 이른바 오상정당행위
Q 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제13조는 성적 수치심을 일으킬 수 있는 내용의 말, 글, 물건 등을 통신매체를 이용하여 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 함이 명백하므로, 성적 수치심 등을 일으키는 내용의 편지를 피고인이 직접 상대방 주거지 출입문에 끼워 넣음으로써 상대방에게 전달한 행위는 본 규정을 통해 처벌할 수 있다.
② ｢자동차관리법｣ 제80조 제7호의2는 구체적･한정적으로 ‘자동차 이력 및 판매자 정보를 허위로 제공한 자’만을 처벌하는 것이며 제58조 제3항 위반을 일괄적으로 처벌하는 의미가 아니므로 ‘허위 제공’의 의미를 ‘단순 누락’의 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나서 허용되지 않는다.
③ 무면허운전 등을 금지한 ｢도로교통법｣ 제43조는 운전자의 금지사항으로 운전면허를 받지 아니한 경우와 운전면허의 효력이 정지된 경우를 구별하여 대등하게 나열하고 있다. 그렇다면 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적인 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없다.
④ 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석･적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안된다.
【해설】 정답 ①
① X : 통신매체를 이용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 처벌 범위를 확대하는 것이다(대판 2016.3.10, 2015도17847). ※ 통신매체이용 ≠ 직접 도달
② O : 자동차관리법 제58조 제3항을 위반하여 자동차 이력 및 판매자정보를 허위로 제공한 자’를 처벌하는 같은 법 제80조 제7호의2의 ‘허위 제공’의 의미에 ‘단순 누락’의 경우를 포함시켜 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 않는다(대판 2017.11.14, 2017도13421). ※ 허위제공 ≠ 단순누락
③ O : 대판 2011.8.25, 2011도7725 ④ O : 대판 2017.5.31, 2013도8389
Q 위법성조각사유에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① ｢형법｣ 제252조 제1항 촉탁･승낙살인죄는 피해자 승낙을 배제하는 효과를 그 내용으로 하고 있으므로, 본 죄의 위법성 조각은 불가능하다.
② 무수혈 인공고관절 수술의 위험성을 충분히 설명받았으나, 진지한 의사결정에 의한 수혈 거부 의사가 존재하여 무수혈 수술 동의 아래 수술을 진행하였는데 생명에 위험이 발생할 수 있는 응급상황이 발생하였음에도 환자의 자기결정권을 존중하여 수혈하지 않다가 환자가 과다출혈로 사망에 이른 경우 의사는 업무상과실치사의 죄책을 진다.
③ 위법성의 본질을 결과반가치에서만 구하는 입장은 우연방위에 대해 위법성을 탈락시킨다.
④ 주식회사 대표이사로서 회사의 계산으로 사전투표와 직접투표를 한 주주들에게 무상으로 20만 원 상당의 상품교환권 등을 각 제공한 것은 주주총회 의결권 행사와 관련된 이익의 공여이지만 사회 통념상 허용되는 범위를 넘지 않는 행위로서 위법성이 조각된다.
【해설】정답 ③
① X : 촉탁･승낙살인죄는 피해자 승낙을 배제하는 효과를 그 내용으로 하고 있어 피해자의 승낙이 있더라도 위법성을 조각시키지 못하고 형의 감경사유가 될 뿐이다. 다만, 촉탁·승낙살인죄의 구성요건 해당성이 인정되더라도 다른 위법성 조각사유에 의한 위법성 조각은 가능하다고 보아야 한다.
② X : 환자의 명시적인 수혈 거부 의사가 존재하여 수혈하지 아니함을 전제로 환자의 승낙(동의)을 받아 수술하였는데 수술 과정에서 수혈을 하지 않으면 생명에 위험이 발생할 수 있는 응급상태에 이른 경우에, 환자의 생명을 보존하기 위해 불가피한 수혈 방법의 선택을 고려함이 원칙이라 할 수 있지만, 한편으로 환자의 생명 보호에 못지않게 환자의 자기결정권을 존중하여야 할 의무가 대등한 가치를 가지는 것으로 평가되는 때에는 이를 고려하여 진료행위를 하여야 한다. 다만 환자의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에 의사가 자신의 직업적 양심에 따라 환자의 양립할 수 없는 두 개의 가치 중 어느 하나를 존중하는 방향으로 행위하였다면, 이러한 행위는 처벌할 수 없다(대판 2014.6.26, 2009도14407).
