제2-2장 구성요건(Ⅱ)
제1절 과실범
제14조[과실] 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.
Ⅰ. 과실의 의의
1. 과실의 의의
과실이란 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 것을 말하며, 과실범이란 행위자가 정상의 주의태만으로 자기의 행위가 구성요건을 실현하는 것을 인식·예견하지 못하고 구성요건적 결과를 발생하게 하는 범죄를 말한다.
2. 과실의 본질
1) 과실의 본질은 주의의무위반(즉, 부주의)에 있다(’87. 법원주사보,’91·’93·’94 법원서기보). 주의의무위반이란 구성요건적 결과발생을 예견하고 그에 따라서 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 않았다는 점에 대한 법적 평가를 말한다.
2) 고의와의 구별
범죄사실을 인식·인용하는 고의와는 달리 과실은 그러한 인식·인용이 없는 경우이므로 고의와는 전혀 그 성질을 달리하는 것으로 고의의 감경된 형태가 아니다.
3. 과실범의 처벌
1) 형법상의 범죄는 고의범을 원칙으로 하고(제13조) 과실범은 예외적으로 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌된다(제14조) (’87. 법원주사보,’91·’93·’94 법원서기보). 과실범으로 처벌되는 경우에도 고의범에 비하여 법정형이 가볍다.
2) 형법상 과실범의 처벌규정
| 일반과실범 | 업무상 과실 | 중과실 |
| 실화죄(제170조) | 업무상 실화죄(제171조) | 중실화죄(제171조) |
| 과실일수죄(제181조) | 무 | 무 |
| 과실폭발성물건파열죄 (제173조의 2) |
업무상 과실폭발성물건파열죄 (제173조의 2) |
중과실 폭발성물건파열죄 (제173조의 2) |
| 과실가스·전기 등 방류죄 (제173조의 2) |
업무상 과실 가스·전기 등 방류죄 (제173조의 2) |
중과실 가스·전기 등 방류죄 (제173조의 2) |
| 과실가스·전기 등 공급방화죄(제173조의 2) | 업무상 과실 가스·전기 등 공급방해죄(제173조의 2) | 중과실 가스·전기 등 공급방해죄 (제173조의 2) |
| 과실교통방해죄(제189조 ①) | 업무상 과실교통방해죄(제189조 ②) | 중과실 교통방해죄(제189조 ②) |
| 과실치상죄(제266조) | 업무상 과실치상죄(제268조) | 중과실 치상죄(제268조) |
| 과실치사죄(제267조) | 업무상 과실치사죄(제268조) | 중과실 치사죄(제268조) |
| 무 | 업무상 과실치사죄(제364조) | 중과실 장물죄(제364조) |
[함정피해가기]
1. 개인적 법익에 관한 죄 중에서 과실범 처벌규정이 있는 것은 살인죄·상해죄·장물죄이다.
2. 재산범죄 중에서 과실범 처벌규정은 장물죄에만 있다. 손괴죄에는 과실범 처벌규정이 없다.(’85. 경감승진,’89. 7급 검찰,’90. 9급 검찰,’90·94. 경사승진)
3. 장물죄는 일반과실의 처벌규정이 없으므로 과실장물죄는 처벌되지 않고 업무상 과실과 중과실만을 처벌하고 있다.
4. 과실일수죄는 일반과실범만을 처벌하고 업무상 과실과 중과실범은 처벌하지 않는다.
Ⅱ. 과실의 종류
1. 인식 없는 과실과 인식 있는 과실
1) 인식 없는 과실
행위자가 주의의무의 위반으로 인하여 구성요건이 실현될 수 있는 가능성(결과 발생의 가능성)을 인식하지 못한 경우의 과실( 사냥꾼이 야생의 토끼를 조준하여 쏜 총탄에 지나가던 나뭇꾼이 맞아 다친 경우)를 말한다.(’94. 법원서기보)
2) 인식 있는 과실
행위자가 구성요건의 실현가능성을 인식하였으나 주의의무에 위반하여 자기의 경우에 구성요건이 실현되지 아니할 것으로 신뢰한 경우를 말한다.