③ O : 위법성의 본질(불법의 본질)을 결과반가치에서만 구하는 입장(결과반가치론)에서는 주관적 정당화요소의 요부에 대하여 불요설의 입장이다. 따라서 주관적 정당화요소를 결한 경우(우연방위사례)의 효과에 대하여 위 법성조각설(무죄설)로 연결된다.
④ X : 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 등에서 특정 의결권 행사방법을 독려하기 위한 방법으로 갑 회 사의 주주총회 등에 참석하여 사전투표 또는 직접투표 방식으로 의결권을 행사한 주주들에게 갑 회사에서 발행 한 20만 원 상당의 상품교환권 등을 제공함으로써 상법을 위반한 경우, 피고인이 갑 회사의 계산으로 사전투표와 직접투표를 한 주주들에게 무상으로 20만 원 상당의 상품교환권 등을 각 제공한 것은 주주총회 의결권 행사와 관련된 이익의 공여로서 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것이어서 상법상 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄에 해당한다(대판 2018.2.8, 2015 도7397).
Q 과실범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 함께 술을 마신 후 만취된 피해자를 촛불이 켜져 있는 방안에 혼자 눕혀 놓고 촛불을 끄지 않고 나오는 바람에 화재가 발생하여 피해자가 사망한 경우, 화재가 발생할 것은 예상할 수 없으므로 과실치사의 책임을 물을 수 없다.
② 육교 밑 차도를 주행하는 자동차 운전자가 전방 보도 위에 서 있는 피해자를 발견했다 하더라도 육교를 눈앞에 둔 피해자가 특히 차도로 뛰어들 거동이나 기색을 보이지 않는 한 일반적으로 차도로 뛰어들어 오리라고 예견하기 어렵다.
③ 고령의 간경변증 환자인 피해자에게 화상 치료를 위한 가피절제술과 피부이식수술을 실시하기 전에 출혈과 혈액량 감소로 신부전이 발생하여 생명이 위험할 수 있다는 점에 대해 피해자와 피해자의 보호자에게 설명을 하지 아니한 채 수술을 실시한 과실로 인하여 환자가 사망한 경우, 의사에게 업무상 과실로 인한 형사책임을 지우기 위해서는 의사의 설명의무 위반과 환자의 사망 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다.
④ 과실범의 불법은 객관적 주의의무위반을 통한 행위반가치 및 구성요건적 결과 발생을 통한 결과반가치에서 찾을 수 있다.
【해설】정답 ①
① X : 함께 술을 마신 후 만취된 피해자를 촛불이 켜져 있는 방안에 혼자 눕혀 놓고 촛불을 끄지 않고 나오는 바람에 화재가 발생하여 피해자가 사망한 경우 과실치사책임을 인정한 사례(대판 1994.8.26, 94도1291).
[판결 이유] 술에 취한 피해자가 정신없이 몸부림을 치다가 발이나 이불자락으로 촛불을 건드리는 경우 그것이 넘어져 불이 이불이나 비닐장판 또는 벽지 등에 옮겨붙어 화재가 발생할 가능성이 있고, 또한 화재가 발생하는 경우 화 재에 대처할 능력이 없는 피해자가 사망할 가능성이 있음을 예견할 수 있으므로 이러한 경우 피해자를 혼자 방에 두고 나오는 피고인들로서는 촛불을 끄거나 양초가 쉽게 넘어지지 않도록 적절하고 안전한 조치를 취하여야 할 주의 의무가 있다.
② O : 대판 1985.9.10, 84도1572
③ O : 대판 2015.6.24, 2014도11315
④ O : 과실범은 객관적 주의의무위반행위와 그로 인한(인과관계) 구성요건적 결과발생이 있어야 성립 하므로, 과실범의 불법은 객관적 주의의무위반을 통한 행위반가치 및 구성요건적 결과 발생을 통한 결과반가치로 구성된다 (이원적 인적 불법론, 사회적 행위론, 합일태적 범죄체계론, 통설).
Q 책임조각에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 야간에 자신의 방에 들어오는 룸메이트를 강도로 오인하고 상해의 고의는 없이 방어할 의사로 그를 폭행하였는데 강도로 오인한 과실이 회피 가능하였을 경우, 법률효과제한적 책임설에 따르면 행위자는 무죄가 된다.
② 엄청난 체력과 힘의 소유자인 체육선생이 연약한 만 16세 여학생 甲의 손목을 잡고 휘둘러 甲의 손으로 옆에 앉아 있던 乙에게 상해를 입힌 경우, 甲의 상해행위는 ｢형법｣ 제12조 강요된 행위에 의해 책임이 조각된다.
③ 경기 불황 상황에서 임금 지급을 위한 모든 성의와 노력을 다했으나 경영부진으로 인한 자금사정 등 도저히 지급기일 안에 임금을 지급할 수 없었다는 등의 피할 수 없는 사정이 인정된다면 ｢근로기준법｣ 제36조 위반범죄의 책임이 조각된다.
④ 수학여행을 온 대학교 3학년생들 중 일부만의 학생증을 제시받아 성년임을 확인한 후 나이트클럽에 단체로 입장시켰으나 그들 중 1인이 미성년자인 경우, 미성년자가 섞여 있을지도 모른다는 것을 예상하여 그들의 증명서를 일일이 확인할 것을 요구하는 것은 사회통념상 기대가능성이 없으므로 책임이 조각된다.
【해설】정답 ②
① O: 오상방위(위법성조각사유전제사실의 착오)사례. 법효과제한적 책임설은 위법성조각사유전제사실의 착오에 대하여 효과만 구성요건착오와 동일하게 취급하자는 견해이다. 이에 따르면 구성요건적 고의는 인정되지만, 법에 충실하려고 하였지만 부주의로 상황을 착오하였으므로 심정반가치가 결여되었으므로 책임고의가 조각되어 과실범 문제로 처리하게 된다. 따라서 과실폭행죄가 문제되지만, 현행법상 처벌규정이 없으므로 무죄가 된다.
② X : 제12조(강요된 행위)에서의 저항할 수 없는 폭력이란 물리적 폭력이 아닌 심리적(의사적·강제적) 폭력을 말한다. 물리적 폭력에 의한 행위는 처음부터 형법상 행위로 볼 수 없으므로, 체육선생의 행위만 문제 될 뿐 여학생 甲에 대하여는 범죄성립요건을 검토할 필요조차 없다. 형법 제12조 소정의 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말한다(대판 1983.12.13, 83도2276; 대판 2007.6.29, 2007도 3306). ↔ 절대적·물리적인 유형력의 행사 × (∵ 절대적 폭력에 의한 행위는 형법상 행위 ×)
③ O : 대판 2001.2.23, 2001도204 ∵ 기대불가능성이라는 초법규적 책임조각사유
④ O : 대판 1987.1.20, 86도874 ∵ 기대불가능성이라는 초법규적 책임조각사유
Q ｢형법｣상 착오의 처리에 대한 다음 설명 중 적절하지 않은 것만을 고른 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 행위자가 제1행위에 의하여 이미 의도한 결과가 발생했다고 믿었으나 실제로는 연속된 제2행위에 의하여 그 결과가 발생 된 사안은, 제1행위에 대한 미수범과 제2행위에 대한 과실범의 실체적 경합범으로 처리된다.
㉡ 정당방위 상황이 존재하지 않는데도 불구하고 그러한 상황이 존재한다고 오인한 상태에서 행한 방위행위에 대해서, 위법성 인식을 독자적인 책임요소로 파악하는 엄격책임설에 따르면 구성요건적 고의는 언제나 인정된다.
㉢ 위법하지 않은 행위를 행위자는 위법한 것으로 오인한 경우, 그 행위자는 금지규범에 대한 착오를 일으킨 것이며 그러한 법률의 무지에 대해서 형벌을 부여해야 한다.
㉣ 추상적 사실의 착오 중 객체의 착오 및 방법의 착오에 대한 구체적 부합설과 법정적 부합설의 결론은 동일하다.
① 없음 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개
【해설】정답 ③
㉠ X : 개괄적 고의 사례이다. 미수와 과실의 경합범설도 있으나, 판례는 개괄적 고의설의 입장에서 하나의 범죄의 고의기수를 인정하고 있다.