3) 구별의 실익
형법상 양자는 동일하게 취급하나, 인식 있는 과실과 미필적 고의를 구별함으로써 고의와 과실의 한계를 명확하게 할 수 있다. 즉, 甲이 창 밑에 있는 길가에 乙이 있는 것을 알기 때문에 물건을 던지면 乙이 맞아 죽을지도 모른다고 생각한 경우
1. 설마 맞지 않겠지 하고 던졌던바, 乙이 맞아 죽은 경우 : 인식 있는 과실치사죄(’98. 법원서기보)
2. 맞아 죽어도 할 수 없지 하고 던졌던바, 乙이 맞아 죽은 경우 : 미필적 고의에 의한 살인죄
2. 업무상 과실과 중과실
1) 업무상 과실
① 일정한 업무에 종사하는 자가 그 업무상 일반적으로 요구되는 주의의무를 태만히 한 경우( 자동차 운전사가 어젯밤의 수면부족으로 피로한 상태임을 자각하면서도 졸면서 운전하다가 인명을 해친 사고를 낸 경우 ⇨ 업무상 과실치사죄)를 말한다. (’82. 7급 검찰)
② 형법상 업무상 과실은 일반과실(보통과실)에 비해 결과발생에 대한 예견가능성이 크기 때문에 책임이 가중되어 중하게 처벌된다.
2) 중과실
통상의 주의의무를 태만히 한 경우가 경과실이고, 현저하게 주의의무를 태만히 한 경우가 중과실이다. 즉, 중과실이란 약간의 주의만 하였더라면 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 이를 예견하지 못한 경우를 말한다.
3)양자의 특징
업무상 과실과 중과실은 함께 규정되어 있으며 법정형이 동일하고, 보통과실·경과실에 비해 형이 가중되고 있다.
Ⅲ. 과실의 체계적 지위
과실은 범죄체계상 어디에 속하는가에 대해 고의와 마찬가지로 다음과 같이 견해가 대립한다.
| 책임요소설 | 인과적 행위론에서 주장하는 견해로, 과실도 고의와 마찬가지로 책임의 요소로 본다. |
| 구성요건요소설 | 목적적 행위론에서 주장하는 견해로, 과실은 구성요건요소라고 한다. |
| 구성요건 및 책임요소설 | 사회적 행위론에서 주장하는 견해로, 과실은 주관적 구성요건요소이면서 책임요소라고 한다(통설). 객관적 주의의무위반⇨ 구성요건요소 과실의 2중적 기능 인정 주관적 주의의무위반 ⇨ 책임요소 |
Ⅳ. 과실범의 구성요건
과실범의 구성요건해당성도 고의범과 마찬가지로 행위반가치와 결과반가치에 의하여 결정된다. 과실범의 행위반가치는 주의의무위반, 즉 부주의이며, 과실범의 결과반가치는 결과발생과 결과에 대한 인과관계이다. 따라서 과실범의 구성요건으로는 주의의무위반, 결과발생 및 결과에 대한 인과관계를 요한다.
1. 객관적 주의의무의 위반
1) 객관적 주의의무위반의 의의
① 행위자가 사회생활상 요구되는 주의의무를 태만히 하여 예견가능하고, 그래서 회피 가능하였던 결과를 야기한 경우를 말한다.
② 객관적 주의의무의 위반은 과실의 본질적 요소로서 과실범의 행위반가치를 구성하는 불법요소이다(통설).
③ 따라서 행위자가 주의의무를 다하였더라도 결과가 발생하였으리라고 인정되는 경우( 조련자가 완벽한 주의의무를 다하였는데도 개가 뛰쳐나와 사람을 물어 죽였을 때 조련사의 죄책 ⇨ 무죄)에는 과실범이 성립하지 않는다.(’87. 법원주사보,’91·’93·’94 법원서기보,’96. 경위승진)
2) 객관적 주의의무의 내용
과실범에 있어서 주의의무란 결과예견의무와 결과회피의무를 말한다(’93. 경감승진). 즉, 행위자가 정상의 주의를 하였더라면 범죄결과의 발생을 인식·예견할 수 있었고(결과예견의무), 이 예견으로부터 결과발생을 회피할 수 있었다(결과회피의무)고 할 경우에 과실범의 주의의무위반이 인정된다.
3) 객관적 주의의무의 판단기준
주의의무위반(부주의)의 유무는 누구를 기준으로 판단할 것인가에 대해 다음과 같이 견해가 대립하고 있다.
① 주관설 : 행위자가 본인의 주의능력을 기준으로 하여 주의의무위반의 유무를 판단하려는 견해이다.
② 객관설(통설, 판례) : 사회일반인의 주의능력을 기준으로 하여 주의의무위반의 유무를 판단하려는 견해로 통설·판례의 입장이다.
③ 절충설 : 주의의무의 정도는 일반인을 표준으로, 주의력(예견가능성)은 행위자를 표준으로 결정해야 한다는 견해이다.
4) 객관적 주의의무의 발생근거
주의의무는 구체적 사정에 따라 법령, 판례, 생활경험 등에 의해서 발생한다.
2. 결과발생·인과관계 및 예견가능성
1) 결과발생
과실범이 성립하려면 구성요건상 일정한 결과발생이 필요하다. 즉, 현행법상 과실범은 모두 결과범이다(’80. 법원서기보,’91. 9급 검찰). 따라서 단순히 주의의무위반에 그치고 결과가 발생하지 않는 경우에는 과실범이 성립하지 않는다. 과실범은 원칙적으로 침해범( 과실치상죄)이지만 위험범( 실화죄, 과실일수죄)도 가능하다. (’91. 법원서기보)
2) 인과관계
과실범이 성립하기 위해서는 결과발생과 주의의무위반 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 즉 과실범의 결과는 주의의무위반으로 인하여 발생해야 한다.
3) 예견가능성
발생한 결과는 객관적으로 예견가능한 것이어야 한다. 따라서 행위시에 객관적으로 예견할 수 없었던 결과의 발생은 행위자에게 귀속시킬 수 없다.
Ⅴ. 객관적 주의의무의 제한원리
현대산업사회에서 객관적 주의의무(결과예견의무 + 결과회피의무) 위반을 어느 경우에나 과실범으로 처벌한다면 일정한 위험을 안고 살아가야만 하는 우리 사회는 정체되고 말 것이다. 여기에서 과실범의 주의의무 범위를 제한하여 일정한 경우에 과실범의 처벌을 제한하고자 등장한 이론이 허용된 위험과 신뢰의 원칙이다.
1. 허용된 위험
1) 의 의
허용된 위험이란 현대산업사회에서 필수불가결한 업무나 시설( 자동차 교통, 공장의 운영, 원자력 발전소, 지하자원채굴 등)들과 전형적으로 결합된 위험은 이에 필요한 안전조치를 쉬하였다면 그 위험을 동반하는 행위가 범죄결과를 발생시켰더라도 과실범으로 처벌할 수 없다는 이론을 말한다.
2) 법정 성격
허용된 위험은 사회적으로 상당하고 사회생활상 요구되는 주의의무의 기준을 제시하는 것이므로 구성요건해당성이 배제되어 과실범으로 처벌되지 않는 구성요건해당성 배제사유이다(다수설).
2. 신뢰의 원칙
1) 의 의
① 도로교통에 관해 판례에 의하여 형성되어 온 원칙으로, 신뢰의 원칙이란 스스로 교통규칙을 준수한 자는 다른 참여자(운전자나 보행자)도 교통규칙을 지켜 행동할 것이라고 신뢰하면 되고, 다른 참여자가 교통규칙을 위반하는 경우까지 예상하여 이에 대한 방어조치를 취할 의무는 없다는 원칙을 말한다.
② 즉 다른 참여자가 신뢰에 반한 부적절한 행동을 함으로써 범죄 결과가 발생한 경우( 도로교통법을 준수하여 운행하던 운전자가 갑자기 뛰어든 행인을 치었을 경우)에는 그 결과에 대해 신뢰자는 책임을 지지 않는다는 것이다.(’91. 경감승진,’95. 경위승진,’96. 경사승진)
③ 최근에는 이 원칙을 의료행위나 공장의 작업과정과 같은 분업적 공동작업을 필요로 하는 모든 경우에 적용된다고 하는 견해가 점차로 보편화되고 있다.(’93. 경감승진,’96. 경위승진)
2) 법적성격
신뢰의 원칙은 허용된 위험의 이론이 도로교통에 적용된 것으로 과실범의 주의의무의 범위를 제한하여 과실범처벌을 제한하는 기능을 한다.(’80. 법원서기보,’91. 9급 검찰,’93. 경감승진,’96. 경위승진,’97. 9급 검찰)
[참고파일]
1. 신뢰의 원칙은 과실범의 객관적 주의의무를 제한하는 이론이므로 고의범의 경우에는 적용될 여지가 없다.
2. 형법에서는 과실범의 결과발생에 피해자의 과실이 보태진 경우에도 민법과는 달리 과실상계를 인정하지 않는다.(’80. 법원서기보,’91. 9급거 검찰,’97. 9급 검찰)
3. 신뢰의 원칙은 과실범 처벌을 제한하는 기능을 함으로써 교통사고에 있어서 민법상의 과실상계와 비슷한 기능을 담당하고 있는 이론이라고 할 수 있다.(’90 경사승진)
3) 적용한계
신뢰관계를 기대할 수 없는 다음과 같은 경우에는 신뢰의 원칙이 적용될 수 없다.