[처희롱보복사건, 웅덩이질식사사건] 피해자가 피고인들의 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없 다(대판 1988.6.28, 88도650).
[사실관계] 저능아인 자신의 처에게 젖을 달라고 희롱하자 돌멩이로 머리 등을 수차례 내리쳐 피해자가 정신을 잃고 축 늘어지자 죽은 것으로 오인하고 증거를 인멸할 목적으로 피해자를 개울가로 끌고 가 웅덩이를 파고 매장하였는데 그 결과 피해자가 질식사한 경우
※ <개괄적 고의 사례>란 행위자가 일정한 고의로 가지고 제1행위를 하였고 제1행위에 의해 이미 결과가 발생했다고 믿었으나 실제로는 연속된 제2행위에 의해 의도된 결과가 실현된 경우를 말한다.
㉡ O : 오상방위(위법성조각사유전제사실의 착오)사례이다. 위법성 인식을 독자적인 책임요소로 파악하는 엄격책임설에 따르면 구성요건적 고의는 언제나 인정되고, 착오의 정당한 이유유무에 따라 책임이 조각되거나 고의기수범이 성립한다고 본다.
㉢ X : 위법하지 않은 행위를 행위자는 위법한 것으로 오인한 경우란 반전된 금지의 착오(환각범)을 말한다. 환각범의 경우 처벌규정이 없으므로 불가벌이다. 동성애·근친상간이 범죄가 된다고 오인하고 이를 행한 경우
㉣ O : 구체적 부합설과 법정적 부합설에 의하면 추상적 사실의 착오에 대하여는 객체의 착오 및 방법의 착오를 불문하고 착오가 중요하므로 인식사실에 대한 고의를 발생사실에 전용할 수 없다고 본다. 따라서 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 성립한다고 본다는 점에서 결론이 동일하다.
Q 형법의 적용범위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공모공동정범의 경우 공모지도 범죄지로 보아야 한다.
② 외국인 甲이 외국에서 대한민국 국적 주식회사의 인장을 위조한 경우 대한민국의 재판권이 없다.
③ 외국인 甲이 외국에서 장기적출을 목적으로 외국인 A를 매매한 경우 대한민국 ｢형법｣이 적용될 수 있다.
④ 한국인 甲이 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 경우 그 미결구금일수는 국내에서 동일한 행 위로 인하여 선고받은 형에 산입하여야 한다.
【해설】정답 ④
① 대법원 1998.11.27. 98도2734
② 대법원 2002.11.26. 2002도4929
③ 제296조의 2【세계주의】제287조 부터 제292조까지 및 제294조(미수)는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.
④ ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 한다. 따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조 에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.(대법원 2017. 8. 24. 2017도5977 전원합의체) ☞피고인이 외국에서 살인죄를 범하였다가 무죄 취지의 재판을 받고 석방된 후 국내에서 다시 기소되어 제1심에서 징역 10년을 선고받게 되자 자신이 외국에서 미결 상태로 구금된 5년여의 기간에 대하여도 ‘외국에서 집행된 형의 산입’ 규정인 형법 제7조가 적용되어야 한다고 주장하며 항소한 사안에서, 피고인의 주장을 배척한 원심판단에 형법 제7조의 적용 대상 등에 관한 법리오해의 위법이 없다고 한 사례
Q 부작위범에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 부진정부작위범에서 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우 법적인 작위의무는 없다.
② 부진정부작위범은 작위범에 비해 불법의 정도가 경하므로, ｢형법｣은 이를 임의적 감경사유로 규정하고 있다.
③ 부진정부작위범에서 부작위가 작위와 같이 평가될 수 있기 위해서는 부작위범에게 결과발생을 방지하여 야 할 보증인지위가 있어야 한다.
④ 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직․간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 부작위에 의해서는 성립되지 않는다.
【해설】정답 ③
① 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무 가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행 위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.(대법원 1996.9.6. 95도 2551)
② 부진정부작위범에 대해 형법은 규정이 없으므로 작위범과 동일하게 처벌한다.
③ 부진정부작위범은 진정신분범으로 보증인지위 있는 자의 부작위만 부진정부작위범이 성립한다.
④ 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자 가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 은행지점장이 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립된다.(대법원 1984.11.27. 84도1906)
Q 위법성조각사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 경찰관의 불법한 체포를 면하려고 소극적으로 반항하는 과정에서 경찰관에게 경미한 상해를 가한 행위는 정당방위로 인정된다.