① 상대방의 규칙위반을 이미 알고 있거나 알 수 있었던 경우( 음주운전하는 것을 이미 알고 있는 경우)
② 상대방의 규칙준수를 신뢰할 수 없는 경우( 유아·노인·불구자, 유치원이나 초등학교 앞)
③ 운전자가 교통규칙을 스스로 위반한 경우( 운전자가 과속으로 진행하면서 제동장치를 취하지 못한 경우). 다만 운전자의 규칙위반이 사고발생의 결정적인 원인이 아닌 때에는 신뢰의 원칙이 적용될 수 있다. (’93. 경감승진,’96. 경위승진)
Ⅵ. 과실범의 위법성과 책임
1. 과실범의 위법성
① 과실범에 있어서도 고의범과 마찬가지로 구성요건이 실현됨으로써 위법성이 징표된다.
② 그러나 과실행위의 위법성은 위법성조각사유( 긴급피난 즉 의사가 중환자의 생명을 구하기 위하여 과속으로 자동차를 운전하여 과실교통방해죄를 저지른 경우)에 의하여 조각될 수 있다.
2. 과실범의 책임
① 고의범과 같이 과실범에 있어서도 책임은 구성요건에 해당하는 위법한 행위에 대한 개인적인 비난가능성이다. 따라서 책임비난을 위하여 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성, 책임조각사유 부존재를 필요로 한다.
② 그 밖의 과실범에 특유한 책임요소로서 주관적 주의의부위반과 행위자의 주관적 예견가능성이 있다.
Ⅶ. 관련문제
1. 과실범의 미수
과실범은 항상 결과발생을 요하는 결과범(실질범)이므로 과실범의 미수는 이론상 인정할 여지가 없으며 현행법상 과실범에 대한 미수처벌규정도 없다.(’94·’96. 9급 검찰)
2. 과실범의 공범
1) 과실에 의한 교사·방조
교사범과 종범이 성립되기 위해서는 교사와 방조의 고의를 요하므로 과실에 의한 교사·방조는 있을 수 없다.
2) 과실범에 대한 교사·방조
과실범에 대한 교사·방조는 간접정범이 된다. (’94. 9급 검찰)
3)과실범의 공동정범 인정여부에 의해 학설의 대립이 있으나 판례는 과실범의 공동정범을 인정하고 있다. (’94. 9급 검찰)
3. 과실범의 부작위범[망각범]
과실에 의한 부작위범( 모친이 잊어버리고 유아에게 젖을 주지 않아서 유아가 사망한 경우)도 성립이 가능하며 이를 망각범이라고 한다. (’96. 9급 검찰)
제2절 결과적 가중범
제15조[사실의 착오] ② 결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.
Ⅰ. 의의
1) 결과적 가중범이란 고의에 의한 기본범죄에 의하여 행위자가 예견하지 못한 중한 결과가 발생한 경우( 상해의 고의로 사람을 칼로 찔렀으나 출혈과다로 사망한 경우)에 그 중한 결과로 형이 가중되는 범죄를 말한다. (’82. 법원서기보,’84. 7급 검찰,’88. 경위승진,’91. 경장승진)
2) 따라서 결과적 가중범은 고의범과 과실범의 결합형태의 범죄[결과적 가중범(상해치사죄)=기본범죄(고의범 : 상해) + 중한결과(과실범 : 치사)]라고 할 수 있다. (’92·’94. 경위승진,’98. 법원서기보)
Ⅱ. 결과적 가중범과 책임주의
1) 결과적 가중범에 대하여는 중한 결과가 발생하였다고 하여 가중처벌하는 것이 책임주의에 반하지 않는가에 대해 종래에는 기본범죄와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 있을 때에만 결과적 가중범의 성립을 인정하여 책임주의의 예외로 파악하였다. 그러나 이는 결과책임을 인정하는 것이 되어 책임주의에 반하게 된다.
2) 여기에 중한 결과발생에 대한 과실(예견가능성)이 있어야 결과적 가중범이 성립한다고 하여(고의·과실의 결합설) 책임주의와 조화될 수 있다는 것이 오늘날의 통설이다.
3) 우리 형법도 제15조 제2항에서 결과에 대한 예견가능성(과실)을 요한다고 하여 결과적 가중범을 고의와 과실의 결합형식으로 파악하고 있다고 할 수 있다.
Ⅲ. 결과적 가중범의 종류
1. 고의의 결과적 가중범과 과실의 결과적 가중범
기본범죄가 고의범이냐 과실범이냐에 따른 구별로 우리 형법에서는 기본범죄가 고의에 의한 경우(고의의 결과적 가중범)에만 결과적 가중범을 인정하고, 기본범죄가 과실에 의한 경우(과실의 결과적 가중범)는 인정하지 않는다. 따라서 실화로 사람을 소사케 한 경우나, 과실치사상죄 등은 결과적 가중점은 아니다.(’83. 9급 검찰,’92. 7급 검찰)
| 구 분 | 형법상 결과적 가중범의 처벌규정 |
| 개인적 법익에 대한 죄 | ① 상해치사죄(제259조 ①), ②존속상해치사죄(제259조 ②), ③ 폭행치사상죄(제262조), ④ 동의낙태치사상죄(제269조 ③), ⑤ 업무상 부동의낙태치사상죄(제270조 ③), ⑥ 유기치사상죄(제275조), ⑦ 체포·감금 등의 치사상죄(제281조), ⑧ 강간·강제추행치사상죄(제301조), ⑨ 강도치상죄(제340조 ②), ⑩ 강도치사죄(제338조), ⑪ 해상강도치상죄(제340조 ②), ⑫ 해상강도치사죄(제340조 ③), ⑬ 재물손괴(공익건조물파괴)치사상죄(제368조 ②), ⑭ 인질치사상죄(제324조) |
| 사회적 법익에 대한 죄 | ① 현주건조물 등의 방화에 의한 치사상죄(제164조 후단), ② 연소죄(제168조), ③ 가스 등의 공작물손괴치사상죄(제173조 ③), ④ 현주건조물 등에의 일수치사상죄(제177조 후단), ⑤ 교통방해치사상죄(제188조), ⑥ 음용수혼돈치사상죄(제194조), ⑦ 폭발성물건파열치사상죄(제172조 ②), ⑧ 가스·전기 등 방류치사상죄(제172조의 2) |
| 국가적 법익에 대한 죄 | 특수공무방해치사상죄(제144조 ②) |
[함정피해가기]
1. 연소죄(제168조)는 ‘치’자가 붙지 않았지만 결과적 가중범이고, 과실상해(과실치상 제266조)나 과실치사죄(제267조)는 ‘치’자가 붙었으나 결과적 가중범이 아니다. (’83. 9급 검찰,’85, 경감승진,’87·’89 7급 검찰)
2. 살인죄에는 결과적 가중범 처벌규정이 없고, 재산범죄 중 강도죄와 손괴죄에는 결과적 가중범 처벌규정이 없다.
2. 진정결과적 가중범과 부진정결과적 가중범
1) 진정결과적 가중범 : 고의 + 과실
진정결과적 가중범이란 고의에 의한 기본범죄에 기하여 과실로 중한 결과를 발생케 한 경우로 대부분의 결과적 가중범( 상해치사죄, 폭행치사죄, 낙태치사상죄, 유기치사상죄, 체포감금치사상죄, 강도치사상죄, 강간치사상죄 등)이 이에 해당한다.
2) 부진정결과적 가중범 : 고의 +과실·고의
부진정결과적 가중범이란 고의에 의한 기본범죄에 기하여 중한 결과를 과실은 물론 고의에 의하여도 발생케 한 경우( 현조건조물방화치사상죄, 특수공무방해치사상죄, 교통방해치사상죄, 중상해죄, 중손괴죄, 중권리행사방해죄 등)를 말한다. 중한 결과에 대하여 고의가 있는 경우에는 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합이 성립한다(다수설·판례)
[함정피해가기]
1. 강도가 상해나 살인의 고의가 있으면 강도상해죄, 강도살인죄가 성립하므로 ‘강도치사상죄’는 부진정결과적 가중범이 아니고 진정결과적 가중범이다.
2. 개정 형법(’95)은 강간상해죄와 강간살인죄를 신설하였으므로 ‘강간치사상죄’도 부진정결과적 가중범이 아니고 진정결과적 가중범이다.
Ⅳ. 결과적 가중범의 성립요건
1. 고의에 의한 기본범죄행위
① 기본범죄는 고의에 의한 범죄이어야 한다. 따라서 기본범죄가 과실에 의한 경우( 과실치사상죄)는 과실범이지 결과적 가중범이 아니다.
② 이 때 기본범죄는 미수·기수를 불문한다(’98. 9급 검찰). 따라서 기본범죄가 미수에 그친 때에는 결과적 가중범이 성립한다.
2. 중한 결과의 발생
중한 결과는 기본범죄에 내포된 전형적인 위험의 실현이어야 한다. 즉 중한 결과는 중간원인을 거치지 않고 기본범죄로부터 직접 야기된 것이어야 한다(직접성의 원칙).
3. 인과관계
① 기본범죄행위와 중한 결과 사이에 인과관계가 있어야 한다. 통설·판례는 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계는 상당인과관계를 요한다고 한다.(’98. 법원서기보)
② 판례는 강간당한 부녀가 수치심에서 자살한 경우에는 강간과 사망 사이의 상당인과관계가 인정되지 않으나, 부녀가 강간을 모면하려고 호텔객신창문을 통해 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망한 경우에는 강간미수행위와 사망 사이에 상당인과관계가 인정되어 강간치사죄가 성립한다고 한다. (’90·’95. 법원서기보)
4. 예견가능성
중한 결과발생에 대한 예견가능성(제15조 ②), 즉 과실이 있어야 한다. 이 때 예견가능성은 기본범죄행위의 실행시에 존재해야 한다.