② 여자 화장실 내에서 주저앉아 있는 여자 甲이 자신의 가방을 빼앗으려고 다가오는 남자의 어깨를 순간적으로 밀친 행위는 정당행위로 인정된다.
③ 한의사 면허나 자격이 없는 甲이 한약재 달인 물을 처방하는 등 소위 통합의학에 기초하여 환자를 진찰하여 처방하는 행위는 정당행위로 인정되지 않는다.
④ 甲이 피해자 A와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자 A에게 상해를 가한 행위는 A의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다.
【해설】정답 ④
① 대법원 2000.7.4, 99도4341
② 남자인 피해자가 비좁은 여자 화장실 내에 주저앉아 있는 피고인으로부터 무리하게 쇼핑백을 빼앗으려 고 다가오는 것을 저지하기 위하여 피해자의 어깨를 순간적으로 밀친 것은 피해자의 불법적인 공격으로부터 벗어나기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하므로 이는 사회통념상 허용될 수 있는 행위로 서 그 위법성을 인정할 수 없다.(대법원 1992.3.27. 91도2831)
③ 피고인이 나름대로 소위 ‘통합의학’이라는 분야의 지식을 쌓아 온 사실은 인정되나, 국내에서 진찰 및 처방행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지는 못한 사실, 위와 같은 ‘통합의학’은 아직 이에 대한 체계 적인 연구가 부족하여 그 치료효과에 관한 과학적 근거가 부족한 사실, 이 사건 환자들은 간암, 간경화 등 질병의 치료를 목적으로 피고인을 찾아가 가입비를 납부한 뒤, 피고인으로부터 진찰을 받고, 그 상태에 따 라 한의사가 아니면 처방할 수 없고 한약사라고 하더라도 한약조제지침서에 정하여진 처방에 따라서 조제 할 수 있을 뿐인 한약재로 구성된 소위 ‘달인 물’을 처방받아 이를 복용하였는데, 이러한 ‘통합의학’에 기초 한 피고인의 질병에 대한 진찰 및 처방은 그 치료효과에 관한 과학적 근거가 부족하여 그로 인한 부작용 내지 위험발생의 개연성이 적지 아니할 것으로 보이는 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이러한 피고 인의 진찰 및 처방은 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 위법성이 조각되지 아니한다.(대법원 2009. 10. 15. 2006도6870)
④ 피고인이 피해자와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 피고인의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다.(대법원 2008.12.11. 2008도9606)
Q 책임에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① ｢형법｣ 제10조제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있 어서의 자유로운 행위까지도 포함한다.
② ｢형법｣ 제12조의 강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미한다.
③ 적법행위의 기대가능성의 경우 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다.
④ 소아기호증의 정신적 장애가 있는 자라면 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었더라도 ｢형법｣ 제10조의 심신장애로 볼 수 있다.
【해설】정답 ④
① 대법원 1992.7.28. 92도999
② 대법원 1990. 3.27. 89도1670
③ 대법원 2004.7.15. 2004도2965 전원합의체
④ 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이다.(대법원 2007.2.8. 2006도7900)
Q 다음 중 고의의 인식 대상에 해당하지 않는 것은?
① ｢형법｣ 제347조 사기죄에서의 기망행위
② ｢형법｣ 제262조 폭행치사죄에서의 사망의 결과
③ ｢형법｣ 제245조 공연음란죄에서의 공연성
④ ｢형법｣ 제129조제1항 수뢰죄에서의 공무원 또는 중재인이라는 신분
【해설】정답 ②
② 폭행치사죄와 같은 결과적가중범에서 중한 결과는 예견가능성(과실)의 대상이지 고의의 인식대상이 아니다.
① 사기죄에서의 기망행위는 행위와 관련된 것으로 객관적구성요건이므로 고의의 인식대상이다.
③ 공연음란죄에서의 공연성은 행위상황과 관련된 것으로 객관적구성요건이므로 고의의 인식대상이다.
④ 수뢰죄에서의 공무원 또는 중재인이라는 신분은 주체와 관련된 것으로 객관적구성요건이므로 고의의 인식대상이다.
공무원 두문자 암기
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