Ⅴ. 관련문제
1. 결과적 가중범과 공범
1）결과적 가중범의 교사·방조
결과적 가중범에 대한 교사·방조가 되기 위해서는 기본범죄에 대한 교사·방조 이외에 중한 결과에 대해서 과실(예견가능성)이 있었을 때 성립한다.
2) 결과적 가중범의 공동정범
긍정설과 부정설이 대립하고 있지만 과실범의 공동정범을 인정하는 판례는 결과적 가중범의 공동정범도 긍정한다.
2. 결과적 가중범의 미수
① 결과적 가중범은 고의와 과실의 결합형태이므로 과실범에 미수가 인정되지 않는 것과 마찬가지로 결과적 가중범에는 미수가 인정되지 않는다는 것이 통설의 입장이다.
② 그러나 현행 형법상 결과적 가중범의 미수에 관한 규정[ 현주건조물일수치상·치사죄(제182조), 인질치상·치사죄(제324조의 5), 강도치상·치사죄(제342조), 해당강도치상·치사죄(제342조) 등]도 있다.
제3절 부작위범
제18조[부작위범] 위험의 발생을 방지할 의무가 있어가 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원일을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하는 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
Ⅰ. 형법상의 작위와 부작위
1. 형법상의 작위와 부작위
1) 작위
금지된 행위를 적극적으로 하는 경우( 산모가 유아를 ‘목졸라’ 죽인 경우)를 말한다.
2) 부작위
단순히 아무런 행위도 하지 않는 무위가 아니라, 기대되거나 요구되는 행위를 소극적으로 하지 않는 경우( 산모가 유아에게 ‘젖을 주지 않아’ 아사한 경우)를 말한다.
[참고파일] 부작위의 행위성
1. 인과적 행위론 : 행위란 유의성과 거동성을 요소로 하는데, 부작위는 거동성이 없기 때문에 행위로 포괄할 수 없다.
2. 목적적 행위론 : 부작위에는 행위의 본질적 요소인 목적적 행위지배가 없기 때문에 그 행위성을 설명하기 곤란하다.
3. 사회적 행위론 : 부작위는 법적 행위기대에 의하여 사회적 중요성을 가지는 인간의 행태가 되므로 그 행위성이 인정된다.
2. 작위범과 부작위범
형법규범에는 금지규범과 요구(명령)규범이 있는데, 금지규범을 작위로 위반하는 것이 작위범(금지규범의 위반)이고 요구규범을 부작위로 위반하는 것이 부작위범(요구규범의 위반)이다.
Ⅱ. 부작위범의 종류
부작위범은 구성요건의 규정형식에 따라 진정부작위범과 부진정부작위범으로 나뉜다(형실설 ⇨ 통설).
1. 진정부작위범(부작위에 의한 부작위범)
형법규정의 형식상 부작위로 범할 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다[ 다중불해산죄(제116조 “…해산명령을 받고 해산하지 아니한 자 …”), 퇴거불응죄(제319조 ② “…퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자 …”), 집합명령위반죄(제145조 ②), 전시군수계약불이행죄(제103조 ①), 전시공수계약불이행죄(제117조 ①) 등]. (’93. 경사승진)
2. 부진정부작위범(부작위에 의한 작위범)
형법규정상 작위에 의하여 범할 것을 내용으로 하는 범죄를 부작위로 범하는 것을 말한다.[ 살인죄(제250조 ①)는 구성요건이 작위에 의해 실현될 것으로 규정(“… 살해한 자는 …”)되어 있지만 부작위에 의하여 작위범인 살인죄를 범한 경우 등과 같이 대부분의 작위범이 부작위에 의하여 행하여질 수 있다.](’84․’87. 9급 검찰,’91. 경감승진)
Ⅲ. 부작위범의 성립요건
1. 진정·부진정 부작위범에 공통된 구성요건
1) 구성요건적 상황이 존재할 것
먼저 부작위범이 성립하기 위해서는 작위의무를 이행하여야 할 구체적인 상황이 존재해야 한다.
① 진정부작위범의 구성요건적 상황은 형법 각칙의 해당 구성요건에 규정( 전시군수계약 불이행죄에서 ‘전쟁 또는 사변’)되어 있다.
② 부진정부작위범의 구성요건적 상황은 구성요건적 결과발생의 위험( 수영을 못하는 아들이 저수지에 빠져 있는 경우)이다.
2) 명령된 행위의 부작위
요구(명령)규범에 의하여 요구되는 행위를 하지 않아야 부작위범이 성립된다.
3) 행위가능성
① 법은 행위자에게 불가능을 요구할 수는 없으므로 구체적인 행위자가 명령(요구)된 행위를 할 수 있는 가능성이 있어야만 부작위범이 성립된다.(’84․’87. 9급 검찰,’91. 경감승진)
② 즉, 서울에 있는 아버지가 낙동강에 빠진 아들을 구조하지 못하거나, 집 앞의 개울에 빠져 있는 아들을 아버지가 전혀 수영을 할 줄 몰라 구조를 못해서 아들이 사망한 경우에는 부작위에 의한 살인죄가 성립되지 않는다.
2. 부진정부작위범에 특유한 구성요건
부진정부작위범읜 작위범의 구성요건을 부작위에 의하여 실현하는 것이므로 작위의무의 부작위에 의한 범행이 작위에 의한 구성요건의 실현과 같이 평가될 수 있어야 한다. 즉, 부진정부작위범이 성립하기 위해서는 부작위범에 공통된 구성요건 이외에 보증인지위와 행위정형의 동가치성이 있어야 한다.
1) 보증인지위와 작위의무
① 개념 : 결과발생을 방지해야 할 법적인 의무를 작위의무 또는 보증인의무라고 하며 그러한 의무 있는 자의 지위를 보증인지위라고 한다(이 때 작위의무는 법적 의무일 것을 요하며, 단순적 도덕적․윤리적 의무는 이에 해당하지 않는다). (’85. 경정승진,’93. 경장승진,’93. 법원서기보)
② 보증인지위와 작위의무의 관계 : 양자를 위법성요소로 이해하는 위법성요소설, 구성요건요소로 보는 구성요건요소설(Nagler의 보증인설)도 있으나, 보증인지위는 구성요건요소로, 작위의무는 위법성의 요소로 보는 2분설이 통설이다.
③ 작위의무의 발생 근거 : 형법 제18조에서는 위험발생방지의무와 선행행위로 인한 작위의무만을 규정하고 있을 뿐이어서 기타 구체적 근거는 학설에 맡겨져 있다.
㉠ 형식설[법원설] : 작위의무의 발생근거를 중심으로 법령․계약․선행행위 및 조리 등의 형식에 따라 작위의무를 인정하는 견해(다수설)이다.
[작위의무의 발생근거]
| 발 생 근 거 | 구체적인 사례 |
| 법령에 의한 작위의무 | 민법 : 친권자의 보호의무(제913조), 친족간의 부양의무(제974조), 부부간의 부양의무(제826조) 등 경찰관직무집행법 : 경찰관의 보호조치의무(제4조) 의료법 : 의사의 진료와 응급조치의무(제16조) 도로교통법 : 운전자의 구호의무(제50조) |
| 법률행위(계약 등)또는 사무관리로 인한 작위의무 |
고용계약에 의한 보호의무 간호사의 환자간호의무 신호수의 직무상 의무 의무 없이 환자나 노약자를 인수한 자의 보호의무 |
| 사회상규(조리)에 의한 작위의무 | 동거하는 피고용인에 대한 고용주의 보호의무 관리자의 위험발생방지의무 목적물의 하자에 대한 신의착상의 고지의무 |
| 선행행위에 의한 작위의무(제18조) | 실화자의 소화조치의무 사고를 일으킨 운전자의 피해자 구호의무 |
[함정피해가기]
1. 교통사고를 일으킨 운전자의 피해자 구호의무는 선행행위에 의한 작위의무이지만 교통사고로 쓰러진 자에 대한 통행인의 법적 구호의무는 없다. (’84. 7급 검찰,’94. 경정승진)
2. 매도인이 부동산에 저당권이 설정되어 있음을 고지할 의무는 신의칙상의 작위의무이지만, 상거래시 상인의 진가(眞價)를 고지할 작위의무는 없다. (’93. 경위승진)
3. 일반인도 현행범을 체포할 수 있는 권한은 있지만, 일반인이 현행범을 체포해야할 의무 또는 현행범을 신고해야 할 의무는 없다. (’87. 7급 검찰,’96. 경위승진)
4. 정당방위는 적법한 선행행위로써 작위의무가 발생하지 않으므로 정당방위자는 공격자의 법익을 보호할 의무가 없다.
㉡ 실질설[기능설] : 작위의무의 내용을 법익보호라는 실질적 기준에 따라 법익보호를 위한 보호의무와 위험발생을 감시해야할 안전의무로 구별하는 견해이다.
| 내 용 | 사 례 |
| 보호의무 | 특별한 결합관계 가족적 보호관계(부를 독살하려는 것을 알고도 방치한 때 ⇨ 살인방조죄) 긴밀한 자연적 결합관계(사실혼관계에 있는 사이) 긴밀한 공동관계(등산대원이나 탐원대원 상호간 보호의무) 보호기능의 인수(수영교사와 깊은 물에서 수영을 배우는 학생) |
| 안전의무 | 선행행위로 인한 경우(사고운전자의 피해자 구호의무, 실화자의 소화의무) 위험한 물건․시설을 소유․관리하는 경우(공사현장 감독의 안전시설의무, 맹견주인의 피해발생 방지의무) 타인을 감독해야 할 책임이 있는 경우(교사의 학생지도․감독의무, 상관의 부하직원 감독의무) |
[사례보기]
1. 통행인이 산책중 강에 빠진 아동을 쉽게 구할 수 있음에도 불구하고 그냥 지나쳐 아동이 익사한 경우 ⇨ 무죄
그 아동의 아버지가 보고도 강에서 구할 수 있음에도 불구하고 구조하지 않아 아동이 익사한 경우 ⇨ 부작위에 의한 살인죄(’93. 경장승진,’94. 9급 검찰)
2. 자기 집 앞에 버려진 아이를 발견하였으나 그대로 방치한 결과 동사한 경우 ⇨ 무죄
그 아이를 방으로 데려와 수일간 치료하다 그대로 방치한 결과 사망한 경우 ⇨ 유기치사죄(’87. 경정승진,’95. 7급 검찰)
2) 행위정형의 동가치성
① 개념 : 부진정부작위범이 성립하기 위해서는 보증인지위에 있는 자의 부작위가 작위에 의하여 구성요건을 실현하는 경우와 동일한 것으로 평가될 수 있어야 한다. 이를 행위정형의 동가치성이라고 한다.
② 결과가 발생하면 처벌되는 순수한 결과야기범( 살인죄, 상해죄, 방화죄, 손괴죄 등)에서는 행위정형의 동가치성을 요하지 않는다.
③ 그리고 구성요건적 결과가 일정한 방법에 의하여 발생될 것을 요하는 행태의존적 결과범( 사기죄 ‘기망’, 공갈죄 ‘폭행․협박’, 공연음란죄 ‘음란행위’ 등)에서는 행위정형의 동가치성을 필요로 한다.(’95. 7급 검찰)
Ⅳ. 부작위범의 처벌
1) 진정부작위범
형법 각칙에 각 죄별로 법정형이 규정되어 있다.
2) 부진정부작위범
형법에 직접 규정되어 있지 않고 작위범과 동일한 법정형으로 처벌된다.
Ⅴ. 관련문제
1. 부작위범의 인과관계
1) 진정부작위범
구성요건상의 일정한 부작위가 있으면 바로 기수가 되므로 인과관계가 문제되지 않는다.
2) 부진정부작위범
기대되는 행위(작위를 하였더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되면 인과관계까 인정된다. (’84․’87. 9급 검찰,’91. 경감승진)
2. 부작위범의 미수
1) 진정부작위범
일정한 부작위가 있으면 바로 기수가 되는 형식범으로 미수는 불가능하다. 형법상 진정부작위범 중 퇴거불응죄와 집합명령위반죄는 미수처벌규정이 있으나 학설은 부정하는 것이 다수설이다. (’91. 경위승진)
2) 부진정부작위범
결과발생이 필요하므로 결과가 발생하지 않았거나 부작위와 결과 사이에 인과관계가 존재하지 않으면 미수범으로 처벌된다. (’84․’87. 9급 검찰,’91. 경감승진)
3. 과실에 의한 부작위범(망각범)
부진정부작위범은 고의에 의해서는 물론 ( 모친이 잊어버리고 유아에게 젖을 주지 않아서 유아가 사망한 경우 ⇨ 부작위에 의한 과실치사죄)에 의해서도 성립될 수 있다. 이러한 과실에 의한 부작위범을 망각범이라고 한다. (’93. 경사승진)
4. 부작위범과 공범
1) 부작위범에 대한 공범
부작위범에 대해서는 교사, 방조, 공동정범, 간접정범이 모두 가능하다. 이 때 공범에게는 보증인의무가 없어도 무방하다.
2) 부작위에 의한 공범
부작위에 의한 교사는 불가능하나, 부작위에 의한 방조( 은행지점장이 부하직원의 범행을 알면서도 부하직원의 은행에 대한 배임행위를 방치한 경우 ⇨ 배임죄의 종범)는 가능하다.
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